KIO 3301/20 WYROK dnia 25 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3301/20 

WYROK 

z dnia 25 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Członkowie: 

 Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  stycznia  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  grudnia  2020  r.  przez 

konsorcjum  Mirbud  S.A.  w  Skierniewicach  i  Kobylarnia  S.A.  w  Kobylarni  w  postępowaniu 

prowadzonym prz

ez zamawiającego Gminę Olsztyn  

przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  oraz  konsorcjum  Polimex 

Infrastruktura Sp. z o.o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie i Trakcja S.A. w 

Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 12 i art. 

24  ust.  5  pkt  4  i  art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.,  ewentualnie 

naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., ewentualnie naruszenia art. 7 

ust. 1 i 3 p.z.p. (zarzut nr 1), w jakim dotyczy: 

umowy 

nr  50/2017/2018  z  dnia  20  stycznia  2017  r.  na  „Rozbudowę  drogi 

wojewódzkiej  nr  224  na  odcinku  Goliszewo  -  węzeł  autostrady 

A1 w 

Stanisławie”, gdzie zamawiającym jest Województwo Pomorskie, Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, 

umowy  nr  ZDW.N4.363.02.2016  z 

dnia  19  kwietnia  2017  r.  na  „Rozbudowę 

drogi  wojewódzkiej  nr  548  Stolno  - Wąbrzeżno  od  km  0+005  do  km  29+619 

z 

wyłączeniem  węzła  autostradowego  w  m.  Lisewo  od  km  14+144  do  km 

15+146”,  gdzie  zamawiającym  jest  Województwo  Kujawsko-Pomorskie, 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, 

odrzuca  odwołanie w  zakresie zarzutu  naruszenia art.  24  ust.  1  pkt  16  i 17  w  zw.  z 

art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  konsorcjum  Polimex 

Infrastruktura  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  w  Warszawie  oraz 

Trakcja  PRKiI  S.A.  w  Warszawie,  które  w  wyniku  zamierzonego  działania  albo  co 

najmniej rażącego niedbalstwa i lekkomyślności, wprowadziło zamawiającego w błąd 

przy  przedstawieniu  w  załączniku  do  oferty  informacji  dotyczących  pozacenowych 

kryteriów oceny ofert dotyczącego doświadczenia kierowników, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  konsorcjum  Mirbud 

S.A. w Skierniewicach i Kobylarnia S.A. w Kobylarni i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000,00  zł 

(dwadzieścia  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  Mirbud  S.A.  w  Skierniewicach 

i 

Kobylarnię S.A. w Kobylarni tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  solidarnie  od  Mirbud  S.A.  w  Skierniewicach  i  Kobylarni  S.A. 

w Kobylarni  na  rzecz 

zamawiającego  Gminy  Olsztyn  kwotę  3  600,00  zł  (trzy 

tysiące 

sześćset 

złotych) 

tytułem 

zwrotu  kosztów 

postępowania 

odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z 

art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 25 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 3301/20 

Zamawiający  –  Gmina  Olsztyn,  Pl.  Jana  Pawła  II  1,  10  -  101  Olsztyn  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Rozbudowa  linii  tramwajowych 

w 

Olsztynie”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2020 r. 

pod numerem 2020/S 065-

154468, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  powyżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  15  grudnia  2020  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

konsorcjum  Mirbud  S.A.,  ul.  Unii  Europejskiej  18,  86  -  100  Skierniewice  i  Kobylarnia  S.A. 

ul. Zakole 1, 86 - 

061 Brzoza (dalej zwani jako „odwołujący”). 

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty (pisownia oryginalna):  

naruszenie art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 

1  i  ust.  3  Pzp,  wyrażające  się  w  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  w  Warszawie  oraz  Trakcja  PRKiI  S.A. 

z 

postępowania  pomimo,  że  partner  konsorcjum  Trakcja  PRKiI  S.A.  w  Warszawie 

z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał w stopniu istotnym wcześniejszych 

umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawartych  z  zamawiającymi,  o  których 

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 

4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania wielu umów, a co 

najmniej tych wskazanych w uzasadnieniu,  

–  ewentualnie  naruszenie  art.  24  ust.  9  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp 

wyrażające  się  w  uznaniu  za  wystarczające  do  wykazania  rzetelności  treści  oświadczeń  i 

dowodów  przedstawionych  przez  Konsorcjum  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.  o.  w 

Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A. w postępowaniu, 

pomimo  że  oświadczenia  te  i  dowody  ilustrują  niepełny  stan  faktyczny  i  ograniczają  się 

jedynie  do  pisemnych  stanowisk  jednej  strony  sporu  (bez  dokumentów  źródłowych 

opisujących  łączący  strony  stosunek  prawny  i  bez  wykazania  stanowiska  drugiej  strony,  w 

tym  pismami  o 

odstąpieniu  niewątpliwie  znajdującymi  się  w  posiadaniu  Konsorcjum)  i  jako 

takie nie stanowią wyczerpującego, rzetelnego i prawdziwego wyjaśnienia stanu faktycznego 

sporu,  

–  ewentualnie  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp  wyrażające  się  w  zaniechaniu 

wystąpienia do Inwestorów - zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4 w celu 

zweryfikowania  stanu  faktycznego  przedstawionego  przez  Konsorcjum,  pomimo,  że 

dokumentacja  złożona  na  wezwanie  przez  Konsorcjum  jest  niekompletna  i  nie  wyjaśnia 

wszechstronnie stanu faktycznego sporu, 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp wyrażające 

się w zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o. o. w Warszawie, Polimex  Mostostal S.A. 

w 

Warszawie  oraz  Trakcja  PRKiI  S.A.  z  postępowania  pomimo,  że  w  wyniku 

zamierzonego  działania  albo  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  i  lekkomyślności 

wybrane Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu:  

–  w  Załączniku  nr  1  do  oferty  oraz  w  Wykazie  osób  informacji  dotyczących 

pozacenowych kryteriów osobowych oceny ofert oraz wymaganej kadry w zakresie:  

a) 

doświadczenia  Pana  J. M.  zdobytego  przy  zadaniu  „Budowa  drogi  gminnej 

ul. 

Stary  Tor  w  Łomiankach  na  odc.  od  Brukowej  do  ul.  Pancerz”,  które  to 

zadanie miało rzekomo polegać na budowie drogi o długości 600 m, 

b) 

doświadczenia Pana J. M. zdobytego przy zadaniu „Budowa ulicy Janczewskiej 

w Słominie, które to zadanie miało rzekomo być na zurbanizowanych terenach 

miejskich, 

c) 

doświadczenia  Pana  R. M.  zdobytego  przy  zadaniu  „Przebudowa  drogi 

wojewódzkiej nr 678 na odcinku Białystok – Kleosin”, które to zadanie rzekomo 

miało być na zurbanizowanych terenach miejskich, 

d) 

doświadczenia  Pana  R. M.  zdobytego  przy  zadaniu  „Modernizacja  ciągów 

k

omunikacyjnych wzdłuż ulicy Sienkiewicza (na odcinku od ul. Piłsudskiego do 

ul.  Piastowskiej)  i  modernizacja  Pasażu  Rudowskiego  (na  odcinku  od 

ul. Sienkiewicza do Al. 3-go Maja - 

Etap 1 „Modernizacja Pasażu Rudowskiego” 

realizowanych w ramach „Modernizacja ul. Sienkiewicza i Pasażu Rudowskiego 

w 

Piotrkowie  Trybunalskim”,    które  to  zadanie  miało  rzekomo  polegać  na 

budowie  drogi  o  długości  600  m  oraz  przy  którym  ww.  miał  pełnić  funkcję 

kierownika  budowy  nieprzerwanie  przez  cały  okres  realizacji  zadania  we 

wsk

azanych przez  Wykonawcę okresach, 

e) 

doświadczenia Pana R. M. zdobytego przy zadaniu „Modernizacja ul. Rosoła na 

odcinku ul. Belgradzka - 

Jeżewskiego”, które to zadanie rzekomo miało polegać 

na budowie drogi, 

f) 

doświadczenia  Pana  R. M.  zdobytego  przy  zadaniu  „Przebudowa 

ul. 

Cynamonowej  w  Warszawie  etap  I  i  II”,  które  to  zadanie  rzekomo  miało 

polegać na budowie drogi, 

g) 

doświadczenia  Pana  K.  K.  zdobytego  przy  zadaniu  „Przebudowa  ulicy 

Chrobrego  w  Świętochłowicach”,  które  to  zadanie  rzekomo  miało  być  na 

zurbanizowanych terenach miejskich, 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp wyrażające 

się w zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o. o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. 

w 

Warszawie  oraz  Trakcja  PRKiI  S.A.  z  postępowania  pomimo,  że  nie  wykazali 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V ust. 2 pkt 2d 

w 

zakresie  doświadczenia  kadry,  tj.  dysponowania  1  osobą,  która  będzie  pełnić 

o

drębną  funkcję  Kierownika  robót  drogowych  w  zakresie  torowisk  posiadającą: 

doświadczenie  zawodowe  przy  realizacji  trzech  zakończonych  zadań,  zdobyte  nie 

wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  15  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

obejmujących  budowę  lub  przebudowę  torowiska  tramwajowego  o  długości  co 

najmniej  500  m  pojedynczego  toru,  każde  zadanie,  na  stanowisku/  stanowiskach: 

kierownika budowy lub kierownika robót, w związku z tym, że wskazane w przypadku 

K.  K. 

zadania  nr  48  i  52  „Modernizacja  torowiska  tramwajowego  w  Zabrzu  w  ul. 

Bytomskiej  na  odcinku  od  ul.  Bolesława  Chrobrego  do  ul.  Młyńskiej”  oraz 

„Modernizacja  torowiska  tramwajowego  w  Zabrzu  wzdłuż  ulic:  Marcina  Lutra,  Plac 

Krakowski,  Wiktora  Brysza  i 

Wolności”  nie  polegały  jak  sama  nazwa  wskazuje  na 

budowie/przebudowie  torowiska  tramwajowego  i  tych  wątpliwości  wykonawca  nie 

usnął w odpowiedzi na wyzwanie Zamawiającego do wyjaśnień, 

naruszenie  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty Konsor

cjum podlegającego zaniechanie wykluczenia na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp, która to oferta winna 

być odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą 

w postępowaniu jest oferta odwołującego; 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wykluczenie  konsorcjum  Polimex  Infrastruktura 

Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  w  Warszawie  i  Trakcja  PRKiI  S.A. 

w Warszawie 

i  odrzucenie  tej  oferty  oraz  nakazanie  zamawiającemu  powtórnej  oceny  ofert 

i 

wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  zasądzenie  kosztów  postępowania  zgodnie 

z 

rachunkiem, który zostanie przedstawiony przed zamknięciem rozprawy. 

