KIO 3242/20 WYROK dnia 5 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3242/20 

WYROK 

z dnia 5 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  grudnia  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Mo-BRUK  Spółka 

Akcyjna w Niecwi, SARPI Dąbrowa Górnicza Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasto Mysłowice 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Mo-BRUK Spółka Akcyjna w Niecwi, SARPI Dąbrowa Górnicza Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Górniczej i  

2.1. z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Mo-BRUK  Spółka  Akcyjna  w  Niecwi, 

SARPI  Dąbrowa  Górnicza  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Dąbrowie 

Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Mo-

BRUK  Spółka  Akcyjna  w Niecwi,  SARPI  Dąbrowa Górnicza  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Dąbrowie  Górniczej  na  rzecz  Gminy  Miasta  Mysłowice  w 

Mysłowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - Prawo zam

ówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3242/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Miasto Mysłowice w Mysłowicach – prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  usunięcie  i  gospodarowanie 

odpadami,  w  tym  odpadami  niebezpiecznymi,  zmagazynowanymi  na  terenie  działki  o  nr. 

geod. 217

1/78 w Mysłowicach, przy ul. Brzezińskiej 50. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1943 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  7  grudnia  2020  roku 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Mo-BRUK  Spółka  Akcyjna  w  Niecwi,  SARPI  Dąbrowa  Górnicza  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Górniczej (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie 

wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  P

.z.p.  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:  

zani

echaniu oceny spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu               

o udzielenie zamówienia,  

zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do  wyjaśnienia  bądź  poprawienia  oświadczeń 

lub dokumentów,  

zaniechaniu zaproszenia o

dwołującego do dialogu konkurencyjnego,  

wykluczeniu o

dwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  25a  ust.  6  ustawy  P.z.p.,  poprzez  błędne  przyjęcie,  iż 

o

dwołujący  nie  przedłożył  żądanych  przez  zamawiającego  dokumentów,  tj.  oświadczenia 

oraz  dokumentów  potwierdzających  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o 

ud

zielenie  zamówienia  publicznego,  podczas  gdy  odwołujący  w  wykonaniu  wezwania 

przedłożył  wymagane  przez  zamawiającego  oświadczenie  oraz  stosowne  dokumenty 

p

otwierdzające spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu,  

art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do 

poprawienia  lub  wyjaśnienia  złożonych  oświadczeń  bądź  dokumentów,  jeżeli  zamawiający 

miał w tym zakresie, w szczególności wobec oświadczenia JEDZ SARPI Dąbrowa Górnicza 

sp. 

z o.o., wątpliwości,  

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 60d ust. 3 oraz art. 25a ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez 

jego  nieprawidłowe  zastosowanie  i  przyjęcie,  że  uzupełnienie  (złożenie)  dokumentów 

wskutek  dokonanego  wezwania  do  złożenia  oświadczenia  oraz  dokumentów  musi  polegać 

na  złożeniu  oświadczeń  JEDZ  przez  obu  członków  konsorcjum,  pomimo  tego,  że 

z

amawiający  nie  sformułował  takiego  żądania,  a  tylko  jeden  z  członków  konsorcjum 

wykazywał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  wymaganego  przez 

z

amawiającego warunku wiedzy i doświadczenia,  

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 60d ust. 2, 3 i 4  oraz w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy 

P.z.p.  poprzez  niezaproszenie  o

dwołującego  do  dialogu  konkurencyjnego  i  wadliwe 

wykluczenie  od  udziału  w  postępowaniu  będące  wynikiem  nieodniesienia  się  przez 

za

mawiającego  do  złożonych  przez  odwołującego,  wskutek  zadośćuczynieniu  wezwaniu 

z

amawiającego,  oświadczenia  i  dokumentów  oraz  będącego  skutkiem  wadliwego 

przyjęciem,  iż  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

podczas  gdy  odwo

łujący  spełnia  określone  przez  zamawiającego  warunki  udziału  w 

p

ostępowaniu i zostało to przez odwołującego wykazane zgodnie z wymaganiami zawartymi 

w opisie potrzeb i w

ymagań i w zgodzie ze skierowanym do niego wezwaniem, a tym samym 

o

dwołujący powinien był zostać zaproszony do dialogu konkurencyjnego,  

art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

nieprzejrzysty, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.  

