KIO 3186/21 WYROK dnia 18 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3186/21 

WYROK 

z dnia 18 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:               

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2021  r.  w  Warszawie  o

dwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  października  2021r.    przez 

odwołującego: Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (ul. Lwowska 199a/114, 

100  Tarnów)  w  postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego:  3  Regionalna  Baza 

Logistyczna 

z siedzibą w Krakowie (ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków), 

orzeka: 

Oddala odwołanie: 

2.  Koszta

mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Pneumotechnika Sp. z 

o.o. ul. z 

siedzibą w Tarnowie (Lwowska 199a/114, 33-100 Tarnów) i: 

2.1. zalicza  w  poc

zet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z 

siedzi

bą  w  Krakowie (ul.  Montelupich 3,  30-901 Kraków),  kwotę  98  zł 00  gr (słownie: 

dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztu  dojazdu  na  rozprawę 

pełnomocników. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 3186/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  27  października  2021r.  przez  odwołującego: 

Pneumotechnika  Sp.  z  o.o.  ul.  z 

siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego:  3  Regionalna  Baza  Logistyczna  z  siedzibą  w  Krakowie  w  trybie 

podstawowym    na  podstawie  ustawy  z  dn

ia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  w 

przedmiocie  zamówienia  publicznego  na:  „Wykonanie  usługi  przeprowadzenia  w  latach 

2022  prób  odbiorczych testerów  tarcia”.  Numer  referencyjny:  116/2021.

Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP  00167788 z dnia 02.09.2021 r.  

Odwołujący  podał,  że  odwołanie  dotyczy  czynności  Zamawiającego  z  dnia  22 

p

aździernika  2021  r.  w  przedmiocie  unieważnienia  postępowania  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy Pzp

, której zarzucił:  

1)  naruszenie  art.  255  pkt.  6  us

tawy  PZP  poprzez  błędne  zastosowanie  tego  przepisu  i 

unieważnienie  postępowania  mimo  braku  przesłanek  do  takiej  czynności  wskazanych  w 

podstawie  prawnej  unieważnienia  tj.  postępowanie  nie  było  obarczone  niemożliwą  do 

usuni

ęcia  wadą  postępowania,  która  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy;  

2)  naruszenie 

art.  387  §  1 kc  poprzez jego  błędne zastosowanie i  stwierdzenie,  że  umowa 

podlegająca  zawarciu  byłaby  umową  nieważną  z  mocy  prawa  z  uwagi  na  obiektywną 

niemożliwość świadczenia.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  zasądzenie  od  Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym  zastępstwa  procesowego. 

Wn

iósł także o dopuszczenie dowodu z akt Zamawiającego dot. postępowania.   

Odwołujący  wskazał,  że  „posiada  interes  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  unieważnienie 

postępowania ma na celu uniknięcia wyboru jego oferty, choć spełnia wszystkie wymagania 

Za

mówienia.  Wykonawca  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  jego  oferta  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  i  w  przypadku  uchylenia  czynności  unieważnienia  postępowania, 

Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty Wykonawcy”.   

W  uzasadnieniu  podał,  że  Zamawiający  w  dniu  22  października  2021  roku  opublikował 

informac

ję o unieważnieniu postępowania i wskazał art. 255 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień 

publicz

nych jako podstawę prawną unieważnienia. W dalszej części uzasadnienia podał, że 

w  przypadku  dokonania  w  niniejszym  postępowaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez wykonawcę, który nie zawiera akredytacji PCA, zawarta umowa z wybranym 

wykonawc

ą byłaby nieważna w rozumieniu art. 357 § 1 kc. Wykonawca jednak przyjmuje, że 

przytoczona  podstawa  prawna  tj.  art.  357§  1  kc  stanowi  omyłkę  pisarską  i  przyjmuje,  że 

Zamawiający  miał  na  myśli  art.  art.  387  §  1  kc,  który  mówi,  że  Umowa  o  świadczenie 

niemożliwe  jest  nieważna.  Wskazał  na  orzecznictwo  sądowe  i  jak  rozumiana  jest 

niemożliwość świadczenia w wskazanym przepisie:   

•  „Wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  16  czerwca  2016  r.,  V  CSK  535/15,  LEX  nr 

72197:"[...] należy stwierdzić, że nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 387 § 1 k.c. 

Przepis  ten,  st

anowiący,  że  umowa  o świadczenie niemożliwe jest  nieważna,  odnosi się 

do  pierwotn

ej  niemożliwości  świadczenia,  istniejącej  już  w  chwili  zawarcia  umowy,  która 

jest  jednocześnie  niemożliwością  nieprzemijającą  i  obiektywną,  co  oznacza,  że  danego 

świadczenia nie jest w stanie spełnić w żadnym czasie nie tylko dłużnik, ale także żadna 

inna 

osoba, jest to bowiem świadczenie rzeczywiście w ogóle niewykonalne [...]."”  

•  „Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 2 grudnia 2015 r., V ACa 514/15, LEX nr 

6:"Świadczenie  niemożliwe  to  takie  zachowanie  zobowiązanego,  które  nie  może 

być  zrealizowane  według  kryteriów  obiektywnych  przez  żadną  osobę.  Tej  okoliczności 

skarżący w żadnej sposób nie dowiódł, co więcej przeczy temu jego własne zachowanie 

polegające  na  dążeniu  do  nabycia  spornych  praw.  Nie  sposób  bowiem  przyjąć  by 

pozwany zmierzał do zawarcia umowy w celu nabycia tych praw gdyby ich wykonanie nie 

byłoby możliwe."”  

