KIO 3190/21 WYROK dnia 22 listopada 2021 r.

Sygn. akt KIO 3190/21 

WYROK 

  z dnia 22 listopada 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2021  r.  

przez wykonawcę K. Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. z 

siedzibą  w  Pniewo-Czeruchy  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie 

przy 

udziale 

wykonawcy 

C. 

K. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą  

pod  firmą  ZROMID  C.  K.  z  siedzibą  w  Myszyńcu,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  K.  Ł.  prowadzącą 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

PHU 

ZAK 

K. 

Ł.a  

z siedzibą w Pniewo-Czeruchy i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Ł. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PHU  ZAK  K.  Ł.  z  siedzibą  w 

Pniewo-Czeruchy 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy K. Ł. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU 

ZAK  K. 

Ł.  z  siedzibą  w  Pniewo-Czeruchy  na  rzecz Mazowieckiego  Zarządu  Dróg 

Wojewódzkich w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z 

wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 3190/21 

U z a s a d n i e n i e  

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

Świadczenie  usług  przy  zimowym  utrzymaniu  dróg  wojewódzkich  na  terenie  województwa 

mazowieckiego,  w  sezon

ie  zimowym  2021/2022,  z  podziałem  na  30  części.  Postępowanie 

prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 

2021 r. pod numerem 2021/S 139-370119.      

W  dniu 

28  października  2021  r.  wykonawca  K.  Ł.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. z siedzibą w Pniewo-Czeruchy, dalej „Odwołujący”, 

wni

osła odwołanie w zakresie części 9, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

przez  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  i  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu  oraz  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu,  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w dokumentach zamówienia; 

 art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp  przez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w 

sposób  naruszający  obowiązek  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wsz

ystkich  wykonawców,  w  szczególności  w  wyniku  błędnego  i  niezgodnego  z  przepisami 

ustawy  Pzp  wyboru  oferty  wykonawcy  C.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  

pod firmą ZROMID C. K. z siedzibą w Myszyńcu, dalej „ZROMID”, jako najkorzystniejszej w 

p

ostępowaniu  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ZROMID  oraz  wykonawcy  A.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowe  A.  B.  z  siedzibą  w 

Makowie Mazowieckim, dalej 

„A. B.”, i tym samym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego 

jako najkorzystniejszej; 

 art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZROMID oraz 

oferty  A.  B.

,  pomimo  że  zawierają  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  polegający  na  nie 

uwzględnieniu  w  cenie  jednostkowej  jednej  godziny  pracy  sprzętu  kosztów  wszystkich 

czynności  wymienionych  w  ustaleniach  organizacyjnych  i  w  zakresie  usług  ZUD 

obciążających  Wykonawcę  oraz  kosztów  dojazdów  i  powrotów  z  miejsca  stacjonowania 

sprzętu do miejsca wykonywania pracy; 

art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ZROMID  oraz 

oferty A. B.

, pomimo że ich treść wskazuje, że wykonawcy dokonali wyceny, jak i przewidzieli 

realiza

cję  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezgodny  z  warunkami  zamówienia  w 

rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz. 

1913  z  późn.  zm.)  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  ZROMID  oraz  oferty  A.  B.

,  pomimo  że  złożenie  tych  oferty 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty ZROMID, pomim

o że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. B., pomimo 

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 

art.  226  ust.  1    pkt  3  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  i  ust.  3  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z 

rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  15  września  2020  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 

r.  (Dz.  U.  poz.  1596)  i  roz

porządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  14  września  2021  r.  w 

sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki 

godzinowej w 2022 r. (Dz. U. poz. 1690), polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty A. B. 

oraz  ofe

rty  ZROMID,  pomimo  że  zawierają  ceny,  które  są  niezgodne  z  ustawą,  gdyż 

zawierają wynagrodzenie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę; 

względnie  naruszenie  art.  224  ust.  1  w  zw.  z  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  ZR

OMID  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych  oraz 

zaniechanie  wezwania  A.  B. 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie 

wyliczenia ceny lub kosztu, 

lub ich istotnych części składowych. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  dokonania  odrzucenia  ofert 

złożonych  przez  ZROMID  oraz  A.  B.;  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert; 

ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  ZROMID  i  A.  B.  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  zaoferowanych  cen  lub  kosztów  lub  ich  istotnych  części  składowych;  a  także 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej, 

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia. 