W świetle powyższego odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:  

a) 

uniew

ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,  

b) 

powtórzenia  czynności  oceny  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  

c) 

powtórzenia  czynności  zawiadomienia  o  wynikach  oceny  warunków  udziału  w 

postępowaniu i zaproszenia odwołującego do udziału w dialogu konkurencyjnym;  

przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach  postępowania                    

o udzielenie zamówienia, w szczególności powołanych w uzasadnieniu odwołania,  

obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  i  zasądzenie  od 

zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 

kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, według norm przepisanych.  

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 

179  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Gdyby  zama

wiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy  P.z.p.  i  w 

sposób  prawidłowy  ocenił  przedłożone  przez  odwołującego  oświadczenia  JEDZ  oraz 

dokumenty  potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  z  całą 

pewnością  zostałby  zaproszony  do  dialogu  konkurencyjnego  –  zgodnie  z  art.  60d  ust.  4 

ustawy P.z.p.  

Odw

ołujący  wskazał,  że  zamawiający  wymagał  od  kandydatów  posiadania 

niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca 

spełni  warunek  zaproszenia  do  dialogu,  jeżeli  wykonał  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

terminem składania wniosków  o dopuszczenie,  a jeżeli  okres  prowadzenia działalności  jest 

krótszy  –  to  w  tym  okresie,  co  najmniej  3  usługi,  z  których  każda  polegała  na  transporcie 

oraz zagospodarowaniu (w szczególności unieszkodliwieniu bądź odzysku) co najmniej 200 

Mg (ton) odpadów niebezpiecznych (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 

stycznia  2020  r. 

–  Dz.U.  z  2020,  poz.  10)  będących  w  stanie  ciekłym.  Zamawiający 

dopuszcza  wystąpienie  wykonawców  w  ramach  konsorcjum  i  wykazanie  spełnienia  tego 

wymogu  w  ramach  konsorcjum  (rozdział  V),  jak  również  w  rozdziale  VII  pkt  1  zawarto 

informację, iż zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy spełnią 

warunki udziału w postępowaniu, jednakże nie więcej niż 3 wykonawców.   

Zawiadomieniem  o  wynikach  oceny  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  dnia  26 

listo

pada  2020  r.  Zamawiający  poinformował,  iż  warunki  udziału  w  postępowaniu  spełniło 

Konsorcjum 

w  składzie:  Hydrogeotechnika  sp.  z  o.o.  –  lider  konsorcjum,  GEOCOMA  sp.  z 

o.o.  sp.k. 

–  członek  konsorcjum,  natomiast  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  spełnił 

od

wołujący  i  tym  samym  nie  zostanie  zaproszony  do  dialogu  konkurencyjnego.  W 

uzasadnieniu  z

amawiający  wskazał,  że  Nie  przedłożono  natomiast  formularza  JEDZ 

wystawionego przez członka konsorcjum – SARPI Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. W zaistniałej 

sytuacji  zamaw

iający  nie  ma  podstaw  prawnych  do  ponownego  wezwania  konsorcjum  o 

brakujący,  prawidłowo  wypełniony  dokument  JEDZ.,  co  miało  przesądzić  o  niewykazaniu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W efekcie odwołujący – wobec treści art. 60d 

ust. 3 ustawy P.z.p. 

– został faktycznie wykluczony z przedmiotowego postępowania.  

Odwołujący wskazał, że w wezwaniu z dnia 10 listopada 2020 r. został zobowiązany 

do złożenia:  

a) 

oświadczenia.  Zamawiający  posłużył  się  w  przedmiotowym  wezwaniu  liczbą 

pojedynczą  (ergo  zobowiązał  odwołującego  do  przedłożenia  jednego  oświadczenia), 

dwukrotnie  zastosowaną  w  treści  wezwania  z  dnia  10  listopada  2020  r.  oraz  zastosowaną 

także  w  zawiadomieniu  o  wynikach  oceny  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  dnia  26 

listopada 2020 r. (nie je

st to więc jakakolwiek omyłka, a sformułowanie to należy traktować 

jako przejaw woli zamawiającego). Odwołujący, w związku z treścią łączącej Mo-BRUK S.A. i 