•  „Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 marca 2013 r., I ACa 872/12, LEX nr 

05:„Świadczeniem  niemożliwym  określa  się  świadczenie  nie  dające  się 

urzeczywistnić, inaczej niewykonalne, tj. takie które jest obiektywnie niemożliwe - gdy nie 

może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Niemożliwość świadczenia może 

istnieć już w chwili zawarcia umowy - mówimy wówczas o tzw. niemożliwości pierwotnej - 

uprzedniej, 

początkowej.  [...]  Owa  niemożliwość  musi  mieć  nadto  charakter  trwały 

(nieprzemijający),  który  ma  miejsce,  jeśli  wedle  rozsądnych  ludzkich  oczekiwań 

świadczenie  nie  stanie  się  możliwe  w  niedalekiej  przyszłości,  przy  czym  czasokres,  jaki 

należy brać pod uwagę zależał będzie od rodzaju świadczenia i celu zobowiązania.”  

•  „Wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20  marca  2009  r.,  II  CSK  611/08,  LEX  nr  527123: 

„Artykuł  387  §  1  k.c.  reguluje  tzw.  niemożliwość  pierwotną  świadczenia,  a  więc 

niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jest to niemożliwość obiektywna, która 

polega  na  tym, 

że  nie  tylko  konkretny  dłużnik,  ale  również  żadna  inna  osoba  nie  może 

spełnić świadczenia.”  

Zdaniem  Odwołującego,  że  świadczenie  opisane  jako  przedmiot  umowy  są  w  stanie 

wykonać  oferenci,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu.    Świadczenie  skonkretyzowane  w 

d

okumentacji  przetargowej  oraz  umowie  może  wykonać  podmiot  nie  będący  ITWL.  Żaden 

przepis prawa nie daje podstawy do stwierdzenia nieważności umowy w przypadku, gdy jest 

ona  niezgodna 

z  inną  umową  cywilnoprawną,  nawet  zawartą  w  reżimie  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Świadczeniem  Wykonawcy  jest  wykonanie  prób  odbiorczych 

urządzeń  do  ciągłego  pomiaru  współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych 

(testerów  tarcia)  zgodnie  z  Programem  prób  odbiorczych  urządzeń  do  ciągłej  oceny 

współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  typu  CSR,  które  to  są 

dostarczane  w  ramach  umowy  nr  101/3RBlLog/26/2021. 

Program  prób  odbiorczych  nie 

wymaga,  aby  wykonawcą  prób  odbiorczych  była  jednostka  naukowo  –  badawcza 

posiadająca  akredytacje  PCA,  gdyż  są  to  właściwości  podmiotowe  a  nie  przedmiotowe 

zamówienia.  Brak  jest  uzasadnienia  użytkowego  dla  zawężania  kręgu  wykonawców 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia  poprzez  stawianie  wymogu  przeprowadzenia  prób 

odbiorowych  tylko  przez  jednostkę  naukowo  –  badawczej  o  profilu  lotniczym  posiadającej 

akredytację  PCA.    Podał,  że  Wykonawca  zdolny  do  wykonania  zamówienia  to  wykonawca 

posiadający  odpowiednie  urządzenie  oraz  personel  przeszkolony  przez  producenta 

u

rządzenia.    Z  tych  względów  brak  postawienia  w  postępowaniu  warunku  co  do  tego  aby 

wykonawca był jednostką naukowo-badawczą i aby posiadała akredytację PCA nie stanowi 

wady 

postępowania.   

Zgodnie  z  art.  255  pkt.  6  ustawy  Pzp 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli:  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.   

Z  uwagi  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  odnosi  się  do  żadnych  wypadków 

wskazanych  w  art.  454  Pzp  ani  455  Pzp,  uzasadnienie  decyzji  powinno 

być  szczególnie 

uzasadnione poprzez wykazanie wady post

ępowania, a więc naruszenia przepisów PZP na 

tyle  istotnych  aby  sk

utkowało  unieważnieniem  umowy.    Unieważnienie  umowy  jest 

czynno

ścią  prowadzącą  do  stwierdzenia  jej  nieważności,  zaś  nieważność  musi  wynikać  z 

konkretnych  przepisów  prawa.  Przytoczony  przez  Zamawiającego  przepis  nieważności 

czynności z powodu obiektywnej niemożliwości świadczenia nie może mieć zastosowania w 

opisanym  s

tanie  faktycznym.  Wykonawca  jest  w  stanie  wykonać  świadczenie  zgodnie  z 

umową i  Specyfikacją  Techniczną,  gdyż  dysponuje odpowiednim  sprzętem  i  kwalifikacjami, 

które były weryfikowane w toku postępowania.   

W  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  16/11/2021)  Zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności: 

…) 

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w wyniku udzielenia zamówienia publicznego 

dnia  12.04.2021  r.  Zamawiający  zawarł  umowę  nr  101/3RBLog/26/2021.  Wykonawcą  tej 

umowy jest konsorcjum: D. Sp. z o.o. oraz D. W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą „HAX” D. W.. Przedmiotem umowy jest zaś dostawa w latach 2021-2022 urządzeń do 

ciągłego  pomiary  współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  (testerów 

tarcia). 

W  tym  miejscu  należy  wyjaśnić  specyfikę  urządzeń  do  pomiaru  współczynnika  tarcia 

sztucznych nawierzchni lotniskow

ych, a więc urządzeń bardzo skomplikowanych, od których 

wymaga  się,  by    przedstawiane  przez  nie  wyniki  pomiarów  (badań)  były  dokładne, 

precy

zyjne  i  odpowiednio  skorelowane.  Jest  to  niezwykle  istotne,  bowiem  od  wyników  tych 

bada

ń  uzależnione  będzie  to,  czy  na  pasie  startowym  będą  mogły  bezpiecznie  lądować 

samoloty, z F-16 i F-35 na czele. Tylko bowiem odpowi

edni współczynnik szorstkości (tarcia) 

nawierzchni  pasa  startowego  pozwoli  na  bezpieczne  wyhamowanie  samolotu.  Badania 

szorstko

ści  wykonywane  są  regularnie  i  wielokrotnie,  nawet  w  ciągu  jednego  dnia  —  na 

przykład  po  opadach  deszczu,  deszczu  ze  śniegiem,  po  wykonanym  odśnieżaniu  pasa 

startoweg

o,  lub  nawet  gdy  zażąda  tego  pilot  bezpośrednio  przed  planowanym  lądowaniem 

samolotu.  Szors

tkość  pasa  może  bowiem  zmienić  się  wielokrotnie  z  powodu  warunków 

atmosferycznych, 

czy  też  większej  liczby  lądowań.  Wykonanie  błędnego  pomiaru  może 

spowodować,  że  pilot  lądującego  samolotu  może  błędnie  dobrać  prędkość  lądowania,  kąt 

zniżania, a także miejsce przyziemienia, co może doprowadzić do katastrofy lotniczej. 

