KIO 3297/20 WYROK dnia 14 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3297/20 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  stycznia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawcę  Bielskie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego  S.A.  z  siedzibą  

w Bielsku 

– Białej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko-Biała, 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno  –  Budowlane  BUDECON  S.A.  

z  siedzibą  w  Sosnowcu  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3297/20 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie oferty wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON 

S.A.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Kosztami 

postępowania 

obciąża 

wnoszącego 

sprzeciw 

Wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno  –  Budowlane  BUDECON  S.A.  z  siedzibą  

w Sosnowcu i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Bielskie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego  S.A.  

z siedzibą w Bielsku – Białej tytułem wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  wnoszącego  sprzeciw  - Wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno  – 

Budowlane  BUDECON  S.A.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  na  rzecz  Odwołującego  – 

wykonawcy 

Bielskie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego  S.A.  

z  siedzibą  w  Bielsku  –  Białej  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  

w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz. U.  z 2019  r.  poz.  2020  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 3297/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Bielsko – Biała [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  rozbudowę 

budynku  Przedszkola  nr  4  przy  ul.  Kazimierza  Wielkiego  12  w  Bielsku-

Białej  (znak 

postępowania: ZP.271.2.79.2020.JB).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 30 czerwca 2020 r. pod numerem 555018-N-2020. 

W  dniu  14  grudnia  2020  r.  wykonawca 

Bielskie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Przemysłowego  S.A.  z  siedzibą  w  Bielsku  –  Białej  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  

z przepisami ustawy (tj. wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona, jako niezgodna 

z SIWZ); 

2. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

3.  art.  87  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  prowadzenie  niedozwolonych  ustawą 

negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty,  w  zakresie  kalkulacji  cen  jednostkowych  pozycji 

pominiętych  w  kosztorysie  ofertowym  oraz  poprawienie  w  treści  oferty  innych  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  pomimo  braku  zaistnienia  przesłanek 

warunkujących zastosowanie tego trybu; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy, 

pomimo iż  jej treść  nie odpowiada treści  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia,  jako 

że  jest  niekompletna  i  nie  zawiera  wyceny  wszystkich  wymaganych  przez  Zamawiającego 

pozycji kosztorysowych, 

5. oraz innych niż w/w przepisów ustawy wskazanych bądź wynikających z treści odwołania. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości; 

2.  unieważnienie czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze jako  najkorzystniejszej 

oferty 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno-Budowlane 

BUDECON 

S.A.  

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

3. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  odrzucenia  oferty  firmy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-

Budowlane BUDECON S.A., a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  oraz  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami oraz warunkami wskazanymi w S

pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 

4. dopuszczenie dowodów przywołanych w treści odwołania w celu wykazania okoliczności 

w nim wskazanych; 

5. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania na rzecz Odwołującego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.  

Odwołujący  wskazał,  iż  z  informacji  uzyskanych  w  trybie  dostępu  do  informacji 

publicznej, a to wskutek dokonanego wglądu do protokołu z postępowania i udostępnionych 

przez Zamawiającego dokumentów wynika, że Zamawiający nie tylko dokonał wyboru oferty 

najkorzystniejszej  z  naruszeniem  art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  ale 

także  w  toku  postępowania  i  oceny  ofert  dopuścił  się  szeregu  uchybień  proceduralnych 

(m.in.  skutkujących  naruszeniem  art.  87  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp),  prowadzących 

bezpośrednio  do  wadliwego  sklasyfikowania  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A.  na  najwyższym  miejscu  listy  rankingowej  ofert 

złożonych w postępowaniu i dokonaniu czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając  powyższe,  w  pierwszej  kolejności  Odwołujący  odniósł  się  do 

zastosowanego przez Zamawiającego trybu udzielenia wyjaśnień oraz poprawienia w ofercie 

uznanej  za  najkorzystniejszą  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści 

oferty,  o  którym  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  W  toku  badania  i  oceny  ofert 

Zamawiający  w  ofercie  firmy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A 

stwierdził  m.in.  braki  pozycji  kosztorysowych,  w  zakresie  kosztorysu  branży  budowlanej, 

obejmujących  swym  zakresem  odpowiednio:  poz.  233,  234  i  235.  Pozycje  powyższe 

zamieszczone były  w  dokumentacji  przetargowej  udostępnionej  przez  Zamawiającego,  a to 

w  kosztorysie  branży  budowlanej  (załącznik  nr  10  do  SIWZ)  i  w  toku  całego  postępowania 

przetargowego  nie  podlegały  zmianom,  mającym  na  celu  wyłączenie  ich  z  zakresu 

przedmiotowego  postępowania.  Stwierdzone  braki  pozycji  kosztorysowych  w  ofercie 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A.,  były  sygnalizowane 

Zamawiającemu przez Odwołującego w piśmie z dnia 22.10.2020 r., zawierającym wezwanie 

do dokonania rzeczywistej i rzetelnej oceny ofert oraz rozważenia obiektywnej konieczności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A. 

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Pomimo  zarzutów  podniesionych  w  przywołanym  wyżej  piśmie,  Zamawiający 

zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane 

BUDECON S.A., 

a w stosunku do stwierdzonych braków pozycji kosztorysowych, zwrócił się 

do  wykonawcy  za  pismem  z  dnia  04.11.2020  r.,  wzywając  go  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  treści  oferty.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  treść  wezwania  skierowanego  do 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A.  oraz  wyjaśnienia 

złożone  przez  wykonawcę  pismem  z  dnia  9  listopada  2020  r.  wraz  z  przedłożoną 

szczegółową kalkulacją kosztorysową dla poszczególnych pozycji.  