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności: SIWZ, oferty Polimex Infrastruktura 

Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie,  Polimex  Mostostal  S.A.  w  Warszawie  oraz  Trakcja  PRKiI  S.A. 

w Warszawie,  wezwania  z  dnia  06.10.2020  r.

,  wyjaśnień  wykonawcy  z  dnia  19.10.2020  r. 

wraz  z 

załącznikami.  Wniesiono  także  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów 

przedstawionych  przy  odwołaniu  oraz  złożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  na 

potwierdzenie  teg

o,  że  Konsorcjum  firm  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie, 

Polimex  Mostostal  S.A.  w Warszawie  oraz  Trakcja  PRKiI  S.A.  w  Warszawie  podlega 

wykluczeniu  na  wskazanych  wyżej  podstawach  prawnych.  Odwołujący  również  wniósł  o 

przeprowadzenie dowodu z z

eznań świadków, tj. zarządu Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie, 

na  okoliczność  wskazania  wszystkich  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które 

zostały  rozwiązane  przed  czasem  z  Trakcja  PRKiI  S.A.  lub  przez  Trakcja  PRKiI  S.A.  oraz 

powodów takiego stanu rzeczy.  

W  uzasadnieniu  środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  W  dniu 

grudnia  2020  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  została 

uznana  oferta  konsorcjum  firm  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie,  Polimex 

Mostostal  S.A.  w  Warszawie  oraz  Trakcja  PRKiI  S.A.  w  Warszawie,  na  drugim  miejscu 

oceniono ofertę odwołującego. Pkt 5 ppkt 2 rozdziału V SIWZ stanowi m.in., że dodatkowo 

na  mocy  art.  24  ust.  5  pkt.  4  ustawy,  zamawiający  wykluczy  z  postępowania  wykonawcę: 

który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji, 

zawartą  z zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co  doprowadziło  do 

rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W części III w pkt C JEDZ wykonawcy 

Trakcja  PRKiI  S.A.  w  Warszawie 

(dalej  również  jako  „Trakcja  PRKiI”)  wskazano  cztery 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostały rozwiązane przed czasem:  

a) 

załącznik  nr  1  -  umowa  nr  50/2017/2018  z  20.01.2017  r.  z  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich  w  Gdańsku  na  „Rozbudowę  drogi  wojewódzkiej  nr  224  na  odcinku 

Godziszewo - 

węzeł autostrady A1 Stanisławie” z aneksami do umowy.  

W tej sprawie zawarto ugodę przed Sądem Rejonowym w Gdańsku (ugoda w aktach 

sprawy), która była warunkowa, na co wskazuje jej pkt 10 i 11. Nie ma żadnego dowodu na 

to,  że  ugoda  została  wykonana  należycie,  zatem  w  tym  zakresie  zdaniem  odwołującego 

mogło  dojść  do  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  co  kwalifikuje  się  do  wykluczenia 

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.  

b) 

załącznik  nr  2  -  umowa  nr  ZDW.N4.363.02.2016  z  19.04.2017  r.  z  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  na  „Rozbudowę  drogi  wojewódzkiej  nr  548  Stolno-

Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. 

Lisewo od km 14+144 do km 15+146” z aneksami do umowy. 

c) 

załącznik  nr  3  -  umowa  nr  170/2016/ZDW  z  15.09.2016  r.  z  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich w Krakowie, dot. „Obwodnicy Zatora, Podolsza w ciągu DW NR 781” 

(aneksy:  nr  1  z  03.10.2016  r.,  nr  2  z  28.12.2016  r.,  nr  3  z  30.12.2016  r.,  nr 

4 z 02.11.2018 r., nr 5 z 08.04.2019 r. i nr 6 z 29.07.2019 r.). 

d) 

załącznik  nr  4  -  umowa  nr  234/2016/ZDW  z  dnia  05.12.2016  r.  z  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich w Krakowie na „Rozbudowę DW 957 Krowiarki - Nowy Targ, zadanie 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót  (aneksy:  nr 

1 z 30.12.2016 r. i nr 2 z 29.10.2018 r.). 

Na  chwilę  wniesienia  odwołania  zamawiający  dysponuje  wiedzą  odnośnie kolejnych 

trzech  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  zostały  rozwiązane  przed  czasem: 

umowa z dnia 23 

października 2017 r. z GDDKiA Oddział w Gdańsku (odstąpienie sierpień 

2020  r.),  umowa  nr  576/106.WZP/18  z  dnia  24  sierpnia  2018  r.  „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  190 na  odcinku  od  skrzyżowania  z  drogą  wojewódzką  nr  188  w 

miejscowości  Krajenka  do  skrzyżowania  z  drogą  krajową  nr  10  -  etap  I  w  systemie 

zaprojektuj  i  wybuduj  i umowa  nr  745/136.WZP/18  z  dnia  17 

października  2018  r. 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  263  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  DP  3403P  w  m. 

Drzewce do skrzyżowania z DW473 w systemie zaprojektuj i wybuduj”.  

W  ocenie  odwołującego  powyższe  dowodzi  wprowadzeniu  w  błąd  zamawiającego 

przez konsorcjum, że w dacie złożenia oferty we wszystkich powyższych umowach Trakcja 

PRKiI już nienależycie wykonywało kolejne zamówienia publiczne i przesądza o obowiązku 

zastosowania art. 26 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.  Nadto samooczyszczenie  w tym  zakresie jest 

niewystarczające, o czym w dalszej części odwołania, co powinno skutkować wykluczeniem 

wy

konawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i 24 ust. 1 pkt 

17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.  

W  dniu  06.10.2020  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyczerpującego 

wyjaśnienia dotyczącego stanu faktycznego oraz przyczyn rozwiązania umów wskazanych w 

JEDZ  przez  członka  konsorcjum  Trakcję  PRKiI  oraz  dodatkowo  co  do  umowy  zawartej  z 

GDDKiA  o

ddział  w  Gdańsku.  Wezwano  także  do  złożenia  dowodów  potwierdzających,  że 

przyczyny rozwiązania wymienionych umów nie leżały po stronie członka konsorcjum.  

I. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.

W  dniu  19  października  2020  r.  konsorcjum  złożyło  wyjaśnienia  w  sprawach 

niewykonanych  umów.  Odniosło  się  do  każdej  z  umów,  w  sposób  niejasny  opisując  sam 

przebieg 

realizacji kontraktów, nie mówiąc o rzeczywistych powodach ich niewykonania. Do 

złożonych  wyjaśnień  załączono  rzekome  dowody  należytego  wykonania  ze  strony  spółki 

poszczególnych umów, i tak:  

w  sprawie  umowy  nr  170/2016/ZDW  z  dnia  15.09.2016  r.  z  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich w  Krakowie dotyczącej „Obwodnicy  Zatora,  Podolsza w ciągu  DW nr 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych”  wykonawca  złożył  pisma 

swego autorstwa oraz przelew na kwotę 503 203,40 zł od ZDW w Krakowie,  

w  sprawie  umowy  nr  234/201

6/ZDW  z  dnia  5.12.2016  r.  z  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich  w Krakowie  dotyczącej  „Rozbudowy  DW  957  Krowiarki  -  Nowy  Targ, 

zadanie  1  - 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót”  wykonawca 

złożył pisma swego autorstwa oraz dwa protokoły konieczności, 

w  sprawie umowy  z  dnia 23.10.2017 r.  z  GDDKiA  Oddział  w  Gdańsku „Rozbudowa 

drogi krajowej DK 22 na odcinku Czarlin - 

Knybawa” wykonawca złożył pisma swego 

autorstwa oraz opinię wydaną na jego zlecenie, 

w 

sprawie  umowy  nr  ZDW.N4.363.02.2016  z  dnia  19.04.2017  r.  z  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich  w  Bydgoszczy  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  58  Stolno  - 

Wąbrzeźno  z  wyłączeniem  węzła  autostradowego  w  m.  Lisewo”  wykonawca  złożył 

pisma swego autorstwa oraz dokument prognoza ruchu drogowego, 

w  sprawie  umów  z  WZD  w  Poznaniu  wykonawca  złożył  jedynie  pisma  swego 

autorstwa.  

W  żadnym  przypadku  wykonawca  nie  złożył:  oświadczeń  zamawiającego  o 

odstąpieniu od umowy, dokumentów źródłowych opisujących stosunek umowny i stanowisko 

danego 

zamawiającego,  za  wyjątkiem  dwóch  spraw,  tj.  w  przypadku  sporu  na  tle  umowy 

„Rozbudowy  DW  957  Krowiarki  -  Nowy  Targ,  zadanie  1  opracowanie  dokumentacji 

projektowej  i  wykonanie  robót”,  gdzie  przedstawiono  dwa  protokoły  konieczności  oraz  w 

przypadku umowy z ZDW w 

Gdańsku, gdzie strony zawarły ugodę - wykonawca przedstawił 

nie  tylko  swoje  stanowisko  ale  również  zamawiającego  (oświadczenie  o  odstąpieniu)  oraz 

samą  ugodę.  Nie  sposób  więc  uznać,  że  procedura samooczyszczenia  była  wyczerpująca, 

rzetelna

, skoro pozbawiono zamawiającego choćby punktu odniesienia - stanowiska danego 

zamawiającego. 

Odwołujący zacytował fragmenty komentarza do art. 24 p.z.p. oraz wyroki Izby: KIO 

1620/19 i KIO 2002/18 i wskazał, że wyjaśnienia stanu sprawy, jak w tej sprawie, nie można 

uznać  za  wszechstronne,  tym  bardziej  za  udowodnione,  ani  też  rzetelne  i  obrazujące 

prawdziwy  stan  rzeczy.  W  większości  przypadków  mamy  do  czynienia  jedynie  ze 

stanowiskiem strony, zainteresowanej wynikiem postępowania. Tymczasem wyjaśnienie, czy 

stanowisko  strony, 

nie  stanowi  dowodu  w  sprawie.  Złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

wyjaśnienia  i  dowody  nie  potwierdzają,  że  przyczyny  rozwiązania  wymienionych  umów  nie 

leżały  po  stronie  członka  konsorcjum,  a  stanowią  jedynie  stanowisko  jednej  strony 

w zai

stniałych  sporach.  Jedynie  odnośnie  umowy  zawartej  z  ZDW  w  Gdańsku,  gdzie  spór 

zakończył  się  ugodą  sądową,  można  mówić  o  wyjaśnieniu  stanu  faktycznego  sprawy. 