Z  powyższych  przyczyn  badania  szorstkości  muszą  być  każdorazowo  wykonywane 

zgodnie  z  restrykcyjnymi 

wymaganiami  ICAO  (Załącznik  nr  14  do  Konwencji 

Międzynarodowym Lotnictwie Cywilnym). 

5.  Z 

tych  względów  w  umowie  nr  101/3RBLog/26/2021  wymagano,  by  dostarczone 

urządzenie było m. in. skorelowane do urządzeń ASFT (SFT), wyszczególnionych w Normie 

Obronnej  NO-17-

A510.  W  umowie  tej  wskazano  także  na  szczegółowy  tryb  odbioru 

dostarczanego sprzętu. 

Przechodząc  do  bardziej  szczegółowych  kwestii  technicznych  należy    wyjaśnić  istotę 

zagadnienia  współczynnika  tarcia  i  jego  wpływu  na  wojskowe  statki  powietrzne.  Ocena 

współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  jest  jednym  z  kluczowych 

obsz

arów  problematyki  utrzymania  bezpieczeństwa  operacji  lotniczych  (startów  i  lądowań) 

wykonywanych  na  lotnisku.  Rozwijała  się  ona  wraz  z  rozwojem  lotnictwa  —  statków 

powietrznych i pojawieniem nawierzchni  lotniskowych 

wykonanych z materiałów sztucznych 

betonu cementowego i betonu asfaltowego. 

Wyposażenie polskich Sił Powietrznych w samoloty wielozadaniowe F16 (a w nieodległej 

przy

szłości  także  w  samoloty  F-35),  spowodowało  jakościową  zmianę  w  tym  obszarze  w 

stosunku  do  obowiązujących  wcześniej  uregulowań.  Lotniska  bazowania  tych  samolotów 

zostały  wyposażone  w  testery  do  ciągłego  pomiaru  współczynników  tarcia.  Były  to 

urządzenia  produkcji  szwedzkiej  firmy  ASFT.  Jednocześnie  rozpoczął  się  proces  ustalania 

standardów  w  celu  wdrożenia  do  stosowania  na  szeroką  skalę  w  polskim  lotnictwie 

wojskowym.  Proces  ten  odbywał/odbywa  się  przy  współudziale  Instytutu  Technicznego 

Wojsk Lotniczych w W

arszawie. Wynikiem tych prac było opracowanie Normy Obronnej NO-

17-A501 :2015 oraz wytycznych o kontrolach okresowych tester

ów tarcia, a także wdrożenie 

standardu ASFT (opona T52

0 z ciśnieniem roboczym 700 kpa), jako obowiązującego w SZ 

RP    Jednocześnie  należy  stwierdzić,  że  standard  ten  obowiązuje  także  na  zdecydowanej 

większości lotnisk cywilnych w Polsce. 

8. Opisane 

powyżej przedsięwzięcia wynikają z charakterystyk eksploatacyjnych samolotów 

F-

16. Samolot ten nie posiada żadnych zdolności, w przeciwieństwie do samolotów produkcji 

rosyjskiej (SU-22, MiG-

29), do operowania na nawierzchniach naturalnych (czyli poza drogą 

startow

ą  oraz  drogami  kołowania  wykonanymi  z  betonu  cementowego  lub  asfaltowego). 

Samoloty lot

nictwa taktycznego większości państw w tym F-16, mogą kołować (poruszać się) 

tyl

ko  i  wyłącznie  po  nawierzchni  sztucznej  (utwardzonej).  Opuszczenie  takiej  nawierzchni  i 

wyko

łowanie na nawierzchnie naturalną podczas np. wydłużonego dobiegu lub przerwanego 

star

tu,  może  wiązać  się  ze  zniszczeniem  samolotu  i  bezpośrednim  zagrożeniem  życia  dla 

jego  załogi.  W  przypadku  samolotów  F-16,  jego  konstrukcja  ulega  destrukcji  najczęściej  w 

okolicach kabiny pilota. 

Dlatego też,  w przypadku wystąpienia zagrożenia wykołowania poza 

granice drogi startowej, obowiązujące procedury przewidują opuszczenie kabiny przez pilota 

(jego  katapultowanie).  W  konsekwencji  samolot  kołując  bez  kontroli  ulega  bardzo 

poważnemu uszkodzeniu, a najczęściej zniszczeniu, 

Zagrożenie  wystąpienia  wydłużonego  dobiegu  może  się  pojawić  przy  prawidłowo 

przeprowadzonym  lądowaniu  i  w  pełni  sprawnym  samolocie,  np.  w  niesprzyjających 

warunkach  atmosferycznych.  Czynnością,  którą  w  sposób  stały  wykonuje  się  więc  na 

lotniskach 

jest  ocena  stanu  nawierzchni  pod  kątem  ich  właściwości  przeciwpoślizgowych 

oce

na  szorstkości  z  wykorzystaniem  urządzeń  do  jej  ciągłego  pomiaru  (ang.  CFME). 

Pozwala to na ujawnienie jej niewystarczających właściwości przeciwpoślizgowych i podjęcie 

działań  zaradczych,  np.  skierowanie  samolotu  na  inne  lotnisko,  lub  przyjęcie  odpowiedniej 

procedury  lądowania  (dobiegu).  Stosuje  się  również  inne  rozwiązania  mające  na  celu 

zmniejszenie prawdopodobieństwa wykołowania samolotu poza granice drogi startowej, np. 

wydłużenie  drogi  startowej  lub  zwiększenie szorstkości  jej  nawierzchni  czy  też  polepszenie 

jej  odwodnienia  powierzchniowego  (ryftowanie  czyli  rowkowanie,  spadek  dwustronny). 

