KIO 3251/20 WYROK dnia 26 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3251/20 

WYROK 

  z dnia 26 stycznia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  13  i  21  stycznia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  grudnia  2020  r.

przez 

wykonawcę Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Tauron  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Krakowie, u

l. Podgórska 25A, 31-035 Kraków 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  Foxytech  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Świdnicy,  ul.  Wokulskiego  11,  58-100  Świdnica  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

B.  wyk

onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Esmetric 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Warszawie,  UAB  "Elgama-Elektronika" 

z siedzibą  w Wilnie,  adres  lidera:  ul.  Kolejowa 

5/7,  01-217  Warszawa 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Apator  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Toruniu, i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  Apator  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Toruniu  na 

rzecz  Zamawiającego  Tauron  Dystrybucja  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Krakowi

e  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) 

tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3251/20 

U z a s a d n i e n i e 

Tauron  Dystrybucja  S.A. 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w   trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  ustawy  z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (dalej:  „ustawa  Pzp”),  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Dostawa  statycznych  bezpośrednich  liczników  energii  elektrycznej  z  wbudowanym 

modemem  LTE

”,  numer  referencyjny:  2019/TD-CN/TD-CN/03894/S.  Wartość  zamówienia 

jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 27 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 041-097736. 

W dniu 7 grudnia 2020 r. wykonawca Apator S.A. 

(dalej: Odwołujący”) wskazując, iż 

działa na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) wniósł odwołanie 

od: 

czynności  badania  i  oceny  ofert;  zaniechania  odrzucenia  oferty  FOXYTECH  sp.  z  o.o. 

(dalej: 

„FOXYTECH"); zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: ESMETRIC spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.  i  UAB  „Elgama  Elektronika"  (dalej:  „Konsorcjum 

ESMETRIC")

. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia 

oferty  FOXYTECH  pomimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia(dalej: „SIWZ”); 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  ESMETRIC  pomimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia; 

3)  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  ESMETRIC  do 

uzupełnienia i poprawienia dokumentów; 

4)  art. 7 ust. 1 us

tawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty FOXYTECH, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC. 

Odwołujący  podał,  że  odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego 

terminu, gdyż informacje na podstawie których oparte są zarzuty odwołania powziął  w dniu 

27 listopada 

2020r. Z tym dniem Odwołujący pozyskał komplet dokumentów, w tym uzyskał 

wgląd do próbek złożonych przez FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC, które Zamawiający 

zobowiązany  był  mu  udostępnić  na  podstawie  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dn.  2 

listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zaniechał 

odrzucenia ofert FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC 

pomimo, że ich treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 

- oferta FOXYTECH z uwagi na brak znacznika RFID 

oraz brak możliwości wyprowadzenia 

anteny zewnętrznej poza obudowę modemu, 

-  oferta  Konsorcjum  ESMETRIC  z  uwagi  na 

brak  oznaczeń  modułu  komunikacyjnego 

wymaganych przepisami prawa, brak wykonania oceny zgodności potwierdzonej deklaracją 

CE  dla  modułu  komunikacyjnego  oraz  brak  zabezpieczenia  dostępu  do  SIM  Holder  (karty 

SIM) w postaci czujnika. 

Odnośnie  podstaw  odrzucenia  oferty  FOXYTECH  Odwołujący  stwierdził  m.in.,  że 

Zamawiający w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ)  - Wymagania 

techniczne  dla  liczników  3-fazowych  (specyfikacja  urządzeń),  zawarł  następujące 

wymaganie:  „Licznik  musi  zostać  wyposażony  na  etapie  produkcji  w  znacznik  RFID  RFID 

Smarttrac  DogBone  MonzaR6

P  przeźroczysty  z  podkładem  samoklejącym.  Znacznik  RFID 

musi pracować w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC Class 1 Gen 1. 

Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający zainstalowanie 

znacznika RFID, Znacznik ten może zostać zabudowany w liczniku lub trwale przymocowany 

do  obudowy  w  sposób  uniemożliwiający  jego  odklejenie  lub  uszkodzenie."  Ponadto,  w 

odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 25.03.2020 r. Zamawiający potwierdził, że próbka licznika 

(wzorzec)  musi  posiadać  zabudowany  znacznik  RFID  opisany  w  tym  wymaganiu:  „Próbka 

licznika  musi  posiadać  zabudowany  znacznik  RFID  opisany  w  pkt  1.35".  Przedstawiciel 

Odwołującego podczas wglądu do próbki liczników oferowanych przez FOXYTECH dokonał 

przy  użyciu  czytnika  RFID,  kilkukrotnego  sprawdzenia  występowania  znacznika  RFID  we 

wzorcu licznika typu SX34U18 - zaoferowanego przez FOXYTECH. W wyniku tego badania 

stwierdzono, że próbka tego licznika: nie zawiera znacznika RFID lub nie zawiera poprawnie 

działającego  znacznika  RFID,  o  parametrach  wymaganych  przez  Zamawiającego  -  czytnik 

nie  wykazał  obecności  numeru  TID  oraz  znacznika  RFID  pracującego  w  częstotliwości 

europejskiej, zgodnie z wymaganym protokołem EPC. Próbka licznika FOXYTECH posiada 

jednocześnie  na  swojej  obudowie  (osłonie  głównej  licznika)  nadrukowany  opis  RFID, 

poświadczający  rzekomą  obecność  znacznika  RFID  w  liczniku.  Zapewne  FOXYTECH 

umieszczając  na  obudowie  informację  sugerującą  wyposażenie  próbki  licznika  w  znacznik 

RFID mi

ał na względzie spełnienie części wymagania zapisanego w cytowanym powyżej pkt 

1.35  załącznika  nr  1  do  umowy  o  treści:  „Licznik  powinien  posiadać  na  obudowie  trwały 

symbol  graficzny  oznaczający  zainstalowanie  znacznika  RFID".  Zamawiający  w  załączniku 

nr  1 

do  umowy  przewidział  wymagania  techniczne  dla  liczników,  ale  też  wskazywał,  w  jaki 

sposób będzie badał spełnienie wymagania. Przy wymaganiu 1.35 w kolumnie „Dokumenty i 

czynności,  na  podstawie  których  nastąpi  weryfikacja  spełniania  wymagania"  przewidział 

n

astępujący sposób weryfikacji spełniania wymagania: „Badanie techniczne (oznaczenie na 

tabliczce znamionowej licznika) Dokumentacja techniczna". To badanie nie jest zatem pełne, 

bo nie bazuje na badaniu technicznym. Taka sytuacja powoduje, że umieszczenie informacji 

o  wyposażeniu  licznika  w  czytnik  RFID  na  tabliczce  znamionowej  i  w  dokumentacji 

technicznej  mogło  pozwolić  na  uzyskanie  pomyślnego  wyniku  badania,  pomimo 

rzeczywistego  braku  znacznika  RFID  w  próbce  licznika.  Oświadczenie  FOXYTECH  należy 

uznać za nieprawdziwe, wobec dokonanego przez Odwołującego badania, wskazującego, że 

faktycznie  znacznik  RFID  nie  został  we  wzorcu  zamieszczony  lub  znacznik  ten  nie  działa, 

zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Wobec  powyższego,  oferta  złożona  przez 

FOXYTECH  powinn

a  zostać  uznana  za  podlegającą  odrzuceniu,  jako  niezgodna  z  treścią 

SIWZ, w wyniku nie wykazania spełniania wymagania określonego w pkt 1.35 załącznika nr 

1  do  umowy. 

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  podobnej  próbie,  jak  w  przypadku 

licznika FOXYTECH, 

przedstawiciel Odwołującego poddał także wzorzec licznika złożonego 

przez  Konsorcjum  ESMETRIC.  Badanie  to  wykazało,  że  licznik  GAMA  350  (złożony  przez 

Konsorcjum  ESMETRIC)  posiada  znacznik  identyfikujący  się  numerem  TID  (numer 

znacznika)  oraz  zasygnalizowa

ł  tym  samym,  że  pracuje  w  częstotliwościach  europejskich 

zgodnie z protokołem EPC. 