Do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2021 r. przystąpił po stronie 

Zamawiającego wykonawca C. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZROMID 

C. K. 

z siedzibą w Myszyńcu, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania 

w całości. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  10  listopada  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak 

też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ofert  wykonawców,  informacji 

Zamawiającego  o   wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę 

stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w dniu  17  listopada 

2021 r. 

wraz z przedłożonymi dowodami. 

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  przy  zimowym  utrzymaniu  dróg 

wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego w sezonie zimowym 2021/2022. 

Zgodnie  z 

Rozdziałem  XIV  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  dalej  „SWZ”,  1. 

Obliczenia  ceny  oferty  należy  dokonać  zgodnie  z  kosztorysem  ofertowym  dla  każdej 

składanej  części  zamówienia.  Wykonawca  określi  cenę  netto  za  1  km,  1  m

  albo  1  godz. 

wykonywania  danej  usługi  będącej  przedmiotem  Zamówienia  w  danej  Części.  Następnie 

Wykonawca  pomnoży  cenę  netto za  1  km  lub  1  m

lub  1  godz.  wykonywania  usługi  przez 

liczbę  km  lub  m

lub  1  godz.  (wskazanych  przez  Zamawiającego  w  kosztorysie  ofertowym) 

dla danej usługi w danej Części. Na tej podstawie Wykonawca określi cenę łączną netto dla 

danej  usługi  w  danej  Części.  W  przypadku,  kiedy  na  daną  część  przypada  więcej  niż  1 

usługa Wykonawca zsumuje ceny  netto  podając  kwotę  netto  oferty  za  wszystkie  wskazane 

usługi w danej Części. W ten sposób otrzymaną cenę netto oferty na daną część przemnoży 

przez  podatek  VAT  i  tym  samym  otrzyma  kwotę  brutto  (cenę  ofertową)  za  daną  część.  2. 

Cena  całkowita  oferty  obejmować  będzie  wszelkie  należności  wykonawcy  za  wykonanie 

całości  przedmiotu  niniejszego  zamówienia.  Wykonawca  określa  cenę  na  podstawie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  specyfikacji  technicznej  zawartych  w  części  IV  SWZ.  3.  Ceny 

jednostkowe  podane  przez  Wykonawcę  zostaną  ustalone  na  czas  umowy  i  nie  będą 

podle

gały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez 

Wykonawcę  w  druku  oferty  cena  łączna  (netto,  VAT,  brutto)  za  wykonanie  danej  części 

zamówienia  ma  służyć  jedynie  dla  porównania  i  oceny  ofert.  Natomiast  rozliczenie  umowy 

będzie  się  odbywać  na  podstawie  cen  jednostkowych  podanych  przez  Wykonawcę  w 

kosztorysie ofertowym. 

Kosztorys  ofertowy  składał  się  z  dziewięciu  pozycji,  w  tym  z  pozycji  nr  6  pn. 

Likwidacja zasp śnieżnych, gdzie jednostką rozliczeniową była 1 godzina pracy sprzętu. 

W  pkt  3 

rozdziału III    Załączniku 1 OPZ  wskazano,  że W  cenie jednostkowej  usługi 

jednorazowego  posypywania  (zwalczania  gołoledzi,  lodowicy  i  śliskości  pośniegowej) 

jednego  km  drogi  (jezdni),  w  cenie  jednostkowej  jednorazowego  odśnieżania  jednego  km 

drogi  (jezdni),  w  cenie  jednostkowej  jednego  m

załadowanego  i  'wywiezionego  śniegu,  w 

cenie  jednostkowej  jednej  godziny  pracy  sprzętu,  w  cenie  jednostkowej  jednorazowego 

odśnieżania  jednego  km  drogi  rowerowej,  w  cenie  jednostkowej  usługi  jednorazowego 

posypywania jednego km drogi rowe

rowej oraz w cenie jednostkowej jednego km sprzątania 

pozimowego  wkalkulowane  są  koszty  wszystkich  czynności  wymienionych  w  ustaleniach 

organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i 

powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy. 