Odwołujący podniósł, że wskazane przez wykonawcę pozycje źródłowe odnoszą się 

odpowiednio do następujących zakresów robót: 

1. Dla wyceny brakującej pozycji 233  - pozycję „ława pod krawężniki betonowa  z oporem - 

beton klasy C12/15”; 

2.  Dla  wyceny  brakującej  pozycji  234  -  pozycję  „Nawierzchnia  wylewana  dwuwarstwowa: 

EPDM  grubości  10  mm  i  SBR  o  grubości  35  mm  na  podbudowie  „ET"  o  grubości  zgodnej  

z  systemem  producenta"  oraz  pozycję  „opaska  żwirowa  wokół  budynku,  szczegółowo  

w  lokalizacji  wskazanej  w  części  rysunkowej,  projektuje  się  opaskę  żwirową  ze  żwiru 

płukanego frakcji 8-16 mm gr. 3 cm wyłożonej na geowłókninie. Opaska szerokości min. 40 

cm  ograniczona  od  zewnątrz  obrzeżem  betonowym  6x30x100  cm",  proponując  cenę 

jednostkową  23,72  zł  netto,  podczas  gdy  ceny  wskazane  w  proponowanych  pozycjach  wg 

złożonego  wraz  z  ofertą  kosztorysu  wynoszą  odpowiednio:  224,18  zł  netto  (nawierzchnia) 

oraz 135,54 zł netto (opaska żwirowa ograniczona obrzeżem); 

3. Dla wyceny brakującej pozycji 235 — pozycję: „Kostka betonowa. W obrębie placu zabaw 

projektuje  się  nawierzchnię  z  kostki  betonowej.  Kostka  na  podsypce  cementowo-piaskowej 

1:4  gr.  3  cm,  podbudowie  betonowej  gr.  12  cm  i  warstwie  odsączającej  gr.  10  cm.  Kostka 

betonowa  o  wymiarach  20x30x6  cm  i  30x20x6  cm  układana  w  cegiełkę.  Przyjąć  80%  

w kolorze granito i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie 

budowy.” 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  przy  ocenie  ofert  dysponował  jedynie 

kosztorysami ofertowymi  uproszczonymi, 

tj. zawierającymi pozycje scalone (bez rozbicia na 

wartości  R-robocizna,  M-materiał,  S-sprzęt),  a  nie  kosztorysami  szczegółowymi,  na 

podstawie  których  mógłby  samodzielnie  dokonać  poprawy  w  treści  oferty  w  sposób 

wskazany  przez  wykonawcę,  z  jednoczesnym  dokonaniem  ich  modyfikacji,  m.in.  poprzez 

„uwzględnienie proporcji wynikających z wymaganych grubości” nawierzchni. 

Na podstawie złożonych przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON 

S.A.  wyjaśnień,  Zamawiający  dokonał  zmian  w  treści  złożonej  oferty,  stosując  w  tym  celu 

procedurę  opisaną w  art.  87  ust.  2 pkt  3  ustawy  Pzp,  przyjmując  wartości  wskazane przez 

wykonawcę. 

Odwołujący  podkreślał,  że  ingerencja  Zamawiającego  w  treść  ofert  złożonych  przez 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  każdorazowo 

charakter wyjątku, wyjątki zaś - zgodnie z ogólną zasadą exceptiones non sunt extendendae 

nie  mogą  być  nigdy  traktowane  rozszerzająco.  Odniósł  się  do  linii  orzeczniczej  KIO 

dotyczącej poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przywołując 

wyrok KIO z dnia 26.11.2019 r. sygn. akt: KIO 2304/19, wyrok KIO z dnia 27.09.2019 r. sygn. 

akt:  KIO  1801/19. Wcześniejsza  ingerencja  wykonawcy  w  tym  zakresie  powoduje  nie  tylko 

zniekształcenie obiektywnej oceny oferty przez Zamawiającego, ale też kwalifikowana winna 

być  jako  podjęcie  sui  generis  negocjacji  co  do  treści  złożonej  oferty  i  to  w  zakresie  jej 

essentialia  negotii,  jakim  jest  cena  ofertowa. 

Powyższe  potwierdza  również  fakt,  iż  

w  stosunku  do  pozostałych  pozycji  kosztorysowych  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A.,  zawierających  inne  omyłki,  polegające  na 

niezgodności treści oferty z SIWZ, Zamawiający dokonał ich samodzielnej poprawy w trybie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprawiając  jednocześnie  cenę  ofertową  i  informując 

wykonawcę, iż niewyrażenie przez niego zgody na poprawę omyłek w terminie 3 dni od daty 

doręczenia pisma skutkować będzie odrzuceniem oferty. 