Przykładowo: zagrożenia związane z możliwością wykołowania poza granice drogi startowej 

samolotów  F-16  —  również  sojuszniczych  —  na  lotnisku  w  Łasku  ze  względu  na 

ni

ewystarczającą  szorstkość  nawierzchni  drogi  startowej  (głównie  podczas  opadów 

atmosferycznych)  były  powodem  jej  wydłużenia  0  500m,  tj.  do  3,0  km  i  wykonania  w 

technologii ryftowej, w celu poprawienia jej powierzchniowego  odwodnienia 

— ograniczenia 

zjawiska aquaplaningu. 

10.  Warto  zaznacz

yć,  że  na  lotniskach  Sił  Zbrojnych  RP  z  roku  na  rok  odbywa  się  coraz 

więcej ćwiczeń w ramach NATO z udziałem wojsk sojuszniczych oraz samolotów bojowych 

najnowszej  generacji,  gdzie  służby  operacyjne  danego  lotniska  muszą  każdorazowo  na 

żądanie  pilota  odbywającego  loty  szkoleniowe  lub  bojowe  przeprowadzić  pomiar 

współczynnika tarcia Błędne wskazanie lub niemożliwość podania takiego pomiaru skutkuje 

w

ygenerowaniem  międzynarodowego  meldunku  NOTAM  i  skierowaniem  samolotu  na  inne 

lotnisko  z  uwagi  na  brak  możliwości  bezpiecznego  wykonania  operacji  lądowania  statku 

powietrznego. 

Powyższe uwagi zyskały na znaczeniu szczególnie z uwagi na stale rosnące napięcie w 

sytuacji  międzynarodowej  w  związku  z  dynamicznie  rozwijającą  się  sytuacją  na  granicy 

polsko  białoruskiej.  Prawidłowe  i  bardzo  precyzyjne  działanie  dostarczanych  testerów 

współczynnika  tarcia  może  mieć  krytyczne  znacznie  dla  bezpieczeństwa  lotów  zarówno 

szkoleniowych, jak też potencjalnie — bojowych. 

Z  powyższych  przyczyn  istotne  jest,  by  dostarczane  urządzenia  były  skorelowane, 

Korelacja jest to związek pomiędzy dwoma zależnościami. Każdy typ testera tarcia wykonuje 

pom

iary we właściwej dla konkretnego typu skali. Zależność pomiędzy skalami pomiarowymi 

dwóch  typów  testerów  tarcia  będzie  więc  zależnością,  która  je  łączy  i  która  jest  korelacją 

Wymóg  posiadania  przez  przedmiot  umowy  nr  101/3RBLog/26/2021  tj.  tester  korelacji  do 

urządzeń typu ASFT oraz standardu SFT wynika z obowiązującego w Siłach Zbrojnych RP 

standardu  

13.  Z 

powyższych  kwestii  wyłania  się  wysoka  istotność  prawidłowego    wykonania  badań, 

które  są  przedmiotem  niniejszego  postępowania.  Ich  błędne  wykonanie  może  skutkować 

dopuszczeniem 

do  użytkowania  urządzeń  wskazujących  błędne  wyniki  prowadzonych 

pomiarów tarcia. 

Z  powodu  dużej  istotności  niezawodnej  i  bardzo  precyzyjnej  pracy  urządzeń,  których 

dostawa ujęta została w umowie nr 101/3RBLog/26/2021, Zamawiający w tej umowie określił 

precyzyjne wymogi dotyczące odbioru w/w urządzeń. 

15.  Zgodnie  z  zawartym  dnia  24.06.2021  r.  Aneksem  nr  1  do  Umowy  nr 

101/3RBLog/26/2021,

Strony  doprecyzowały,  że pod  pojęciem  „Instytucja  realizująca  próby 

odbiorcze”  określona  jest  „jednostka  naukowo-badawcza  o  profilu  lotniczym  posiadająca 

akredytację  PCA,  z  którą  Zamawiający  zawrze  odrębną  umowę  na  przeprowadzenie  prób 

odbiorczych  przedmiotu  umowy".  Z  kolei  w 

§  8c  ust  1  przedmiotowej  umowy  dookreślono 

zapi

s,  zgodnie  z  którym  „Wykonawca  zobowiązany  będzie  umożliwić  jednostce  naukowo-

badawczej  o  profilu  lotniczym  wskazanej  przez  Zamawiającego,  posiadającej  akredytację 

PCA, 

przeprowadzenie prób  odbiorczych  przedmiotu  umowy  na  zgodność  z  Wymaganiami 

techniczno-

użytkowymi zawartymi w załączniku nr 1   

16.  Przewidziana  w  umowie  nr  101/3RBLog/26/2021  procedura  odbioru  przedmiotu  umowy 

sprowadza się zatem do konieczności przeprowadzenia bardzo szczegółowych badań, które 

potwierdzą  (lub  też  nie  potwierdzą)  prawidłowość  i  precyzyjność  działania  dostarczanych 

testerów  tarcia.  Ich  przeprowadzenie  wymaga  wiedzy  technicznej,  doświadczenia  oraz 

kwalifikacji popartych posiadaniem stosownej akredytacji PCA 

Odwołujący  w  treści  odwołania  stwierdza,  że:  „oferenci  są  w  stanie  wykonać 

świadczenie”.  Zamawiający  wskazuje,  że  wada  postępowania  implikuje  brak  możliwości 

jednoznacznego weryfikowania tych twierdzeń, a to nawet w oderwaniu od zapisów umowy 

nr  101/3RBLog

/26/2021    Należy  podkreślić,  że  w  postępowaniu  Zamawiający  postawił 

wymóg  posiadania  doświadczenia.  Odwołujący,  polegając  na  doświadczeniu  podmiotu 

trzeciego, złożył zaś dokumenty, z których wynika, że dysponuje doświadczeniem w zakresie 

wykonywania  usług  polegających  na  kontroli  stanu  technicznego  i  właściwego  działania 

urządzeń  do  oceny  szorstkości  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  eksploatowanych  na 

lotniskach  cywilnych  lub  wojskowych,  wobec  wykonania  takiej  usługi  na  kwotę  123,00  zł 

brutto. 