Ponieważ  poza  pisemnymi  stanowiskami  Trakcji  przedstawiono  inne  dokumenty  - 

odstąpienie  od  umowy  przez  zamawiającego  oraz  ugodę  sądową.  W  pozostałych 

przypadkach wykonawca nie złożył żadnych dokumentów źródłowych, np. umów, aneksów, 

protokołów  odbiorów.  Nie  złożył  również  pisemnych  oświadczeń  zamawiających  o 

odstąpieniu  od  umowy.  We  wszystkich  umowach  to  zamawiający  dokonał  odstąpienia  jako 

pierwszy. Dla wykazania braku winy i skuteczności odstąpienia od umowy przez wykonawcę 

niezbędne jest chociażby zapoznanie z treścią łączącej strony umowy. Zamawiający błędnie 

uznał,  że  dokumenty,  którymi  dysponuje  są  wystarczające  do  uznania,  że  wykonawca  nie 

przyczynił się do rozwiązania umów w sprawie zamówienia publicznego.  

Dalej odwołujący podniósł, że odnosząc się do poszczególnych kontraktów wskazuje 

na  następujące  okoliczności  ujawnione  mu  przez  poszczególnych  zamawiających.  Zakres 

posiadanych  informacji  jest  różny,  ale  co  istotne  według  odwołującego  przedstawione 

dokumenty  wprost  nie  korespondują  z  wyjaśnieniami  wykonawcy,  co  potwierdza,  że 

rozstrzygnięcie przetargu tylko w oparciu o wyjaśnienia było wadliwe. 

Umowy zawarte z ZDW w Krakowie (załącznik nr 3 i nr 4), gdzie wykonawca złożył 

jedynie  pisma  swego  autorstwa  oraz  dwa  protokoły  konieczności.  Zgodnie  z  informacjami 

upublicznionymi odwołującemu wynika, że do rozwiązania obu umów doszło z winy Trakcja 

PRK

iI. Stanowisko zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum z dnia 19.10.2020 r. uznać należy 

za  stanowisko  nierzetelne  i  niepełne,  tendencyjnie  wskazujące  argumenty  tylko  jednej  ze 

strony  sporu  i  sformułowane  na  potrzeby  procesu,  w  celu  uniknięcia  odpowiedzialności 

kontraktowej. Trakcja PRKiI (w konsorcjum z Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów 

Sp.  z  o.o.  w 

Białymstoku)  umowę  dotyczącą  „Obwodnicy  Zatora,  Podolsza  w  ciągu  DW  nr 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych”  wykonała  w  niewielkim  zakresie, 

tj. 

zrealizowała  całość  prac  projektowych,  a  roboty  budowlane  w  minimalnym  zakresie. 

Termin  realizacji  umowy  wyznaczono  na  dzień  30.09.2019  r.  Wykonawca  nie  dotrzymał 

umówionego terminu. W tym samym dniu wykonawca złożył wniosek o przedłużenie terminu 

r

ealizacji zamówienia do dnia 29.01.2021 r. Zamawiający zaakceptował wniosek częściowo, 

wskazując  dzień  15.09.2020  r.,  jako  termin  wynikający  z  rzeczywistego  czasu  trwania 

przeszkód.  Zaakceptowany  został  okres  351  dni,  jako  czas  opóźnienia  niezawiniony  przez 

strony  na  etapie  projektowym. Wykonawca  odmówił  podpisania  aneksu w  sprawie  nowego 

terminu. Jak wynika z 

oświadczenia o odstąpieniu oraz z aneksów 4 - 6 dla zamawiającego 

deklaracja wykonawcy realizacji zadania do dnia 29.01.2021 r. była niewiarygodna, z uwagi 

na stan zaawansowania robót. Po upływie 6 miesięcy od uzyskania decyzji ZRID realizacja 

umowy  wynosiła  20%.  Wykonawca  po  uzyskaniu  decyzji  ZRID  zaangażował  minimalne 

zasoby  kadrowe  i  sprzętowe.  Okoliczności  te  były  łatwe  do  ustalenia  przez  tutejszego 

zamawiającego.  

Nadto  strony  podpisały  6  aneksów  do  umowy  (aneksy  1-3  wyłącznie  formalne). 

Problemy  na  etapie  realizacji  obrazuj

ą  aneksy  nr  4  -  6  z  załączonymi  protokołami 

konieczności.  Problemy,  które  pojawiły  się  na  etapie  projektowym  zostały  ostatecznie 

przezwyciężone,  a opóźnienie  z  tym  związane  zostało  uznane  przez  zamawiającego  za 

niezawinione  przez  wykonawcę,  z  zastrzeżeniem  kwestii  poniżej  opisanych.  Powodem 

odstąpienia  od  umowy,  co  wynika  ze  stanowisk  stron  oraz  przedłożonej  dokumentacji,  był 

brak  zainteresowania  wykonawcy  realizowaniem  robót  budowlanych  po  zakończeniu  się 

etapu  projektowego  i 

minimalne  zaangażowanie,  a  także  fikcyjność  deklarowanych  przez 

wykonawcę terminów realizacji. 

W  dniu  11  marca  2020  r.  zamawiający  odstąpił  od  umowy.  Pismo  zamawiającego 

w 

sprawie  odstąpienia  od  umowy  szczegółowo  prezentuje  postępowanie  wykonawcy 

w 

okresie  poprzedzającym  odstąpienie  od  umowy.  Po  przekazaniu  placu  budowy  w  dniu 

27.08.2019  r.  wykonawca  rozpoczął  roboty  od  początku  września  2019  r.,  tylko  na 

środkowym  odcinku  drogi  na  długości  ok  0,9  km  (  km  0+650  -1  +580).  Roboty  nie  były 

prowadzone  na  całym  terenie  inwestycji,  pomimo  braku  przeszkód  formalnych  i 

technicznych.  Po  miesiącu  pracy  zaangażowanie  było  niewielkie  (wpisy  do  dziennika 

budowy).  Pomimo  sprzyjających  warunków  atmosferycznych  i  deklaracji  złożonych  na 

radach  budowy  w  dniach  28.10.2019  r,  20.11.2019  r.,  10.12.2019  r.  wykonawca  nie 

rozpoczął  robót  w  pasie  kolejowym  i  na  sieci  energetycznej  oraz  w  zakresie  przebudowy 

uzbrojenia  terenu.  Podjął  z  opóźnieniem  kroki  formalne  w  celu  przedłużenia  ważności 

uzgodnienia  z  PKP  warunków  realizacji  inwestycji  na  terenach  należących  do  PKP,  co 

faktycznie uniemożliwiło rozpoczęcie budowy wiaduktu nad linią kolejową.  

Wpisem w dzienniku budowy kierownik budowy wykonawcy poinformował, iż od dnia 

20.12.2019  r.  do  dnia  13.01.2020  r,  nastąpi  przerwa  w  wykonywaniu  robót,  pomimo  że  na 

naradzie 

w dniu 10.10.2019 r. deklarowano przerwę do dnia 06.01.2020 r . Po tym okresie, tj. 

wykonawca nie kontynuował robót i dokonał wpisu do dziennika datowanego na 13.01.2020 

r.  „iż  przerwa  w  prowadzeniu  robót  zgodnie  z  harmonogramem  robót  z  dnia  12.11.2019  r. 

będzie trwała do 02.03.2020 r.” Przywołany przez kierownika harmonogram nie przewidywał 

takiej przerwy. Do dnia 10.03.2020 r. wykonawca nie wznowił robót, ani nie podjął żadnych 

innych  czynności.  Dla  zamawiającego  zachowanie  to  kwalifikowało  się  jako  uchylenie  od 

świadczenia,  do  którego  zobowiązany  był  wykonawca.  Zrealizowanie  celu  umowy 

w 

aktualnych  na  tamten  czas  warunkach  wymagało  zwiększenia  potencjału  osobowego 

i 

sprzętowego,  celem  sprawnego  realizowania  robót,  a  rzeczywistość  przedstawiała  się  z 

goła odmiennie. Zaprzestanie robót potwierdził inspektor nadzoru na radzie budowy w dniu 

21.01.2020  r.,  a  także  komisja  przedstawicieli  ZDW  podczas  wizji  w  terenie  29.01.2020 r. 

Udokumentowana przerwa w wykonaniu robót wyniosła dłużej niż 28 dni kalendarzowych, co 

stanowiło zastrzeżoną w umowie przesłankę do odstąpienia. 

Zdaniem odwołującego odstąpienie od umowy przez zamawiającego było uprawnione 

w  świetle  okoliczności  sprawy.  Powody  rozwiązania  umowy  nie  stanowią  wszystkich 

przykładów  naruszeń  postanowień  umownych,  zarzucanych  przez  zamawiającego 

wykonawcy.  Natomiast  dotyczą  świadczenia  głównego  i  w  tym  kontekście  uzasadniają 

twierdzenie,  że  umowa  nie  została  wykonana  w  istotnym  zakresie.  O  tym,  że  mamy  do 

czynienia  z  niezrealizowaniem  umowy  w  takim  właśnie  zakresie,  świadczy  również  to,  że 

wykonawca  za  wykonane  część  umowy  otrzymał  wynagrodzenie  w  wysokości  3  947 

zł  brutto,  z  umówionych  16 277 424,57  zł  brutto,  a  zatem  mniej  niż  1/4 

wynagrodzenia.  Zaprezentowana  przez  wykonawcę  linia  obrony  dotycząca  problemów 

niezależnych od stron, które wystąpiły na etapie projektowym, nie tłumaczy w żaden sposób 

postępowania wykonawcy na późniejszym etapie. Zamawiający zaakceptował opóźnienie w 

wymiarze  351 

dni. Strony  wciąż były  zobowiązane do wspólnego działania w celu realizacji 

zadania.  A w 

przypadku  grożącej  wykonawcy  rażącej  straty  ze  względu  na  wystąpienie 

nieprzewidzianych  przeszkód,  a  na  taką  zdaje  się  powoływać  wykonawca,  nie  był  on 

uprawniony do zaniechania robót czy odstąpienia od umowy. W ocenie odwołującego jedyną 

możliwością  prawną  był  powództwo  do  sądu  w  myśl  art.  357¹  k.c.,  którego  wykonawca  nie 

wytoczył.  Jednocześnie,  co  wynika  ze  stanowiska  zamawiającego  (ZDW  w  Krakowie), 

wykonawca  nie  udowodnił  twierdzeń  w  przedmiocie  niezawinionych  przeszkód  w  realizacji 

kontraktu  dotyczących:  braku  zgodności  PFU  w  zakresie  włączenia  jezdni  dodatkowych  do 

istniejącego układu drogowego, oczekiwania na podjęcie decyzji w sprawie przejęcia od PKP 