Odwołujący  uzasadniał,  że  sam  Zamawiający  z  piśmie  z  dnia  04.11.2020  r. 

kierowanym  do  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A. 

wskazał,  że  „Zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprawa  oferty 

wymaga  samodzielnego  działania  Zamawiającego.  Możliwość  poprawienia  błędu  musi  być 

jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych 

zawartych  w  samej  ofercie 

bez  jej  uzupełniania  przez  Wykonawcę.  (...)  W  sytuacji  braku 

możliwości ustalenia przedmiotowych cen jednostkowych, tj. kosztu bezpośredniej robocizny, 

materiałów  i  pracy  sprzętu  oraz  kosztów  pośrednich  i  zysku  dla  wskazanych  pozycji, 

Zamawiający  odrzuci  ofertę  Wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.”  Jak  wynika  z  przywołanych  wyżej  okoliczności  faktycznych, 

Zamawiający  nie  tylko  nie  potrafił  samodzielnie  dokonać  poprawy  omyłek  w  treści  oferty 

wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. (wobec czego zwrócił 

się o wskazanie kalkulacji dla pominiętych w kosztorysie ofertowym pozycji), ale też złożona 

oferta  wykonawcy  w  swej  treści  nie  zawierała  pozycji  analogicznych  do  pominiętych,  

w  szczególności  w  zakresie poz.  234 kosztorysu branży  budowlanej,  dla której  wykonawca 

wskazał  kalkulacje  wg  poz.  236  dla  branży  drogowej  -  nakazując  jednocześnie 

Zamawiającemu uwzględnienie proporcji wynikających z wymaganych grubości nawierzchni 

oraz  poz.  249  branży  budowlanej  w  zakresie  obrzeża  betonowego. Wskazane  pozycje  nie 

zawierają  zakresów  analogicznych  do  brakujących,  zaś  wskazana  przez  wykonawcę  

w piśmie z dnia 09.11.2020 r. kalkulacja (23,72 zł netto) w żaden sposób nie daje się wprost 

wyprowadzić  z  cen  wskazanych  w  przywołanych  pozycjach  kosztorysu  uproszczonego 

(odpowiednio  224,18  zł  netto  oraz  135,54  zł  netto). W  tym  zakresie  złożona  oferta  została 

przez wykonawcę uzupełniona o dodatkową kalkulację, co jest działaniem niedopuszczalnym 

w świetle obowiązujących przepisów. 

Odwołujący wskazał, iż z analogicznych powodów, tj. braku wyceny poszczególnych 

pozycji  kosztorysowych  przy  jednoczesnym  braku  pozycji  analogicznych  w  treści  oferty 

Zamawiający  odrzucił  oferty  innych  wykonawców  (Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

ADAMEX  K.P.  Sp.  z  o.o.).  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  stanowi  naruszenie  równego 

traktowania  wykonawców,  o  którym  mowa  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  albowiem  

w  analogicznej  sytuacji  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  jednego  z  nich,  ofertę 

drugiego  zaś  poprawił,  po  uprzednim  zawnioskowaniu  o  „przedstawienie  szczegółowych 

kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego

” pominiętych w treści złożonej oferty, co 

ostatecznie skutkowało udzieleniem zamówienia temuż wykonawcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  treścią  wyjaśnień  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A.  z  dnia  09.11.2020  r.  -  wykonawca  ten  miał 

świadomość braku w kosztorysach ofertowych wskazanych pozycji 233, 234 i 235 dla branży 

budowlanej  i 

celowo  pozycje  te  pominął.  Zamawiający  natomiast,  na  żadnym  etapie 

postępowania  przetargowego  nie  wskazał,  iż  rezygnuje  z  powyższego  zakresu  robót  i  nie 

wymaga  wyceny  w/w  pozycji  kosztorysowych.  A  contrario  -  wszyscy  pozostali  wykonawcy 

ubiegający  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  zamieścili  w  swych  ofertach 

kalkulacje  dla  tychże  pozycji,  a  Zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert  nie  dokonał  ich 

poprawy w ten sposób, że zmienił ich wartość na „0”, jako pozycji wyłączonych spod wyceny, 

co  jednoznacznie  świadczy  o  zamiarze  objęcia  tychże  pozycji  przedmiotem  zamówienia. 

Wobec  tego  oferta,  która  tych  (lub  jakichkolwiek  innych)  pozycji  nie  zawiera,  jest  ofertą 

niekompletną, co Zamawiający jasno wyraził w części VI pkt I ppkt 1. SIWZ, wymagając, aby 

kosztorysy  ofertowe,  załączone  obligatoryjnie  do  oferty,  sporządzone  były  w  oparciu  

o przedmiary robót i zawierały m.in. cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej. 

Odwołujący  uzasadniał,  że  Zamawiający  -  pomimo  celowego  pominięcia  przez 

wykonawcę  poz.  233-235  kosztorysu  budowlanego  -  dokonał  poprawy  treści  oferty,  

w  oparciu  o  dodatkową  kalkulację  wykonawcy,  niedająca  się  wyprowadzić  wprost  z  treści 

oferty,  po  uprzedniej  konsultacji  z  nim  w  zakresie  sposobu  dokonania  poprawy,  przez  co 

naruszył  w  istotny  sposób  przepisy  ustawy.  Na  potwierdzenie  prezentowanego  stanowiska 

przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  09.10.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  1919/19,  uchwałę  KIO  z  dnia 

11.09.2019 r., sygn. akt: KIO/KU 57/19 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018 

r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18. 

W 

tak  ukształtowanym  stanie faktycznym  wybór  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjno-Budowlane  BUDECON  S.A.  jako  najkorzystniejszej  jest  niedopuszczalny  

i  świadczy  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  albowiem  zgodnie  

z przedstawioną wyżej argumentacją, popartą zapisami SIWZ, oferta tego wykonawcy winna 

zostać odrzucona, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji, tj. niekompletna. 