Chociaż  więc  na  obecnym  etapie  dokumenty  te  nie  zostały  jeszcze  przez 

Zamawiającego  ocenione,  to  już  ich  wstępna  analiza  wskazuje  na  bardzo  poważne 

wątpliwości co do tego, czy przedstawione referencje dla podmiotu trzeciego nie są jedynie 

pozorne,  w  szczególności  mając  na  uwadze  cenę  ofert  w  niniejszym  postępowaniu,  tj. 

odpowiednio dla Wykonawców: 42 066,OO zł i 276 750,00 zł. 

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na skutek którego zawarta 

została  umowa  nr  101/3RBLog/26/2021,  nie  wpłynęło  żadne  odwołanie  na  treść  zapisów 

SWZ. W szczególności żaden wykonawca nie kwestionował zapisów projektu umowy, który 

zakładał, że „Wykonawca odpowiedzialny jest za przeprowadzenie prób odbiorczych zgodnie 

z  Programem  prób  odbiorczych,  natomiast  ITWL  Warszawa,  na  zlecenie  Zamawiającego, 

jako jednostka naukowo  badawcza o profilu lotniczym, posiadająca akredytację PCA, będzie 

odpowiedzialny  za  nadzorowanie  prób  pod  kątem  poprawności  i  weryfikacji  uzyskanych 

wyników”. W projekcie umowy wskazano także, że „Po zakończeniu wszystkich pomiarów i 

ocen opisanych  w  programie  prób  odbiorczych ITWL Warszawa sporządzi  Sprawozdanie  z 

przeprowadzenia  prób  odbiorczych  testerów  tarcia  dostarczonych  w  roku  na  podstawie 

umowy nr z dnia  

19.  Jak  wskazano  p

owyżej,  treść  zapisów  §  8c  umowy  nr  101/3RBLog/26/2021  została 

zmodyfikowana w taki sposób, by możliwe było wyłonienie innej* niż tylko ITWL Warszawa, 

jednostki  naukowo 

—  badawczej  o  profilu  lotniczym  posiadającej  akredytację  PCA  która 

mogłaby wykonać przedmiotowe próby odbiorcze. Dopiero na skutek takiej zmiany zapisów 

umowy  101/3RBLog/26/2021  możliwe  stało  się  wszczęcie  przedmiotowego  postępowania, 

na takich warunkach, które nie utrudniałyby zachowania uczciwej konkurencji. 

20.  W  umowie  nr  101/3RBLog/26/2

021  wskazano  pojęcie „akredytacji  PCA”    należy zatem 

wyjaśnić  na  czym  polega  proces  przyznawania  takiej  akredytacji,  Jak  wskazuje  Polskie 

Centrum  Akredytacji  (PCA),  „zgodnie  z  normą  PN-EN  ISO/IEC  17000:2006  akredytacja  to 

"atestacja  przez  stronę  trzecią,  dotycząca  jednostki  oceniającej  zgodność,  służąca 

formalnemu  wykazaniu  jej  kompetencji  do  wykonywania  określonych  zadań  w  zakresie 

oceny zgodności". 

Akredytację należy zatem rozumieć jako formalne uznanie przez upoważnioną jednostkę 

kompetencji  organiza

cji  działających  w  obszarze  oceny  zgodności,  czyli  jednostek 

certyfikujących,  inspekcyjnych  lub  laboratoriów,  do  wykonywania  określonych  czynności. 

Upoważnienie jednostki akredytującej jest zwykle uzyskiwane od rządu. 

Akredytacja  służy  budowaniu  i  umacnianiu  zaufania  do  wyników  wzorcowań,  badań  i 

inspekcji,  certyfikowanych  wyrobów  i  usług,  kwalifikacji  certyfikowanych  osób  oraz 

certyfikowanych systemów zarządzania. 

Międzynarodowe  normy  i  wytyczne  określają  wymagania  akredytacyjne  zarówno  dla 

jednoste

k  akredytujących,  jak  i  dla  podlegających  akredytacji  jednostek  oceniających 

zgodność,  Uzyskanie  akredytacji    oznacza,  że  akredytowane  podmioty  zostały  ocenione 

według tych norm i wytycznych. 

Polskie  Centrum  Akredytacji  (PCA)  prowadzi  działalność  na  podstawie  ustawy  z  dnia 

.2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 514). 

PCA  jest  krajową  jednostką  akredytującą}  upoważnioną  do  akredytacji  jednostek 

oceniających zgodność, posiada status państwowej osoby prawnej i jest nadzorowane  przez 

min

istra właściwego do spraw gospodarki. 

PCA  działa  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  ustawie  o  systemach  oceny 

zgodności i nadzoru rynku, w rozporządzeniu (WE) 765/2008  normie PN-EN ISO/IEC 17011 

'2017  Ocena  zgodności.  Wymagania  dla  jednostek  akredytujących  prowadzących 

akredytację jednostek oceniających zgodność oraz zgodnie z zobowiązaniami wynikającymi 

z  zawartych  wielostronnych  porozumień  EA  MLA,  ILAC  MRA,  IAF  MLA.  W  zakresie 

akredytacji  weryfikatorów  EMAS,  PCA  działa  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

rozporządzeniu nr 1221/2009 oraz wytycznymi Forum of Accreditation and Licencing Bodies 

(FALB). 

