KIO 3192/21 WYROK dnia 22 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3192/21 

WYROK 

z dnia 22 listopada 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2021  r.  przez 

wykonawcę  Biomedica  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Piasecznie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  nr  5  im.  Św.  Barbary  

w Sosnowcu  

przy  udziale  wykonawcy 

Cepheid  GmbH  z  siedzibą  w  Krefeld  (Niemcy)  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3192/21  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  1,  2  i  3  petitum 

odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

w  części  27  zamówienia  i  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  ww.  części  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawcę Biomedica Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza od Zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. 

Św. Barbary w Sosnowcu na rzecz Odwołującego – wykonawcy Biomedica Poland 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Piasecznie  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3192/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu  

[dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na 

dostawę odczynników i sprzętu laboratoryjnego. Dostawę odczynników 

wraz z najmem aparatu. Najem modułu. Dostawę środków do mycia i dezynfekcji oraz paski 

do glukometru wraz z kompatybilnymi glukometrami 

(znak postępowania: 18/PNE/SW/2021).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 31 maja 2021 r. pod numerem nr 2021/S 103 

– 270406. 

W  dniu  28 

października 2021 r. wykonawca Biomedica Poland Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Piasecznie  [

dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  w  zakresie  części  nr  27  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  firmy  Biomedica 

Poland Sp. z o.o. która to jest ofertą ważną i najkorzystniejszą; 

2. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez utrudnianie uczciwej konkurencji  

i zasad równego traktowania wykonawców; 

3.  art.  239  ust.  2  ustawy  Pzp  tj.  dokonanie  wyboru  oferty  firmy  Cepheid  GmbH 

z  siedzibą  

w Niemczech, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej; 

4.  naruszenie  art.  17  ust.  1c  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za 

naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 168); 

5.  naruszenie  art.  5  kc,  art.  58  §  1  i  2  kc  w  związku  z  art.  14  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na 

celu jej obejście. 

Wobec  w

w.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie: 

• unieważnienia czynności oceny i badania ofert, 

•  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania  ofert,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  uwzględnieniem  oferty  firmy  Biomedica 

Poland Sp. z o.o. jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  decyzji  

o odrzuceniu oferty Odwołującego przywołuje warunki, które nie były stawiane wykonawcom 

na etapie procedury przetargowej oraz w trakcie doprecyzowania przedmiotu zamówienia tj. 

na etapie zadawania zapytań Wykonawców. Zamawiający nagle przedstawia własną i nową 

interpretację  „czasu  realizacji  badania”  i  jego  składowych.  Z  niezrozumiałych  przyczyn 

dopiero przy końcowej ocenie podnosi i uznaje etap przygotowania próbki jako nieodłączną 

część  całego  badania  oczekując  w  tym  zakresie  automatyzacji  w  oferowanym  urządzeniu, 

wliczając też wspomniany czas przygotowania próbki w czas realizacji całkowitego badania 

przez analizator. Czas został określony w warunkach SWZ na nie dłuższy niż 70 min.  

Odwołujący  wskazał,  że  na  etapie  pytań  (załącznik  nr  4  do  odwołania  -  zestaw  14 

pyt.1)  jeden  z  Wykonawców  podniósł  i  doprecyzowywał  kwestie  procesu  analitycznego  

z  udziałem  zautomatyzowanego  systemu  Real-Time  PCR.  Poruszył  także  między  innymi 

etapy  manualne,  tj.  wcześniejsze  przygotowanie  próbki  na  zewnątrz  analizatora. 

Zamawiający  doprecyzował  wymogi  w  tym  zakresie  i  to  jak  rozumie  ,,zautomatyzowany 

system  zamknięty  Real-time  PCR”,  udzielając  następującej  odpowiedzi:  „Zamawiający 

wymaga  analizator  do  badań  mikrobiologicznych,  wykorzystujący  multiplexową  reakcje  rt-

PCR w systemie zamkniętym. Testy w systemie to jednorazowe kartridże zawierające sądy 

detekcyjne  start

ery  i  wszystkie  inne  odczynniki  niezbędne  do  przeprowadzenia  reakcji 

powielania  i  wykrywania  RNA.  Z  uwagi  na  to  ze  kartridże  są  samowystarczalne  ryzyko 

zanieczyszczenia  krzyżowego  jest  ograniczone  do  minimum”.  W  ten  sposób  Zamawiający 

jednoznacznie  określił  w  jakim  wymiarze  należy  rozumieć  zautomatyzowany  system  Real-

Time  PCR  odnosząc  to  określenie  do  organizacji  odczynników  oraz  multiplexowej  reakcji 

PCR w układzie zamkniętym i zautomatyzowanym bez jakichkolwiek kroków manualnych w 

tym to właśnie zakresie.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  żaden  sposób  na  tym  etapie  procedury  przetargowej  ani  

w  dalszym  jej  przebiegu  Zamawiający  nie  odniósł  się  do  kwestii  etapów  przygotowania 

próbki  zostawiając  tym  samym  w  tym  zakresie  dowolność  różnych  rozwiązań.  Ponadto  

w  zał.  8  SWZ  –  „szczegółowa  nazwa  przedmiotu  zamówienia”  w  jednym  z  punktów 

Zamawiający  określił  przeznaczenie  oferowanego  urządzenia:  ,,wykonanie  badań, 

prezentacja  wyników”.  Co  więcej  przewidział  też  okoliczność,  że  jeśli  jakieś  dodatkowe 

urządzenia  byłyby  wymagane  do  pracy  analizatora/systemu  to  powinny  być  dostarczone 

wraz  z  analizatorem  np.  vortex,  termoblok,  co  może  też  wskazywać  na  otwartość  w  tym 

zakresie  na  różne  rozwiązania  na  rynku  i  wykorzystanie  ich  w  pracy  jeśli  tak  stanowiłaby 

proponowana metoda. 

W  o

bliczu  obecnej  interpretacji  Zamawiającego  i  tezie/zarzucie,  że  etap 

przygotowania  próbki  nie  odbywa  się  w  pełni  automatycznie  należy  zwrócić  uwagę,  że 

również  w  ofercie  konkurencyjnej  ten  etap  nie  jest  zautomatyzowany.  W  przypadku  oferty 

Biomedica Poland Sp. z o.o. jak i Cepheid proces analityczny z wykorzystaniem analizatora 

zaczyna się od manualnego dodania przez operatora próbki badanej do kartidża/chipa i od 

tego  momentu  jest  realizowany  przez  analizator  wraz  z  prezentacją  wyniku  na  końcu  tej 

analizy. 

Podkreślał, iż właśnie tą realizacje dla analizy w analizatorze (Instrukcja analizatora 

–  załącznik  nr  8  do  odwołania)  Zamawiający  określił  na  czas  nie  dłuższy  70  minut  (dla 

realizacji  4 testów/badań jednoczasowo).  Należy wskazać,  że  etap przygotowania próbki  w 

probówce  GenomEra  SPC  jest  faktem  (wg  Zamawiającego  trwającym  10  min.)  ale 

przynależy  on  do  etapu  przygotowawczego  próbki  (tzw.  etapu  przedanalitycznego)  a 

następujący po nim etap analityczny (który rozpoczyna dodanie tak przygotowanej próbki do 

kart

idza/chipu  odczynnikowego  i  realizacja  tego  badania),  nie  musi  być  kontynuowany  w 

trybie  natychmiastowym  na  aparacie  Genomera.  Instrukcja  testu  w  tym  zakresie  stanowi: 

,,Próbki poddane obróbce wstępnej: Przechowywać w lodówce (w temperaturze od +2°C do 

+8°C) do 3 godzin (załącznik nr 6 do odwołania)”. 