W  świetle  powyższego  zdaniem  Odwołującego  należało  uznać,  iż  Zamawiający 

swoim  zachowaniem  naruszył  wskazane  na  wstępie  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

które to naruszenia łącznie oraz każde z osobna miały istotny wpływ na wynik 

postępowania,  tj.  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  rzutując  jednocześnie  na 

zasady  ogólne  Prawa  zamówień  publicznych,  odnoszące  się  do  obowiązku  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  29  grudnia  2020 r.  oświadczył,  iż  uwzględnia  zarzuty 

odwołania w całości. 

W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Odwołującego i Uczestnika postępowania 

odwoławczego  -  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno  –  Budowlane  BUDECON  S.A.  

z  siedzibą  w  Sosnowcu  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

zarzutów odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  14  grudnia  2020  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno  –  Budowlane  BUDECON  S.A.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  [dalej 

„Budecon” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

w dniu 17 grudnia 

2020 r. po stronie Zamawiającego. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  

z  wyjaśnieniami  oraz  zmianami,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  wykonawcy  Budecon, 

wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  4  listopada  2020  r.  skierowane  do  ww.  wykonawcy, 

wyjaśnienia wykonawcy Budecon z dnia 9 listopada 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 24 

listopada 2020 r. dotyczące poprawienia w ofercie Budecon innych omyłek, o których mowa 

w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  pismo  Budecon  z  dnia  25  listopada  2020  r.  wyrażające 

zgodę  na  poprawę  innych  omyłek  w  kosztorysie  branży  budowanej  oraz  zawiadomienie  

o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 grudnia 2020 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia 

Odwołującego  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 12 stycznia 2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  części  VI  pkt  I  ppkt  2  SIWZ,  kosztorysy  ofertowe  (w  oryginale), 

sporządzone w oparciu o przedmiary robót, zawierające co najmniej: opis pozycji, ilość robót 

wraz z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz 

cenę  ogółem,  sporządzone  w  oparciu  o  SIWZ  wraz  z  załącznikami  obejmujące  wycenę 

poszczególnych  elementów  zamówienia  z  wyszczególnieniem  składników  ceny  

(w  szczególności  rg,  kp,  zysk).  Ceny  jednostkowe  pozycji  kosztorysowych  (netto)  mają 

zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt, koszty pośrednie i zysk. 

Zgodnie  z  części  X  pkt  3  SIWZ,  Zamawiający  wymagał  załączenia  do  oferty 

koszto

rysów  ofertowych.  W  myśl  części  XII  pkt  3  SIWZ,  cena  oferty  stanowić  będzie 

wynagrodzenie  kosztorysowe.  Zamawiający  wymaga  dołączenia  do  oferty  kosztorysów 

ofertowych. 

W  kosztorysie  dla  branży  budowlanej  (załącznik  nr  10  do  SIWZ)  Zamawiający 

wskazał: 

1. poz. 

233, KNR 231/402/3: Ława pod krawężniki betonowa zwykła; 

2. poz. 

234, KNR 231/407/3: Plac z nawierzchnią poliuretanową należy zamknąć obrzeżem 

betonowym  6x30x100  cm  oraz  wykończyć  natryskiem  (mieszkanka  granulatu  EPDM 

zmieszana z PU) o gr. Min. 3 mm. M 62,100; 

3.  poz.  235,  KNR  11/321/1:  Kostka  betonowa  [płyty  ażurowe  W  obrębie  placu  zabaw 

projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo – piaskowej 

1:4  gr  3  cm,  podbudowie  betonowej  gr.  12  cm  i  warstwie  odsączającej  gr.  10  cm.  Kostka 

betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80% kostki  

w kolorze granitu i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie 

budowy.  

W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 31 sierpnia 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 

63  o  treści:  „poz.  nr  223  –  236  –  projektowany  plac  zabaw  dla  dzieci  –  prosimy  

o  potwierdzenie  ilości  robót  dla  w/w  pozycji  –  z  rysunku  zagospodarowania  terenu  PZT1 

wynika z

upełnie inna powierzchnia projektowanego placu zabaw” Zamawiający wskazał, że 

zmienia  obmiar  w  pozycjach  223 

–  236  i  następnie  podał  zmieniony  obmiar  dla  poz.  223, 

Przystępujący  wraz  z  ofertą  złożył  m.in.  kosztorys  dla  branży  budowlanej,  który  nie 

zawierał pozycji 233, 234 i 235 oraz kosztorys dla branży drogowej.  

Pismem  z  dnia  4  listopada  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

Zamawiający  wskazał,  iż  załączony  do  oferty  kosztorys  dla  branży  budowlanej  nie  zawiera 

trzech  pozycji  (nr  233,  234,  235).  W  związku  z  ww.  brakiem,  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  do  przedłożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  obejmujących 

przedstawienie  szczegółowych  kalkulacji  cen  jednostkowych  kosztorysu  ofertowego  lub 

wyodrębnionych  szczegółowych  pozycji  oferty  wykonawcy.  Zamawiający  wskazał,  że  na 

podstawie  cen  zawartych  w  ofercie  wykonawcy,  będzie  miał  możliwość  ustalenia  cen 

jednostkowych  dla  zrealizowania  robót  opisanych  w  trzech  pozycjach  przedmiaru  robót. 