System  akredytacji  prowadzony  przez  PCA  jest  dostępny  dla  wszystkich  jednostek 

oceniających  zgodność,  niezależnie  od  ich  wielkości,  przynależności  do  jakiejkolwiek 

organizacji lub grupy. Akredytacja nie jest również uwarunkowana liczbą już akredytowanych 

jednostek oceniających zgodność. 

Akredytowane  jednostki  oceniające  zgodność  są  uprawnione  do  stosowania  symboli 

akredyta

cji.  Właścicielem  symboli  akredytacji  jest  Polskie  Centrum  Akredytacji.  Wzory 

symboli akredytacji oraz zasady ich stosowania zost

ały przedstawione w dokumencie DA-02. 

Symbole  akredytacji  są  wydawane  przez  PCA,  w  celu  posługiwania  się  nimi  przez 

akredytowane  podmioty  dla  wykazania  statusu  posiadanej  akredytacji.  Symbol  akredytacji 

PCA informuje, że kompetencje akredytowanego podmiotu zostały potwierdzone przez PCA 

PCA  wymaga  od  jednostek  oceniających  zgodność  stosowania  symboli  akredytacji, 

ponieważ stanowią one narzędzie służące tworzeniu atmosfery zaufania do ich działalności, 

zarówno w obszarze regulowanym, jak i dobrowolnym. 

Zawarcie  umowy  w  wyniku  udzielenia  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu 

doprowadziłoby  do  sytuacji  w  której  umowa  zostałaby  udzielona  wykonawcy  co  do  którego 

nie  można  weryfikować  czy  spełnia  przesłanki  określone  w  powiązanej  umowie  nr 

101/3RBLog/26/

2021  Nie  istniałaby  zatem  możliwość  zweryfikowania,  czy  tak  wyłoniony 

wykonawca  spełniałby  wymogi  uznania  go  za  jednostkę  naukowobadawczą  o  profilu 

lotnic

zym  wskazanej  przez  Zamawiającego,  posiadającą  akredytację  PCA  Z  kolei  brak 

możliwości  takiego  ustalenia,  skutkuje  uniemożliwieniem  dokonania  odbioru  przedmiotu 

umowy  nr  101/3RBLog/26/2021,  bowiem  w  umowie  tej  określono  ścisłe  warunki  procedury 

odbioru, w 

tym także w zakresie podmiotu wykonującego badania, 

W tym miejscu należy nadmienić, że umowa nr 101/3RBLog/26/2021 została zawarta w 

ramach procedur wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych i z tych przyczyn jej 

treść  nie  może  ulegać  zmianie,  poza  przypadkami  wskazanymi  w  przepisach.  Dodatkowo 

zaś, 

ewentualna 

zmiana 

umowy 

wymaga 

zgody 

Wykonawcy 

umowy 

nr 

101/3RBLog/26/2021. 

Samo  pojęcie  "niemożliwości  świadczenia"  nie  ma  definicji  legalnej.  Wobec  braku 

definicji  ust

awowej  analiza  tego  pojęcia  musi  zawierać  odniesienie  do  ich  znaczenia 

funkcjonującego  w  języku  powszechnym.  Termin  "niemożliwy"  oznacza  "nie  dający  się 

urzeczywistnić" (zob. też Z. Gawlik, w: Kidyba, Komentarz KC, t. III, cz. 1, 2010, s. 624; K. 

Kruczalak

ș  Skutki  niemożliwości  świadczenia,  s.  11;  B.  Lewaszkiewicz-Petrykowska, 

Niemożliwość  świadczenia,  s.  77).  Również  przyczyny  niemożliwości  mogą  mieć  rozmaity 

charakter,  a  ich  związek  z  przyczynami  odpowiedzialności  dłużnika  ma  bezpośrednie 

znaczenie prawne (Art. 387 KC T. Il red. Gutowski 2019, wyd. 2). 

Z tych względów należy uznać, że niemożliwością świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 

kc  jest  także  taka  sytuacja,  w  której  Wykonawca  umowy  zawartej  w  trybie  ustawy  pzp  nie 

może jej świadczyć z przyczyn, uzasadnionych uprzednio zawartą umową, także zawartą w 

trybie  ustawy  pzp,  z  którą  to  przedmiotowe  postępowanie  jest  ściśle  związane.  W 

przedmiotowym  postępowaniu,  z  powodu  przyczyn  tkwiących  w  niemożliwym  do  usunięcia 

błędzie, Zamawiający, w oparciu o przepisy ustawy pzp, nie jest w stanie zweryfikować czy 

Wykonawca,  z  którym  miałaby  zostać  zawarta  umowa,  spełnia  przesłanki  określone  w 

umowie  nr  101/3RBLog/26/2021.  To  z  kolei  sprawi,  że  Wykonawca  taki,  jako 

niezweryfikowany, nie zostanie dopuszczony do uczestnictwa w sformalizowanej procedurze 

odbioru  przedmiotu  umowy  101/3RBLog/26/2021.  Zatem  świadczenie  Wykonawcy 

potencjalnie  wybr

anego  w  przedmiotowym  postępowaniu  (niezależnie  od  tego  który  z 

Wykonawców  zostałby  wybrany),  byłoby  niemożliwe  do  zrealizowania.  Niemożliwość  ta 

dotyczy 

każdego  podmiotu,  zarówno  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  w  tym 

Odwołującego, jak i innych} potencjalnych wykonawców. 

33.  W  tym  miejscu 

należy  także  nadmienić,  że  zgodnie  z  art.  387  §  2  kc    Strona,  która  w 

chwili  zawarcia  umow

y wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie 

wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, 

że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. 

Izb

a ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  podlega  oddaleniu.  Izba  uznała,  że  w  okolicznościach  tej  sprawy, 

uzasadnione  było  zastosowanie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  jako  podstawy  unieważnienia 

postępowania, którego przedmiotem jest „Wykonanie usługi przeprowadzenia w latach 2021-

2022 prób odbiorczych testerów tarcia”.  