„8.2 Przechowywanie próbek Próbki powinny być transportowane w lodzie i przechowywane 

w  temperaturze  od  +2  do +8°C. W  przypadku  długotrwałego przechowywania próbki  mogą 

być  przechowywane  w  temperaturze  nie  wyższej  niż  -70°C.  Próbki  Copan  UTM™: 

Przechowywać w lodówce (w temperaturze od +2°C do +8°C) do 96 godzin. Próbki Copan 

eSwab™:  Przechowywać  w  lodówce  (w  temperaturze  od  +2°C  do  +8°C)  do  96  godzin. 

Próbki soli: Przechowywać w lodówce (w temperaturze od +2°C do +8°C) do 96 godzin.”  

Stąd też tym bardziej niezrozumiałym wydaje łączenie czasu obróbki próbki z czasem 

badania na analizatorze. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  wzywał  trzykrotnie  Wykonawcę  do  różnego 

typu  wyjaśnień  min.  w  zakresie  czasu  trwania  badania.  W  wyniku  otrzymanej  prośby  

o  udzielenie  wyjaśnień  z  dnia  30.08.2021  r.  Wykonawca  w  dniu  02.09.2021  r.  udzielił 

Zamawiającemu  odpowiedzi  (Odwołujący  przywołał  treść  wyjaśnień).  Wobec  powyższego 

należy  poddać  analizie  fakt,  iż  w  obliczu  dostępności  dwóch  ofert  dochodzi  do  nagłego 

faworyzowania jednej  z  nich.  Ewidentna  ilość  próśb  Zamawiającego  o składanie  wyjaśnień  

w  zakresie  oferty  Firmy  Biomedica  Poland  Sp.  z  o.o.  oraz  czas  badania  ofert  włączając 

przedłużenie  terminu  związania  z  ofertą  nie  niosą  tylko  aspektów  rzetelnej  oceny  ofert  

a  raczej  szukania  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  korzystniejszej  cenowo.  Nowa 

interpretacja  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  Zamawiającego  wprowadza  zmianę 

pierwotnych  wymagań.  Wykonawca  przystępując  do  postępowania  oraz  po  udzielonych 

odpowiedziach  miał  świadomość  i  spełniał  wszystkie  warunki  stawiane  w  SWZ.  Opis  był 

przejrzysty i nie wzbudzał żadnych wątpliwości po stronie Wykonawcy oraz jak wydaje się na 

tym  etapie  po  stronie  Zamawiającego.  Odwołujący  zauważył,  że  w  czasie  do  tego 

przeznaczonym, nie dokonał on żadnych zmian ani doprecyzowań dotyczących przedmiotu 

zamówienia.  

Odwołujący  uzasadniał,  że  przedmiotowe  wymagania  i  parametry  nie  znajdują 

uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Tym samym, utrudniają uczciwą 

konkurencję  i  naruszają  art.  16  pkt  1-3  oraz  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

wskazał, że działaniem sprzecznym z zasadą uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne 

określenie  wymagań,  jakie  powinien  spełniać  przedmiot  zamówienia,  że  nie  jest  to 

uzasadnione  potrzebami  zamawiającego,  a  jednocześnie  ogranicza  krąg  wykonawców 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  O  utrudnianiu  przez  zamawiającego  uczciwej 

konkurencji przez wprowadzenie do SWZ określonych wymagań można więc mówić wtedy, 

gdy  spełnione  są  łącznie  dwie  przesłanki:  (a)  wymagania  te  eliminują  konkretnych 

wykonawców z postępowania, uniemożliwiając lub utrudniając im złożenie oferty, która może 

zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  oraz  (b)  wymagania  te  nie  wynikają  z  uzasadnionych 

potrzeb  zamawiającego  co  do  jakości,  funkcjonalności  czy  parametrów  technicznych 

przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający  nie  może  odrzucić  oferty  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia, 

jeżeli  opisał  te  warunki  w  sposób  mało  precyzyjny  i  pozostawiający  pole  do  interpretacji. 

Postanowienia,  które  nie  są  jednoznacznie  zrozumiałe,  należy  interpretować  w  sposób 

względniejszy  dla  wykonawcy,  to  jest  przyjmować  taką  wykładnię,  jaką  przyjął  wykonawca. 

W  przeciwnym  wypadku,  poprzez  eliminację  wykonawców  na  podstawie  niejasnych 

postanowień  dokumentów  zamówienia,  dochodzi  do  naruszenia  zasady  przejrzystości 

wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  listopada  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  podniósł,  że  przeczy  wszystkim  twierdzeniom  Odwołującego,  których 

poniżej  wyraźnie  i  wprost  nie  potwierdza,  wskazując  tytułem  wprowadzenia,  że  odrzucił 

ofertę  Odwołującego  z  uwagi  na  stwierdzoną  sprzeczność  jej  treści  z  wymaganiami 

wynikającymi  z  dokumentów  zamówienia.  Zamawiający  wymagał  bowiem  w  pełni 

zautomatyzowanego,  zamkniętego  systemu  Real-Time  PCR  oraz  czasu  realizacji  badania 

nie  dłuższego  niż  70  minut,  podczas  gdy  Odwołujący  zaoferował  zestaw  testów,  w 

przypa

dku  którego  etap  przygotowania  próbki  trwa  około  10  minut  i  odbywa  się  poza 

pokładem aparatu, w konsekwencji czego badanie trwa ponad 70 minut i nie odbywa się w 

pełni automatycznie. 

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, że nie 

jest prawdą, jakoby przywołał jakiekolwiek warunki, które nie były stawiane wykonawcom na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Przeciwnie,  przedstawił  wyraźne  wymogi 

dotyczące pełnej automatyzacji badania i czasu jego trwania. W istocie spór sprowadza się 

do  definicji  badania  i  jego  etapów,  a  rozumowanie  przedstawione  przez  Odwołującego  jest 

nie do przyjęcia zarówno w świetle niebudzącej wątpliwości innych wykonawców treści SWZ, 

wiedzy naukowej, jak i powszechnego wśród producentów wyrobów medycznych rozumienia 

tego terminu. 

Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że określenia „test” i „badanie” nie są 

synonimami i nie należy ich stosować zamiennie, co zdaje się czynić Odwołujący. 