Powyższe  umożliwi  Zamawiającemu  ewentualne  wyliczenie  cen  jednostkowych  

a  w  konsekwencji  dokonanie  poprawy  oferty.  W  sytuacji  braku  możliwości  ustalenia 

przedmio

towych  cen  jednostkowych,  tj.  kosztu  bezpośredniej  robocizny,  materiałów  i  pracy 

sprzętu  oraz  kosztów  pośrednich  i  zysku  dla  wskazanych  pozycji,  Zamawiający  odrzuci 

ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  9  listopada  20

20  r.  Przystępujący  wskazał,  iż  kosztorys  dla  branży 

budowlanej został sporządzony przez wykonawcę z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie 

nr  63,  w  wyniku  której  Zamawiający  dokonał  zmiany  przedmiaru  robót  w  pozycjach  223  – 

236,  zgodnie  z  załączonym  do  odpowiedzi  tabelarycznym  zestawieniem.  Wykonawca 

wskazał,  że  ww.  tabela  oprócz  zmian  ilościowych  w  poszczególnych  pozycjach  różni  się  

w stosunku do wcześniej obowiązującego przedmiaru robót, tym że nie zawiera w swej treści 

pozycji  233,  234  i  235.  Z  powyższych  powodów  można  było  wywieść,  że  Zamawiający  nie 

oczekuje przedstawienia w ramach złożonych ofert osobnych kalkulacji dla ww. pozycji. 

Wykonawca wskazał, iż podniesione wątpliwości dotyczą w istocie wyłącznie warstwy 

graficznej  złożonej  oferty.  Podkreślał,  że  oferta  ma  charakter  kompletny  i  zawiera 

zobowiązanie do wykonania całego zakresu zamówienia. 

Wykonawca  wyjaśnił,  że  szczegółowa  kalkulacja  cen  jednostkowych  w  stosunku  do 

pozycji nr: 

1. 233 wynosi 508,12 zł netto za m3 a jej wyliczenie może nastąpić na podstawie pozycji nr 4 

kosztorysu dla branży drogowej; 

2. 234 wynosi 23,72 zł netto za m a jej wyliczenie nastąpić może na podstawie pozycji nr 236 

kosztorysu  dla  branży  budowlanej  w  zakresie  nawierzchni  poliuretanowej  EPDM  

(z uwzględnieniem proporcji z wymaganych grubości) oraz pozycji 249 kosztorysu dla branży 

budowlanej w zakresie obrzeża betonowego 6x30x100 cm; 

3. 235 wynosi 127,71 zł netto za m2 a jej wyliczenie nastąpić może na podstawie pozycji nr 

247 kosztorysu dla branży budowlanej. 

Jednocześnie  Przystępujący  przedstawił  szczegółową  kalkulację  kosztorysową  dla 

ww. pozycji. 

Pismem  z  dnia  24  listopada  2020  r.  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił w ofercie wykonawcy Budecon inne omyłki polegające na 

niezgodności treści oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, tj. 

w kosztorysie ofertowym branży budowlanej, w elemencie 2.2 Projektowany plac zabaw dla 

dzieci, dopisując: 

1.  pozycję  233,  KNR  231/402/3:  Ława  pod  krawężniki  betonowa  zwykła.  Uwaga:  pozycja 

tożsama  z  pozycją  nr  4  kosztorysu  ofertowego  dla  branży  drogowej,  dla  której  cena 

jednostkowa wynosi 508,12 zł/m3; 

2.  pozycję  234,  KNR  231/407/3:  Plac  z  nawierzchnią  poliuretanową  należy  zamknąć 

obrzeżem  betonowym  6x30x100  cm  oraz  wykończyć  natryskiem  (mieszkanka  granulatu 

EPDM zmieszana z PU) o gr. Min. 3 mm. M 62,100. Uwaga: cena jednostkowa ustalona na 

podstawie  ujętych  w  ofercie  wykonawcy  (poz.  236  i  poz.  249),  zawierających  koszt 

robocizny, materiałów oraz koszty pośrednie i zysk. Zamawiający wyliczył cenę jednostkową 

pozycji, która wynosi 23,72 zł/m; 

3.  poz.  235,  KNR  11/321/1:  Kostka  betonowa  [płyty  ażurowe  W  obrębie  placu  zabaw 

projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo – piaskowej 

1:4  gr  3  cm,  podbu

dowie  betonowej  gr  12  cm  i  warstwie  odsączającej  gr  10  cm.  Kostka 

betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80% kostki  

w kolorze granitu i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie 

budowy.  Uwaga: 

pozycja  tożsama  z  pozycją  nr  247  kosztorysu  ofertowego  dla  branży 

budowlanej, dla której cena jednostkowa wynosi 127,71 m2.  

Zamawiający wskazał, że w konsekwencji dokonanych poprawek, dokonał poprawy 

ceny ofertowej brutto dla całości zamówienia z kwoty 13 471 928,70 zł na 13 565 454,66 zł. 

Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. Przystępujący oświadczył, że wyraża zgodę na 

poprawę  innych  omyłek  w  kosztorysie  branży  budowlanej.  Wykonawca  wyraził  zgodę  na 

poprawę ceny ofertowej brutto dla całości zamówienia na kwotę 13 565 454,66 zł. 

W  dniu  10  grudnia  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budecon. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła 

się oferta Odwołującego z 98,45 pkt. 