Stosownie do rozdzia

łu IV pkt 6 SWZ Zamawiający wymagał zgodnie z art. 95 ust 1 

ustawy Pzp zatrudnienia przez w

ykonawcę, podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, w 

rozumieniu ustawy z dnia 26.06.1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) - 

osób 

wykonu

jących  czynności  zimowego  utrzymania  dróg  wojewódzkich.  Powyższy  wymóg 

znalazł także odzwierciedlenie w § 4 ust. 1 wzoru umowy. 

Stosownie  do  §  1  ust.  2  wzoru  umowy  Kwota  określona  w  ust.  1  zawiera  wszelkie 

koszty

,  łącznie  z  kosztami  ogólnymi  oraz  koszty  wynikające  z:  odpowiednich  standardów 

utrzymania  dróg,  przygotowania  i  załadunku  materiałów  uszorstniających,  załadunku  i 

montażu sprzętu, dojazdu, przeglądów i napraw sprzętu, jak również nie ujęte w Specyfikacji 

technicznej, a niezbędne do wykonania zadania. W ust. 1 miały znaleźć się kwoty określone 

w kosztorysach ofertowych jako ceny jednostkowe świadczonych usług. 

Do  upływu  terminu  składania  ofert,  oferty  w  zakresie  części  nr  9  złożyło  czterech 

wykonawców,  tj.  Odwołujący  z  ceną  całkowitą  665.693,64  zł  oraz  ceną  za  likwidację  zasp 

śnieżnych  w  wysokości  30  zł;  Przystępujący  z  ceną  całkowitą  496.324,80  zł  oraz  ceną  za 

likwidację  zasp  śnieżnych  w  wysokości  10  zł;  Abramss  Sp.  z  o.o.  z  ceną  całkowitą 

zł  oraz  ceną  za  likwidację  zasp  śnieżnych  w  wysokości  9  zł  oraz  A.  B.  z  ceną 

całkowitą 509.414,40 zł oraz ceną za likwidację zasp śnieżnych w wysokości 3 zł. 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w zakresie części nr 9 kwotę 

600.166,80 zł brutto. 

Pismem  z  dnia  27  listopada  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  na 

podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do 

złożenia wyjaśnień poz. 6 z Kosztorysu ofertowego 

dotyczącego  części  nr  9  zamówienia,  podnosząc,  że  w  ww.  kosztorysie  jako  stawkę 

godzinową podano 10 zł/godz. Kwota ta budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości 

wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu 

Rady  Ministrów  z  dn.  15.09.2020  r.  w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2021  r.  W  wyjaśnieniach  należy 

uwzględnić  elementy  wskazane  w  art.  224  ust.  3  i  ust.4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Przystępujący  przedłożył  w  wymaganym  terminie 

wyjaśnienia wskazując, że stawka godzinowa w  wysokości 10 zł/h stanowi jedynie składową 

oferowanej  ceny  za  wy

konanie  całej  usługi  zimowego  utrzymania  dróg  i  powinna  być 

rozpatrywana  w  całości  z  innymi  kwotami,  które  stanowią  zysk,  jaki  zostanie  osiągnięty  w 

przypadku  wykonywania  niniejszej  usługi  (…)  Zastosowana  w  kosztorysie  stawka  za 

przedmiotową  usługę  podyktowana  jest  również  wieloletnim  doświadczeniem  oraz 

znajomością terenu, z których wynika, że w ostatnich latach nie występowały na tyle ciężkie 

warunki  atmosferyczne, które mogłyby  powodować powstawanie dużych zasp  śnieżnych,  a 

w  przypadku  ich  wystąpienia,  podana  stawka  wkalkulowana  jest  w  ryzyko  firmy.  Należy 

nadmienić  również  fakt,  że  proponowana  stawka  za  przedmiotową  czynność  nie  jest 

związana  z  utrzymaniem  pracowników  i  kosztami  pracy,  a  stanowi  jedynie  zysk  jaki 

przewiduję uzyskać z wykonania danej czynności, który jak wspomniano wcześniej stanowi 

jedynie  część  składowa  zysku  wykonywanej  usługi.  Koszty  jakie  ponosi  nasza  firma 

związane  z  utrzymaniem  pracowników,    tj.  ubezpieczenie,  wynagrodzenie  czy  też  inne 

koszty  związane  z  utrzymaniem  firmy  i  pracowników,  ponoszone  są  niezależnie  od 

wykonywania  usługi  zimowego  utrzymania.    Są  to  koszty  stałe  ponoszone  całorocznie  w 

ramach  prowadzonej  dzi

ałalności  i  nie  są  uzależnione  jedynie  od  wykonywania  usługi 

zimowego utrzymania dróg.  (…) stawka podana w poz. 6 kosztorysu na usługę zimowego 

utrzymania  dróg  nie  rzutuje  na  sytuacji  zatrudnionych  pracowników,  gdyż  jako  właściciel 

firmy  ZROMiD  C.  K. 

będę samodzielnie wykonywał czynności opisane w poz. 6 kosztorysu 

ofertowego dotyczącej części nr 9 przedmiotowego zamówienia.    