Zamawiający  podniósł,  że  wyraźnie  wskazał,  iż  wymaga  analizatora  do  badań 

mikrobiologicznych,  wykorzystującego  multiplexową  reakcję  RT-PCR  w  systemie 

zamkniętym.  Testy  w  systemie  zamkniętym  to  jednorazowe  kartridże  zawierające  sondy 

detekcyjne,  startery  i  wszystkie  inne  odczynniki  niezbędne  do  przeprowadzenia  reakcji 

powielania  i  wykrywania  RNA.  Z  uwagi  na  to,  że  kartridże  są  samowystarczalne,  ryzyko 

zanieczyszczenia  krzyżowego  jest  ograniczone  do  minimum.  Reakcja  multiplex  RT-PCR  w 

systemie zamkniętym ma miejsce, gdy platforma analizatora integruje przygotowanie próbki, 

ekstrakcję  i  amplifikację,  a  także  detekcję  w  jednym  procesie,  z  wykorzystaniem 

jednorazowym  kartridży  opisanych  wyżej  –  dopiero  wtedy  mamy  do  czynienia  z  reakcją 

odbywającą  się  w  całkowicie  automatycznym  systemie  zamkniętym.  Istotą  tego  rodzaju 

reakcji 

jest  jej  przebieg  w  dedykowanym  kartridżu,  co  zmniejsza  kontakt  z  próbką  do 

minimum.  W  związku  z  trwająca  pandemią  Covid-19  ma  to  szczególne  znaczenie,  co  jest 

faktem notoryjnym. 

Zgodnie  z  załącznikiem  nr  8  do  SWZ,  oferowane  urządzenie  miało  być  kompletne  

i  nie  wymagać  żadnych  dodatków  zakupów  do  pracy  zgodnie  z  przeznaczeniem,  tzn.  do 

wykonania  badań  i  prezentacji  wyników.  Gdyby  były  wymagane  dodatkowe  urządzenia,  to 

powinny  zostać  one  dostarczone  wraz  z  tym  analizatorem.  W  ulotce  urządzenia 

zaoferowanego 

przez  Odwołującego  (załącznik  nr  8  do  odwołania,  str.  5)  wskazano,  że 

GenomEra CDX to analizator do diagnostyki molekularnej, składający się z zintegrowanego 

termocyklera  i  fluorymetru  czasowo  rozdzielczego  (…).  Przyrząd  jest  obsługiwany  za 

pomocą  oprogramowania GenomEra.  Zamawiający na tej  podstawie przyjął,  że urządzenie 

nie  ma  wymaga  obsługi  użytkownika  z  zewnątrz.  Tymczasem  z  instrukcji  wykonania  testu 

(załącznik  nr  6  do  odwołania)  wynika,  że  termoblok  jest  indywidualną,  niezespoloną  

z aparatem częścią i wymaga obsługi manualnej – etap badania na nim odbywa się osobno. 

Zamawiający  podkreślał,  że  tylko  Odwołujący  miał  –  jak  się  okazało  –  problem  

z  prawidłowym  odczytaniem  omawianych  wymogów  SWZ,  przy  czym,  wbrew  sugestiom 

zawartym  na  str.  3  odwołania,  ani  Odwołujący,  ani  inny  wykonawca  ubiegający  się  

o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  nie  wnosili  o  wyjaśnienie  wspomnianych 

wymagań. Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., IV 

CSK  626/13,  zgodnie  z  którym:  W  danych  okolicznościach  składanego  i  przyjmowanego 

zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Pzp 

z 2004 stanowi w związku z art. 354 § 2 ustawy – Kodeks cywilny nie tylko uprawnienie, ale 

także  obowiązek  wykonawcy  zwrócenia  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ; 

zaniechanie  tej  powinności  może  być  podstawą  zarzucenia  wykonawcy  niedochowania 

należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 Kc. W podobnym tonie 

wypowiedziała  się  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  29  października  2019  r. 

Odwołujący  nie  postąpił  (choć  powinien)  w  zgodzie  z  wytycznymi  wynikającym  

z  przytoczonych  orzeczeń,  czego  konsekwencjami  stara  się  obecnie  obarczyć 

Zamawiającego.  Uprzedzając  ewentualną  argumentację  Odwołującego,  jakoby  omawiane 

wymogi  były  dla  niego  jasne  na  etapie  składania  oferty  Zamawiający  sygnalizuje,  że 

wyłącznie Odwołujący zrozumiał je w sposób przedstawiony w odwołaniu. 

Tytułem  przykładu  Zamawiający  wskazuje,  że  Przystępujący  zaoferował 

przeprowadzeni

e  badania  w  taki  sposób,  że  próbkę  pierwotną  dozuje  się  bezpośrednio  na 

kartridż,  który  wkłada  się  do  analizatora.  Jak  wynika  z  oferty  firmy  Cepheid  analizator 

GeneXpert  automatyzuje  i  integruje  przygotowanie  próbki,  ekstrakcję  i  amplifikację  kwasu 

nuklein

owego oraz wykrywanie sekwencji docelowych w próbkach.  

Z  oferty  Odwołującego  wynika  tymczasem,  że  w  celu  przeprowadzenia  badania 

wykorzystuje  się  termoblok,  jako  osobne  urządzenie,  w  którym  należy  najpierw  podgrzać 

próbkę,  a  następnie  ręcznie  dodać  odczynnik  i  osobno  przenieść  próbkę  do  chipa,  który 

dopiero umieszcza się w aparacie. Zamawiający podkreślał również, że wbrew twierdzeniom 

Odwołującego  zawartym  na  str.  4  odwołania  nie  są  oferowane  na  rynku  urządzenia,  

w których próbkę wkłada się bezpośrednio  do aparatu ergo zarzut Odwołującego, że także  

w ofercie konkurencyjnej etap przygotowawczy nie jest w pełni zautomatyzowany jest zatem 

niezasadny. 

W  odniesieniu  do  podobnych,  oferowanych  na  rynku  urządzeń,  warto  zapoznać  się 

również z opisem sposobu działania, zawartym w powszechnie dostępnych ulotkach. Firma 

Cepheid,  oferując  analizator  GeneXpert,  wskazuje  w  ulotce  (str.  2)  na  automatyzację  

i  integrację  przygotowania  próbki,  ekstrakcję  i  amplifikację  kwasu  nukleinowego  oraz 

wykrywanie  sekwencji  docelowyc

h  w  problach  prostych  lub  złożonych  za  pomocą  testów 

rRT-

PCR  (reakcja  PCR  z  odwrotną  transkryptazą  wykonywaną  w  czasie  rzeczywistym. 

Analizator  QIAstat-

Dx  umożliwia  połączenie  izolacji  kwasu  nukleinowego  i  jego  detekcję 

wykonywaną  metodą  multipleks  real-time  RT-PCR.  Ponadto  również  ulotka  dotycząca 

analizatora  firmy  BOSCH  zawiera  w  swej  treści  informację,  że  wszystkie  odczynniki 

niezbędne do przetworzenia i analizy próbki znajdują się w kasecie. Przetworzenie obejmuje 

lizę  komórek,  izolację  kwasu  nukleinowego,  odwrotną  transkrypcję,  amplifikację  i  wykrycie 

DNA.  Z  kolei  zestaw  Viasure  wykorzystuje  system  zautomatyzowanej  ekstrakcji  RNA  w 

czasie  rzeczywistym  z  wykorzystaniem  dostarczonych  odczynników  w  połączeniu  z 

uniwersalnymi odczynnikami i materiałami jednorazowymi przeznaczonymi do stosowania z 

systemem BD MAX; wykrywanie opiera się na jednoetapowym formacie oznaczania RT-PCR 

w czasie rzeczywistym, w którym odwrotna transkrypcja, a następnie amplifikacja swoistych 

docelowych sekwencji odbywa się w tej samej próbce reakcyjnej. Każda probówka zawiera 

wszystkie  elementy  konieczne  do  oznaczenia  PCR  w  czasie  rzeczywistym  (swoiste 

startery/sondy, dNTPS, bufor, polimeraza, odwrotna transkryptaza) w postaci stabilizowanej 

oraz  kontrolę  wewnętrzną  (endogenną  w  probówce  reakcyjnej  SARS-CoV-2  reaction  tube) 

do  monitorowania  procesu  ekstrakcji  i/lub  inhibicji  aktywności  polimerazy.  Analizator  firmy 