S.A.  działek  nr  59/9  i  59/10,  procedury  sprostowania  oczywistych  omyłek  pisarskich 

w 

pozwoleniu  wodnoprawnym,  opóźnienia  wynikającego  z  pozostawienia  bez  rozpatrzenia 

wniosku  o  odstępstwo  od  przepisów  techniczno-budowlanych,  opóźnienia  wynikającego 

z 

konieczności wycofania wniosku o zezwolenie na realizację inwestycji drogowej.  Również 

na  etapie  przedmiotowego  przetargu  nie  przedstawiono  dowodów  świadczących  o 

wystąpieniu tych przyczyn, pomimo wezwania zamawiającego. 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  w  sprawie  „Obwodnicy  Zatora,  Podolsza 

w 

ciągu DW nr 781 - zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych” w dniu 24.08.2020 r. 

wniósł  do  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  pozew  o  zapłatę  kary  umownej  naliczonej  w 

związku z odstąpieniem. Sąd Okręgowy w dniu 23.10.2020 r. wydał nakaz zapłaty. Sprawa 

jest w toku. 

Załącznik nr 5 - dowód pismo ZDW w Krakowie z dnia 27 listopada 2020 r., załącznik 

nr  6  - 

dowód  oświadczenie  zamawiającego  o  odstąpieniu  od  umowy  z  11.03.2020  r., 

załącznik  nr  7  -  dowód  protokoły  z  narad  koordynacyjnych:  28.10.2019  r.,  20.11.2019  r., 

10.12.2019  r.,  21.01.2020  r.,  załącznik  nr  8  -  dowód  notatka  z  wizji  lokalnej  z  dnia 

29.01.2020  r.,  załącznik  nr  9  -  dowód  protokół  odbioru  częściowego  z  30.08.2019  r., 

załącznik  nr  10  -  dowód  harmonogram  robót  REW.3,  załącznik  nr  11  -  protokół 

inwentaryzacji robót z 15.04.2020 r. 

Odnośnie  drugiej  z  umów  z  ZDW  w  Krakowie,  umowy  nr  234/2016/ZDW  z  dnia 

05.12.2016  r.  na  „Rozbudowę  DW  957  Krowiarki  -  Nowy  Targ,  zadanie  1  opracowanie 

dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót”  (załącznik  4),  stanowisko  zaprezentowane 

przez  wykonawcę  jest  jednostronne  i  wręcz  nie  oddaje  rzeczywistości.  Już  choćby  to,  że 

wykonawca  uważa  za  sporną  kwestię  zakres  robót  objętych  zamówieniem  (wykonanie 

tymczasowego  mostu  objazdowego  w  ramach  realizacji  przebudowy  obiektu  stałego  M1), 

obligowało  go  do  wykazania  tej  okoliczności  za  pomocą  dowodów,  a  nie  jedynie 

zaprezentowania  swojego  twierdzenia  co  do  danego  faktu.  Według  odwołującego 

konsorcjum  co  najmniej  miało  obowiązek  przedstawić  umowę,  w  tym  opis  przedmiotu 

zamówienia oraz pełne stanowisko tamtego zamawiającego. Spółka Trakcja (w konsorcjum z 

Przedsiębiorstwem  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  Sp.  z  o.o.  w  Białymstoku)  przedmiotową 

umowę wykonała częściowo. Zostały odebrane jedynie prace projektowe wraz z uzyskaniem 

stosownych  decyzji  administracyjnych,  a  umowa  w  zakresie  r

obót  budowlanych  została 

zrealizowana  częściowo.  Umówione  wynagrodzenie  wynosiło  23 372 011,86  zł  brutto. 

Wykonawcy  zapłacono  kwotę  12 886 062,01 zł.  Termin  realizacji  umowy  wyznaczono  na 

dzień  04.12.2019  r.,  którego  nie  dotrzymano.  Umowa  została  zrealizowana  w  ok.  55%. 

Uprawnione  jest  zatem  według  odwołującego  twierdzenie,  że  w  istotnej  części  nie  została 

zrealizowana.  

W  dniu  23.06.2020  r.  zamawiający  odstąpił  od  umowy.  W  złożonym  wykonawcy 

oświadczeniu  wskazano  na  następujące  okoliczności  świadczące  o  winie  wykonawcy. 

Spółka  Trakcja  (działająca  w  konsorcjum)  odmówiła  realizacji  umownego  zakresu  zadania, 

na  który  składała  się  również  budowa  mostu  objazdowego  niezbędnego  do  realizacji 

przebudowy  obiektu  mostowego  M1,  tj.  mostu  drogowego  w  Ludźmierzu  na  potoku 

Roqoźnik.  Dokumentacja  przedmiotowego  postępowania  przewidywała  „planowaną 

przebudowę  w/w  mostu  wraz  z  budową  mostu  objazdowego  w  przypadku  nie  uzyskania 

zgody  zarządców  dróg na poprowadzenie objazdu”. Warunek  ten  przewidziano w  decyzji  o 

środowiskowych  uwarunkowaniach,  w  PFU  oraz  powtórzono  w  wyjaśnieniach  SIWZ. 

Dokumenty  te  wraz  z 

umową  opisują  przedmiot  umowy.  W  wykonaniu  umowy  wykonawca 

sporządził  dokumentację  projektową  uwzględniającą  budowę  mostu  objazdowego  na  czas 

przebudowy  mostu  stałego  M1  (projekt  architektoniczno-budowlany  i  materiały  do  opinii 

ZRID  sporządzone  w  lutym  2018  r.  i  przekazane  zamawiającemu).  Zamawiający 

zaakceptował  złożoną  dokumentację  i  oczekiwał  jej  realizacji  w  uzgodnionym  kształcie. 

Wykonawca  nie  zapewnił  tymczasowego  mostu  objazdowego,  co  w  związku  z  brakiem 

uzyskania  przez  wykonawcę  zgody  właściwych  organów  na  poprowadzenie  objazdów, 

uniemożliwiło  przebudowę  mostu  stałego  M1.  Ponadto,  wykonawca  opóźniał  się  z 

wykonaniem prac na odcinkach mu przekazanych przez zamawiającego, pomimo deklaracji 

zakończenia prac drogowych w 2019 r. Nie stosował się również do swojego harmonogramu, 

który  według  niego  przedstawiał  realne  terminy  wykonania  umowy.  W  dniu  09.10.2019  r. 

wykonawca  wstrzymał  prowadzenie  robót  i  następnie  zaprzestał  całkowitego  ich 

prowadzenia.  Zamawiający  obciążył  wykonawcę  karą  umowną  z  tytułu  odstąpienia  od 

umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  w  wysokości  10% wartości 

wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w umowie,  tj.  w  kwocie  2 337 201,19  zł. 

Załącznik nr 5 - dowód pismo ZDW w Krakowie z dnia 27 listopada 2020 r., załącznik nr 12 - 

dowód oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu z dnia 19.06.2020 r., wraz z wnioskiem o 

udostępnienie informacji  publicznej,  załącznik  nr  13 -  dowód  harmonogram  z 14.11.2019  r., 

załącznik  nr  14  -  dowód  operat  kolaudacyjny,  załącznik  nr  15  -  dowód  notatki  z  narady  z: 

08.02.2018  r.,  19.04.2018  r.,  21.08.2018  r.,  31.08.2018  r.,  08.03.2019  r.,  28.10.2019  r.  i 

21.01.2020 r. 

Odnośnie umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z 19.04.2017 r. z ZDW w Bydgoszczy na 

„Rozbudowę  drogi  wojewódzkiej  nr  548  Stolno-Wąbrzeźno  od  km  0+005  do  km  29+619 

z 

wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146” zauważyć 

należy  co  następuje.  Prowadzenie  przez  wykonawcę  z  ZDW  w  Bydgoszczy  rozmów 

ugodowych jest bez znaczenia prawnego w tym przetargu. 

Zamawiający odstąpił od umowy, 

zrealizowanej  jedynie  w  23%,  ponadto  umowa  aneksowana  była  19  razy.  Inwestycja  była 

kontrolowana przez Najwyższą Izbę Kontroli. W świetle dokonanych ustaleń niezależnej od 

s

tron  umowy  instytucji  odstąpienie  od  umowy  z wykonawcą  w  dniu  05.04.2019  r.  było 

zasadne.  Bardzo  duże  opóźnienia  w  wykonawstwie  z powodu  niedostatecznego 

zaangażowania  w realizację  przedmiotu  umowy  były  przesłanką  odstąpienia  od  umowy,  w 

tym ostateczne por

zucenie robót. 

Kolejną  umową,  w  której  nastąpiło  odstąpienie  zamawiającego  jest  umowa  zawarta 

z 

GDDKiA  na  zaprojektowanie  i  wykonanie  „Rozbudowy  drogi  krajowej  nr  22  na  odcinku 

Czarlin  Knybawa”.  W  dniu  17.08.2020  r.  GDDKiA  odstąpiła  od  umowy  zawartej  z  Trakcją 

S.A.  w  Warszawie  (w  konsorcjum  z  Masfalt  Sp.  z  o.o.  i  AB  Kauno  Tiltai).  Zgodnie  z 

oświadczeniem  GDDKiA  powodem  odstąpienia  było  zaprzestanie  przez  wykonawcę 

prowadzenia  robót  budowlanych  w  żądanym  zakresie.  Pomimo  licznych  wezwań  ze  strony 

zamawiającego i inżyniera kontraktu wykonawca nie przystąpił do realizacji prac po upływie 

okresu  zimowego,  a  także  nie  deklarował  żadnego  terminu  wznowienia  robót.  Umowa 

zrealizowana  została  w około  47  %.  Komisja  Rozjemcza  powołana  przez  zamawiającego  i 

wykonawcę wskazała na potrzebę przesunięcia terminu wykonania umowy do kwietnia 2020 

r.  W  chwili  odstąpienia  od  umowy,  w  sierpniu  2020  r.  nie  wykonano  nawet  50%  zadania. 