Izba zważyła, co następuje: 

Na uwzględnienie zasługiwały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, 

art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 82 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Bezsporna  między  Stronami  postępowania  odwoławczego  była  okoliczność,  iż 

wykonawca  Budecon  w  koszt

orysie  ofertowym  branży  budowlanej  nie  przedstawił  pozycji 

233,  234  i  235.  Nie  było  także  sporu,  iż  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  złożenia 

kosztorysów  ofertowych  zawierających  cenę  jednostkową  dla  każdej  pozycji  kosztorysowej 

oraz 

że przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Osią sporu było natomiast to, 

czy Zamawiający uprawiony był do wezwania Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp do przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego 

branży  budowlanej  lub  wyodrębnionych  ww.  pozycji  oferty  Wykonawcy,  a  następnie 

dokonania  poprawy  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  dodanie  do  kosztorysu  ofertowego  branży  budowlanej  ww.  pozycji,  czy  też  winien 

odrzucić ofertę Przystępującego jako niezgodną z treścią specyfikacji. 

Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87 ust.  2 pkt  3 ustawy  Pzp.  Zgodnie z  utrwalonym  już  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  interpretacja  ww.  przepisu  nakazuje  odniesienie  normy  tego 

przepis

u  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia,  

a  także  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów 

istotnych dla wy

konania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: 

KIO  50/17).  Z  kolei  termin  oferta  należy  odczytywać  na  gruncie  art.  66  §  1  ustawy  z  dnia  

23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że 

oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne 

postanowienia  tej  umowy.  Na  gruncie  Prawa  zamówień  publicznych  to zamawiający  ustala  

w  SIWZ  wymagany  od  wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który 

będzie  następnie  podstawą  dla  oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  merytorycznymi 

wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia.  W  myśl  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  toku 

badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  

a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W  myśl  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i  przejrzystości.  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). 

Izba  wskazuje,  iż  oferta  Przystępującego  była  sporządzona  w  sposób  niezgodny  

z  postanowieniami  SIWZ 

zobowiązującymi  wykonawców  do  ustalenia  ceny  oferty  na 

podstawie kosztorysów ofertowych zawierających co najmniej:  opis pozycji, ilość robót wraz 

z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz cenę 

ogółem,  sporządzone  w  oparciu  o  SIWZ  wraz  z  załącznikami  obejmujące  wycenę 

poszczególnych  elementów  zamówienia  z  wyszczególnieniem  składników  ceny  

(w  szczególności  rg,  kp,  zysk).  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  ceny  jednostkowe 

pozycji kosztorysowych (netto) mają zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt, 

koszty  pośrednie  i  zysk.  Izba  zważył,  że  w  przedmiotowej  sprawie  w  świetle  powyższych 

postanowień specyfikacji Zamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi obligatoryjnych 

elementów  treści  oferty,  wymagając  ich  wypełnienia  w  sposób  zgodny  z  wymogami 

specyfikacji  oraz  podania  ceny  jednostkowej  dl

a  każdej  pozycji  kosztorysowej.  Kluczowe 

było  także  to,  iż  w  świetle  postanowień  SIWZ  Zamawiający  przyjął  wynagrodzenie  

o  charakterze  kosztorysowym.  Nie  budzi  wątpliwości,  iż  natura  wynagrodzenia 

kosztorysowego  opiera  się  na  tym,  że  tylko  prawidłowa  wycena  wszystkich  pozycji,  a  tym 

samym wszystkich prac i całego zakresu pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim 

na rozliczenie zadania publicznego. 

Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez Przystępującego Izba wskazuje, 

że nie podzieliła stanowiska Wykonawcy jakoby treść specyfikacji stała się niejednoznaczna 

wobec  odpowiedzi  na  pytanie  nr  63.  W  powyższym  zakresie  Izba  stwierdza,  iż  treść 

udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień należy czytać całościowo. Wskazać należy, że 

jakkolwiek  treść  pytania dotyczy  poz.  nr  223  do  236 kosztorysu  branży  budowlanej  (zatem 

obejmuje  pozycje  sporne),  to  jednak  z  wyjaśnień  Zamawiającego  wynika,  że  Zamawiający 

zmienił  obmiar  (ilość)  w  pozycjach  223  –  236,  konkretyzując  następnie  w  tabeli  numery 

po

zycji,  w  których  dokonano  zmian,  wytłuszczając  jednocześnie  zmiany  w  zakresie  ilości.  

Z treści wyjaśnień Zamawiającego w żaden sposób nie można wyczytać, aby Zamawiający 

dokonał zmian w przedmiarze robót i usunął pozycje 233, 234 i 235, czy też je „z zerował”  

w  zakresie 

ilości.  Z  faktu,  iż  pozycje  te  zostały  przez  Zamawiającego  pominięte  

w wyjaśnieniach nr 63 można wywieść jedynie wniosek, iż Zamawiający w zakresie spornych 

między  Stronami  postępowania  odwoławczego  pozycji  kosztorysu  nie  dokonał  żadnych 

zmian.  Co  więcej,  dalsze  czynności  podjęte  przez  Zamawiającego  w  toku  postępowania 

polegające m.in. wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 233, 234 

i  235  kosztorysu  branży  budowlanej  obejmujące  przedstawienie  szczegółowych  kalkulacji 

cen  jednostkowy

ch  kosztorysu  ofertowego  lub  wyodrębnionych  pozycji  ceny  oferty 

Wykonawcy,  czy  też  dokonana  następczo  poprawa  oferty  Przystępującego  w  trybie  art.  87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w  zakresie ww. pozycji potwierdzały, że Zamawiający nie wykreślił 

ww.  pozycji  z  pr

zedmiaru robót. Tym samym  dokładając należytej staranności przy analizie 

treści specyfikacji wraz z wyjaśnieniami SIWZ, bez trudu można było ustalić ostateczną treść 

wzorów kosztorysów ofertowych. Izba nie podzieliła zatem argumentacji podnoszonej przez 