Biomoerieux  (str.  2  i  3)  to  aparat  do  multipleksowego  PCR,  który  integruje  w  jedną  całość 

przygotowanie  próbki,  ekstrakcję  materiału  genetycznego,  amplifikację,  detekcję  i  analizę 

wyniku  nadania.  Wykonywanie  ekstrakcji,  amplifikacji  i  detekcji  odbywa  się  w  zamkniętym 

systemie. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  argumentacji  Odwołującego  związanej  z  „etapem 

przedanalitycznym”, niestanowiącym – według Odwołującego – części badania, którego czas 

również  nie  powinien  liczyć  się  do  wymaganych  przez  Zamawiającego  70  minut,  należy 

wskazać, że z ulotki załączonej przez Odwołującego (str. 6) wynika, że przed rozpoczęciem 

analizy,  próbkę  należy  przechowywać  w  pierwotnej  probówce  (…).  Etap  przygotowania 

próbki  w  probówce  GenomEra  jest  nieodłączną  częścią  całego  badania  i  trwa  około  10 

minut, odbywając się poza pokładem aparatu. Czas wykonania badania jest więc niezgodny 

z  warunkami  Zamawiającego  –  przekracza  70  minut  dla  4  testów,  jak  i  nie  odbywa  się  

w pełni automatycznie. Już zresztą z treści wspomnianej ulotki Odwołującego (str. 4) wynika, 

że sekwencja testu trwa około 70 minut i kończy się prezentacją wyników, z kolei w dalszej 

części  (str.  7)  wskazano,  że  wyniki  prezentowane  są  automatycznie  po  upływie  około  70 

minut.  Nie został  zatem spełniony  wymóg  czasowy  – takie  badanie nie trwa „do  70 minut”. 

Podkreślał,  że  etap  przygotowania  próbki  nie  przynależy  do  etapu  przedlaboratoryjnego. 

Etap  przygoto

wania  próbki  jest  etapem  badania,  co  znajduje  potwierdzenie  przykładowo  

w  treści  wykładu  wygłoszonego  podczas  konferencji  naukowo-szkoleniowej  Nowe 

technologie  w  laboratorium  okresu  pandemii  Covid-19  z  dnia  18  maja  2021  r.  pod 

patronatem  Wrocławskiego  Oddziału  Polskiego  Towarzystwa  Mikrobiologów,  a  także 

Uniwersytetu  Medycznego  we Wrocławiu,  Wrocławskiego  Oddziału  Polskiego  Towarzystwa 

Diagnostów  Laboratoryjnych.  Z  wykładu  tego  wynika,  że  etapem  przedlaboratoryjnym  jest 

skierowanie  przez  lekarza  zlecającego  badanie,  a  etapy  samego  badania  to:  pobranie 

materiału  do  badań,  przygotowanie  próbek  i  przeprowadzenie  badań  w  wydzielonej  strefie, 

wykonanie badania, wydanie wyniku. 

Istotnym  jest  też,  że  Zamawiający  świadomie  stworzył  wymogi  dotyczące  tego 

szczególnego  rodzaju  sprzętu  medycznego  w  dobie  pandemii.  Szybkie,  sprawne 

przeprowadzenie jak najbardziej wiarygodnego testu na obecność koronawirusa u pacjentów 

Zamawiającego jest jego priorytetem.  

Zamawiający  podkreślił,  że  spóźniona  jest  argumentacja  Odwołującego  ze  str.  6 

odwołania,  zgodnie  z  którą  Zamawiający  rzekomo  opisał  przedmiot  zamówienia  

z naruszeniem przepisów Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający w dniu 28 października 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym 

odwołaniu.  

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Cepheid GmbH 

z  siedzibą  w  Krefeld  (Niemcy)  [dalej  „Przystępujący”]  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w dniu 2 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  Odwołującego  wraz  z  wyjaśnianiami  z  dnia  30  lipca 

2021  r.,  5  sierpnia  2021  r.  i  2 

września  2021  r.,  a  także  wezwania  kierowane  do 

Odwołującego  oraz  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron   

i Uczestnika z

łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 listopada 2021 r.  

Ponadto  Izba 

zaliczyła  w  poczet  materiału  sprawy  dowody  złożone  przez 

Odwołującego, tj.: 

1. oświadczenie Abacus Diagnostica z dnia 17 listopada 2021 r.; 

2. ulotkę firmy Cepheid dotyczącą analizatora GeneXpert; 

3. wydruk z poradnika RT PCR 

– opis procedury i wypowiedzi ekspertów. 

Jednocześnie Izba zaliczyła do akt sprawy dowody złożone przez Zamawiającego, tj.: 

1. ulotk

ę firmy Biomoerieux; 

2. ulotk

ę firmy Bosch; 

ulotkę zestawu Viasure; 

ulotkę firmy Cepheid; 

ulotkę firmy QIAstat-Dx; 

6. materiał dotyczący całkowitego procesu analitycznego (TAP); 

wydruk prezentacji wykładu. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  dowody  złożone  przez  Przystępującego  w  postaci 

ulotek testów oferowanych przez Przystępującego oraz Odwołującego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  części  27  zamówienia  była  dostawa  w  pełni  zautomatyzowanego, 

zamkniętego  systemu  Real-Time  PCR  wraz  z  dzierżawą  aparatu  do  badań  w  kierunku 

SARS-CoV-

2 oraz gwarancją niezbędnych odczynników.  

W  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  postawił  następujące 

wymagania: 

1. Analizator do badań genetycznych, wykorzystujący multipleksowi reakcję RT-PCR; 

2.  Analizator  realizujący  badania  min.  w  dwóch  różnych  obszarach  genomu  SARS-CoV-2,  

w tym zgodnie z zaleceniami WHO i PZH przynajmniej jeden swoisty dla SARS-CoV-2; 

3. Analizator posiada panel badań minimalny: SARS-CoV-2 oraz FluA/B+RSV+SARS-CoV-

4.  Oferowane  urządzenie  jest  kompletne  i  nie  wymaga  żadnych  dodatkowych  zakupów  do 

pracy  zgodnie  z  przeznaczeniem,  tzn.  wykonanie  badań,  prezentacja  wyników.  Jeżeli 

dodatkowe  urządzenia  będą  wymagane  to  zostaną  dostarczone  wraz  z  analizatorem  np. 

vortex, termoblok; 

5. Analizator bez specjalnych wymagań montażowych; 

6.  Oferowane  urządzenie  ma  wykorzystywać  jednorazowe  kartridże,  które  zawierają 

odczynniki do reakcji oraz w których ta reakcja się odbywa; 

7.  Kartridże  samowystarczalne,  co  pozwala  zminimalizować  ryzyko  zanieczyszczenia 

krzyżowego; 

8. Analizator z dostępnością realizacji minimum 4 testów jednoczasowo; 

9. Czas realizacji badania 

nie dłuższy niż 70 minut dla 4 testów; 

10.  Wykonawca  ma  zapewnić  ciągłość  dostaw  testów,  minimum  w  ilości  wynikającej  

z wydajności analizatora; 

11.  Urządzenie  posiada możliwość techniczną  wpięcia  do  LIS  (jednokierunkowa  transmisja 

danych); 

12.  Urządzenie  wyposażone  w  czytnik  kodów  kreskowych  oraz  drukarkę.  Oferent  zapewni 

materiały zużywalne do drukarki (tonery) przez cały okres trwania umowy; 

13. Dzierżawa analizatora w raz z opieką serwisową; 

14.  W  przypadku  zwiększenia  ilości  badań  możliwość  techniczna  instalacji  dodatkowego 

modułu reakcyjnego, sterowanego za pomocą tego samego komputera. 