W dniu 

18 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze 

oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części nr 9 zamówienia. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.  

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 

ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  oraz 

wykonawcy  A.  B.  jako 

zawierających  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  polegający  na  nie 

uwzględnieniu  w  cenie  jednostkowej  jednej  godziny  pracy  sprzętu  kosztów  wszystkich 

czynności  wymienionych  w  ustaleniach  organizacyjnych  i  w  zakresie  usług  ZUD 

obciążających  Wykonawcę  oraz  kosztów  dojazdów  i  powrotów  z  miejsca  stacjonowania 

sprzętu do miejsca wykonywania pracy. 

W  konsekwencji  nie  potwierdziły  się  też  zarzuty:  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

ww.  wykonawców  jako  przewidujących 

realizację  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niezgodny  z  warunkami  zamówienia  w 

rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1  pkt 3 ustawy w zw. z art. 

224  ust.  1  i  ust.  3  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej  w  2021  r.  (Dz.  U.  poz.  1596)  i  rozporządzeniem  Rady 

Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za 

pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2022  r.  (Dz.  U.  poz.  1690),  przez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert 

ww.  wykonawców,  pomimo  że  zawierają  ceny,  które  są 

niezgodne z ustawą, gdyż zawierają wynagrodzenie niższe od minimalnego wynagrodzenia 

za p

racę. 

Izba  wskazuje,  że  spór  koncentrował  się  na  kwestii  związanej  z  jedną  pozycją  z 

kosztorysu, tj. likwidacj

ą zasp śnieżnych – 1 godzina pracy sprzętu. Odwołujący podnosił, że 

w  godzinę  pracy  sprzętu,  przy  pomocy  którego  wykonawca  będzie  wykonywał  likwidację 

zasp  śnieżnych,  należy  wliczyć  oprócz  kosztów  pracy  maszyny,  do  których  z  pewnością 

można  zaliczyć  koszt  spalonego  paliwa,  również  wynagrodzenie  kierowcy/operatora 

maszyny użytej do likwidacji zasp śnieżnych. Wskazywał, że od 1 stycznia 2022 r. minimalna 

stawka godzinowa będzie wynosić 19,70 zł i winna zostać uwzględniona w cenie 1 godziny 

świadczenia usługi likwidacji zasp śnieżnych. Nadto, w cenie 1 godziny pracy usługi winien 

zostać również wkalkulowany co najmniej koszt paliwa spalonego przez sprzęt wykorzystany 

przy  świadczeniu usługi,  który  został  skalkulowany przez  Odwołującego na  poziomie  25,50 

zł.  

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając 

wystąpienie  tej  przesłanki  zamawiający  zobowiązany  jest  do  sprawdzenia,  czy  cena  oferty 

obliczona  została  w  oparciu  o  prawidłowo  ustalony  przez  wykonawcę  zakres  wymagań, 

określony  w  postępowaniu.  Błąd  w  obliczeniu  ceny  zachodzi,  jeśli  cena  oferty  została 

obliczona  w  sposób  niezgodny  ze  sposobem  jej  obliczenia  podanym  w  dokumentacji 

przetargowej, 

co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Przystępujący  oraz  wykonawca  A.  B.  dokonali 

kalkulacji pozycji dotyczącej likwidacji zasp śnieżnych we własnym zakresie, a w specyfikacji 

nie narzucano wykonawcom sposobu kalkulacji ceny, podkreślając tylko, że cena całkowita 

oferty będzie obejmować wszelkie należności wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu 

zamówienia.  Jeśli  zaś  chodzi  o  postanowienie  z  pkt  3  rozdziału  III  załącznika  1  OPZ,  to 

można  je  czytać  nie  tylko  tak,  jakby  tego  życzył  sobie  Odwołujący,  tj.  że  w  każdą  pozycję 