SARPI  Dąbrowa  Górnicza  sp.  z  o.o.  umowy  konsorcjum,  zgodnie  z  którą  to  Lider 

Konsorcjum  (tj.  Mo-BRU

K  S.A.)  zobowiązał  się  do  wykazania  wiedzy  i  doświadczenia 

wymaganego  przez  z

amawiającego  (przedłożył  więc  poprawione  oświadczenie  JEDZ  Mo-

BRUK  S.A.,  co  stanowiło  wykonanie  przedmiotowego  wezwania.  W  ocenie  odwołującego, 

n

ie  powinno  również  budzić  wątpliwości,  iż  treść  omawianego  wezwania  nie  pozwala  w 

żaden  sposób  na  przyjęcie,  iż  odwołujący  miałby  przedłożyć  dwa  oświadczenia  JEDZ.  Co 

więcej  –  oświadczenie  JEDZ  SARPI  Dąbrowa  Górnicza  sp.  z  o.o.  (przedłożone  wraz  z 

wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego)  nie  podlegało  żadnym  modyfikacjom  (ergo  treść  oświadczenia  JEDZ  SARPI 

Dąbrowa  Górnicza  sp.  z  o.o.  przez  cały  okres  przedmiotowego  postępowania  pozostała 

niezmieniona, a stanu tego nie zmieniło ww. wezwanie wystosowane przez zamawiającego). 

Tym  samym 

–  wobec  treści  art.  25a  ust.  6  u.p.z.p.  –  nie  zaistniała  potrzeba  ponownego 

przedłożenia  oświadczenia  JEDZ  przez  SARPI  Dąbrowa  Górnicza  sp.  z  o.o.,  bowiem  nie 

nastąpiła jakakolwiek zmiana w zakresie wykazywania przez SARPI Dąbrowa Górnicza sp. z 

o.o.  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Konsekwencją  powyższego  jest  więc  niedopuszczalność  przyjęcia  przez  zamawiającego  – 

co 

stanowiło  powód  niezaproszenia  odwołującego  do  dialogu  konkurencyjnego  –  iż 

o

dwołujący  nie  wykonał  wezwania  z  dnia  10  listopada  2020  r.,  gdyż  wezwanie  to  zostało 

wykonane w całości zgodnie z jego treścią (przedłożono poprawione oświadczenie JEDZ w 

zakresie  obejmującym  wezwanie,  tj.  w  zakresie  wymaganej  przez  zamawiającego  wiedzy  i 

doświadczenia do wykonania przedmiotu zamówienia).  

b) 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  o 

udzie

lenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  nie  wskazał,  jakie  dokumenty  powinny 

zostać  przedłożone  w  wykonaniu  wskazanego  wcześniej  wezwania,  co  –  w  ocenie 

odwołującego – świadczy o tym, iż doszło do naruszenia art. 26 ust. 3. Niemniej, odwołujący 

– wykazując staranność – podjął próbę odkodowania woli zamawiającego i w oparciu o treść 

wezwania 

–  odwołującą  się  w  pełni  i  wyłącznie  do  warunku  związanego  z  posiadaniem 

wiedzy i doświadczenia odwołującego, wraz z pismem z dnia 19 listopada 2020 r. przedłożył 

dokumenty  poświadczające  spełnienie  warunków  (wymogów)  udziału  w  postępowaniu.                        

W s

zczególności wskazane przez odwołującego w wykazie wykonanych usług zrealizowane 

prace  (wykonane  usługi)  zostały  doprecyzowane  poprzez  przedłożenie:  opisu  przedmiotu 

zamówienia  do  zadania  „Usunięcie  i  gospodarowanie  odpadami,  w  tym  niebezpiecznymi, 

nielegalnie  magazynowanymi  na  terenie  gminy  Chybie  przy  ul. 