Zamawiający  zapewnił  sobie  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji  obejmującego 

prawo  do  zwiększenia  ilości  zakupywanego  asortymentu  w  danej  pozycji  do  10%  wartości 

danej 

pozycji ( z zaokrągleniem w dół) po cenie jednostkowej określonej w ofercie.  

W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 21 czerwca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 1 

zestaw  14  dotyczące  części  nr  27  o  treści:  „Zwracamy  się  z  uprzejmą  prośbą  

o  doprecyzowanie  wy

magań  opisu  przedmiotu  zamówienia;  w  tytule  widnieje  „Dostawa  

w pełni zautomatyzowanego, zamkniętego systemu Real-Time PCR”. Jak rozumiemy zatem 

z tytułu opisu, cały proces analizy powinien odbywać się w pełni automatycznie na pokładzie 

jednego  systemu,  t

j.  bez  żadnych  etapów  manualnych,  typu  wcześniejsze  przygotowanie 

próbki  na  zewnątrz  analizatora  i  bez  żadnego  manualnego  przenoszenia  próbki  pomiędzy 

różnymi  urządzeniami  w  obrębie trwania procesu?  W ramach dobrej  praktyki laboratoryjnej  

w  oznaczeniach  d

iagnostycznych  z  zakresu  biologii  molekularnej  (a  szczególnie  praca  na 

bardzo wrażliwym materiale jakim jest RNA), praca w systemie zamkniętym Real Time PCR, 

nie  może  zawierać  żadnych  etapów  dodatkowego  przygotowania  próbki  na  zewnętrznych 

urządzeniach,  mając  na  uwadze  ryzyko  kontaminacji  próbki,  czy  też  degradacji  RNA  

w  trakcie  przenoszenia,  co  może  skutkować  wydaniem  prawidłowego  wyniku 

diagnostycznego,  jak  i  powodować  potrzebę  powtórzenia  oznaczenia,  a  zatem  generując 

dodatkowe  koszty  dla  laboratorium.”  Zamawiający  wyjaśnił,  że:  „wymaga  analizatora  do 

badań  mikrobiologicznych,  wykorzystujący  multipleksową  reakcję  RT-PCR  w  systemie 

zamkniętym.  Testy  w  systemie  to  jednorazowe  kartridże  zawierające  sody  detekcyjne, 

startery  oraz  wszystkie  inne  odczynniki  niezbędne  do  przeprowadzenia  reakcji  powielania 

i  wykrywania  RNA.  Z  uwagi  na  to,  że  kartridże  są  samowystarczalne,  ryzyko 

zanieczyszczenia krzyżowego jest ograniczone do minimum”. 

W ramach ww. części oferty złożyli Odwołujący i Przystępujący. 

Pismem  z  dnia  27  lipca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  na  podstawie  

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  wymagał 

dostawy  w  pełni  zautomatyzowanego,  zamkniętego  systemu  Real-Time  PCR,  gdzie 

platforma analizatora automatyzuje i integruje przygotowanie próbki, ekstrakcję i amplifikację 

kwasu  nukleinowego  oraz  wykrywanie  docelowych  sekwencji  kwasu  nukleinowego  wirusa 

SARS-CoV2  z  wykorzystaniem  techniki  RT-

PCR.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający 

zwrócił  się  o  wyjaśnienie,  czy  system  który  Odwołujący  zaoferował  jest  w  pełni 

zautomatyzowanym, zamkniętym  systemem  Real-Time PCR,  który  automatyzuje  i  integruje 

przygotowanie  próbki,  ekstrakcję  i  amplifikację  kwasu  nukleinowego  oraz  wykrywanie 

docelowych  sekwencji  kwasu  nukleinowego  wirusa  SARS-CoV2  z  wykorzystaniem  techniki 

RT-PCR. 

Pismem  z  dnia  30  lipca  2021  r.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  „oferowany  system  spełnia 

zarówno  wymogi  dla  przedmiotu  zamówienia  ujęte  w  załączniku  8  SWZ,  oraz 

doprecyzowane w odpowiedzi Zamawiającego w zakresie pytania nr 1 w zestawie 14 z dnia 

21.06.2021,  brzmiące  następująco:  „Zamawiający  wymaga  analizatora  do  badań 

mik

robiologicznych, wykorzystujący multipleksową reakcję RT-PCR w systemie zamkniętym. 

Testy  w  systemie  to  jednorazowe  kartridże  zawierające  sondy  detekcyjne,  startery  oraz 

wszystkie  inne  odczynniki  niezbędne  do  przeprowadzania  reakcji  powielania  i  wykrywania 

RNA  (…)”  Zwracamy  uwagę  Zamawiającego,  że  w  załączniku  nr  8  nie  znajdujemy  opisu 

przedmiotu zamówienia w formie ujętej aktualnie przez Zamawiającego w piśmie z prośbą o 

wyjaśnienia.  Jednocześnie  zapewniamy,  że  poszczególne  etapy  procesu  i  analizy,  od 

mome

ntu dodania próbki do jednorazowego kartridża odbywają się w pełni automatycznie (w 

tym  multiplexowa  reakcja  PCR)  tj.  na  pokładzie  jednego  systemu  i  bez  konieczności 

przenoszenia próbki pomiędzy różnymi urządzeniami w obrębie trwania procesu.” 

Pismem  z dni

a 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie  

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  

o  doprecyzowanie,  czy  wszystkie  etapy  reakcji  PCR,  tj.  ekstrakcja,  amplifikacja  detekcja 

zachodzą  w  systemie  zamkniętym?  Czy  na  etapie  przygotowania  próbki  zachodzi  proces 

ekstrakcji? 