GDDKiA  odstąpiła  od  umowy  ze  względu  na  zaprzestanie  wykonywania  przez  wykonawcę 

robót. Od wielu miesięcy wykonawca miał opóźnienie, które się powiększało. Na podstawie 

deklaracji  wykonawcy  nie  było  można  też  określić,  w  jakim  terminie  planuje  ukończyć  całe 

zadanie, ponieważ termin końcowy ulegał ciągłym przesunięciom.  

Stanowisko  wykonawcy  w  złożonych  w  postępowaniu  wyjaśnieniach  nie  zostało 

poparte  żadnymi  obiektywnymi  dowodami  i  nie  przedstawiono  pełnego  stanu  faktycznego, 

znów  wprowadzając  w  błąd  zamawiającego.  Obraz  przedstawiony  zamawiającemu  jest 

wyłącznie jednostronny, tylko sygnalizuje zarzuty zgłaszane przez zamawiającego na etapie 

realizacji zamówienia, w żaden sposób ich nie opisując. 

Umowy  zawarte  z  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu  (umowa  nr 

576/106.WZP/18  z  dnia  24  sierpnia  2018  r.  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  190  na 

odcinku  od  skr

zyżowania  z  drogą  wojewódzką  nr  188  w  miejscowości  Krajenka  do 

skrzyżowania  z drogą  krajową  nr  10-  etap  I  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj,  umowa  nr 

745/136.WZP/18 z 

dnia 17.10.2018 r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 263 na odcinku od 

skrzyżowania z DP 3403P w m. Drzewce do skrzyżowania z DW473 w systemie zaprojektuj i 

wybuduj”).  W  ocenie  odwołującego  wykonawca  nie  przedstawił  żadnego  materiału 

dowodowego na poparcie swoich twierdzeń i jak powyżej, znów nie wyjaśnił wszechstronnie 

stanu  faktycznego  sporu. 

Praktycznie  pominięcie  stanowiska  drugiej  strony  –  inwestora,  w 

zaistniałym  sporze  nie  jest  wszechstronnym  wyjaśnieniem  stanu  faktycznego  sprawy,  jest 

zaś  dosadnym  przykładem  wprowadzania  w  błąd  zamawiającego,  poprzez  przemilczanie  i 

ukrywanie  stanu  rzeczy

wistego  i  stanu  wiedzy.  Z  wyjaśnień  wynikają  tylko  zarzuty 

formułowane  przez  wykonawcę  wobec  inwestora,  tymczasem  to  zamawiający  odstąpił  od 

umowy.  Zdawkowe  przytoczenie  podstaw  wskazanych  w  odstąpieniu  nie  czyni  zadość 

wezwaniu  zamawiającego.  Zaś  zamawiający  zamiast  wykluczyć  wykonawcę  na  podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  p.z.p.,  akceptuje  takie szczątkowe  wyjaśnienia  stanu faktycznego 

wiadomego  wykonawcy,  czym  w  sposób  rażący  naruszył  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. 

Podsumowując,  w  opinii  odwołującego  wskazane  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  nie  zostały  wykonane  przez  Trakcje  PRKiI.  Wszystkie  wykonano  w  niewielkim 

zakresie,  co  najwyżej  w  połowie.  W  przypadku  każdej  z  umów  zamawiający  miał 

zastrzeżenia w zakresie odpowiedniego zaangażowania sprzętowo-osobowego wykonawcy. 

Jednocześnie  wyjaśnienia  wykonawcy  budzą  spore  wątpliwości  w  przedmiocie,  w  jakim 

wykonawca  powołuje  się  niemal  przy  każdym  zamówieniu  na  błędy  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Wszyscy  inwestorzy  to  profesjonalne  podmioty,  trudniące  się  na  co  dzień 

zarządem  dróg,  dysponujące  kadrą  oraz  doświadczeniem,  odpowiednim  do  zamawiania 

robót budowlanych w zakresie dróg. Wiarygodność wykonawcy podważa również informacja 

zawarta  w  skróconym  sprawozdaniu  finansowym  za  okres  6  miesięcy  zakończony 

30.06.2020 r. o istnieniu ryzyka zagrożenia kontynuacji działalności. Jak słusznie zauważyła 

Izba  w  wyroku  sygn.  akt:  KIO  1034/17:  „Warunkiem  sine  qua  non  takiej  procedury  -  jak 

podkreśla  się  w  orzecznictwie  jest  uznanie  przez  wykonawcę  faktu,  że  popełnił  delikt, 

przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć samooczyszczenie.” 

Kiedy  zdaniem  odwołującego  informacje  przekazywane  zamawiającemu  były  szczątkowe  i 

jednostronne,  wykonawca  zatajał  pełny  i prawdziwy  stan  faktyczny,  zatem  powinien  w 

każdym takim przypadku, być dodatkowo wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

p.z.p.  

Zamawiający  w SIWZ przewidział podstawę wykluczenia w oparci o w art. 24 ust. 5 

pkt  4  p.z.p.,  tym  samym  był  obowiązany  analizując  sytuację  podmiotową  wykonawcy  do 

zweryfikowania informacji przedstawienia w wyjaśnieniach wykonawcy. Do takiej weryfikacji 

nie  doszło.  Zamawiający  nie  dysponuje  chociażby  stanowiskiem  inwestorów  w  tych 

sprawach,  nie  mówiąc  już  o  dokumentacji  dotyczącej  budowy,  a  powinien  ją  otrzymać  od 

wykonawcy, który z pewnością kompletem informacji i dowodów dysponował, ale je zataił, w 

ten sposób dodatkowo wprowadzając w błąd zamawiającego. W ramach art. 24 ust. 1 pkt 16 

i  17  p.z.p.  ustawodawca  przesądził,  iż  podanie  (zatajenie)  informacji  wprowadzającej 

zamawiającego  w błąd,  godzi  w  rzetelność  wykonawcy,  czego  efektem  winno  być 

wykluczenie  takiego  wykonawcy,  a  w  konsekwencji  uniemożliwienie  udzielenie  temu 

podmiotowi  zamówienia.  Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO  i  sądów  okręgowych, 

podanie  informacji  wprowadzających  w  błąd  może  nastąpić  zarówno  przez  podanie 

informacji,  jak  i  ich  zatajenie,  w  tym  nawet  poprzez  nieprzetłumaczenie  fragmentu 

dokumentu, który znajdował się w ofercie w języku obcym (tak KIO 1942/16 i KIO 1952/16, a 

także sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku XII Ga 1019/16). Za informacje wprowadzające w 

błąd  może  być  więc  z  pewnością  także  uznane  zatajenie  przez  wykonawcę  informacji 

istotnych dla legalnego rozstrzygnięcie przetargu publicznego.  

Zdaniem  odwołującego  w  postępowaniu  zrealizowały  się  przesłanki  uregulowane  w 

art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., doszło do niewykonania umów w sprawie zamówienia publicznego 

z 

zamawiającymi  (oświadczenia  o  odstąpieniu  złożone  przez  zamawiających).  Wykonawca 

w 

istotny  sposób  nie  wykonał  wykonawca  przyjętych  zobowiązań,  przede  wszystkim 

realizując  umowy  w  niewielkim  zakresie,  zaprzestając  wykonywania  robót  i  odmawiając 

powrotu  na  plac  budowy,  a  także  nie  współpracując  z  zamawiającym  pomimo  licznych 

wezwań  danego  zamawiającego  w  każdej  sprawie.  Kiedy  zgodnie  z  prezentowaną  w 

orzecznictwie wykładnią tej normy już samo uporczywe niewywiązywanie się z obowiązków 

może  świadczyć  o  tym,  że  doszło  do  spełnienia  przesłanki  „istotności”  (tak  wyrok  KIO 

454/18).  Ponadto  zwlekanie  z 

czynnością  samooczyszczenia,  wyłącza  możliwość  uznania, 

że  wykonawca  z  własnej  inicjatywy  i  dobrowolnie  taką  procedurę  przeprowadził. 

Nieuzasadnione  zwlekanie  z  tą  czynnością,  przeczy  skuteczności  self-cleaning,  a  tym 

samym rzetelności samooczyszczenia wykonawcy, i świadczy jedynie o formalnym wybiegu 

wykonawcy. Procedura ta nie ma charakteru pełnego, kompleksowego, w konsekwencji nie 

może być uznana za skuteczną.  

II. 

Zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. 

Zamawiający w SIWZ w pkt I rozdziału XIV wskazał m.in. następujące kryteria oceny 

ofert: K6 doświadczenie kierownika budowy, K7 doświadczenie kierownika robót drogowych, 

K8  doświadczenie  kierownika  robót  drogowych  w  zakresie  torowiska,  które  odpowiednio 

op

isał,  i  tak  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”  -  K6  (tak  samo  doświadczenie 

kierownika  K7  i  kierownika  K8)  będzie  rozpatrywane  na  podstawie  informacji  dotyczących 

doświadczenia zawodowego osoby wyznaczonej przez wykonawcę do realizacji zamówienia 

na stanowisku kierownika budowy, zawartych w dołączonej do formularza oferty.  

Odwołujący  zacytował  fragmenty  SIWZ  dotyczące  kryteriów  doświadczenia  dla 

kierowników i podniósł, że w załączniku nr 1 do oferty konsorcjum wskazało, że pan J. M., 

pełniący funkcję kierownika budowy (K6), posiada punktowane doświadczenie zdobyte przy 

realizacji  zadania:  Budowa drogi gminnej  ul.  Stary  Tor  w  Łomiankach  na  odc.  od  Brukowej 

do ul. Pancerz - 

budowa drogi o dł. 600 m, zadanie na zurbanizowanych terenach miejskich. 

Okre

s  realizacji  i  pełnienia  funkcji:  od  09.07.2012  do  17.04.2013.  Natomiast  z  informacji 

udzielonej  odwołującemu przez  inwestora wynika,  że w  ramach  tego  zadania wybudowano 

drogę  o  długości  poniżej  500  m,  a  data  zakończenia  robót  i  ostatecznego  odbioru  to 

12.2012. Załącznik nr 23 dowód - pismo z dnia 3 grudnia 2020 r. Burmistrza Łomianek, 

wraz  z  wnioskiem  o  udostępnienie  informacji  publicznej.  A  zatem  nieprawdziwa  jest 

informacja zawarta w załączniku nr 1 do oferty konsorcjum (odpowiednio w  wykazie osób), 

że  pan  J.  M.  zdobył  doświadczenie  przy  realizacji  zadania  budowa  drogi  gminnej  ul.  Stary 

Tor w 

Łomiankach polegające na budowie drogi o długości 600 m. Zaś w przypadku zadania 

ul. Janczewicka 

w Słominie - budowa drogi o dł. 725,9 m, nieprawdziwa jest informacja, że 

zadanie  zostało  zrealizowane  na  zurbanizowanym  terenie  miejskim,  ponieważ  w  opinii 

odwołującego Słomin, to wieś w Polsce położona w województwie mazowieckim, w powiecie 

pruszkowskim, w gminie Raszyn - 

nie jest więc zurbanizowanym terenem miejskim.  