Następnie  Odwołujący  podał,  że  stosownie  do  §3  ust.  6  pkt  6)  umowy,  stanowiącej 

załącznik nr 5 do SIWZ obowiązkiem Wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla 

30%  zam

awianych  liczników  3-fazowych  tj.  25  500  szt.  Jednocześnie,  Zamawiający  w  pkt 

4.2.1.12  SIWZ  określił,  że  oferta  ma  zawierać  jeden  egzemplarz  „Wzorzec"  oferowanego 

licznika 

wyprodukowanego  w  2020  roku,  wraz  z  wszelkimi  niezbędnymi  licencjami  i 

wyposażeniem  licznika  (z  wyłączeniem  sondy  optycznej),  bez  których  nie  będzie  możliwe 

sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy 

wyposażyć  w  egzemplarz  oferowanej  anteny  zewnętrznej.  FOXYTECH  załączył  do  oferty 

wzorzec  lic

znika  wyposażony  w  antenę  z  kablem  RG58  (kabel  koncentryczny,  antenowy). 

Jednocześnie  modem  LTE  umieszczony  jest  w  tym  liczniku  w  górnej  jego  części.  Budowa 

licznika  FOXYTECH  powoduje,  że  od  wyjścia  antenowego  do  wyjścia  z  obudowy  osłonki 

modemu  prowadzi  w

ąski,  kręty  tunel  technologiczny.  Długość  zakuwki  kabla  uniemożliwia 

wygięcie  go  w  celu  wprowadzenia  w  przewidziany  tunel  technologiczny  osłonki  modemu. 

Dodatkowo, wyprowadzenie kabla poza obrys osłonki modemu, wiąże się z koniecznością 2-

krotnego  wygięcia  kabla  pod  kątem  90  stopni.  W  przypadku  promienia  gięcia  kabla 

koncentrycznego  tj.  takiego,  jak  kabel  zastosowany  w  liczniku  oferowanym  przez 

FOXYTECH,  standardowo  producenci  definiują  minimalny  promień  gięcia  kabla,  wyliczany 

na  podstawie  wielokrotności  jego  średnicy.  Zakres  ten  w  zależności  od  producenta  oraz 

użytych  materiałów  kształtuje  się  od  5  do  10  wielokrotności  średnicy  kabla.  Dla  przykładu 

kable RG58/U (kabel w postaci linki) jednego z producentów mają następujące parametry: D-

średnica  kabla  Rmin-  minimalny  promień  gięcia  D=8,4  mm  /  Rmin=40  mm  D=10,3  mm  / 

Rmin=50 mm D=5mm / Rmin=25mm D=6,2mm / Rmin=30mm Dla RG174/U (kabel w postaci 

linki):  D=4,95mm  /  Rmin=25mm  D=6,2mm  /  Rmin=30mm  D=6,8mm  /  Rmin=50mm 

D=10,lmm / Rmin=60mm. 

Powyższe wskazuje, że najmniejszy minimalny promień gięcia dla 

obu  typów  kabli  wynosi  25mm.  Z  tego  też  powodu  poprowadzenie  takiego  kabla,  poprzez 

tunel  technologiczny,  w  obudowie  oferowanego  licznika  i  wyprowadzenie  go  poza 

obrys/obudowę  licznika (tj.  na  zewnątrz),  jest  niemożliwe  bez  degradacji  parametrów  kabla 

(w  szczególności  współczynnika  fali  stojącej  VSWR).  Powyższe  oznacza,  że  licznik 

zaoferowany przez 

FOXYTECH, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w §3 ust. 

6  pkt  6)  umowy,  stanowiącej  załącznik  nr  5  do  SIWZ,  bowiem  wzorzec  złożony  przez 

FOXYTECH  nie  pozwala  na  wyprowadzenie  anteny  zewnętrznej,  a  tym  samym  jej 

podłączenie.  

U

zasadniając  ww.  zarzut  w  odniesieniu  do  oferty  Konsorcjum  ESMGTRIC, 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  zgodnie  z  pkt  2.1.2  SIWZ:  „Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia  zawarty  jest  w  projekcie  umowy  stanowiącym  Załącznik  nr  5  do  Specyfikacji". 

Zgod

nie z §3 ust. 2 projektu umowy dostarczane Zamawiającemu liczniki energii elektrycznej 

muszą być „fabrycznie nowe, spełniające wymagania określone w Załączniku nr 1 do Umowy 

oraz  wymagania  wynikające  z  powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa  i  norm 

technicznych,  posiadające  wymagane  atesty,  świadectwa  jakości  lub  deklaracje  zgodności 

Jednocześnie,  zgodnie  z  pkt  3.7.1.  SIWZ  „Wymaga  się,  by  oferowany  produkt  spełniał 

wymagane  przez  Zamawiającego  parametry  techniczno-użytkowe  określone  w 

szczegółowym  opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  o  którym  mowa  w  pkt  2.1.2  SIWZ".  W  pkt 

4.2.1.12  SIWZ  określił,  że  oferta  ma  zawierać  jeden  egzemplarz  „Wzorzec"  oferowanego 

licznika  w

yprodukowanego  w  2020  roku,  wraz  z  wszelkimi  niezbędnymi  licencjami  i 

wyposażeniem  licznika  (z  wyłączeniem  sondy  optycznej),  bez  których  nie  będzie  możliwe 

sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy 

wyposażyć  w  egzemplarz  oferowanej  anteny  zewnętrznej.  Licznik  musi  zawierać  moduł 

komunikacyjny. 

Przedmiotem zamówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich liczników 

energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A." 

(pkt  2.1.1  SIWZ). 

Przedmiotowy  moduł komunikacyjny  to urządzenie radiowe w  rozumieniu 

Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/53/UE  z  dnia  16  kwietnia  2014  r.  w 

sprawie  harmonizacji  ustawodawstw  państw  członkowskich  dotyczących  udostępniania  na 

rynku  urządzeń  radiowych  i  uchylająca  dyrektywę  1999/5/WE  „Dyrektywa  Radiowa"). 

Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Radiowej „urządzenie radiowe" oznacza 

produkt  elektryczny  lub  elektroniczny,  który  celowo  emituje  lub  odbiera  fale  radiowe  na 

potrzeby  radioko

munikacji  lub  radiolokacji,  lub  produkt  elektryczny  lub  elektroniczny,  który 

musi  zostać  uzupełniony  o  dodatkowy  element,  taki  jak  np.  antena,  aby  mógł  celowo 

emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji. 

Zgodnie z art. 