Pr

zystępującego,  że w  świetle  wyjaśnień  treści  SIWZ  z  dnia 31  sierpnia 2020  r.  uprawione 

było (wobec pominięcia pozycji nr 233, 234 i 235) wywiedzenie wniosku, iż prace objęte tymi 

pozycjami należało uwzględnić w ramach innych punktów kosztorysu.  

Następnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego co do sposobu rozumienia 

treści specyfikacji, w szczególności wyjaśnień z dnia 31 sierpnia 2020 r. w zakresie pytania 

nr  63,  uznała  za  niespójne  i  nielogiczne.  Podkreślić  należy,  iż  wyjaśnienia  składane 

Zamawiaj

ącemu  w  toku  postępowania,  jak  i  te  prezentowane  przed  Izbą  winny  mieć 

charakter  jasny  i  spójny,  w  tym  winny  uzasadniać  w  sposób  logiczny  działania  wykonawcy 

podejmowane  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  powyższym  zakresie 

z

auważyć należy, że z treści oferty Przystępującego nie wynikało, aby Wykonawca wycenił 

ww.  pozycje  w  innych  pozycjach  kosztorysowych.  Dalej  wskazać  należy,  że  w  złożonych 

Zamawiającemu  wyjaśnieniach  z  dnia  9  listopada  2020  r.  Przystępujący  nie  podał  wprost 

numerów  pozycji  kosztorysowych,  w  których  –  jak  twierdził  -  uwzględnił  roboty  objęte  poz. 

233,  234  oraz  235  kosztorysu  ofertowego  branży  budowlanej.  Co  więcej,  skoro 

Przystępujący  stał  na  stanowisku,  iż  w  złożonych  kosztorysach  ofertowych  uwzględnił  już 

pozycje  233,  234  i  235 

kosztorysu  branży  budowlanej,  to  za  niezrozumiałe  należy  uznać 

wyrażenie przez Wykonawcę zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawy jego oferty  

w  ten  sposób,  że  do  przedmiotowego  kosztorysu  dodane  zostały  ww.  pozycje,  

w konsekwencji czego cena ofe

rty wykonawcy wzrosła o koszt tychże pozycji. W kontekście 

powyższego Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego, 

iż  Wykonawca  wyraził  zgodę  na  poprawę  innej  omyłki  w  treści  oferty,  ponieważ  „oferta 

wykonawcy Budecon i tak b

yłaby najkorzystniejsza w rankingu.”  

Nie zasługiwała również na uwzględnienie argumentacja Przystępującego, iż złożona 

oferta jakkolwiek w  warstwie graficznej różniła się od oczekiwań Zamawiającego, to jednak  

w  warstwie  merytorycznej  spełniała  wymogi  Zamawiającego,  miała  charakter  kompletny  

i  zawierała  zobowiązanie  do  wykonania  całego  przedmiotu  zamówienia.  Izba  wskazuje,  iż 

przedmiotem  sformułowanego  zarzutu  nie  była  niezgodność  oferty  Budecon  co  do  układu 

graficznego,  lecz  brak  odzwierciedlenia  i  wycen

y  w  kosztorysie  branży  budowlanej 

wszystkich 

istotnych  przedmiotowo  elementów  wynikających  z  postanowień  specyfikacji. 

Zauważyć  trzeba,  że  ogólne  deklaracje  i  oświadczenia  wykonawcy  zawarte  w  formularzu 

oferty nie mogą zastąpić oświadczenia wykonawcy w zakresie dokonanego zakresu wyceny 

kosztorysowej.  

Kolejno  Izba  wskazuje,  że  rację  miał  Odwołujący,  że  wzywając  Przystępującego 

pismem  z  dnia  4  listopada  2020  r.  do  przedstawienia  szczegółowych  kalkulacji  cen 

jednostkowych  kosztorysu  ofertowego  lub  wyodrębnionych  pozycji  oferty  Zamawiający 

naruszył określony w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz negocjacji dotyczących złożonej oferty 

oraz  dokonywania  jakichkolwiek 

zmian  w  jej  treści.  Wskazać  należy,  że  procedura 

wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzaniem zmian do treści 

oferty.  Wyjaśnienia  nie  mogą  rozszerzać  treści  oferty,  mają  stanowić  swoistą  wykładnię 

elementów  oferty  przedmiotowo  istotnych,  ale  elementy  te  muszą  z  oferty  wynikać,  muszą 

być  w  niej  ujęte.  Z  analizy  ww.  pisma  wynika,  że  Zamawiający  z  jednej  strony  miał 

świadomość,  iż  możliwość  poprawienia  błędów  w  ofertach  musi  być  jasna,  oczywista, 

wynikać  z  danych  zawartych  w  samej  ofercie  bez  jej  uzupełnienia  przez  wykonawcę,  

z drugiej zaś strony zwrócił się do Przystępującego o podanie cen jednostkowych dla pozycji 

nr 233, 234 i 235 przedmiaru robót, co też miało umożliwić ewentualne dokonanie poprawy 

oferty  wykonawcy. 