Dalej odwołujący wskazał, że pan R. M., pełniący funkcję kierownika robót drogowych 

(K7), posiada punktowane doświadczenie, zdobyte przy realizacji zadania przebudowa drogi 

wojewódzkiej nr 678 na odcinku Białystok - Kleosin -  przebudowa drogi o dł. 2,3 km, miejsce 

realizacji:  dw  678  na  odc.  Białystok-Kleosin,  zurbanizowane  tereny  miejskie,  oraz  zadania 

modernizacja  ciągów  komunikacyjnych  wzdłuż  ulicy  Sienkiewicza  i  modernizacji  Pasażu 

Rudo

wskiego,  przebudowa  drogi  o  dł.  0,6  km,  miejsce  realizacji:  Piotrków  Trybunalski, 

zurbanizowane  tereny  miejskie.  Kiedy z informacji  udzielonej  przez  inwestora  pierwszego 

z 

zadań wynika, że przedmiot zamówienia obejmował roboty na terenie pozamiejskim, tj. na 

odcinku DW 678 w m. Kleosin na styku z granicą miasta Białystok, tym samym zadanie nie 

było  realizowane  na  zurbanizowanym  terenie  miejskim,  a  nawet  na  terenie  miejskim. 

Załącznik nr 24 - dowód pismo z dnia 07.10.2020 r. Podlaskiego ZDW wraz z wnioskiem  o 

udostępnienie  informacji  publicznej.  Z  kolei  z  informacji  udzielonej  przez  Urząd  Miasta 

Piotrków Trybunalski wynika, że długość modernizowanej drogi wyniosła 0,25 km, a nie 0,6 

km jak wskazał wykonawca w załączniku nr 1 do oferty. Co więcej, pan R.M. pełnił funkcje 

KB od 01.07.2006 

r., gdy na budowie funkcjonował inny KB – R.R. (wpis w dzienniku budowy 

12.06.2006),  a  odbiór  zadania  nastąpił  01.08.2007.  W  związku  z  tym  nieprawdziwa  jest 

informacja,  zawarta  w  załączniku  nr  1  do  oferty,  (odpowiednio  w  wykazie  osób),  że 

przebudowa drogi  wojewódzkiej  nr  678 na  odcinku  Białystok  -  Kleosin realizowana była na 

zabudowanym terenie miejskim. Również nieprawdą jest, że „Modernizacja ulic Sienkiewicza 

i  Pasażu  Rudowskiego  w  Piotrkowie  Trybunalskim”  polegała  na  przebudowie  drogi  o  dł. 

km. Nieprawdziwa jest też informacja, że R.M. pełnił funkcję kierownika budowy przy tym 

zadaniu  przez  cały  okres  jego  realizacji,  oraz  że  inwestycja  zakończyła  się  w  dniu 

r.    Odnośnie  zaś  zadań  „Modernizacja  ul.  Rosoła  na  odcinku  ul.  Belgradzka  – 

Jeżewskiego”  oraz  „Przebudowa  ul.  Cynamonowej  etap  I  i  II”  zdaniem  odwołującego 

inwestycje  te  nie  polegały  na  budowie  drogi.  Zarzut  ten  potwierdza  dokumentacja 

przetargowa tych zadań, w tym opisy przedmiotu zamówienia.  

Następnie  wskazano,  że  konsorcjum  powołało  się  na  doświadczenie  pana  K.  K., 

pełniącego  funkcję  kierownika  robót  drogowych  w  zakresie  torowisk  (K8)  zdobyte  przy 

przebudowie  ulicy  Chrobrego  w  Świętochłowicach.  Zadanie  obejmowało  min.  przebudowę 

drogi  o  długości  ok.  900,00  mb  na  zurbanizowanych  terenach  miejskich.  W  piśmie 

z 16 

października  2020  r.,  inwestor  poinformował,  że  lokalizacja  ulicy  Chrobrego  objęta 

zakresem  inwestycji,  nie  mieści  się  raczej  w  definicji  obszaru  zurbanizowanego,  gdyż 

w okresie budowy w tym miejscu 

znajdowały się przeważnie tereny zielone i pola uprawne. 

Tym  samym,  oświadczenie  wykonawcy  co  do  zrealizowana  zadania  na  zurbanizowanym 

terenie  miejskim  przez  ww.  kierownika  nie  odpowiada  rzeczywistości.  Zatem  nieprawdziwa 

jest  informacja,  że  Przebudowa  ul.  Chrobrego  w  Świętochłowicach  obejmowała 

zurbanizowane tereny miejskie. 

Jak  wynika  dla  odwołującego  z  dokumentacji  postępowania  kategoria  „terenów 

miejskich  zurbanizowanych”  miała  dla  zamawiającego  szczególne  znaczenie.  Zamawiający 

już  w  pkt  1  rozdziału  III  SIWZ  wskazał,  że  zamówienie  realizowane  będzie  na  w  pełni 

zurbanizowanych i użytkowanych ulicach miejskich, pod ruchem, według dostarczonej przez 

zamawiającego dokumentacji projektowej opracowanej przez Biuro Projektów Budownictwa 

Komunalnego  z  Gdańska,  zgodnie  z  uzyskanymi  decyzjami  o  zezwoleniu  na  realizację 

inwestycji  drogowej  wydanymi  na  podstawie  ustawy  o  szczególnych  zasadach 

przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Zamawiający wymaga, aby 

realizacja kontraktu  prowadzona 

była nieprzerwanie na kilku ulicach jednocześnie, a roboty 

należy  rozpocząć  od  drogi  objazdowej  dla  ul.  Krasickiego  i  przebudowy  napowietrznej  linii 

energetycznej  110  kV  oraz  ulicy  Wilczyńskiego  na  os.  Pieczewo  i  w  ramach  węzła 

przesiadkowego Wysoka Brama, 

na Placu Jedności Słowiańskiej.  

Jednocześnie, mając na uwadze opisane przez zamawiającego okoliczności realizacji 

zamówienia,  dla  każdego  profesjonalisty  oczywistym  jest,  że  zamawiający  przewidział 

adekwatny,  proporcjonalny  i  związany  z  przedmiotem  zamówienia  warunek  udziału 

w 

postępowaniu,  aby  wykonawca  wykazał,  że  należycie  zrealizował  w  okresie  8  lat  przed 

terminem składania oferty dwie umowy na roboty budowlane, każda obejmująca budowę lub 

przebudowę  drogi  minimum  klasy  Z  o  długości  co  najmniej  500  m  na  zurbanizowanych 

terenach  miejskich.  Doświadczenie  prowadzenia  robót  na  zurbanizowanych  terenach 

miejskich  było  również  punktowane  w  przypadku  kadry,  zatem  jest  to  informacja  istotna  w 

tym  przetargu,  także  z  tego  punktu  widzenia.  Zawarte  w  załączniku  nr  1  stanowiącym 

informacje  dotyczącą  pozacenowych  kryteriów  osobowych  oceny  ofert  oświadczenia  ww. 

zakresie składane w celu zdobycia punktów w ramach kryteriów K6, K7 i K8 nie polegały na 

prawdzie, zatem wykonawca usiłował wprowadzić w błąd zamawiającego, w celu uzyskania 

zamówienia publicznego. Te same zadania znalazły się również w wykazie osób składanym 

na wezwanie zamawiającego. 

Postępowanie  wykonawcy  zrealizowało  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania 

zarówno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 p.z.p. Jak również na podstawie art. 

ustawy  p.z.p.  do  oceny  czynności  dokonywanych  przez  wykonawcę  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego  -  tutaj  art.  355  §  2  k.c. 

w 

zakresie którego odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa i doktryny oraz dodał, że za 

profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

publicznego.  W  tym  wypadku  wzorzec  należytej  staranności  nakłada  na  wykonawcę,  który 

składa  ofertę,  dokumenty  i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy 

deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości  bowiem  te,  składane  w  toku 

przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego.  Zaś  konsorcjum  podało  informacje 

niezgodne z rzeczywistością, które podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Do ich 

podania doszło na skutek co najmniej lekkomyślności. Jak w przypadku długości wymaganej 

drogi,  możliwa  była  prosta  weryfikacja  w  oparciu  o  posiadany  przez  wykonawcę  protokół 

końcowy.  Jednocześnie,  żadna  procedura  sanacyjna  w  tym  zakresie  nie  mogła  być 

wdrożona,  jak  przesądziła  Izba  w  wyroku  zapadłym  na  tle  przedmiotowego  przetargu  w 

sprawie KIO 2095/20. 

III. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.

Odwołujący  wskazał  na  treść  rozdziału  V  pkt  2  pkt  2  ppkt  d  SIWZ  i  podniósł,  że 

w 

wykazie  osób,  złożonym  na  wezwanie  zamawiającego,  konsorcjum  wskazało  pana  K.K. 

i 

m.in. zadanie nr 48 „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu w ul. Bytomskiej na 

odcinku  od  ul.  Bolesława  Chrobrego  do  ul.  Młyńskiej”  i  zadanie  nr  52  „Modernizacja 

torowiska  tramwajowego  w  Zabrzu  wzdłuż  ulic:  Marcina  Lutra,  Plac  Krakowski  Wiktora 

Brysza i 

Wolności”.  

Zdaniem  odwołującego  modernizacja  torowiska  tramwajowego  nie  jest  budową  lub 

przebudową  torowiska  tramwajowego.  A  wątpliwości,  które  nasuwają  mu  się  już  choćby 

w 

związku  z  nazwą  zadania,  nie  zostały  wyjaśnione  przez  konsorcjum,  pomimo  wezwania 

przez  zamawi

ającego do  złożenia  wyjaśnień.  Na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wyjaśnienia, 

w 

sposób  niebudzący  żądnych  wątpliwości,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

jednocześnie zamawiający jest uprawniony do ponownego wezwania wyjaśnień wykazu.  