10 ust. 3 Dyrektywy Radiowej: „Producenci sporządzają dokumentację 

techniczną,  o  której  mowa  w  art.  21,  i  przeprowadzają  lub  zlecają  przeprowadzenie 

odpowiedniej  procedury  oceny  zgodności,  o  której  mowa  w  art.  17.  Jeśli  w  wyniku  tej 

procedury  oceny  zgodności  wykazano  zgodność  urządzenia  radiowego  z  mającymi 

zastosowanie wymaganiami, producenci sporządzają deklaracje zgodności UE i umieszczają 

oznakowanie  CE".  W  art.  10  ust.  6  Dyrektywy  Radiowej  wymaga  się:  „Producenci  są 

zobowiązani  zapewnić  opatrzenie urządzeń  radiowych,  które  wprowadzili  do  obrotu,  nazwą 

typu,  numerem  partii  lub  serii  lub  inną  informacją  umożliwiającą  ich  identyfikację,  lub  w 

przypadku gdy wielkość lub rodzaj urządzenia to uniemożliwiają, umieszczenie wymaganych 

informacji  na  opakowaniu  lu

b  w  dokumencie  załączonym  do  urządzenia  radiowego", 

natomiast zgodnie z art. 10 ust. 7 Dyrektywy Radiowej: „Producenci są zobowiązani umieścić 

na  urządzeniach  radiowych,  a  jeżeli  wielkość  lub  rodzaj  urządzeń  radiowych  to 

uniemożliwiają  —  na  opakowaniu  lub  w  dokumencie  załączonym  do  tych  urządzeń,  swoją 

nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub zarejestrowany znak towarowy i swój pocztowy 

adres kontaktowy. W adresie zostaje wskazany jeden punkt, w którym można skontaktować 

się  z  producentem.  Dane  kontaktowe  są  podawane  w  języku  łatwo  zrozumiałym  dla 

użytkowników końcowych i organów nadzoru rynku." Nadto, oznakowanie CE umieszcza się 

tak, by było widoczne, czytelne i niemożliwe do usunięcia z urządzenia radiowego lub z jego 

tabliczki znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości lub jest to nieuzasadnione z uwagi 

na  rodzaj  urządzenia  radiowego.  Oznakowanie  CE  umieszcza  się  również  w  sposób 

widoczny i czytelny na opakowaniu (art. 19 i 20). 

Powyższe wymagania Dyrektywy Radiowej 

są  przedmiotem  obowiązkowej  weryfikacji  nałożonej  na  dystrybutorów:  „Przed 

udostępnieniem  urządzenia  radiowego  na  rynku  dystrybutorzy  sprawdzają,  czy  urządzenie 

radiowe  jest  opatrzone  oznakowaniem  CE  i  czy  towarzyszą  mu  wymagane  na  mocy 

niniejszej  dyrektywy  dokumenty  oraz  instrukcje  i  infor

macje  dotyczące  bezpieczeństwa  w 

języku  zrozumiałym  dla  konsumentów  i  innych  użytkowników  końcowych  w  państwie 

członkowskim,  w  którym  urządzenie  radiowe  ma  być  udostępnione  na  rynku,  a  także  czy 

producent i importer spełnili wymagania określone odpowiednio w art. 10 ust 2 i 6-10 oraz w 

art.  12  ust.  3. jeżeli  dystrybutor  uznaje lub ma powody,  by  uważać,  że urządzenie radiowe 

nie  jest  zgodne  z  zasadniczymi  wymaganiami  określonymi  w  art.  3,  nie  wolno  mu 

udostępniać  tego  urządzenia  radiowego  na  rynku,  dopóki  nie  zostanie  zapewniona  jego 

zgodność.  [...]".  Zatem  dystrybutor  ma  obowiązek  sprawdzić,  czy  urządzenie  radiowe 

posiada oznakowanie CE i czy posiada wymagane informacje identyfikujące. Zgodnie z art. 6 

Dyrektywy Radiowej: „Państwa członkowskie przyjmują właściwe środki w celu zapewnienia, 

by  na  rynku  udostępniane  były  tylko  urządzenia  radiowe  spełniające  wymagania  niniejszej 

dyrektywy". Dyrektywa ta została wdrożona Ustawą z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach 

oceny  zgodności  i  nadzoru  rynku  (Dz.U.2019.544  z  późn.  zm.)  (dalej:  „ustawa  o  systemie 

oceny").  Ustawa  o  systemie  oceny  przenosi  wskazane  powyżej  wymagania  z  Dyrektywy 

Radiowej: 

art. 5: „ Wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku muszą spełniać 

wymagania"; 

art.  6:  „Oznakowanie  CE,  a  w  przypadku  przyrządów  pomiarowych  także 

dodatkowe  oznakowanie  metrologiczne,  umieszcza  si

ę  na  wyrobie  podlegającym 

obowiązkowi  oceny  zgodności  po  przeprowadzeniu  tej  oceny  i  potwierdzeniu  zgodności 

wyrobu  z  wymaganiami,  a  przed  wprowadzeniem  wyrobu  do  obrotu  lub  oddaniem  go  do 

użytku;  art.  13  pkt  1  -  4  i  7:  Producent  ma  obowiązek:  zapewnić,  żeby  wyrób  został 

zaprojektowany i wytworzony zgodnie z wymaganiami; 

sporządzić dokumentację techniczną 

wyrobu; 

przeprowadzić  lub  zlecić  przeprowadzenie  procedury  oceny  zgodności;  sporządzić 

deklarację  zgodności  i  umieścić  oznakowanie  CE,  a  w  przypadkach  określonych  w 

przepisach szczególnych inne oznakowanie, zgodnie z wymaganiami; umieścić na wyrobie, 

a  w  przypadkach  określonych  w  przepisach  szczególnych  na  opakowaniu,  w  załączonym 

dokumencie  lub  na  etykiecie,  informacje  umożliwiające  identyfikacje  wyrobu:  art.  16  i  17  - 

ustanawiające analogiczne obowiązki, jak w art. 13 dla importera i dystrybutora. 

U

żywane  w  ustawie  o  systemie  oceny  pojęcie  „wymagania"  zostało  zdefiniowane  w 

jej 

art. 4 pkt 28 i oznacza: „wymaganiach - należy przez to rozumieć wymagania, o których 

mowa  w  bezpośrednio  stosowanym  unijnym  prawodawstwie  harmonizacyjnym  lub  w 

przepisach  wdrażających  unijne  prawodawstwo  harmonizacyjne".  Unijne  prawodawstwo 

harmonizacyjn

e  też  zostało  zdefiniowane  w  jej  art.  4  pkt  24:  „unijnym  prawodawstwie 

harmonizacyjnym - 

należy przez to rozumieć prawodawstwo, o którym mowa wart. 2 pkt 21 

rozporządzenia  (WE)  nr  76512008".  Zaś  art.  2  pkt  21  rozporządzenia  (WE)  nr  765/2008 

definiuje:  „wspólnotowe  prawodawstwo  harmonizacyjne"  oznacza  każdy  akt  prawny 

Wspólnoty  harmonizujący  warunki  wprowadzania  produktów  do  obrotu.  Niewątpliwie  zatem 

Dyrektywa Radiowa stanowi unijne prawodawstwo harmonizacyjne, a tym samym ustanawia 

„wymagania" w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności. 

M

oduł  komunikacyjny  złożony  w  ramach  próbki  przez  Konsorcjum  ESMETRIC: 

pozbawiony  jest:  oznakowania  CE, 

informacji  umożliwiających  identyfikację  wyrobu,  nazwy 

producenta,  zarejestrowanej  nazwy  handlowej  lub  zarejestrowanego  znaku  towarowego  i 

pocztowego adresu kontaktowego producenta, 

nie dołączono do niego deklaracji zgodności, 

co  jest  niezgodne  z  cytowanymi  powyżej  przepisami  Dyrektywy  Radiowej  i  ustawy  o 

systemie oceny zgodności, a tym samym stanowi o sprzeczności z treścią SIWZ i stanowi o 

konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC. Wielkość modułu komunikacyjnego 

oferowanego przez Konsorcjum ESMETRIC jest na tyle duża, że umożliwia umieszczenie na 

nim co najmniej: nazwy  typu, numeru partii lub serii lub innej 

informacji umożliwiającej jego 

identyfika

cję i identyfikację producenta, a przede wszystkim umożliwia zamieszczenie znaku 

CE. Konsorcjum ESMETRIC, wbrew obowiązującym w tym zakresie, a przywołanym powyżej 

przepisom  prawa,  nie  zamieściło  na  module  komunikacyjnym  wskazanych  oznaczeń. 