Pismem  z  dnia  5  sierpnia  2021  r.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  „w  zakresie  kwestii  czy 

wszystkie  etapy  reakcji  PCR  tj.  ekstrakcja,  amplifikacja,  detekcja  zachodzą  w  systemie 

zamkniętym,  firma  Biomedica  Poland  zwraca  uwagę,  że  ekstrakcja  nie  jest  etapem  reakcji 

PCR,  a  etap  przygotowania  próbki  służy  optymalizacji  przygotowania  materiału  do  badania 

jak np.  inaktywacja wirusa.  Na etapie przygotowania próbki  nie zachodzi  proces  ekstrakcja 

materiału  genetycznego.  Dodatkowo  zwracamy  uwagę,  że  prośba  o  udzielenie  wyjaśnień  

w zakresie wykraczającym poza opis SWZ i przedmiot zamówienia scharakteryzowany przez 

Państwa  w  załączniku  nr  8  na  tym  etapie  procedury  jest  bezzasadny,  szczególnie  gdy 

sugeruje  zmianę  pierwotnych  wymagań.  Zamawiający  poprzez  przejrzysty  opis  wymagań 

analizatora  zdefiniował  jego  działanie  co  oznacza,  że  opis  przedmiotu  przygotowany  był  

z  należytą  starannością  i  zgodnie  z  procedurą  przygotowawczą.  W  tym  miejscu  należy 

zaznaczyć,  że  pytanie  co  do  etapu  przygotowywania  próbki  czy  doprecyzowania  etapu 

ekstrakcji  nie  ma  żadnego  znaczenia  i  nie  wpływa  na  zmianę  pierwotnie  postawionych 

wymagań parametrów systemu. Praca aparatu w ogólnym zakresie jakim jest wykorzystanie 

multipleksowej  reakcję  RT-PCR  w  systemie  zamkniętym  tj.  z  użyciem  jednorazowych 

kartridży zawierających sondy detekcyjne, startery oraz wszystkie inne odczynniki niezbędne 

do  przeprowadzania  reakcji  powielania  i  wykrywania  RNA  nie  zależy  od  wskazanych 

parametrów.” 

Pismem z dnia 30 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie 

art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Zamawiający  podał,  że  wymagał 

czasu  realizacji  badania  (procedura  przygotowania  próbki,  procedura  testowania  oraz 

prezentacja  wyników)  nie  dłuższego  niż  70  minut  dla  4  testów,  a  ulotce  „Zestaw  testów 

GENOMERA SARS-CoV-

2” dostarczonej przez oferenta jest zapis, że „sekwencja testu trwa 

około 70 minut i kończy się prezentacją wyników”, a wyniki są prezentowane automatycznie 

po upływie około 70 minut. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  2  września  2021  r.  wyjaśnił,  że  „Zapis  w  ulotce  testów 

Genomera SARS Cov 2 przez nas dostarczonej informuje, że sekwencja testu trwa około 70 

min  i  kończy  się  prezentacją  wyniku  co  potwierdza  w  sposób  wyczerpujący  spełnienie 

wymo

gu stawianego przez Zamawiającego a więc „czas badania nie dłużej niż 70 min dla 4 

testów”. Wymóg brzmiał zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ: „Czas realizacji badania nie 

dłuższy niż 70 minut dla 4 testów” (w tym miejscu należy zaznaczyć i podkreślić, że jest to 

niezależnie od ilości wykonywanych testów czy też w przedziale od 1 do 4). Nie rozumiemy 

wątpliwości  Zamawiającego  i  prośby  o  wyjaśnia  przy  jasno  sprecyzowanym  przez  niego 

warunku  w  sytuacji  także  klarownego  potwierdzenia  jego  spełnienia  przez  wykonawcę. 

Dodatkowo,  kolejny  raz  zwracamy  uwagę  Zamawiającego,  że  procedura  przygotowania 

próbki  nie  jest  etapem  bezpośrednim  realizacji  badania  a  etapem  przygotowawczym  jak 

sama  nazwa  wskazuje.  Przygotowanie  pobranego  mat

eriału  do  każdego  docelowego 

badania  laboratoryjnego  należy  do  etapu  przedanalitycznego.  Sama  realizacja  badania 

odbywająca  się  w  aparacie  od  momentu  załadunku  aparatu  i  wystartowania  badania  wraz  

z  następującą  automatycznie  prezentacją  wyniku  następuje  w  czasie  70  min.  

w proponowanym przez nas systemie.” 

W dniu 19 października 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu 

jego oferty w zakresie części 27 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, 

że  oczekiwał  zaproponowania  przez  Oferenta  w  pełni  zautomatyzowanego,  zamkniętego 

systemu  Real-

Time  PCR,  który  pozwala  zminimalizować  ryzyko  zanieczyszczenia 

krzyżowego na każdym z etapów analizy i usprawni pracę związaną z wykonaniem badań, 

które  Zamawiający  wykonuje  w  trybie  pilnym  dla  Pacjentów,  szczególnie  ze  Szpitalnego 

Oddziału Ratunkowego. Oferent doprecyzowuje w ulotce do zestawu testów: „Zestaw testów 

GenomEra  SARS  CoV-

2”,  że  „zestaw  testów  GenomEra  SARS-CoV-2”  wykorzystuje  RT- 

PCR  w  czasie  rze

czywistym  i  sondy  do  hydrolizy  w  celu  wykrywania  unikalnych  obszarów 

otoczki  wirusa  SARS  CoV-

2  (E)  oraz  sekwencji  zależnej  od  RNA  genów  białkowych 

polimerazy  RNA  (RdRP)  (…).  Test  obejmuje  między  innymi  weryfikację  analizy  próbek 

znajdujących się w probówce GenomEra SPC. Jak sam Oferent zaznacza w uwagach przed 

rozpoczęciem analizy, próbkę należy przechowywać w pierwotnej probówce. Z uwagi na to, 

że  etap  przygotowania  próbki  w  probówce  GenomEra  jest  nieodłączną  częścią  całego 

badania  i  twa  około  10  minut,  odbywając  się  poza  pokładem  aparatu,  czas  wykonania 

badania  jest  niezgodny  z  warunkami  granicznym

i  podanymi  przez  Zamawiającego  i 

przekracza  wymagane  70  minut,  jak  i  nie  odbywa  się  w  pełni  automatycznie.  Biorąc  pod 

uwagę powyższe Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuca ofertę 

Wykonawcy. 

Jednocześnie Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego w części nr 27. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

P

otwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie 

oferty 

Odwołującego  jako  oferty  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia,  jak  również  zarzut 

naruszenia  art.  16  pkt  1 

–  3  oraz  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  zarzut 

naruszenia art. 16 pkt 1 

– 3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp mieści się w okolicznościach 

faktycznych  zarzutu  głównego,  tj.  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  tym 

samym 

ww. zarzuty należało rozpoznać łącznie. 

Zgodnie  z  wymogami  SWZ  Zamawiający  oczekiwał  dostawy  w  pełni 

zautomatyzowanego,  zamkniętego  systemu  Real-Time  PCR  oraz  czasu  realizacji  badania 

nie  dłuższego  niż  70  minut  dla  4  testów.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  p

kt  5  ustawy  Pzp  uznając,  że  Odwołujący  zaoferował  zestaw 

testów,  w  przypadku  którego  etap  przygotowania  próbki  w  probówce  GenomEra  będący 

nieodłączną  częścią  całego  badania  trwa  około  10  minut  i  odbywa  się  poza  pokładem 

aparatu,  w  konsekwencji  czego  badanie  trwa  ponad  70  minut  oraz 

nie  odbywa  się  w  pełni 

automatycznie. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do 

treści  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Z  kolei  w  myśl  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp,  warunki 

zamówienia  to  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

proj

ektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. 

przesłanki  odrzucenia  wymaga  jednoznacznego  wykazania  na  czym  polega  niezgodność 

oferty 

z  warunkami  zamówienia,  poprzez  wskazanie  w  ofercie  tego,  co  jest  sprzeczne  

z  dokumenta

cją  postępowania  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność  występuje,  w  konfrontacji  

z  wyraźnie określonymi  i  ustalonymi  warunkami zamówienia.  Tym  samym  punktem  wyjścia 

dla  stwierdzenia  wady  oferty  jest  właściwe  ustalenie  oraz  zinterpretowanie  dokumentacji 

sporządzonej  w  danym  postępowaniu,  która  powinna  być  rozumiana  w  sposób  ścisły,  aby 

ograniczyć  pole  dla  ewentualnych  niejasności  i  nieporozumień,  skutkujących  niedozwoloną 

uznaniowością przy ocenie ofert. 