Zamawiający  -  3  Regionalna  Baza  Logistyczna  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu   

postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  w  uzasadnieniu  faktycznym  decyzji 

podał: 

…)  przedmiotem  niniejszego  postępowania  jest  wykonanie  usługi  przeprowadzenia 

w  latach  2021-

2022  prób  odbiorczych  testerów  tarcia.  Usługa  ta  winna  zostać 

przeprowadzona  zgodnie  z  Programem  prób  odbiorczych  urządzeń  do  ciągłej  oceny 

współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  typu  CSR,  które  to  są 

dostarczane  w  ramach  umowy  nr  101/3RBLog/26/2021  z  dnia  12.04.2021  r.  zawartej  w 

postępowaniu  pn.  „Dostawa  w  latach  2021-2022  urządzeń  do  ciągłego  pomiaru 

współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  (testerów  tarcia)  ".  Oba  te 

postępowania są ze sobą współzależne. 

Zgodnie z treścią § 1 ust. 26 ww. umowy (w brzmieniu nadanym aneksem do umowy) 

„Instytucją  realizującą  próby  odbiorcze  winna  być  jednostka  naukowo-badawcza  o  profilu 

lotniczym  posiadająca  akredytację  PCA  (Polskiego  Centrum  Akredytacji),  z  którą 

Zamawiaj

ący  zawrze  odrębną  umowę  na  przeprowadzenie  prób  odbiorczych  przedmiotu 

zamówienia”. Powyższy wymóg został również zawarty w § 8c Odbiór umowy w którym to w 

ust.  1 

zawarto,  że  „Wykonawca  zobowiązany  będzie  umożliwić  jednostce  naukowo-

badawczej  o  profilu  lo

tniczym  wskazanej  przez  zamawiającego,  posiadającej  akredytację 

PCA, pr

zeprowadzenie prób odbiorczych...” . Również w ust. 3 tegoż paragrafu podkreślono, 

iż…”Próby odbiorcze przeprowadzi instytucja, o której mowa w § 1 ust. 26, wyłoniona przez 

Zamawianego 

na podstawie odrębnego postępowania, jako jednostka naukowo-badawcza o 

p

rofilu lotniczym, posiadająca akredytację PCA”. 

Powyższy  istotny  wymóg  zawarty  w  umowie  nr  101/3RBLog/26/2021  z  dnia 

12.04.2021  r.  nie  znalazł  odzwierciedlenia  w  dokumentach  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Na  obecnym  etapie  prowadzonego  postępowania  Zamawiający  nie  ma 

możliwości  wprowadzenia  wskazanego  wymogu  dotyczącego  instytucji  przeprowadzającej 

próby  odbiorcze.  Tym  samym  niniejsze  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Skoro  zgodnie  z  treścią  umowy  nr  101/3RBLog/26/2021 

wykonawca  ma  umożliwić  przeprowadzenie  prób  odbiorczych  jedynie  przez  jednostkę 

naukowo-badaw

czą  o  profilu  lotniczym,  posiadającą  akredytację  PCA,  w  przypadku 

dokonan

ia  w  niniejszym  postępowaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

wykonawcę,  który  takiej  akredytacji  nie  posiada,  zawarta  umowa,  stałaby  się  umową  o 

świadczenie niemożliwe, która to zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego jest nieważna. 

W związku z powyższym postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 

pkt  6  ustawy  Pzp,  gdyż  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepo

dlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. 

Powołane w decyzji okoliczności potwierdza dokumentacja tego postępowania, w tym 

powołana  umowa  nr  101/3RBLog/26/2021  z  dnia  12.04.2021  r.  oraz  Aneks  nr  1  z  dnia 

26.06.2021 r. zawarty do tej umowy.  

T

ak  jak  wskazał  Zamawiający  w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  oraz  w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  specyfika  bardzo  skomplikowanych  urządzeń  do  pomiaru 

współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych,  których  zadaniem  jest  

przedstawienie 

dokładnych,  precyzyjnych  i  odpowiednio  skorelowanych  wyników  pomiarów 

(badań)  wymaga,  aby  próby  odbiorcze  testerów  tarcia  każdorazowo  były  wykonywane 

zgodnie  z  restrykcyjnymi 

wymaganiami  ICAO  (Załącznik  nr  14  do  Konwencji 

Międzynarodowym  Lotnictwie  Cywilnym).  Stąd  w  umowie  nr  101/3RBLog/26/2021 

wymagano,  by  dostarczone  urządzenie  było  m.  in.  skorelowane  do  urządzeń  ASFT  (SFT), 

wyszczególnionych  w  Normie  Obronnej  NO-17-A510.  W  umowie  tej  wskazano  także  na 

szczegółowy tryb odbioru dostarczanego sprzętu. 

Zgodnie z Aneksem nr 1 do tej Umowy,

Strony doprecyzowały, pojęcie „Instytucja realizująca 

próby  odbiorcze”,  która  została  określona  jako  „jednostka  naukowo-badawcza  o  profilu 

lotniczym  posiadająca  akredytację  PCA,  z  którą  Zamawiający  zawrze  odrębną  umowę  na 

przeprowadzenie 

prób odbiorczych przedmiotu umowy". Z kolei w § 8c ust 1 przedmiotowej 

U

mowy  dookreślono  wymaganie,  zgodnie  z  którym  „Wykonawca  zobowiązany  będzie 

umożliwić  jednostce  naukowo-badawczej  o  profilu  lotniczym  wskazanej  przez 

Zamawia

jącego,  posiadającej  akredytację  PCA,  przeprowadzenie  prób  odbiorczych 

przedmiotu  umowy  na  zgodność  z  Wymaganiami  techniczno-użytkowymi  zawartymi  w 

załączniku nr 1”.  Przewidziana w Umowie procedura odbioru przedmiotu umowy sprowadza 

się zatem do konieczności przeprowadzenia bardzo szczegółowych badań, które potwierdzą 

(lub też nie potwierdzą) prawidłowość i precyzyjność działania dostarczanych testerów tarcia. 