kosztorysu  należało wkalkulować koszty  wszystkich czynności  wymienionych w  ustaleniach 

organizacyjnych i  w  zakresie usług  ZUD  obciążających  wykonawcę oraz  koszty  dojazdów i 

powrotów  z  miejsca  stacjonowania  sprzętu  do  miejsca  wykonywania  pracy.  Zamawiający 

wymienił jedynie poszczególne ceny jednostkowe wskazując, że w ich zakres wkalkulowane 

są  wszystkie  koszty,  niemniej  nie  doprecyzował  czy  koszty  te  mają  być  uwzględnione  w 

każdej pozycji kosztorysu osobno, czy też łącznie. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, 

wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  nawet  nieprecyzyjnych 

postanowień  SWZ,  a  tym  bardziej  Zamawiający  nie  może  wyciągać  negatywnych 

konsekwencji wobec wykonawcy, który z przyznanej mu specyfikacją dowolności skorzystał.  

W odniesieniu zaś do argumentu Odwołującego o obowiązku uwzględnienia w cenie 

1  godziny  pracy  kosztu  paliwa  spalanego  przez  sprzęt  wykorzystywany  przy  świadczeniu 

usługi,  należy  wskazać,  że  postanowienia  SWZ  nie  precyzują  czy  i  z  jakiego  sprzętu  ma 

korzystać wykonawca przy likwidacji zasp śnieżnych. Zamawiający rzeczywiście wymagał na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej 

konkretnego  sprzętu.  Uszło  jednak  uwadze  Odwołującego,  iż  wymóg  ten  dotyczył  sprzętu 

niezbędnego  do  świadczenia  kompleksowego  przedmiotu  zamówienia,  czyli  świadczenia 

usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich, a nie sprzętu dedykowanego jedynie do 

likwidacji zasp śnieżnych. Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że ostatni raz za likwidację 

zasp śnieżnych zapłacił wykonawcy w lutym 2014 r.  

Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, 

Izba  ws

kazuje,  że  osoby  fizyczne  prowadzące  działalność  gospodarczą  lub  też  wspólnicy 

spółki  prawa  handlowego  zamierzający  realizować  zamówienie  osobiście  nie  mogą 

pozostawać  w  stosunku  pracy  „samego  ze  sobą".  W  sytuacji  gdy  wykonawca  będąc 

przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą i zatrudniającym pracowników będzie 

samodzielnie  świadczył  pracę  w  zakresie  czynności  określonych  przez  zamawiającego 

(zgodn

ie  z  oświadczeniem  Przystępującego  znajdującym  się  w  złożonych  wyjaśnieniach), 

brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takiej osoby na umowę o pracę. 

Tym  samym 

do  wykonywanych  przez  niego  osobiście  czynności  nie  mają  zastosowania 

przepisy 

rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  14  września  2021  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 

r. 

Równocześnie  wymaga  podkreślenia,  że  to  cena  oferty  winna  uwzględnić  minimalne 

wynagrodzen

ie  za  pracę,  a  nie  każda  pozycja  realizowana  w  ramach  zadania  będącego 

przedmiotem  zamówienia.  Postanowienia  art.  224  ust.  3  pkt  4  ustawy  Pzp  odnoszą  się  do 

kosztów pracy (nie stawki roboczogodziny), których wartość przyjęta do ustalenia ceny oferty 

nie  mo

że  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę. Zresztą gdyby uznać argumentację Odwołującego za słuszną, to także jego cena (5 

zł) w pozycji nr 5 Kosztorysu ofertowego zawiera wynagrodzenie niższe od minimalnej stawki 

godzinowej. 

Ponadto, gdyby uznać stanowisko Odwołującego za prawidłowe, niewątpliwie również 

jego  oferta  winna  podlegać  odrzuceniu,  bowiem  wskazana  przez  niego  cena  za  likwidację 

zasp 

śnieżnych, tj. 30 zł, nie obejmuje łącznie minimalnej stawki godzinowej, tj. 19,70 zł oraz 

kosztu paliwa dla jednej godziny pracy maszyny, tj. 25,50. Koszty te wynoszą łącznie 45,20 

zł,  zatem  przewyższają  znacznie  stawkę  godzinową  przyjętą  przez  Odwołującego. 