Cieszyńskiej  6”  (1);  Opisu 

przedmiotu  zamówienia  na  usunięcie  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

niebezpiecznych  o  kodzie  16  81  01*  (odpady  wykazujące  właściwości  niebezpieczne)  i 

innych  niż  niebezpieczne  o  kodzie  16  81  02  (odpady  inne  niż  wymienione  w  16  81  01) 

zgromadzonych  przy  ul.  Krakowskiej  293  w  Kielcach  na  działkach  nr  ewid.  414/29  oraz 

414/34 obręb 0020, w ilości 1000 Mg (2); Opisu przedmiotu zamówienia na realizację usługi 

Usunięcie i zagospodarowanie odpadów magazynowanych na nieruchomości przy ul. Szosa 

Okrężna 11 w Toruniu (3).   

Odwołujący  zaznaczył,  że  przedłożone  dokumenty  (wraz  z  dotychczas 

przedstawionymi  przez  o

dwołującego)  wprost  potwierdzały  spełnienie  przez  odwołującego 

wszystkich postawionych przez z

amawiającego warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  w  oświadczeniu  złożonym  na  rozprawie Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

dniu 30 grudnia 2020 roku  wniósł  o oddalenie odwołania.  Stwierdził,  że jednolity  dokument 

jest  oświadczeniem  wtórnym  w  stosunku  do  zdarzeń,  które  potwierdza.  Odwołujący  złożył 

dwa jednolite dokumenty, ale to co wykazał jako spełnienie wymogów w postępowaniu, tych 

wymogów  nie  spełniało.  Odwołujący  wykazał  3  usługi  dla  3  gmin,  przy  czym  z  jednolitego 

dokumentu  oraz  ze  złożonego  wykazu  nie  wynikało,  by  którekolwiek  z  nich  dotyczyło 

odpadów  niebezpiecznych.  Z  żadnego  nie  wynikało  również,  że  chodzi  o  odpady  w  stanie 

ciekłym. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do poprawienia wykazu i 

złożenia  dokumentu  jednolitego.  Został  złożony  tylko  jeden  dokument.  Jeżeli  wykonawca 

miał  wątpliwości  co  do  treści  wezwania,  to  mógł  zwrócić  się  o  wyjaśnienia.  Odwołujący  w 

wyniku  wezwania  powtórzył  te  3  roboty  i  dołożył  3  inne.  W  stosunku  do  tych  dokumentów 

oświadczenie  o  spełnianiu  wymogów  złożył  tylko  MO-BRUK  S.A.  Zgodził  się,  że 

oświadczenie  SARPI  miałoby  taką  samą  treść,  ale  podkreślił,  że  oświadczenie  jest  wtórne 

wobec faktu spełniania wymogów. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  pn.:  „Usunięcie  i  gospodarowanie 

odpadami,  w  tym  odpadami  niebezpiecznymi,  zmagazynowanymi  na  terenie  działki  o  nr. 

geod.:  2171/78  w  Mysłowicach,  przy  ul.  Brzezińskiej  50”  (oznaczenie  sprawy: 

ZP.271.1.16.2020.KG). W opisie 

potrzeb i wymagań wskazano, iż zamawiający wymaga od 

kandydatów  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  spełni  warunek  zaproszenia  do  dialogu,  jeżeli  wykonał  w  okresie 

ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  wniosków  o  dopuszczenie,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  to  w  tym  okresie,  co  najmniej  3  usługi,  z  których 

każda  polegała  na  transporcie  oraz  zagospodarowaniu  (w  szczególności  unieszkodliwieniu 

bądź  odzysku)  co  najmniej  200  Mg  (ton)  odpadów  niebezpiecznych  (w  rozumieniu 

rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. – Dz.U. z 2020, poz. 10) będących 

w stanie ciekłym. Zamawiający dopuszcza wystąpienie wykonawców w ramach konsorcjum i 

wykazanie  spełnienia  tego  wymogu  w  ramach  konsorcjum  (rozdział  V),  jak  również  w 

rozdziale  VI

I pkt 1 zawarto informację, iż zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego 

w

ykonawców,  którzy  spełnią  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jednakże  nie  więcej  niż  3. 

w

ykonawców.   

Odwołujący  złożył  wniosek  o  dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego, do którego załączono Jednolity Europejski Dokument Zamówienia 

(JEDZ)  dla  Mo-BRUK  S.A.,  JED

Z  dla  SARPI  Dąbrowa  Górnicza  sp.  z  o.o.,  wykaz 

wykonanych usług wraz z referencjami oraz stosowne pełnomocnictwa. 