Dyrektywa  Radiowa  w  art.  19  stanowi: 

Oznakowanie  CE  podlega  ogólnym  zasadom 

określonym  w  art.  30  rozporządzenia  (WE)  nr  765/2008.  Ze  względu  na  rodzaj  urządzeń 

radiowych  wysokość  oznakowania  CE  umieszczonego  na  urządzeniu  radiowym  może  być 

mniejsza  niż  5  mm,  pod  warunkiem  że  pozostaje  ono  widoczne  i  czytelne.  Art  30  ust.  2 

rozporządzenia (WE) nr 765/2008 odsyła do jego załącznika II, w którym to załączniku, w pkt 

3  wskazano:  „Jeżeli  szczególne  prawodawstwo  nie  ustanawia  konkretnych  rozmiarów, 

wysokość  oznakowania  CE  wynosi  przynajmniej  5  mm".  Niewątpliwie  możliwe  było 

umieszczenie  takiego  oznakowania  na  module  komunikacyjnym  próbki  Konsorcjum 

ESMETRIC. 

Brak  identyfikacji  urządzenia  i  producenta,  brak  oznaczenia  CE  oraz  brak 

deklaracji 

zgodności  CE  dla  modemu  komunikacyjnego  stanowi  podstawę  do  orzeczenia 

braku  zgodności  z  Dyrektywą  Radiową  pod  względem  formalnym  (art.  43  pkt  1  p.  b),  d) 

Dyrektywy  Radiowej).  Z  tego  też  powodu  moduł  komunikacyjny  nie  może  zostać 

dopuszczony do obrotu, 

albowiem producent tego urządzenia naruszył przepisy prawa. 

Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  ESMETRIC  złożyło  wraz  z  ofertą  deklarację 

zgodności  dla  licznika  typu  GAMA  350  („Deklaracja")  wystawioną  w  oparciu  o  Certyfikat 

Badania Nr SK 19-

003 HD („Certyfikat MID"). Tymczasem Zamawiający wymagał zgodnie z 

pkt  3.7.2.2  SIWZ:  „deklaracji  wykonania  oceny  zgodności  modułu  komunikacyjnego 

(Deklaracja CE)". 

Istotną w niniejszej sprawie okolicznością, jest fakt, że z pkt 2.4 Certyfikatu 

MID  (złożonego  przez  Konsorcjum  ESMETRIC)  prawidłowo  przetłumaczonego  na  język 

polski  wynika,  że  „Zintegrowane  wyposażenie  i  funkcje  nie  będące  przedmiotem  wymagań 

MID: 

wewnętrzny  stycznik  rozłączający;  wyjście  impulsowe;  czujnik  ingerencji  zewnętrznej; 

patrz  również  rozdział  2,  część  "Funkcje  niezasadnicze  licznika  energii  elektrycznej  GAMA 

350" podpunkt 2.1.3 i rozdział 4 tego załącznika opisowego. Wszystkie zintegrowane części i 

funkcje  licznika  wymienione  w  sekcji  2.4  oraz  wszystkie  wyświetlane  wartości,  które  nie 

zostały wymienione w sekcji 2.1.1, nie są obięete zakresem dyrektywy 2014132IUE zgodnie 

z załącznikiem V (liczniki energii elektrycznej czynnej MI- 003). Nie zostały ocenione przez 

SLM  na  podstawie  tego certyfikatu.".  R

ozdział 4 załącznika opisowego, który zgodnie z pkt 

.4  certyfikatu  MID  nie  jest  objęty  przedmiotem  wymagań  MID  i  nie  został  oceniony  na 

podstawie  tego  certyfikatu,  wskazuje  właśnie  na  moduł  komunikacyjny:  Interfejsy  i  warunki 

kompatybilności  Moduły  komunikacyjne  dla  komunikacji  z  oprogramowaniem  lokalnym, 

i

nteligentnymi  systemami  pomiarowymi  i  siecią  lokalną  HAN  (w  zależności  od  odmiany 

licznika): 

optycznej wyjście testowe; elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół 

IEC  6205-21; 

elektryczny  interfejs  komunikacyjny  wspierający  protokół  DLMS/COSEM; 

komunikacja, uwierzytelnianie oraz szyfrowanie; modem plug&play. 

Zatem zgodnie z treścią 

certyfikatu  MID  przedmiotem  jego  badania  nie  był  licznik  wyposażony  w  moduł 

komunikacyjny.  Tym  samym  Konsorcjum  ESMETRIC  nie  było  uprawnione  do  wystawienia 

deklarac

ji  zgodności  dla  modułu  komunikacyjnego  w  oparciu  o  ten  dokument.  Co  więcej, 

Konsorcjum  ESMETRIC  wadliwie  przetłumaczyło  pkt  2.4  certyfikatu  MID  pomijając  słowo 

„not",  tym  samym  wprowadzając  w  błąd  Zamawiającego,  co  do  zakresu  badań  certyfikatu 

MID  polegaj

ącego  na  wadliwym  uznaniu,  że  obejmuje  on  także  moduł  komunikacyjny.  W 

oryginalnej  (angielskiej) wersji  Certyfikatu MID, w  nagłówku ww.  pkt-u użyto sformułowania 

„Integrated  eąuipement  andfunctions  not  subiect  to  MID",  co  przetłumaczyć  można 

następująco:  „Zintegrowane  wyposażenie  i  funkcje  nie  podlegające  MID". W  polskiej  wersji 

językowej  Certyfikatu  MID,  użyto  natomiast  sformułowania:  „Zintegrowane  wyposażenie  I 

funkcje będące przedmiotem wymagań MID" - pominięto słowo „nie". Powyższe wskazuje, że 

zintegro

wane  wyposażenie  wymienione  pkt  2.4.  Certyfikatu  MID,  w  tym  modem 

komunikacyjny,  nie  są  objęte  certyfikatem  MID.  Co  więcej,  i  tak  nie  mogły  one  być  objęte 

badaniem  pod  kątem  Dyrektywy  Radiowej,  bo  to  zupełnie  inna  dyrektywa,  niż  Dyrektywa 

Licznikowa,  której  dotyczy  certyfikat  MID  i  której  spełnienie  wymagań  zasadniczych 

potwierdza.  Dyrektywy  te  przewidują  inne  wymagania  zasadnicze.  Tym  samym  wadliwe  i 

niedopuszczalne jest wystawienie deklaracji zgodności potwierdzającej spełnienie wymagań 

zasadniczych  Dyrek

tywy  Radiowej,  w  oparciu  o  Dyrektywę  Licznikową.  Konsorcjum 

ESMETRIC  nie  przedstawiło  dowodów  przeprowadzenia  badania  oceny  zgodności  dla 

modułu komunikacyjnego, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że badanie takie nie zostało 

przeprowadzone,  czego,  z  kole

i,  potwierdzeniem  jest  brak  naniesienia  na  moduł 

komunikacyjny  odpowiednich,  wymaganych  przepisami  prawa  oznaczeń.  Zgodnie  z  art.  18 

ust.  2  Dyrektywy  Radiowej:  „Deklaracja  zgodności  UE  ma  układ  odpowiadający  wzorowi 

określonemu  w  załączniku  VI,  zawiera  elementy  określone  w  tym  załączniku  oraz  jest 

systematycznie  aktualizowana.  Musi  ona  zostać  przetłumaczona  na  język  (lub  języki) 

wymagany  (wymagane)  przez  państwo  członkowskie,  w  którym  urządzenie  radiowe 

wprowadza  się  do  obrotu  lub  udostępnia  na  rynku.  Deklaracja  złożona  przez  Konsorcjum 

ESMETRIC  jest  niezgodna  ze  Dyrektywą  Radiową,  ponieważ  w  porównaniu  z  jej 

załącznikiem VI nie zawiera elementów, w szczególności opisanych w jego punkcie 1, 2, 4 i 

Urządzenie radiowe (numer  produktu, typu,  partii  lub serii)  -  Deklaracja nie zawiera  tych 

informacji  w  odniesieniu  do  modułu  komunikacyjnego,  Nazwa  i  adres  producenta  lub  jego 

upoważnionego  przedstawiciela  -  podane  informacje  odnoszą  się  jedynie  do  licznika,  nie 

sposób  na  jej  podstawie  ustalić,  że  producentem  modułu  komunikacyjnego  jest  UAB 

ELGAMA-ELEKTRONIKA; 

Przedmiot  deklaracji  (identyfikator  urządzenia  radiowego 

umożliwiający jego identyfikowalność; może zawierać obraz barwny wystarczająco wyraźny, 

kiedy  konieczne  jest  zidentyfikowanie  urządzenia  radiowego)  -  Deklaracja  nie  zawiera  tych 

informacji  w  odniesieniu  do  modułu  komunikacyjnego;  Odwołania  do  odnośnych  norm 

zharmonizowanych, które zastosowano, lub do innych specyfikacji technicznych, w stosunku 

do których deklarowana jest zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami 

identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania - Deklaracja nie 

zawiera  tych  informacji 

w  odniesieniu  do  modułu  komunikacyjnego,  bowiem  normy 

zharmonizowane, które w niej podano dotyczą wyłącznie Dyrektywy Licznikowej, a zupełnie 

pominięto normy dotyczące Dyrektywy Radiowej. 

Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Deklaracja nie spełnia wymagań Dyrektywy 

Radiowej  z  następujących  powodów:  Deklaracja  wystawiona  została  na  podstawie 

niewłaściwego  badania  -  nie  w  oparciu  o  badanie  wymagań  Dyrektywy  Radiowej,  lecz  w 

oparciu  o  badania  spełniania  wymagań  Dyrektywy  Licznikowej,  a  badanie  to  i  tak  nie 

obejmowało  modułu  komunikacyjnego  -  zgodnie  z  treścią  Certyfikatu  MID;  Deklaracja  jest 

n

iezgodna  z  wymaganiami ustanowionymi  w  Dyrektywie Radiowej,  co opisano powyżej  i  w 

ogóle  nie  sposób  ustalić,  że  odnosi  się  ona  do  modułu  komunikacyjnego,  a  jeśli  tak,  to 

jakiego. 

Dyrektywa  Radiowa  nakłada  zatem  na  producenta  obowiązek  sporządzenia 

pisemnej 

deklaracji  zgodności  UE  dla  każdego  typu  urządzenia  poddanego  ocenie 

zgodności,  i  w  której  to  musi  być  identyfikacja  urządzenia,  dla  którego  została  ona 

sporządzona.  Z  powyższego  wynika,  że  deklaracja  zgodności  jest  sporządzana  dla 

konkretnego typu urządzenia, które wcześniej zostało poddane procedurze oceny zgodności, 

a  o  tym  czy  urządzenie  zostało  poddane  procedurze  oceny  zgodności  świadczy 

oznakowanie  CE  umieszczon

e  na  urządzeniu.  Zatem  deklaracja  zgodności  może  być 

wystawiona  tylko  do  urządzenia  które  przeszło  procedurę  oceny  zgodności,  czyli  ma 

oznakowanie  CE.  Konsorcjum  ESMETRIC,  po  pierwsze  nie  przedłożyło  wymaganej 

deklaracji  zgodności  zaoferowanego  modułu  komunikacyjnego,  a  po  drugie  nie  ma 

możliwości  jej  przedłożenia,  ponieważ  zaoferowany  przez  niego  moduł  nie  ma  żadnych 

oznaczeń  go  identyfikujących,  a  zwłaszcza  oznaczenia  CE,  które  świadczy  o 

przeprowadzeniu  oceny  zgodności  urządzenia  i  pozwala  na  wystawienie  deklaracji 

zgodności  dla  tego  urządzenia.  Pomimo  hipotetycznej  możliwości  uzupełnienia  deklaracji 

zgodności, w praktyce nie ma takiej możliwości, ponieważ nie ma modułu komunikacyjnego 

do  którego  ta  prawidłowo  sporządzona  deklaracja  zgodności  mogłaby  się  odnosić,  bo 

deklaracja 

zgodności  powinna  odnosić  się  do  takiego  urządzenia,  które  jest  w  prawidłowy 

sposób oznaczone, co opisano powyżej. Z ostrożności, jeśli Izba uznałaby za dopuszczalne 

uzupełnienie  deklaracji  zgodności,  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  naruszył  art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  w

ezwania do uzupełnienia deklaracji zgodności dla 

modułu komunikacyjnego. 

Odnośnie  braku  zabezpieczenia  dostępu  do  SIM  Holder  (karty  SIM  )  w  postaci 

czujnika

,  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  pkt  1.72  załącznika  nr  1  do  umowy 

postawił  wymaganie:  „Kieszeń  (SIM  HOLDER)  na  kartę  SIM  -  dostępna  tylko  po 

zdemontowaniu  osłony  skrzynki  zaciskowej  lub  innej  osłony  zabezpieczonej  plombą 

Zamawiającego  oraz  czujnikiem  otwarcia  tej  osłony".  Zaoferowany  przez  Konsorcjum 

ESMETRIC  licznik  GAMA350  G35  144  nie  posiada  czujnika  otwarcia  osłony  pod  którą 

znajduje  się  modem  lub  ten  czujnik  nie  działa,  więc  nie  spełnia  wskazanego  powyżej 

wymagania.  Modem  umiejscowiony  jest  we  wnęce  zabezpieczonej  plombowanymi 

drzwiczkami  pełniącymi  rolę  zewnętrznej  osłony  modemu.  Tak  wykonana  osłona  modemu 

posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą Zamawiającego, a to jest niezgodne z wymogiem 

cytowanego  powyżej  pkt.  1.72.  Pod  plombowaną  osłoną  modemu  dodatkowo  znajduje  się 

przycisk  do  zamykania  OR  (Okresu  Rozliczeniowego),  oraz  miejsce  na  wymienną  baterię, 

natomiast  nie  ma  c

zujnika  otwarcia  osłony  na  co  wskazuje  Certyfikat  MID  SK  19  -003  HD 

Rev.1 

dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca instalowania 

modemu  pod  przedmiotową  osłoną  (fig.  5  na  str.  8  -  licznik  GAMA  350  TYP  G35.144).  Z 

rysunku  -  fig.5 

w  MID,  wynika,  że  pod  odrębną  plombowaną  osłoną  modemu,  znajduje  się 

tylko  miejsce  na  baterię  wymienną  i  przycisk  do  zamykania  ręcznego  Okresu 

Rozliczeniowego. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników 

złożonych  jako  próbki  FOXYTECH  i  Konsorcjum  ESMETRIC  na  okoliczność  niespełniania 

wskazanych  powyżej  wymagań  Zamawiającego  oraz  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

przybycia  na  posiedzenie  wyznaczone  na  rozprawę  z  dokumentami,  w  tym  wszystkimi 

próbkami liczników złożonych w Postępowaniu. 

Pismem z dnia Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie 

o

dwołania  z  uwagi  na  jego  przedwczesność,  ewentualnie  w  przypadku  nleodrzucenia 

o

dwołania,  o  jego  oddalenie  w  całości  z  uwagi  na  brak  zaniechania,  w  związku  z  którym 

o

dwołanie  zostało  wniesione.  Zamawiający  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodów  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  w  postaci  zaproszenia  na  badania 

próbek  wykonawców  Apator,  Foxytech  i  Konsorcjum  ESMETRIC  w  dniach  25-27  listopada 

2020 r.  

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska 

Zamawiający  podał  m.in.,  że  na  skutek 

odwołania złożonego w dniu 28 września 2020 r. przez Apator, wyrokiem z dnia 2 listopada 

2020 r. wydanym w sprawie do sygn. akt KIO 2470/20, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała 

Zamawia

jącemu  m.in.  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Apator  oraz  powtórzenie  czynności  badania  I 

oceny  oferty  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający 

przystąpił  do  powtórnego  badania  i  oceny  ofert  wykonawców,  w  ramach  których  dokonano 

m.in.  po

wtórnego  badania próbek  wykonawców:  Apator,  Foxytech, Konsorcjum ESMETRIC 

w  dniach  25-27  listopada  2020  r. 