Dodatkowo,  sam  Odwołujący  w  części  nr  4  przedmiotowego  postępowania  wycenił  usługę 

likwidacji  zasp  śnieżnych  na  9  zł  (taka  sama  stawka  została  wskazana  przez 

Przystępującego w części nr 9). 

Tym samym 

powyższe zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezzasadne. 

Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  r., 

poz.  1913  ze  zm.) 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  ZROMID  oraz 

wykonawcę A. B. . 

Odwołujący podnosił, że ww. wykonawcy zaoferowali ceny dumpingowe, niemożliwe 

do wynegocjowania w normalnych stosunkach gospodarczych, a ich oferty 

nie uwzględniają 

w  cenie  usługi  przynajmniej  kosztów  paliwa  zużytego  przez  sprzęt,  przy  pomocy  którego 

będzie  świadczona  usługa,  jak  również  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę, 

zostały  więc  złożone  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  z  tego  względu  winny 

podlega

ć odrzuceniu. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tym  samym  O

dwołujący,  stawiając 

przedmiotowy  zarzut, 

winien  udowodnić,  iż  kwestionowana  oferta  nosi  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w 

szczególności  winien  udowodnić,  że  oferta  zawiera  cenę  dumpingową.  Tymczasem 

O

dwołujący,  całą  swoją  argumentację  kieruje  w  stronę  jednej  pozycji  kosztorysu, 

kwestionując jej wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty musi nosić 

znamiona  czy  też  musi  być  ceną  dumpingową,  a  nie  elementy  składające  się  na  jej 

wysokość.  Tym  bardziej,  że  biorąc  pod  uwagę  cenę  całkowitą  oferty  Przystępującego  w 

porównaniu  do  cen  innych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  nie  różnią  się  znacząco,  pomijając  ofertę  Odwołującego,  która  przekracza 

bud

żet Zamawiającego. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)

 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  art.  15  ust.  1  pkt  1  ww.  ustawy  dookreślono,  iż  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 roku, sygn. akt KIO 

2028/17,  Przepis  art.  15  ust.  1  pkt  1  ZNKU  wymaga,  aby 

określony  przedsiębiorca 

podejmował  szereg  działań  stwarzających  innym  uczestnikom  obrotu  przeszkody  w 

prowadzeniu  działalności  gospodarczej  (tak  bowiem  należy  tłumaczyć  użyte sformułowanie 

„utrudnianie”)  oraz  aby  ich  celem  było  wyeliminowanie  konkurenta,  co  z  kolei  zakłada 

działanie  z  powziętym  z  góry  zamiarem.  W  konsekwencji  za  wątpliwe  uznać  należy  jakoby 

samo  złożenie  w  określonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty 

tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona.  

W ocenie Izby, O

dwołujący stawiając zarzut dumpingu cenowego w żaden sposób nie 

udowodnił  ustawowych  przesłanek,  które  muszą  być  spełnione  kumulatywnie,  tj.  nie 

udowodnił,  że  cena  ryczałtowa  oferty  jest  poniżej  kosztów  własnych,  a  złożenie  oferty 

stanowi  zakazaną  praktykę  utrudniania,  mającą  na  celu  eliminację  innych  przedsiębiorców. 

Tym bardziej, że pod ocenę może być brana tylko cena całkowita oferty, a nie jej wybrane 

elementy.  S

amo  zaniżenie  ceny  oferty,  jak  i  niedoszacowanie  kosztów  poszczególnych 

części  składowych  zamówienia,  nie  jest  wystarczające  do  uznania  popełnienia  czynu 

nieuczciwej konkurencji.  

O

koliczność,  iż  cena  całkowita  oferty  Przystępującego  jest  porównywalna  do  cen 

innych ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż złożenie takiej oferty stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  a  ofe

rta  zawiera  cenę  dumpingową.  Nie  ma  też  możliwości,  aby 

stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania konkurencji, albowiem w ocenie 

Izby,  stanowi jedynie  o fakcie  odmiennego  skalkulowania 

kosztów takiej usługi - odmiennie 

niż  Odwołujący.  Izba  wskazuje  również  na  istotny  element,  mający  wpływ  na  ocenę 

zasadności  stawianych  zarzutów,  a  mianowicie  na  fakt,  iż  Zamawiający  wyjaśnił,  czemu 

Odwołujący nie zaprzeczył, że ostatni raz za likwidację zasp śnieżnych Zamawiający zapłacił 

w 2014 r. 