Z kolei stosownie do treści art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje 

się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  W  myśl  ust.  4  ww.  przepisu,  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez 

wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego 

procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego 

w

ykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania 

niektórych wykonawców lub produktów. 

Orzecznictwo Izby oraz sądów powszechnych jest zgodne w twierdzeniu, że wszelkie 

niejasności,  dwuznaczności  i  niezgodności  zawarte  w  dokumentach  zamówienia,  należy 

rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców.  Oznacza  to  zatem,  że  zapisy  SWZ  muszą  mieć 

charakter  prec

yzyjny  i  jednoznaczny,  a  wątpliwości  na  tym  tle  muszą  być  rozstrzygane  na 

korzyść  wykonawcy.  Powyższa  reguła  interpretacyjna  „na  korzyść  wykonawcy”  znajduje 

swoje uzasadnienie w zasadzie przejrzystości oraz zasadzie uczciwej konkurencji i równego 

traktowan

ia wykonawców.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  Izba  wskazuje,  że 

czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na 

niezgodność  z  warunkami  zamówienia  była  nieprawidłowa.  W  szczególności  podnieść 

należy,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  treść  SWZ  nie  została  sporządzona  

w  sposób  jednoznaczny  lub  niewprowadzający  w  błąd  potencjalnych  wykonawców 

zamówienia. 

Odnosząc się do zarzucanej przez Zamawiającego kwestii jakoby zaoferowany przez 

Odwołującego system Real – Time PCR nie był w pełni automatyczny z uwagi na to, że etap 

przygotowania  próbki  w  probówce  GenomEra  odbywa  się  poza  pokładem  aparatu  po 

pierwsze  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  dopiero  w  wezwaniu  z  dnia  27  lipca  2021  r. 

skierowanym do 

Odwołującego doprecyzował co należy rozumieć pod określeniem „w pełni 

za

utomatyzowany,  zamknięty  system  Real-Time  PCR”,  tj.  taki  „gdzie  platforma  analizatora 

automatyzuje i integruje przygotowanie próbki, ekstrakcję i amplifikację kwasu nukleinowego 

oraz  wykrywanie  docelowych  sekwencji  kwasu  nukleinowego  wirusa  SARS-CoV2  z 

wykorzystaniem techniki RT-

PCR”. Próżno szukać ww. zapisów w treści SWZ. 

Po  drugie, 

jeżeli  w  ocenie  Zamawiającego  m.in.  automatyzacja  i  integracja 

przygotowania próbki miała nastąpić na platformie analizatora, to za wprowadzające w błąd 

potencjalnego  wykonawcę  zamówienia  należało  uznać  zapisy  specyfikacji,  nakładające 

obowiązek  dostarczenia  wraz  z  oferowanym  urządzeniem  (analizatorem)  np.  vortexu, 

termobloku

,  o  ile  byłyby  one  wymagane  do  pracy  analizatora.  Innymi  słowy,  Zamawiający  

z  jednej  strony  nałożył  na  wykonawców  obowiązek  dostarczenia  dodatkowych  urządzeń 

niezbędnych  do  prawidłowej  pracy  analizatora,  w  tym  np.  termobloku,  dopuszczając  tym 

samym  rozwiązanie  oferowane  przez  Odwołującego,  tj.  takie  gdzie  etap  przygotowania 

próbki  w  probówce  GenomEra  odbywa  się  poza  pokładem  aparatu  poprzez  podgrzanie 

probówki przez 5 minut w temperaturze 90

C

, co następuje przy użyciu termobloku. Z drugiej 

zaś  strony  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zarzucał  Odwołującemu,  że  w 

przypadku  jego  oferty,  w  celu  przeprowadzenia  badania  wykorzyst

uje  się  termoblok,  jako 

osobne urządzenie, w którym należy najpierw podgrzać próbkę, a następnie ręcznie dodać 

odczynnik i osobno przenieść próbkę do chipa, który dopiero umieszcza się w aparacie, co 

zdaniem  Zamawiającego  było  sprzeczne  z  wymogiem,  by  automatyzacja  i  integracja 

przygotowania próbki dokonywana była na pokładzie analizatora. Z trzecie zaś strony, na co 

już  zwrócono  uwagę  powyżej,  Zamawiający  dopiero  na  etapie  badania  ofert  uszczegółowił 

wymóg  dotyczący  „w  pełni  zautomatyzowanego,  zamkniętego  system  Real-Time  PCR”. 

Wobec  sprzecznego  stanowiska  Zamawiającego  w  ww.  zakresie  oraz  niedoskonałości 

specyfikacji za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała złożone przez 

Zamawiającego  ulotki  informacyjne  dotyczące  analizatorów  różnych  podmiotów  na 

okoliczność  wykazania,  że  pojęcie  automatyzmu  jest  jednoznacznie  rozumiane  w  branży 

medycznej 

oraz  że  oferowane  przez  Odwołującego  rozwiązanie  nie  jest  w  pełni 

automatyczne. 

Podkreślić  należy,  iż  sam  Zamawiający  na  gruncie  SWZ  doprowadził  do 

sprzeczności w zakresie rozumienia pojęcia „automatyzmu”. Za nieprzekonujący Izba uznała 

argument Zamawiającego jakoby wymogi będące przedmiotem sporu wyłącznie Odwołujący 

zrozumiał  w  sposób  przedstawiony  w  odwołaniu.  W  ocenie  Izby  wyciągnięty  przez 

Zamawiającego  wniosek  był  zbyt  daleko  idący  wobec  okoliczności,  że  w  części  27 

zamówienia  oferty  złożyło  wyłącznie  dwóch  wykonawców,  którzy  zaoferowali  odmienne 

rozwiązania.  

Podsumowując  podnieść  należy,  iż  przewidziana  w  SWZ  okoliczność,  że  w  sytuacji 

gdy do pracy analizatora wymagane byłyby dodatkowe urządzenia np. vortex, termoblok, to 

wówczas  powinny  być  dostarczone  wraz  z  analizatorem,  wskazywała  na  możliwość 

zaoferowania  przez  wykonawc

ów  różnych  rozwiązań  dostępnych  na  rynku,  w  tym  takich, 

gdzie etap przygotowania 

próbki odbywa się poza pokładem analizatora. Nie było natomiast 

kwestionowane  przez  Zamawiającego,  że  w  przypadku  oferty  Odwołującego  poszczególne 

etapy procesu i analizy, od momentu dodania próbki do jednorazowego  kartridża odbywają 

się w pełni automatycznie, tj. na pokładzie jednego systemu i bez konieczności przenoszenia 

próbki pomiędzy różnymi urządzeniami w obrębie trwania procesu.  