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o  odrzucenie 

odwołania jako wniesionego po terminie, a w razie nieuwzględnienia powyższego i otwarcia 

rozprawy,  wniesiono  o  odda

lenie  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  od  odwołującego  na 

rzecz zamawiającego kosztów postępowania według rachunków, które zostaną przedłożone 

w trakcie rozprawy. 

Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do 

udz

iału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Budimex  Budownictwo  Sp.  z  o.o., 

ul. Siedmiogrodzka  9,  01-

204  Warszawa,  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

odwołującego oraz konsorcjum Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Aleja Jana Pawła II 12, 00-

124 Warszawa, 

Polimex Mostostal S.A., Aleja Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa i Trakcja 

S.A.  Al.  Jerozolimskie,  00-

807  Warszawa  (dalej  zwanych  jako  „przystępujący  Polimex”) 

zgłaszających  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  Polimex  przedstawił 

swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności  z 

postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i 

korespondencją  prowadzoną  w toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  180  ust. 

1 p.z.p.  i  podlega  rozpoz

naniu  zgodnie  z  art.  187  ust.  1  p.z.p.,  a  także,  iż  odwołujący 

wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia,  zgodnie  z 

przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Izba  stwierdziła  dalej,  że  odwołanie  częściowo  podlega  odrzuceniu,  co  znalazło 

odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji tenoru wyroku. Skład orzekający nie podzielił stanowiska 

zamawiającego,  wyrażonego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  której  wniesiono  o  odrzucenie 

środka  zaskarżenia,  jako  wniesionego  po  terminie,  tym  niemniej  ustalony  stan  rzeczy 

powoduje,  że  zarzut  dotyczący  okoliczności  ocenianych  przez  zamawiającego 

w 

pozacenowym  kryterium  oceny  ofert,  w  zakresie  doświadczenia  kierowników,  jest 

zarzutem spóźnionym.  

W  ramach  notoriów  urzędowych  skład  rozpoznający  spór  ustalił,  że  jest  to  drugie 

odwołanie  dotyczące  oceny  i  badania  ofert  w  przedmiotowym  przetargu.  Pierwsze 

odwołanie, wniesione w wyniku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 

sierpnia  2020 

r.,  zostało  rozpoznane  przez  Izbę  pod  sygn.  akt:  KIO  2095/20  i  dotyczyło 

okoliczności  związanych  z  sytuacją  podmiotową  wykonawcy  ZUE  S.A.  w  Krakowie,  gdzie 

nakazano  wykluczyć  tego  wykonawcę  z  postępowania  i  dokonać  ponownej  oceny  ofert. 

Rozstrzygnięcie  Izby  utrzymano  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Olsztynie  z  dnia  4  grudnia 

2020 r. sygn. akt: V Ga 365/20. 

Po  pierwszym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  przetargu  zamawiający  dokonał 

oceny  zdolności  podmiotowych  przystępującego  Polimex,  który  znalazł  się  na  pierwszym 

miejscu w rankingu, po eliminacji oferty ZUE S.A. w Kr

akowie. Dokonano także przeliczenia 

punktacji  w  zakresie  kryterium  cena,  skoro  najtańszą  stała  się  oferta  przystępującego. 

Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego zamawiający nie zmieniał, nie analizował, ani 

nie  oceniał  ponownie  okoliczności  podanych  w  ofertach,  dotyczących  doświadczenia 

kierowników punktowanego w kryterium K6, K7 i K8, nie zostało to bowiem zaskarżone przez 

żadnego  z wykonawców.  W  przetargu,  co  istotne  dla  rozpoznawanego  sporu,  w  wyniku 

ponownego 

wyboru,  dokonano  jedynie 

oceny 

i 

badania  sytuacji 

podmiotowej 

przystępującego Polimex. 

Dalej ustalono, że zgodnie z pkt 2 rozdziału II SIWZ przetarg prowadzony jest w tzw. 

procedurze  odwróconej,  czyli  z  zastosowaniem  art.  24aa  ust.  1  p.z.p.  Krótko  przypomnieć 

należy, że procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością i zakresem 

przeprowadzanych przez  zamawiającego  czynności  w  ramach  etapu  badania i  oceny  ofert. 

Stosując  tryb  z  art.  24aa  ust.  1  p.z.p.,  po  dokonaniu  formalnej  weryfikacji  poprawności 

złożonych ofert, zamawiający przechodzi do ich badania pod kątem wystąpienia przesłanek 

odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat ustalonych 

kryteriów  i  wyłania  ofertę  najwyżej  ocenioną,  najlepszą.  Po  tym  etapie  dokonuje  się  oceny 

podmiotowej,  ale  t

ylko  wykonawcy  najlepszego.  Zamawiający,  stosując  procedurę 

odwróconą, najpierw dokonuje oceny ofert – w tym co relewantne ustala ranking złożonych 

ofert, dokonując weryfikacji i przyznając punkty w kryteriach oceny ofert (zgodnie z danymi 

zawartymi  w ofertach) 

–  a  następnie  bada,  czy  wykonawca,  którego  oferta  uzyskała 

najwięcej  punktów,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

(ocenia jego sytuację podmiotową). 

Warto  przy  tym  zaznaczyć,  że  właśnie  wobec  zastosowania  procedury  odwróconej, 

orzecznictwo 

Izby  i  sądów  powszechnych  stanęło  na  stanowisku,  że  nie  tylko  wykonawcy 

drugiemu w rankingu należy przyznać interes w skarżeniu wyboru oferty najwyżej ocenionej. 

Skoro  nie  dokonuje  się  weryfikacji  podmiotowej  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  złożyli 

ofer

ty,  to  także  wykonawca  z  pozycji  trzeciej  (jak  oceniono  ofertę  odwołującego 

w 

zawiadomieniu  o  wyborze  z  dnia  17  sierpnia  2020  r.)  posiada  legitymację  materialną  do 

zaskarżenia wyboru.  Odwołujący  nie zdecydował  się na  wniesienie odwołania dotyczącego 

okolic

zności  faktycznych  związanych  z  oceną  zamawiającego  w  kryterium  doświadczenia 

kierowników  po  pierwszym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  zaskarżono  to  w  ramach 

drugiego wyboru.  

W  tych  okolicznościach  należało  ocenić,  czy  został  zachowany  właściwy  termin  na 

wniesienie  zarzutów  odwołania,  ponieważ  zdaniem  zamawiającego  i  przystępującego 

Polimex  zarzuty  odnoszące  się  do  danych  ocenianych  w  kryterium  doświadczenia 

kierowników  są  w sposób  oczywisty  spóźnione.  Natomiast  odwołanie  od  tych  okoliczności 

należało wnieść najpóźniej do 27 sierpnia 2020 r. – czyli w dziesięciodniowym terminie, który 

rozpoczął  bieg  od  momentu  przekazania  wykonawcom,  wraz  z  pierwszą  informacją  o 

wyborze,  wyniku  badania  i  oceny  zamawiającego  w  przedmiocie  danych  ocenianych  w 

kryterium  doświadczenia  kierowników,  zawartej  w  tabeli  punktacji  ofert  (która  w  żaden 

sposób  nie  uległa  zmianie).  Dodano  także,  iż  każda  z  okoliczności  podnoszona  przez 

odwołującego  dla  poszczególnych  kierowników  (realizowanie  zadania  na  zurbanizowanym 

terenie miejskim

, wybudowanie drogi o długości 500 m, pełnienie funkcji przez 12 miesięcy) 

w  ramach  zarzutu  nr  2  z  petitum 

odwołania,  została  zweryfikowana  i  oceniona  przed 

pierwszym wyborem, i na późniejszym etapie nie zmieniano oceny w tym zakresie, ponieważ 

zamawiający jest związany wynikami analizy dokonanej na potrzeby konieczności ustalenia 

rankingu  ofert,  którą  przekazał  wykonawcom  w  dniu  17  sierpnia  2020  r.  i  która,  do  czasu 

rozpoznania obecnego odwołania, nie została zaskarżona. 

Skład  rozpoznający  spór  podzielił  stanowisko  zamawiającego  i  przystępującego 

Polimex, iż termin na wniesienie odwołania w tym zakresie rozpoczął bieg po zapoznaniu się 

przez  odwołującego  z  danymi,  na  podstawie  których  przyznano  punkty  (załącznik  nr  1  do 

oferty  przystępującego  Polimex  pt.  kryteria  pozacenowe)  oraz  oceną  zamawiającego 

wyrażoną  w rankingu,  w  której  wskazano  przyznane  punkty  za  kryterium  doświadczenia 

kierowników  (K6,  K7  i  K8). W  ustalonym  stanie rzeczy  pierwsze  zawiadomienie  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  zawierające  ocenę  zamawiającego  co  do  danych  ocenianych  w 

kryterium, stanowi informację o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia 

zarzutu dotyczącego badania i oceny załącznika nr 1 do oferty przystępującego (art. 182 ust. 

1  pkt  1 

p.z.p.).  Zatem  odwołanie,  bazujące  na  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do 

wniesienia  zarzutów  dotyczących  danych  ocenianych  w  kryterium,  a  zarazem  oceny  ich 

przez  zamawiającego,  którą  zwieńczyła  informacja  o  ustalonym  rankingu  ofert,  należało 

wnieść  w terminie  do  dnia  27  sierpnia  2020  r.  W  szczególności  wobec  faktu,  że  pomimo 

ponownego  rozstrzygnięcia  przetargu,  zamawiający  nie  dokonywał  kolejnej  weryfikacji  tych 

informacji,  nie  doszło  do  zaistnienia  nowych  okoliczności,  które  pozwoliłyby  uznać,  że  bieg 

terminu na wniesienie o

dwołania w tym zakresie należy rozpocząć na nowo.  