Odwołujący  wraz  z  wnioskiem  złożył  wykaz  wykonanych  usług,  gdzie  wskazał 

następujące usługi: 

wykonanie  zastępcze  usunięcia  i  zagospodarowania  odpadów  zgromadzonych  przy 

ul. Krakowskiej 293 w Kielcach, zamawiający – Gmina Miasto Kielce, 

usunięcie i zagospodarowanie odpadów magazynowanych na nieruchomości przy ul. 

Szosa Okrężna 11 w Toruniu, zamawiający – Gmina Miasto Toruń, 

usunięcie  i  gospodarowanie  odpadami  nielegalnie  magazynowanymi  na  terenie 

gminy Chybie przy ul. Cieszyńskiej 6, zamawiający – Gmina Chybie. 

Pismem  z  dnia  10  listopada  2020  roku  zamawiający  wystosował  do  odwołującego 

pismo następującej treści: 

Działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający — 

Miasto  Mysłowice  wzywa  konsorcjum  w  składzie:  1)  Mo-BRUK  S.A.;  33-322  Korzenna, 

Niecew 68 

— lider konsorcjum oraz 2) SARPI Dąbrowa Górnicza sp. z o.o.; 48-523 Dąbrowa 

Górnicza,    ul.  Koksownicza  16  członek  konsorcjum  do  złożenia  oświadczenia  oraz 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  realizację  zadania  pod  nazwą  „Usunięcie  i  gospodarowanie 

odpadami,  w  tym  odpadami  niebezpiecznymi,  zmagazy

nowanymi  na  terenie  działki  o  nr. 

geod.: 2171/78 w Mysłowicach przy ul. Brzezińskiej 50”. 

Zamawiający oczekiwał od każdego z wykonawców wykazania, że wykonał w okresie 

ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  co 

najmniej  3  usługi,  z  których  każda  polegała  na  transporcie  oraz  zagospodarowaniu  (w 

szczególności  unieszkodliwieniu  bądź  odzysku)  co  najmniej  200  Mg  (ton)  odpadów 

niebezpiecznych (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. — 

Dz.U.  z  2020,  poz.  10)  będących  w  stanie  ciekłym.  Zamawiający  dopuszczał  wystąpienie 

wykonawców  w  ramach  konsorcjum  i  wykazanie  spełnienia  tego  warunku  w  ramach 

konsorcjum. 

(…) 

Zamawiający  stwierdził,  że  z  wykazu  usług  wynika  jedynie  to,  że  konsorcjum  Mo-

BRUK 

—  Sarpi  zrealizowało  3  usługi  w  zakresie  usunięcia  i  zagospodarowania  odpadami, 

przy  czym  nie  wykazano, 

by  były  to  odpady  niebezpieczne  w  rozumieniu  rozporządzenia 

Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. (Dz.U. z 

2020, poz. 10) będące w stanie ciekłym. 

W  wykazie  nie  podano  też  ilości  odpadów  usuniętych  i  zagospodarowanych  w  ramach 

wskazanych  usług.  Ilości  te  zamawiający  ustalił  w  oparciu  o  treść  przedstawionych  przez 

konsorcjum  poświadczeń.  W  przypadku  usługi  nr  1  było  to  1  032,530  Mg  odpadów,  w 

przypadku  usługi  nr  2  było  to  300  Mg  odpadów  niebezpiecznych,  w  przypadku  usługi  nr  3 

było  to  379,240  Mg  odpadów.  Z  powyższych  dokumentów,  których  forma  i  treść  nie 

wzbudziły  wątpliwości  Zamawiającego wynika  zatem,  że tylko w  jednym  przypadku  (usługa 

nr 2) konsorcjum Mo-BRUK-

Sarpi wykazał wykonanie usługi polegającej na transporcie oraz 

zagospodarowaniu  co  najmniej  200  Mg  (ton)  odpadów  niebezpiecznych,  zaś  w  żadnym 

przypadku nie wykazał by usługa obejmowała transport oraz zagospodarowanie co najmniej 