Izba uzn

ała również za bezpodstawne zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 

art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  oraz 

naruszenia 

art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez w

ykonawcę A. B., pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę.  

Wskazać należy, że zastosowanie sankcji wynikającej z art. 224 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Pzp 

możliwe  jest  dopiero  w  momencie  ustalenia  przez  Zamawiającego,  że  cena  oferty 

danego  wyk

onawcy  zawiera  cenę  rażąco  niską.  To  zaś  możliwe  jest  dopiero  po 

obligatoryjnym  w

ezwaniu  wykonawcy  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. 

Izba 

ustaliła,  że  w  niniejszym  postępowania  Przystępujący  był  wzywany  przez 

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 6 z Kosztorysu ofertowego. Niemniej 

w ocenie Izby w rozpoznawanym stanie faktycznym  po stronie 

Zamawiającego nie powinny 

powstać  wątpliwości  co  do  pozycji  dotyczącej  zasp  śnieżnych  w  ofercie  Przystępującego 

oraz wykonawcy A. B. .  

Co do zasady pozycje 

ujęte w kosztorysie ofertowym mogą być przedmiotem badania 

pod  kątem  rzetelności  ich  wyceny.  Art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  dopuszcza  bowiem  badanie 

nie  tylko  całkowitej  ceny  oferty,  ale  także  jej  istotnych  części  składowych,  które  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego 

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  W  takiej  sytuacji 

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia 

ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Niemniej, aby można było badać części 

składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa 

ceny to 

część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie 

wykonawcy  i  ma  znaczący  wpływ  na  całkowitą  cenę  oferty.  Oceniając  istotność  części 

składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny 

w

pływ na ostateczną wysokość ceny oferty.  

Zdaniem  składu  orzekającego,  w  niniejszym  postępowaniu  udział  procentowy 

wartości likwidacji zasp w odniesieniu do całkowitej ceny Przystępującego nie ma istotnego 

znaczenia  z  punktu  widzenia  kalkulacji  całkowitej  ceny  ofertowej,  a  zatem  jej  ewentualne 

zaniżenie nie powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a w konsekwencji odrzuceniem 

oferty.  Niezależnie  od  powyższych  ustaleń,  należy  podkreślić,  że  porównanie  wartościowe 

udziału  kwot  podanych  przez  wykonawców  w  pozycji  6  kosztorysów  ofertowych  do  ceny 

całkowitej  wskazuje,  iż  jest  to rząd  (w  kolejności  ofert  w  rankingu):  0,60%;  0,65%,  0,19%  i 

1,46% u Odwołującego. 

Ponadto

, Zamawiający wskazywał, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że usługi te 

nie będą zlecane. Odwołujący zaś ani w odwołaniu, ani podczas rozprawy, nie podjął nawet 

próby  wykazania,  że  objęte  zarzutami  składniki  ceny  mają  w  jakimkolwiek  znaczeniu 

charakter  istotny. 

Uwzględniając  więc  powyższe  stanowisko  Izba  stwierdziła,  że  usługi 

likwid

acji  zasp  śnieżnych  nie  mogą  wpłynąć  na  to,  że  realizacja  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego  jest  zagrożona  i  może  skutkować  dla  wykonawcy  stratą.  W 

konsekwencji  Izba  nie  znalazła  podstawy  do  nakazania  Zamawiającemu  wezwania 

Przystępującego  oraz  wykonawcę  A.  B.  do  wyjaśnień  dotyczących  poz.  6  z  Kosztorysu 

ofertowego.  

Dodatkowo  należy  zwrócić  uwagę,  że  cena  łączna  ofert  ww.  wykonawców  nie  jest 

kwestionowana w odwołaniu, a tylko wysokość jednego ze składników cenotwórczych, którą 

to argumentację, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, Izba uznała za niezasadną.  

Pozostałe  zarzuty  odwołania  Izba  również  uznała  za  niezasadne  stwierdzając,  iż 

Z

amawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a 

postępowanie  prowadzone  jest  z  zachowaniem  zasad  wynikających  z  przepisu  art.  16  i  17 

ustawy  Pzp.  Tym  samym 

nie  doszło  do  naruszenia  przepisów  wskazanych  przez 

Odwołującego w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  koszta

ch  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………