Ich przeprowadzenie wymaga wiedzy technicznej, doświadczenia oraz kwalifikacji popartych 

posiadaniem stosownej akredytacji PCA.   

Zam

awiający  wykazał,  że  treść  §  8c  umowy  nr  101/3RBLog/26/2021  została 

zmodyfikowana w taki sposób, aby możliwe było wyłonienie innej niż tylko ITWL Warszawa, 

jednostki  naukowo 

—  badawczej  o  profilu  lotniczym  posiadającej  akredytację  PCA,  która 

mogłaby  wykonać  przedmiotowe  próby  odbiorcze.  Ta  zmiana  Umowy  z  24.06.2021  r.  i 

sza

cowana  wartość  usługi  powodowała,  że  w  dniu  2.09.2021  r.  Zamawiający  wszczął  

przedmiotowe 

postępowanie. W warunkach przedmiotowego postępowania nawiązuje m.in. 

w rozdziale III SWZ do Umowy nr 101/3RBLog/26/2021 

podając w ust.1 i 2: 

„1.  Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  usługi  przeprowadzenia  w  latach  2021-2022 

prób  odbiorczych  testerów  tarcia  zgodnie  z  Programem  prób  odbiorczych  urządzeń  do 

ciągłej  oceny  współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  typu  CSR 

(załącznik  nr  5  do  SWZ),  dostarczanych  do  Sił  Zbrojnych  w  ramach  umowy  nr 

101/3RBLog/26/2021  z  dnia  12.04.2021  r.  tj.:  -  11  egzemplarzy  w  roku  2021;  -  4 

egzemplarze w roku 2022. 

Szczegółowy  zakres przedmiotu  zamówienia  zawarty  jest  w  załączniku  nr  3  do  SWZ  — 

Projektowane postanowienia umowy

”. 

W  Umowie  nr  101/3RBLog/26/2021  wskazano  na 

wymaganą  od  wykonawcy  „akredytację 

PCA”,  jednakże  tego  wymagania  nie  przeniesiono  do  warunków  tego  postępowania.    Tym 

samym 

należało  się  zgodzić  z  Zamawiającym,  że  zawarcie  umowy  w  wyniku  udzielenia 

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu doprowadziłoby do sytuacji w której umowa w 

przedmiotowym  postępowaniu  zostałaby  udzielona  wykonawcy  co  do  którego  nie  można 

byłoby  zweryfikować  czy  spełnia  przesłanki  określone  w  powiązanej  Umowie  nr 

101/3RBLog/26/2021. 

Nie  istniałaby  zatem  możliwość  zweryfikowania,  czy  tak  wyłoniony 

wykonawca  spełniałby  wymogi  uznania  go  za  jednostkę  naukowo-badawczą  o  profilu 

lotniczym

,  posiadającą  akredytację  PCA.  Z  kolei  brak  możliwości  takiego  ustalenia, 

skutk

owałby 

uniemożliwieniem 

dokonania 

odbioru 

przedmiotu 

Umowy 

nr 

101/3RBLog/26/2021, bowiem w umowie tej określono ścisłe warunki procedury odbioru, w 

tym także w zakresie podmiotu wykonującego badania.  

Niewątpliwie  pojęcie  "niemożliwości  świadczenia"  nie  ma  definicji  legalnej  w 

przepisach  kodeksu  cywilnego.  Przyczyny  niem

ożliwości  –  jak  wskazano  w  doktrynie  w 

zakresie  art. 

387  §  1  powołanej  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  -  mogą 

mieć zatem rozmaity charakter, a ich związek z przyczynami odpowiedzialności dłużnika ma 

bezpośrednie  znaczenie  prawne.  Z  tych  też  względów  –  tak  jak  wskazał  Zamawiający  - 

należało uznać, że niemożliwością świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 kc jest także taka 

s

ytuacja, w której wykonawca umowy zawartej w trybie ustawy Pzp nie może jej świadczyć z 

przyczyn, 

uzasadnionych uprzednio zawartą  umową,  także zawartą w  trybie ustawy  Pzp,  z 

którą to przedmiotowe postępowanie jest ściśle związane. W przedmiotowym postępowaniu, 

z powodu przyczyn tkwiących w niemożliwym do usunięcia błędzie, Zamawiający, w oparciu 

o  przepisy  ustawy  P

zp,  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  czy  wykonawca,  z  którym  miałaby 

zostać zawarta umowa, spełnia przesłanki określone w umowie nr 101/3RBLog/26/2021. To 

z  kolei  sprawi,  że  wykonawca taki,  jako  niezweryfikowany,  nie mógłby  zostać  dopuszczony 

do 

uczestnictwa 

w 

sformalizowanej 

procedurze 

odbioru 

przedmiotu 

umowy 

101/3RBLog/26/2021.  Zatem  świadczenie  wykonawcy  potencjalnie  wybranego  w 

przedmiotowym pos

tępowaniu (niezależnie od tego który z wykonawców zostałby wybrany), 

byłoby  niemożliwe  do  zrealizowania.  Niemożliwość  ta  dotyczy  każdego  podmiotu,  zarówno 

w

ykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  w  tym  Odwołującego,  jak  i  innych  potencjalnych 

wykonawców. 

Wobec 

powyższych ustaleń Izba uznała, że także nie  podlega uwzględnieniu zarzut 

d

otyczący  naruszenia  art.  387  §  1  kc  z  uwagi  na  ustalenie,  że  wykonawca  w  warunkach 

uniewa

żnionego  postępowania  nie  mógłby  być  zweryfikowany  w  oparciu  o  wymagania 

umowy  101/3RBLog/26/2021,  a  w  konsekwencji 

umowa  podlegająca  zawarciu  w 

unieważnionym postępowaniu byłaby umową nieważną z uwagi na obiektywną niemożliwość 

świadczenia według kryteriów wskazanych w powołanej umowie.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020r. poz. 2437) 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………