Przechodząc  następnie  do  zarzucanej  przez  Zamawiającego  kwestii  jakoby 

oferowany  przez  Odwołującego  zestaw  testów  zważywszy  na  to,  że  etap  przygotowania 

próbki  w  probówce  GenomEra  będący  nieodłączną  częścią  całego  badania  trwa  około  10 

minut, 

przekraczał  określony  w  SWZ  czas  badania  (70  minut)  wskazać  należy,  że  poza 

sporem  było to,  iż  w  przypadku  oferty Odwołującego „sekwencja testu trwa około 70  minut  

i  kończy  się  prezentacją  wyników”,  a  wyniki  prezentowane  są  automatycznie  po  upływie 

około  70  minut  (str.  4  i  7  ulotki  testów).  Dalej  zauważyć  należy,  iż  Zamawiający  

w  specyfikacji  nie  zawarł  żadnych  wytycznych  dotyczących  etapów  badania,  w  tym 

przygotowania  próbki  oraz  prezentacji  wyników.  Zamawiający  w  treści  specyfikacji  wskazał 

jedynie,  że  czas  realizacji  badania  nie  może  być  dłuższy  niż  70  minut  dla  4  testów  oraz 

określił,  że  przeznaczeniem  urządzenia  jest  wykonanie  badań  i  prezentacja  wyników. 

Dopiero  w  wezwaniu  z  dnia  30  sierpnia  2021  r.  skierowanym  do  Odwołującego 

uszczegółowił,  jak  należy  rozumieć  „czas  realizacji  badania”,  tj.  procedura  przygotowania 

próbki,  procedura  testowania  oraz  prezentacja  wyników  -  nie  dłuższy  niż  70  minut  dla  4 

testów.  Tym  samym  dopiero  w  toku  badania  oferty  Odwołującego  Zamawiający  przywołał 

warunki,  które  nie  były  stawiane  wykonawcom  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  uznając  że  etap  przygotowania  próbki  jest  nieodłączną  częścią  badania, 

którego czas trwania dla 4 testów nie mógł przekroczyć 70 minut.  

W  ocenie  Izby  na 

gruncie  SWZ  nie  sposób  jednoznacznie  przesądzić,  czy  pojęcie 

„badania”  zawiera  w  sobie  wszystkie  czynności  zmierzające  do  wydania  wyniku  (łącznie  

z  jego  prezentacją),  w  tym  przygotowanie  próbki  –  jak  twierdził  Zamawiający,  czy  też  że 

przygotowanie  próbki  jest  fazą  poprzedzającą  badanie  –  jak  wskazywał  Odwołujący. 

Wątpliwości  w  powyższym  zakresie  nie  rozwiewają  dowody  złożone  przez  Strony 

postępowania odwoławczego. Z dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci wydruku 

z  poradnika  RT  PCR 

–  opis  procedury  i  wypowiedzi  ekspertów  oraz  oświadczenia  Abacus 

Diagnostica  z  dnia  17  listopada  2021  r.  wynika  tylko  tyle,  że  etap  przygotowania  

i przechowywania próbek jest częścią fazy przedanalitycznej. Z kolei  jeśli chodzi o dowody 

złożone  przez  Zamawiającego  wskazać  należy,  iż  nie  znane  jest  źródło  oraz  autorzy 

materiału  zatytułowanego  „Całkowity  proces  analityczny  (TAP)”.  Ponadto,  z  tytułu  ww. 

dowodu wynika,  że  dotyczy  on  całkowitego  procesu  analitycznego,  tym samym  nie sposób 

jednoznacznie 

przesądzić, iż definiuje badanie i jego etapy. Poza tym gdyby nawet przyjąć, 

że  rzeczony  dowód  zawiera  poszczególne  etapy  badania,  to  zauważyć  należy,  że  nie 

odpowiadają one pojęciu „badanie” skonkretyzowanego w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2021 

r.  Z

a  nieprzesądzający  dla  sprawy  Izba  uznała  wydruk  z  wykładu  w  obliczu  braku  w  SWZ 

definicji „badanie”, w tym jego etapów. 

Ponadto 

wskazać  trzeba  w  przypadku  ulotki  Cepheid  dotyczącej  analizatora 

GeneXpert 

– rozwiązania oferowanego przez Przystępującego wynika, że badanie winno się 

rozpocząć w ciągu 30 minut od momentu dodania próbki do kartridża (str. 6 pkt 13.1 ulotki), 

co  jest  spójne  z  rozumieniem  pojęcia  „badanie”  prezentowanym  przez  Odwołującego.  

W  da

lszej  części  ulotki  –  pkt  13.3  określono  procedurę  „rozpoczynania  badania”.  Ponadto 

dostrzec  należy,  iż  ww.  punkcie  jest  mowa  m.in.  o  poleceniu  „Nowe  badanie  (Creat  Test)” 

czy  „Zleć  badanie  (Order  Test)”,  jak  również  znajduje  się  uwaga  o  treści  „jeśli  nie  można 

zeskanować  kodu  kreskowego  na  kartridżu  testu  Expert  Express  SARS  –CoV-2,  wówczas 

należy powtórzyć badanie z użyciem nowego kartridża”. A zatem z ulotki testów oferowanych 

przez Przystępującego wynika, że „badanie” rozpoczyna się w momencie dodania próbki do 

kartridża.  

Mając na względzie powyższe niedoskonałości specyfikacji, które winny być czytane 

na  korzyść  wykonawcy,  nie  sposób  przesądzić,  iż  oferta  Odwołującego  była  sprzeczna  

z  warunkami  zamówienia,  w  szczególności  wobec  braku  na  gruncie  SWZ  jednoznacznego 

pojęcia „badania”, w tym jego etapów. 

Podsumowując  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp oraz art. 16 pkt 1 

– 3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp potwierdziły się. W konsekwencji 

potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty 

wykonawcy 

Cepheid GmbH jako najkorzystniejszej w części nr 27 zamówienia.  

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 c ustawy z dnia 17 grudnia 

2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych.  Wskazać 

należy,  iż  zgodnie  z  art.  513  ustawy  Pzp,  odwołanie  przysługuje  na  1)  niezgodną  

z  prze

pisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie 

kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  w  tym  na  projektowane  postanowienie  umowy;  

2)  zaniechanie  czynn

ości  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie,  do  której  zamawiający  był  obowiązany  na  podstawie  ustawy;  3)  zaniechanie 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  zorganizowania  konkursu  na 

podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zadaniem Izby jest zatem 

ocena  czynności/zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  pod 

kątem  zgodności  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  zaś  z  przepisami 

innych ustaw.  

Zarzut  naruszenia  art.  5  kc,  art.  58  §  1  i  2  kc  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  poprzez 

bezprawne  dokonanie  czynności  sprzecznej  z  ustawą  lub  mającej  na  celu  jej  obejście  nie 

zasługiwał  na  uwzględnienie.  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  poza  podniesieniem  ww. 

zarzutu  w  petitum 

odwołania,  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  na  potwierdzenie 

słuszności ww. zarzutu. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1, 2 i 3 petitum odwołania oraz oddaliła 

zarzuty  zawarte  w  punkcie  4  i  5  petitum 

odwołania.  Z  uwagi  na  rodzaj  zarzutów 

uwzględnionych przez Izbę oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia Izba odstąpiła od rozdzielenia 

kosztów  w  sposób,  o  którym  mowa  w  §  7  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  ust.  3  ww.  rozporządzenia. 

Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 

zł  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ……………………………..