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  zarzuca 

Zamawiającemu  niezgodne  z  przepisami  ustawy  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Foxytech  i 

Konsorcjum  ESMETRIC

.  Na  dzień  wniesienia  Odwołania  (a  także  na  dzień  złożenia 

niniejszego  pis

ma), Zamawiający nie zakończył  czynności badania ofert, a tym bardziej nie 

dokonał  ich  oceny.  W  dalszym  ciągu  może  więc  jeszcze  dokonać  odrzucenia  ofert 

Wykonawców,  w  związku  z  czym  nie  można  skutecznie  zarzucać  mu  na  tym  etapie,  że 

zaniechał  dokonania  tych  czynności.  Oznacza  to,  że  nie  rozpoczął  biegu  termin  na 

wniesienie  odwołania,  zgodnie  z  art.  182  ustawy  Pzp,  nie  istnieje  substrat  odwołania,  w 

postaci 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy,  które mogłyby  podlegać ocenie  z  punktu  widzenia  zgodności  z  przepisami ustawy. 

Odwołanie należy zatem uznać za przedwczesne. 

Wobec  przedwczesności  wniesionego  Odwołania,  istnieją  podstawy  do  jego 

odrzucenia. Działając bowiem na podstawie art. 1184 § 2 ustawy k.p.c, w związku z art. 185 

ust.  7  ustawy  Pzp

,  sąd  polubowny  może  z  zastrzeżeniem  przepisów  ustawy,  prowadzić 

postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy (zob. postanowienie KIO z dnia 15 lipca 

2014 r., KIO 1380/14). 

W niniejszej sprawie nie rozpoczął jeszcze biegu termin na wniesienie 

odwołania,  co  więcej,  nie  została  jeszcze  dokonana  czynność,  od  której  odwołanie  zostało 

wniesione. 

Powyższe  uzasadnia  odrzucenie  odwołania  już  z  przyczyn  formalnych,  bez 

merytorycznego  rozpatrzenia  za

rzutów  odwołania.  Terminy  na  wniesienie  odwołania, 

określone  w  art.  182  ustawy  Pzp  liczone  są  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności 

zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  (ust.  1)  lub  od  dnia,  w  którym 

powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o 

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Na dzień wniesienia odwołania (jak 

również na dzień złożenia niniejszego pisma) nie doszło jeszcze do rzekomego zaniechania 

podjęcia czynności, do której Zamawiający byłby zobowiązany na podstawie ustawy. Ustawa 

nie 

wskazuje  bowiem,  w  jakim  terminie  Zamawiający  jest  zobowiązany  dokonać  oceny 

oferty,  czy  też  podjąć  czynność  odrzucenia  oferty.  W  obecnym  stanie  postępowania 

Zamawiający  nie  zakończył  jeszcze  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  związku  z  czym 

Zamawiający  może  w  dalszym  ciągu  dokonać  czynności,  której  rzekomo  bezprawne 

zaniechanie  zarzuca  mu  Odw

ołujący.  Nie  można  zatem  w  obecnym  stanie  postępowania 

zarzucać  Zamawiającemu,  że  dokonania  tych  czynności  zaniechał.  Zgodnie  zaś  z 

postanowieniem Krajowej Izby Odwo

ławczej z dnia 15 lipca 2014 r. KIO 1380/14, „przesłanki 

formalne  pozwalające  na  wniesienie  odwołania,  a  także  zasadność  zgłoszonych  zarzutów 

oraz  interes  wykonawcy  -  je

żeli  zachodzą  podstawy,  do  merytorycznego  rozpoznania 

odwołania,  Izba  ustala  na  dzień  złożenia  odwołania,  uwzględniając  przy  wydaniu  wyroku; 

stosownie  do  art.  191  ust  2  ustawy  Pzp.  - 

stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania. 

Orzeczenie  Izby  zawsze  odnosi  się  do  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  które 

odwołujący  podał  w  odwołaniu,  jako  powód  jego  wniesienia.  Z  powyższych  względów, 

cytowanym postanowieniem „Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym orzekła 

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp

, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy k.p.c w 

związku  z  art.  185  ust  7  ustawy  Pzp.,  który  stanowi,  że  sąd  polubowny  może  z 

zastrzeżeniem  przepisów  ustawy,  prowadzić  postępowanie  w  taki  sposób,  jaki  uzna  za 

właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem. Z kolei 

przepis art. 185 ust 7 ustawy Pzp, postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej stosuje 

się  odpowiednio  przepisy  ustawy  z  dnia  17  listopada  1964r.  k.p.c.  o  sądzie  polubownym 

(arbitrażowym).  Przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  szczególności  ant.  189 

ust. 

2  tej  ustawy  oraz  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca 

2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  Nr  48, 

poz.  280z  późn.  zm.)  nie  regulują  kwestii  postępowania  z  przedwcześnie  wniesionym 

odwołaniem,  zatem  poprzez  art.  1184  §  2  ustawy  k.p.c.  upoważniają  Izbę,  do  odrzucenia 

odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone”.   

W  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia 

o

dwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w całości, z 

uwagi  na  brak  czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego,  od  którego  Odwołanie  zostało 

wniesione.

W momencie wniesienia Odwołania (jak również złożenia niniejszego pisma) trwa 

w  dalszym  ciągu  czynność  badania  i  oceny  ofert.  Zgodnie  zaś  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 16 października 2015 r., KIO 2102/15, „dopóki zamawiając ma otwarty 

termin  na  do

konanie  jakiejkolwiek  czynności  nie  można  mu  skutecznie  zarzucić,  iż 

dokonania tej czynności zaniechał'.  

Pismem  z  dnia  9  grudnia  2020  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: ESMETRIC sp. z o.o. sp. k. i UAB „Elgama-Elektronika:” zgłosili przystąpienie 

do postępowania odwoławczego wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  dniu  10  grudnia  2020  r.  wykonawca 

Foxytech  sp.  z  o.o.  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o odrzucenie odwołania z 

uwagi  na  jego  przedwczesność,  oraz  na  wypadek  nie  uwzględnienia  przez  Izbę  wniosku  o 

odrzucenie odwołania – o jego oddalenie z uwagi na przedwczesność postawionych w nim 

zarzutów (brak substratu zaskarżenia). 

Na  rozprawie  Strony 

i  Przystępujący  podtrzymali  swoje  stanowiska.  Konsorcjum 

ESMETRIC podzielił stanowisko Zamawiającego co do przedwczesności odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie,  uwzględniając  dokumentację                                      

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron  i 

Przystępujących, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących  

odrzuceniem  odwołania.  Przepis  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  zawiera  katalog  przesłanek 

odrzucenia  odwołania,  wśród  których  nie  występuje  przesłanka  w  postaci  przedwczesności 

odwołania.  W  związku  z  tym  Izba  nie  podzieliła  powyżej  przedstawionego  stanowiska 

Zamawiającego,  iż  istnieje  podstawa  do  odrzucenia  odwołania  z  uwagi  na  jego 

przedwczesność. 

Uzasadniając  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał,  że w  wyniku naruszenia przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  interes 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  ponieważ  Odwołujący  jest 

wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść 

szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Posiada interes 

w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  złożył  ważną  i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę. 

Odrzucenie  ofert  konkurencyjnych  pozwoli  Odwołującemu  pozyskać  zamówienie.  W  

niniejszym  stanie  faktycznym  istnieje  także  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

Odwołującego.  Szkoda  ta  polega  na  braku  możliwości  osiągnięcia  zysku  w  związku  z 

realizacją zamówienia.  

W ocenie Izby z

ostała wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 

179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  i  w  tym 

celu złożył ofertę, która na skutek wyroku Izby z dnia 2 listopada 2020 r. w sprawie sygn. akt 

KIO 2470/20 

została przywrócona do postępowania i podlega badaniu i ocenie, podobnie jak 

oferty złożone przez Przystępujących.  