200  Mg  (ton)  odpadów  niebezpiecznych  w  stanie  ciekłym.  Do  wniosku  o  zaproszenie  do 

udziału  w  postępowaniu  lider  konsorcjum  złożył  w  ramach  pisma  z  dnia  30  października 

2020  r.  dodatkowe  oświadczenie,  w  którym  wywodził,  że  spełnia  wymóg  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  odpadów  ciekłych  jednakże  potwierdzenie  jego  spełniania  nie 

będzie  wynikało  z  przedłożonych  referencji.  Okazuje  się  jednak,  że  z  treści  przedłożonych 

referencji oraz wykazu usług nie wynika także to by w dwóch przypadkach usługa dotyczyła 

odpadów niebezpiecznych. 

Na  złożenie  oświadczenia  (JEDZ)  oraz  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu zakreśla się termin do dnia 23 listopada 2020 r. godzina 

poprzez Platformę Zakupową:  

https://myslowice.logintrade.net/reiestracia/ustawowe.html

W wyznaczonym terminie odwołujący złożył pismo z dnia 19 listopada 2020 r. wraz z 

formularzem JEDZ 

członka konsorcjum, nowym wykazem wykonanych usług, zawierającym 

7 usług, wraz z dodatkowymi oświadczeniami i dokumentami referencji. 

Pismem  z  dnia  26  listopada  2020  roku  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o 

wynikach oceny warunków udziału w postępowaniu.  

Zamawiający wskazał m.in., że: 

Z  niebudzącego  wątpliwości  treści  wykazu  usług  wynika  jedynie  to,  że  konsorcjum 

Mo-BRUK 

—  Sarpi  zrealizowało  3  usługi  w  zakresie  usunięcia  i  zagospodarowania 

odpadami,  przy  czym  nie  wykazano,  by  były  to  odpady  niebezpieczne  w  rozumieniu 

rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. (Dz.U. z 2020, poz. 10) będące w 

stanie ciekłym. W wykazie nie podano też ilości odpadów usuniętych i zagospodarowanych 

w ramach wskazanych usług. Ilości te zamawiający ustalił w oparciu o treść przedstawionych 

przez konsorcjum poświadczeń. W przypadku usługi nr 1 było to 1 032,530 Mg odpadów, w 

przypadku  usługi  nr  2  było  to  300  Mg  odpadów  niebezpiecznych,  w  przypadku  usługi  nr  3 

było to 379,240 Mg odpadów. 

W związku z powyższym w dniu 10 listopada 2020 r. zamawiający, za pośrednictwem 

Platformy Zakupowej, wezwał w trybie art. 26 ust. 3 uPzp konsorcjum Mo-BRUK — Sarpi do 

złożenia  oświadczenia  oraz  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  realizację  zadania  pod  nazwą 

„Usunięcie 

i 

gospodarowanie 

odpadami, 

w 

tym 

odpadami 

niebezpiecznymi, 

zmagazynowanymi  na  terenie  działki  o  nr.  geod..    2171/78  w  Mysłowicach  przy  ul. 

Brzezińskiej  50”.  Na  złożenie  oświadczenia  (JEDZ)  oraz  dokumentów  potwierdzających 

s

pełnianie warunków  udziału w  postępowaniu  zakreślono termin  do  dnia 23  listopada  2020 

godzina 

poprzez 

Platformę 

Zakupową:  

https://myslowice.logintrade.net/reiestracia/ustawowe.html 

W  zakreślonym  przez  zamawiającego  terminie,  za  pośrednictwem  Platformy 

Zakupowej, konsorcjum Mo-BRUK 

— Sarpi złożyło następujące dokumenty:  

formularz JEDZ wypełniony przez lidera konsorcjum: Mo-BRUK sp. z o.o. 

opisy przedmiotów zamówień udzielonych przez Miasto Toruń, Miasto Kielce i Gminę 

Chybie,  - 

oświadczenia  Mo-BRUK o realizacji usług na rzecz Miasta Toruń, Miasta Kielce i 

Gminę Chybie; nowy wykaz usług (7 pozycji) wraz z referencjami. 

Nie przedłożono natomiast formularza JEDZ wystawionego przez członka konsorcjum 

— SARPI Dąbrowa Górnicza sp.  z o.o. W  zaistniałej sytuacji  zamawiający nie ma podstaw 

prawnych  do  ponownego  wezwania  konsorcjum  o  brakujący,  prawidłowo  wypełniony 

dokument JEDZ. 