Jednocześnie  w  dalszej  części  ww.  pisma  Zamawiający  dokonał  wielu 

poprawek  w 

kosztorysie branży budowlanej złożonym przez Przystępującego stanowiących 

inne 

omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z okoliczności rozpoznawanej 

sprawy wynika zatem

, że w zakresie poz. 233, 234 oraz 235 kosztorysu branży budowlanej 

Zamawiający  w  oparciu  o  treść  oferty  złożoną  przez  Przystępującego  nie  był  w  stanie 

dokonać  samodzielnej  poprawy  treści  oferty  Budecon.  Powyższe  było  niemożliwe  

w  szczególności  w  przypadku  poz.  234  kosztorysu  branży  budowlanej,  dla  której 

Przystępujący  wskazał  jako  odpowiednią  kalkulację  z  pozycji  236  kosztorysu  branży 

budowlanej

,  nakazując  jednocześnie  Zamawiającemu  uwzględnienie  proporcji  wynikającej  

z  grubości  nawierzchni  EPDM  oraz  poz.  249  kosztorysu  branży  budowlanej  w  zakresie 

obrzeża  betonowego.  Dostrzeżenia  wymaga  przede  wszystkim,  iż  wskazywane  przez 

Przystępującego  pozycje  nr  236  i  249  nie  zawierały  pozycji  analogicznych  do  poz.  234 

kosztorysu branży budowlanej, a podanej ceny jednostkowej w wysokości 23,72 zł netto dla 

poz.  234  nie  można  w  żaden  sposób  wyprowadzić  i  odtworzyć  na  podstawie  informacji 

zawartych  w  kosztorysach  uproszczonych 

zawierających  pozycje  scalone,  bez  rozbicia  na 

koszty  robocizny,  materiałów,  sprzętu  oraz  innych  składników  cenotwórczych  (odpowiednio 

224,18 zł netto oraz 135,54 zł netto).  W przypadku poz. 233 kosztorysu branży budowlanej 

Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego dotyczące wpływu „oporu” na wysokość ceny 

jednostkowej  było  niespójne.  W  toku  rozprawy  Przystępujący  twierdził,  iż  ww.  pozycja  jest 

tożsama z poz. 4 kosztorysu branży drogowej, podczas gdy w piśmie procesowym wskazał, 

że  „konieczność  wykonania  dodatkowego  elementu  w  postaci  oporu  nie  wpływa  więc  

w  istotny  sposób  na  cenę  jednostkową  (cena  liczona  jest  za  1  metr  sześcienny)”.  Skoro 

zatem  sam  Wykonawca  wskazał,  iż  opór,  o  którym  mowa  w  poz.  4  kosztorysu  branży 

drogowej jest dodatkowym elementem wyceny 

oraz że jego koszt w pewien sposób rzutuje 

na  cenę  pozycji  kosztorysowej,  to  na  obecnym  etapie  postępowania,  obiektywnie  nie  jest 

możliwe odtworzenia rzeczywistej woli Wykonawcy w zakresie wyceny poz. 233 kosztorysu 

branży  budowlanej.  Konsekwencją  powyższego  działania  Wykonawcy  było  zatem 

niedopuszczalne  po  upływie  terminu  składania  ofert  uzupełnienie  treści  oferty  Budecon  

w  zakresie  pominiętych  pozycji  233  i  234  kosztorysu  branży  budowlanej,  zainicjowane 

niedopuszczalnym 

wezwaniem Zamawiającego.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nieprawidłowe  było  poprawienie  oferty 

Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym pozycji 233 

i 

234 kosztorysu branży budowlanej. Podkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  było  uczynienie  dopuszczalnym  poprawianie  wszelkiego 

rodzaju  błędów,  omyłek,  nieścisłości  i  innych  niedoskonałości  oferty,  o  ile  tylko  nie 

spowodują  one  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  istotnym  zakresie.  O  istotności  zmiany 

treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana 

oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi  wytworzenie  całkowicie 

nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym 

uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego 

intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela 

ten pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może 

prowadzić  do  dostosowania  treści  oferty  do  wymagań  zamawiającego,  wyartykułowanych  

w  treści  SIWZ,  czyli  do  rekonstrukcji  oświadczenia  woli  wykonawcy  na  postawie  wymogów 

zama

wiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.  

W  ocenie  Izby  p

oprawa  oferty  Przystępującego  w  ww.  trybie  oznaczała 

niedopuszczalne  po  upływie  terminu  składania  ofert  uzupełnienie  oświadczenia  woli 

Wykonawcy  w zakresie element

ów przedmiotowo istotnych niemieszczące się w dyspozycji 

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Z  kolei  w 

przypadku  pozycji  235  kosztorysu  branży 

budowlanej Izba uznała za dopuszczalne poprawienie oferty Przystępującego w trybie art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

jako że ww. pozycja jest tożsama z pozycją 247 ww. kosztorysu, tym 

samym możliwe było odtworzenie ceny jednostkowej pominiętej pozycji na podstawie treści 

oferty Wykonawcy.  

Uwzględniając  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  oferta  wykonawcy  Budecon  podlegała 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 2 oraz 

§  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972  t.j.),  Izba  zasądziła  od 

wnoszącego  sprzeciw  –  wykonawcy  Budecon  na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony 

poniesione z t

ytułu wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………..