Wobec  wyp

ełnienia  wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp, 

uczestnikami 

postępowania odwoławczego stali się wykonawcy FOXYTECH (dalej również: 

„Przystępujący  FOXYTECH”)  i  Konsorcjum  ESMETRIC  (dalej  również:  „Przystępujący 

ESMETRIC

”),  wspólnie  określani  „Przystępującyi”,  którzy  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

W pismach z dnia 13 stycznia 2021 r. 

Przystępujący przedstawili swoje stanowiska w 

sprawie. 

Przystępujący  ESMETRIC  oświadczył  ponadto,  że  popiera  stanowisko 

Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie  dotyczące  odrzucenia  odwołania, 

oraz  załączył:  załącznik  12  do  oferty  Konsorcjum  ESMETRIC,  pierwszą  stronę  z 

uzasadnienia  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Apator,  zdjęcie  próbki  modemu 

zao

ferowanego przez Apator, załącznik nr 25 do oferty Konsorcjum ESMETRIC.  Do pisma 

Przystępującego  FOXYTECH  została  załączona  kserokopia  wyroku Izby  z  dnia  2  listopada 

2020 r. sygn. akt KIO 2470/20. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, 

w tym trzech pism Zamawiającego z dnia 17 listopada 2020 r. znak: DU/UZA/MZ/242/2020 

skierowanych  do  Odwołującego,  Przystępującego  FOXYTECH  i  Przystępującego 

ESMETRIC.  

Izba  przyjęła  do  akt  sprawy  dokumenty  złożone  przez  Strony  i  Przystępujących 

wskazane w ww. pismach oraz 

złożone na rozprawie w ramach prezentowanego stanowiska 

przez 

Przystępującego  FOXYTECH  w  postaci:

zdjęć  liczników  (dwa  pliki)  oraz  przez 

Odwołującego  w  postaci:  zdjęć  licznika  zaoferowanego  przez  Konsorcjum  FOXYTECH  i 

urządzenia  użytego  przez  Odwołującego,  oświadczenia  HADATAP  sp.  z  o.o.  z  dnia  20 

sierpnia  2018  r.,  opinii  prywatnej  nr  5/KANEiKE/2020  z  dnia  4 grudnia  2020  r.  autorstwa  p. 

M.W.  .

adiunkta  Politechniki  Gdańskiej,  formularza  oferty  Konsorcjum  ESMTRIC  z  30  lipca 

2020  r.  złożonej  w  innym  postępowaniu,  pisma  Niezależnego  Operatora  Pomiarowego 

Mediów z dnia 11 stycznia 2021 r., opinii prywatnej Instytutu Łączności PIB z dnia 17 grudnia 

2020 r., wyciągu z Polskiej Normy PN-EN 50470-1.

D

o  niniejszego  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  mają  przepisy  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze 

zm.).  Postępowanie  odwoławcze  zostało  bowiem  wszczęte  przez  wniesienie  odwołania  w 

dniu  7  grudnia  2020  r.,  a  stosownie 

do  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz. 

do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi 

do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  i  niezakończonych 

przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych 

przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Izba usta

liła, co następuje:  

Przedmiotem  z

amówienia  jest  dostawa  statycznych  bezpośrednich  liczników  energii 

elektry

cznej z wbudowanym modemem LTE". W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z 

których 3 na obecnym etapie postępowania są odrzucone.  

Zamawiający  w  dniu  18  września.2020  r.  poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  FOXYTECH  oraz  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, który w dniu 28 września 2020 r. wniósł odwołanie. W wyniku rozstrzygnięcia 

tego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 

nakazała 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty APATOR S.A. oraz ujawnienie 

wskazanych 

dokumentów  przedstawionych  przez  FOXYTECH  i  Konsorcjum  ESMETRIC 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty. 

Zamawiający  pismami  z  dnia  17  listopada  2020  r.  skierowanymi  do  Odwołującego  i 

Przystępujących zawiadomił, iż w  związku wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w  sprawie 

KIO 2470/20 unieważnia wybór oferty Foxytech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, unieważnia 

odrzucenie oferty APATOR S.A. i ponownie 

przystępuje do czynności badania i oceny ofert. 

Jednocześnie  Zamawiający  zaprosił  każdego  z  tych  wykonawców  na  badanie  próbki 

zaoferowanego  licznika,  informując  o  miejscu  i  terminie  badania,  który  został  wyznaczony 

osobno  dla  każdego  z  wykonawców  na  25,  26  i  27  listopada  2020  r.  W  dniu  27  listopada 

2020  r. 

próbki  liczników  zaoferowanych  przez  Przystępujących  zostały  okazane 

Odwołującemu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  na  dzień  złożenia  odwołania,  istniały 

podstawy  do  postawiania  Zamawiającemu  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  w  tym 

dotyczących  zaniechania  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  Przystępujących.  Nie  zostało  

wykazane

,  aby  Zamawiający  miał  obowiązek  dokonania  czynności,  co  do  których 

Odwołujący  postawił  zarzut  zaniechania  ich  dokonania,  w  terminie  poprzedzającym 

wniesienie odwołania.  

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp: 

Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie ustawy.  

Jak 

wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 17 listopada 2020 r. Zamawiający 

zawiadomił  wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

unieważnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  o  powtórzeniu  czynności  badania  i 

oceny ofert, w tym o przeprowadzeniu w dniach 25, 26 i 27 listopada 2020 r. bad

ania próbek 

złożonych  przez  wykonawców  odpowiednio:  Konsorcjum  ESMETRIC,  FOXYTECH  i 

Odwołującego,  przy  jednoczesnym  powiadomieniu  Odwołującego,  o  udostępnieniu  temu 

wykonawcy 

wglądu do próbek złożonych przez Przystępujących, co miało nastąpić w dniu 27 

listopada 2020 r.  

W  wyznaczonych  terminach, 

Zamawiający  poddał  badaniu  próbki  liczników 

zaoferowanych  przez  Przystępujących  i  Odwołującego,  jednak  przed  datą  wniesienia 

odwołania nie dokonał oceny zbadanych próbek i nie dokonał dalszych czynności, w tym nie 

dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Na  dzień  wniesienia  odwołania  proces  badania  i 

oceny  ofert  był  w  toku.  Jak  wyjaśnił  na  rozprawie  Zamawiający  przy  badaniu  próbek 

uczestniczyła  część  członków  Komisji  przetargowej,  którzy  z  uwagi  na  wpływ 

przedmiotowego  odwołania,  nie  podjęli  dalszych  działań.  Zgodnie  z  przyjętymi  w  Spółce 

zasadami,  wyniki  badania  próbek  są  przedstawiane  przez  członków  Komisji  Przetargowej, 

którzy  uczestniczyli  przy  badaniu,  pod  obrady  całej  Komisji,  a  następnie  wraz  z  jej 

rekomendacją  są  przedstawiane  Zarządowi  Spółki  celem  podjęcia  decyzji,  co  do  wyniku 

postępowania. Wniesienie  odwołania  skutkowało  wstrzymaniem  prac  Komisji  Przetargowej, 

zostały  one  zatrzymane  przed  przedstawieniem  wyników  całej  Komisji  a  w  konsekwencji 

przed przekazaniem jej 

stanowiska Zarządowi i przed podjęciem czynności Zamawiającego 

wskazujących na zakończenie badania i oceny ofert.   

Przedmiotowe  o

dwołanie  zostało  wniesione  z  zaznaczeniem,  że  następuje  na 

podstawie  art.  180  ust.  1  w  związku  art.179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  Odwołujący 

wskazał, że termin liczy od daty udostępnienia mu próbek złożonych przez Przystępujących.  