Uznać  zatem  wypada,  że  konsorcjum  w  składzie  Mo-BRUK  sp.  z  o.o.  -  SARPI  Dąbrowa 

Górnicza  sp.  z  o.o.,  mimo  wezwania  ze  strony  zamawiającego,  nie  wykazało  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z przepisem art. 60d ust. 2 Prawa zamówień publicznych zamawiający zaprasza do 

dialogu  konkurencyjnego  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Przepis  t

en  wykładany  a  contrario  stanowi,  iż  wykonawców,  którzy  nie  spełniają 

warunków udziału w postępowaniu nie zaprasza się do dialogu konkurencyjnego. 

Mając  na  względzie  opisane  wyżej  okoliczności  faktyczne  i  prawne  zamawiający 

zdecydował  o  nie  zaproszeniu  do  udziału  w  dialogu  konkurencyjnym  konsorcjum;  1)  Mo-

BRUK  S.A.;  33-322  Korzenna,  Niecew  68 

—  lider  konsorcjum  oraz  2)  SARPI  Dąbrowa 

Górnicza sp. z o.o.; 48-523 Dąbrowa Górnicza, ul. Koksownicza 16 — członek konsorcjum. 

Zgodnie  z  art.  60d  ust.  3  ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych  wykonawcę 

niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  myśl  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy 

P.z.p.,  wezwał  odwołującego  do  złożenia  dokumentów,  tj.  oświadczenia  JEDZ  oraz 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  ustaleń 

zamaw

iającego wynikało, że tylko w jednym przypadku (usługa nr 2) konsorcjum Mo-BRUK-

Sarpi  wykazał  wykonanie  usługi  polegającej  na  transporcie  oraz  zagospodarowaniu  co 

najmniej 200 Mg (ton) odpadów niebezpiecznych, zaś w żadnym przypadku nie wykazał by 

usługa  obejmowała  transport  oraz  zagospodarowanie  co  najmniej  200  Mg  (ton)  odpadów 

niebezpiecznych w stanie ciekłym. 

W odpowiedzi odwołujący złożył dokumenty, przy czym dokonana przez Izbę analiza 

złożonych dokumentów również nie potwierdziła, aby usługi wskazane przez odwołującego w 

pierwszym wykazie 

pod pozycjami nr 1 i 3 spełniały w pełni warunki udziału w postępowaniu 

określone  w  s.i.w.z.  Złożone  dokumenty  w  dalszym  ciągu  potwierdzają  jedynie  fakt 

wykonania  usług  polegających  na  transporcie  i  zagospodarowaniu  odpadów 

niebezpiecznych  w  wymaganej  prz

ez  s.i.w.z.  ilości,  niemniej  jednak  nie  potwierdzają,  aby 

odwołujący wykonał usługę w zakresie wymaganej ilości odpadów ciekłych. Izba ustaliła, że 

z dokumentów wynika, iż część odpadów była w stanie ciekłym, ale nie potwierdzono, by ich 

ilość  odpowiadała  ilości  wymaganej  w  s.i.w.z.  Również  analiza  treści  odwołania,  w  której 

odwołujący  wykazywał,  że  usługi  wskazane  w  pierwszym  wykazie  spełniają  postawione 

warunki  wskazuje,  że  odwołujący  nie  potwierdził  ilości  odpadów  niebezpiecznych  w  stanie 

ciekłym  w  wymaganej  ilości.  Sam  odwołujący  wskazuje  wyłącznie na  fakt,  iż  w  odniesieniu 

do  usług  wykonanych  dla  Gminy  Miasta  Kielce  oraz  Gminy  Chybie,  dokonał 

zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w stanie ciekłym, bez podania ich ilości. 

Z  powyższego  wynika  zatem,  iż  zamawiający  zasadnie  wezwał  odwołującego  do 

przedłożenia  ponownie  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Należy założyć, iż odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, iż przedstawione 

dokumenty  nie  potwierdzają  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  też 

uzupełnił wykaz wykonanych usług o nowe, niewskazane wcześniej, usługi. Wraz z nowym 

wykazem  i  dokumentami  potwierdzającymi  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

należało  przedłożyć  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  i  spełnianiu  warunków 

selekcji, złożone w formie jednolitego dokumentu. Oświadczenie takie winno zostać złożone 

przez  obydwu  członków  konsorcjum,  co  wynika  z  art.  25a  ust.  6  ustawy  P.z.p.  Wskazany 

przepis stanowi, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, 

jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców 

wykazuje  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  oraz  brak 

podstaw wykluczenia. 

Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż zamawiający w wezwaniu z dnia 10 

listopada 2020 roku 

wezwał go do złożenia jedynie jednego oświadczenia, Izba wskazuje, co 

następuje: 

Izba  przeanalizowała  treść  wezwania  i  skonstatowała,  że  wezwanie  zostało 

skierowane  do  obydwu  członków  konsorcjum.  Ponadto  już  na  wstępie  wezwania 

zamawiający  wskazał,  iż  wzywa  do  złożenia  oświadczenia  konsorcjum,  którego  obydwu 

członków  wymienił.  Brak  jest  zatem  podstaw  do  twierdzenia,  że  do  złożenia  oświadczenia 

został  wezwany  wyłącznie lider  konsorcjum  tj.  Mo-BRUK  SA.  Prawdą  jest,  że zamawiający 

użył  liczby  pojedynczej,  tj.  „oświadczenie”,  ale  żądanie  jego  złożenia  wystosował  do  obu 

podmiotów,  zatem  obydwaj  członkowie  konsorcjum  powinni  byli  do  tego  żądania  się 

dostosować. 

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  podkreśla,  że  nawet,  jeżeli  istniały  jakiekolwiek 

wątpliwości w zakresie tego, kto jest obowiązany do złożenia oświadczenia, odwołujący, jako 

profesjonalny  uczestnik  obrotu,  winien  posiadać  wiedzę  z  zakresu  przepisów  ustawy 

regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  do  tych  przepisów  się 

stosować. Zachowanie wykonawcy winno być konsekwencją wymogu zachowania należytej 

staranności, której definicja zawarta jest w art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – 

Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2020  roku,  poz.  1740),  dalej:  K

.c.  Dłużnik  obowiązany  jest  do 

staran

ności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Tak 

ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. 

Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej 

przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego 

charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany 

wymóg  niezbędnej  wiedzy fachowej,  obejmującej  nie tylko czysto formalne kwalifikacje,  ale 

także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy 

postępowania. 

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowego  postępowania  stwierdzić  należy,  iż 

odwołujący  nie  dołożył  należytej  staranności  wymaganej  dla  uczestnika  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Czynności  zamawiającego Izba  uznała  tym  samym  za 

prawidłowe. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  odwołującego  dotyczącego  nadmiernego  formalizmu 

zamawiającego,  Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

istotnie  cechuje  się  dość  wysokim  formalizmem.  Niemniej  jednak,  jak  słusznie  określa 

judykatura  m.  in.  w  wyroku  w  Sądu Okręgowego  w  Gliwicach  z  23  lutego  2007  roku  sygn. 

akt:  X  Ga  23/07/za,  iż  „Formalizm  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie 

jest  celem  samym  w  sobie,  a  ma  na  celu  realizację  zasad  PZP.  Stąd  przy  wykładni  i 

stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy”.  

Postępowanie zamawiającego natomiast, zgodne z przepisami ustawy, nie może być 

nigdy  utożsamiane  z  niepotrzebnym  formalizmem,  do  jakiego  referował  odwołujący. 

Niewątpliwie  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  stanowiące  szczególną 

formę prowadzącą do zawarcia umowy  w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane 

jest  przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu.  Choć  formalizm  postępowania  nie  może  być  celem 

samym w sobie, 

to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego 

zobowiązuje  zamawiających  do  takiego  właśnie  działania,  o  ile  jest  ono  zgodne  z 

postanowieniami  ustawy.  Zamawiający,  który  wobec  jednego  z  podmiotów  odstąpiłby  od 

zasad  obowiązujących  w  postępowaniu  i  nie  respektowałby  wyznaczonych  przez  siebie 

wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………….