Skoro  Odwołujący  stawia  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

Przystępujących, to powinien wykazać, że ich badanie zostało zakończone, a Zamawiający, 

pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy, nie podjął określonych czynności. Tego 

jednak  nie  uczynił.  Ustosunkowując  się  do  wniosku  Zamawiającego  i  Przystępujących  o 

odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  jego  przedwczesność,  powołał  się  natomiast  na 

wcześniejsze  czynności  Zamawiającego,  stwierdzając,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty  w  tym  postępowaniu,  odrzucił  ofertę Odwołującego, jednakże na skutek rozpoznania 

jego odwołania od tej czynności, Izba w sprawie KIO 2470/20 nakazała m.in. unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Stwierdził także, że po tym wyroku Zamawiający 

nie dopatrzył się podstaw do odrzucenie jego oferty, nie wyjaśniając jednak z czego wywodzi 

takie twierdzenie.  

Powyższe  wskazuje,  że  Odwołujący  w  swojej  argumentacji  pomija  istotne  w  tej 

sprawie  okoliczności,  tj.  unieważnienie  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty i ponowne 

przystąpienie do czynności badania i oceny ofert, o czym 

wykonawcy zostali powiadomieni pismami z dnia 17 listopada 2020 r. 

Odwołujący potwierdził 

fakt  ponownego  przeprowadzenia  badania 

próbek  liczników.    Zauważenia  zatem  wymaga, 

że  Odwołujący  nie  kwestionuje  czynności  badania  próbek  przez  Zamawiającego,  lecz 

pomijając fakt ponownego przeprowadzenia tych czynności, jak też pomijając brak podjęcia 

czynności  wskazujących  na  zakończenie  badania  i  oceny  ofert  przez  Zamawiającego, 

zmierza,  przy  wykorzystaniu  środków  ochrony  prawnej,  do  doprowadzenia  do  odrzucenia 

ofert  złożonych  przez  Przystępujących.  Odwołujący  nie  wykazuje  przy  tym,  że  mimo,  iż  z 

ustawy  nie  wynika,  aby  Zamawiający  miał  ściśle  określony  termin  na  podjęcie  określonych 

czynności w ramach badania i oceny ofert, w okolicznościach analizowanego postępowania, 

przy  uwzględnieniu,  ww.  czynności  unieważnienia  uprzednio  podjętych  czynności,  miał 

obowiązek  wynikający  z  ustawy  podjęcia  tych  czynności  w  terminie  poprzedzającym 

wniesienie  przeze  niego  odwołania.  Wskazana  przez  Odwołującego  okoliczność,  iż 

odrzucenie  ofert  może  nastąpić  na  każdym  etapie  postępowania,  nie  oznacza,  że  mimo 

braku  zakończenia  badania  i  oceny  ofert,  Zamawiający  był  zobowiązany  do  dokonania 

czynności  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  Przystępujących  przed  wniesieniem  przez 

Odwołującego przedmiotowego odwołania. Skoro, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, 

badanie  ofert  jest  nadal 

w  toku,  to  nie  jest  jeszcze  przesądzone  jakie  czynności  zostaną 

przez  niego 

podjęte.  Trudno  zatem  przyjąć,  że  rozpoczął  swój  bieg  termin  na  wniesienie 

odwołania  na  zaniechanie  czynności  odrzucenia  ofert  Przystępujących  czy  wezwania  do 

uzupełnienia i poprawienia dokumentów, a tego dotyczą zarzuty odwołania. To Zamawiający, 

który jest gospodarzem postępowania podejmuje decyzję co te terminu podejmowania przez 

niego czynności w tym postępowaniu. Tym samym brak jest możliwości rozpatrywania przez 

Izb

ę takich zarzutów odwołania.  

 Jak 

zauważył na rozprawie Zamawiający wniesione obecnie odwołanie uniemożliwia 

podjęcie  przez  niego  polemiki  z  zarzutami  odwołania.  Gdyby  bowiem  podzielił  częściowo, 

bądź  w  całości  argumentację  odwołania,  to  wypowiedziałby  się  za  odrzuceniem  tych  ofert 

zanim dokonał czynności w toku postępowania. Analogiczne byłoby gdyby podjął polemikę z 

zarzutami  odwołania,  wówczas oznaczałoby  to,  że broni  ofert  złożonych przez  konkurencję 

O

dwołującego  i  mógłby  być  podnoszony  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.1  ustawy  Pzp. 

Odwołanie  powinno  być  wniesione  po  podjęciu  przez  Zamawiającego  decyzji,  co  do  oceny 

ofert, a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający podejmuje czynności 

w  określonym  przez  siebie  terminie.  Nadto  ustawa  Pzp  przewiduje,  że  czynności  oceny  i 

badania  ofert  dokonuje  Zamawiający,  przy  czym  nie  są  one  dokonywane  na  Sali  rozpraw 

KIO

.  Jak  natomiast stwierdził  Przystępujący  FOXYTECH  Zamawiający  obecnie ma jeszcze 

termin  na  dokonanie  czynności.  Z  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  informuje  jednocześnie  o  ofertach  odrzuconych  i 

wykonawcach  wykluczonych  i  to  wówczas  przysługuje  wykonawcom  odwołanie  na  ww. 

czynności. 

S

kład  orzekający  podziela  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępujących  dotyczące 

przedwczesności  odwołania.  Dotyczy  to  wszystkich  zarzutów  odwołania,  tj.  zarówno 

dotyczących  zaniechania  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  Przystępujących  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jak 

też  zarzutu  zaniechania  wezwania  Konsorcjum 

ESMETRIC  do  uzupełnienia i  poprawienia dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp

, a także zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający nie zakończył 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  zarzucanie  Zamawiającemu  zaniechania  zastosowania 

powyższych przepisów  jest  w  ocenie  Izby  nieuprawnione.  Do  czasu  zakończenia  badania i 

oceny  ofert  Zamawiający  ma  bowiem  prawo,  o  ile  uzna,  że  istnieją  ku  temu  podstawy,  do 

dokonania  czynności  odrzucenia  ofert,  jak  też  do  wezwania  wykonawców,  na  równych 

zasadach, do 

ewentualnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów.   

W

obec  stwierdzenia  przedwczesności  zarzutów  odwołania,  w  ocenie  Izby,  również 

ww.  dokumenty 

przedłożone  przez  Odwołującego  i  Przystępujących  należy  uznać  za 

przedwcześnie złożone. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wydania wyroku wstępnego. 

W  związku  z  tym  dokumenty  złożone  przy  przedstawianiu  stanowiska  w  sprawie  zostały 

przyjęte do akt postępowania, jednakże analogicznie, jak zarzuty odwołania, z uwagi na ich 

przedwczesność, nie były rozpatrywane merytorycznie przez Izbę.  

Izba nie dopuściła dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych przez 

Przystępujących jako próbki, jak też zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 21 stycznia 

2021  r.  wniosku  o  dopuszczenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  elektroniki,  na 

okoliczności  związane  z  zarzutami  odwołania,  uznając,  iż  w  okolicznościach  analizowanej 

sprawy 

są zgłoszone dla zwłoki.  

Przeprowadzenie  badania  próbek  liczników  zaoferowanych  przez  Przystępujących 

jest  czynnością  Zamawiającego,  która  została  przez  niego  przeprowadzona,  ale  nie  są 

jeszcze 

znane jej wyniki, nie została przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert tych 

wykonawców, a zatem przeprowadzenie zawnioskowanego dowodu z oględzin/ badania tych 

próbek, wobec przedwczesności zarzutów odwołania, jest nieuprawnione. Skoro nie zostało 

jeszcze  zakończone  badanie  i  ocena  ofert  przez  Zamawiającego,  to  w  obecnym 

postępowaniu  odwoławczym  nie  ma  również  uzasadnienia  dla  przeprowadzenia  dowodu  z 

opinii biegłego.  

Z  tych  względów  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  Izba  orzekła  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………….