Po  dniu  17  sierpnia  2020  r.  nie  podejmowano  żadnych  czynności  co  do  danych 

kierowników,  nie  anulowano  dokonanej  oceny,  nie  pojawiły  się  w  postępowaniu  żadne 

okoliczności  dotyczące  oferty  przystępującego  Polimex,  wpływające  na  ranking 

w 

przedmiotowym  kryterium  oceny  ofert.  Odwołujący  poznał  informacje  z  oferty 

przystępującego,  kiedy  się  z  nią  zapoznał,  a  ocenę  zamawiającego  w  zakresie  weryfikacji 

i oceny  danych  z  kryterium  (czyli  przyznanie  informacjom  zawar

tym  w  załączniku  nr  1  do 

oferty  punktów  w  ustalonym  kryterium,  a  zarazem  uznania  ich  przez  zamawiającego  za 

prawidłowe  i  prawdziwe)  ujawniono  w  pierwszym  zawiadomieniu  o  wyborze,  z  dnia  17 

sierpnia 2020 r. Także odwołujący nie wskazał żadnej okoliczności, która pozwalałaby Izbie 

na  podzielenie  jego  stanowiska  o  wniesieniu  zarzutu  w  terminie.  Wskazanie  na  czynność 

drugiego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  czynności  będącej  podstawą  postawienia 

zamawiającemu przedmiotowego zarzutu jest wadliwe i stanowi próbę obejścia prawa, skoro 

wiedzę  o czynnościach  i  zaniechaniach  zamawiającego,  z  którymi  odwołujący  polemizuje 

w 

omawianym zarzucie, powzięto już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto,  jak  wcześniej  wspomniano,  ustawodawca  nie  ogranicza  prawa  do 

wniesienia  odwołania  wykonawcom,  którzy  w  rankingu  zajęli  dalsze  pozycje,  kiedy 

zamawiający  zastosował  odwróconą  procedurę  oceny  i  badania  ofert,  a  mając  na  uwadze 

treść  art.  182  ust.  1  pkt  1  i  ust.  3  pkt  1  p.z.p.  oraz  zasadę  koncentracji  środków  ochrony 

prawnej trudno postępowanie odwołującego uznać za uzasadnione i objąć ochroną prawną.  

Izba podzieliła także stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku 

z  dnia  17  marca  2016  r.  sygn.  akt:  XXIII  Ga  104/16,  gdzie  trafnie  wskazano,  że  ponowny 

wybór,  nakazujący  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  nie  cofa  sytuacji  w  postępowaniu 

(rozumianym  jako  całość)  do  stanu  istniejącego  sprzed  unieważnienia  tej  czynności. 

Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt 

i  zamawiający  obowiązany  jest  do  uwzględnienia  wynikających  z  nich  konsekwencji. 

Restrykcyjny  charakter  przepisów  ustawy  wymaga  od  osób  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  dużej  ostrożności  i  staranności  w  działaniu.  W  związku  z  tym 

odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oceny  metodyki  skarżącej  w  kryterium 

metodyka  (o  czym  skarżąca  dowiedziała  się  z  uzasadnienia  przyznania  punktacji  w  tym 

kryterium  z pierwszej  informacji  o  wyborze  oferty 

–  przyp.  Izba)  było spóźnione i  podlegało 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 

Zdaniem Sądu Okręgowego dokonując 

ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zamawiający  nie  zmienił  oceny  metodyki 

odwołującej, ani jej uzasadnienia. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania w zakresie 

dokonanej oceny oferty skarżącej upłynął 5 czerwca 2015 r. (w terminie 10 dni od powzięcia 

przez  skarżącego  wiadomości  o okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia 

odwołania  dotyczących  badania  i oceny  jego  oferty  w zakresie  podkryterium  metodyka). 

Poza  sporem  pozosta

wała okoliczność, że skarżąca w przywołanym orzeczeniu nie złożyła 

wówczas  odwołania  od  dokonanej  przez  zamawiającego  czynności.  Zaś  odwołanie 

dotyczące  oceny  oferty  w kryterium  metodyka,  wniesione  wobec  drugiego  wyboru,  zostało 

uznane za spóźnione. 

W omawianym orzeczeniu trafnie zauważono także, że zasada koncentracji środków 

ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, jest kluczową zasadą 

polegającą  na  konieczności  zgłaszania,  w  ściśle  określonym  terminie,  przez  wszystkich 

wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań 

zamawiającego,  pod  rygorem  utraty  prawa  do  ich  podnoszenia  na  dalszym  etapie 

postępowania. Dodano, że aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie 

z  dnia  26  listopada  2007  r.  (sygn.  akt:  V  CA  2056/07),  zgodnie  z  którym  wykonawca 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  obowiązek  działania  z  należytą 

starannością  –  zatem również  tak, aby  w  pełni  mogła być realizowana zasada koncentracji 

środków  ochrony  prawnej,  a  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  nie  było  zbędnie 

przedłużane,  gdyż  nie  leży  to  w  interesie  publicznym.  Zachowaniem  odpowiadającym 

profesjonalnemu  charakterowi  działalności  (zob.  art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.) 

byłoby  dążenie  do  zachowania  swoich  praw  przez  wniesienie  odwołania  w  ustawowo 

określonym  terminie.  Postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  tym  bardziej 

postępowanie  odwoławcze,  stanowi  fragment  profesjonalnego  obrotu  gospodarczego. 

Uczestnictwo  w  nim,  możliwość  uzyskania  zamówienia  zależne  jest  od  aktywności, 

przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu 

zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  przyjęcie  do  merytorycznego 

rozpoznania  zarzutów,  które  dotyczyły  okoliczności,  o  których  odwołujący  dowiedział  się 

w ramach  pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

–  treść  załącznika  nr  1  do  oferty 

przystępującego Polimex oraz wynik jego weryfikacji i oceny przez zamawiającego, o czym 

poinformowano wszystkich wykonawców w dniu 17 sierpnia 2020 r. i co nie uległo ponownej 

analizie,  ani  jakiejkolwiek  zmianie 

–  stanowiłoby  naruszenie  norm  wskazujących  na 

obowiązek  wniesienia  zarzutów  w  ustawowym  terminie  dziesięciu  dni  od  daty  powzięcia 

wiedzy  o 

rzeczonych  okolicznościach  i  byłoby  nieuprawnionym  przywróceniem  zawitego 

terminu,  któremu  odwołujący  uchybił.  Rozpoznanie  zarzutu,  którego  podstawą  są 

okoliczności  ściśle  związane  z  analizą  w  rankingu,  co  należy  oceniać  mając  na  względzie 

charakterystykę  oceny  ofert  w  procedurze  odwróconej,  a  także  fakt,  że  informację  o 

czynności  oceny  w  punktacji  przedstawiono  17  sierpnia  2020  r.,  stanowiłoby  także 

naruszenie  zasady  koncentrac

ji  środków  ochrony  prawnej,  stanowiąc  przyzwolenie,  aby 

istniejące  uprzednio  okoliczności  nie  były  podstawą  do  wniesienia  zarzutów  w  terminie 

dziesięciu dni, a służyły za podstawę do wniesienia odwołania, kiedy wykonawca swobodnie 

uzna, że to jest mu na rękę. Usankcjonowanie możliwości przywrócenia zawitego terminu na 

wniesienie  odwołania  jest  niedopuszczalne  na  kanwie  p.z.p.,  a  także  byłoby  sprzeczne  z 

zasadami naczelnymi zamówień publicznych. 

Skład  orzekający  nie  podzielił  natomiast  stanowiska  zamawiającego  o  zaistnieniu 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  całości.  O  ile  faktycznie  z  danymi  dotyczącymi 

rozwiązanych umów i doświadczenia pana K.K. odwołujący mógł zapoznać się wcześniej, to 

istotnym 

jest  moment  ujawnienia  oceny  zamawiającego  w  tym  przedmiocie.  W  przetargu, 

prowadzonym  z  wykorzystaniem  art.  24aa  ust.  1  p.z.p.  zamawiający  dokonał  pełnej  oceny 

podmiotowej przystępującego Polimex w ramach drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

prosząc  o  złożenie  podmiotowych  środków  dowodowych  i  przeprowadzając  procedurę 

wyjaśniającą  zdolności  podmiotowe,  a  ocena  zamawiającego  w  tym  zakresie  została 

przekazana  wykonawcom  w  ramach  drugiej  informacji  o  rozstrzygnięciu  postępowania  – 

zawiadomienie  z  dnia  4  grudnia  2020  r.  O

d  tej  daty  rozpoczął  bieg  termin  na  wniesienie 

odwołania  w  tym  przedmiocie,  zatem  w  ocenie  Izby  pozostałe  zarzuty  odwołania  zostały 

wniesione we właściwym terminie. 

Ponadto,  zgodnie  z  oświadczeniem  procesowym  odwołującego  złożonym  na 

posiedzeniu  wycofano  zarzut  nr  1  w  zakresie,  w  jakim  dotyczy  umowy  nr  50/2017/2018  z 

dnia  20  stycznia  2017  r.  z  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku,  w  przedmiocie 

„Rozbudowy  drogi  wojewódzkiej  nr  224  na  odcinku  Goliszewo  -  węzeł  autostrady  A1  w 

Stanisławie”  oraz  umowy  nr  ZDW.N4.363.02.2016  z  dnia  19  kwietnia  2017  r.  z  Zarządem 

Dróg  Wojewódzkich  w Bydgoszczy  na  „Rozbudowę  drogi  wojewódzkiej  nr  548  Stolno  - 

Wąbrzeżno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo 

od km 14+144 do km 15+

146”, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w 

tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji orzeczenia. 

Należy  także  zaznaczyć,  że  granice  rozpoznania  sprawy  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej 

podstawie  faktycznej.  Izba  jest  związana  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami 

i 

wyznaczonymi  przez  nie  granicami  zaskarżenia  (art.  192  ust.  7  p.z.p.).  Jeżeli  więc 

odwołujący  na  późniejszy  etapie  postępowania  odwoławczego  podnosi  okoliczności,  które 

nie  zostały  wyraźnie  i  wprost  ujęte  w  treści  wniesionego  odwołania,  to  ich  spóźnione 

wskazywanie  nie  może  być  brane  przez  Izbę  pod  uwagę.  Nawet  jeżeli  odwołujący 

próbowałby  powiązać  nowe  zarzuty  z  ogólnie  zakreślonymi  okolicznościami  faktycznymi 

wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny pogląd doprowadziłby do sytuacji, w której art. 192 ust. 

7 p.z.p. stałby  się regulacją  iluzoryczną,  a po  stronie odwołujących preferowane byłoby  jak 

najbardziej  niejasne  formułowanie  podstaw  faktycznych  zarzutów,  celem  obejścia  tej 

regulacji. 

Po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest dopuszczalne zarówno 

formułowanie,  jak  i  podnoszenie  dodatkowych,  nowych  okoliczności,  które  nie  znalazły  się 

w 

treści wniesionego środka ochrony prawnej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie 

żądania  oraz  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  uzasadniających  wniesienie 

odwołania,  powinno  nastąpić  już  w  chwili  wniesienia  środka  zaskarżenia  (art.  180  ust.  3 

p.z.p.).  Orzeczenie  wydaje  s

ię  w  granicach  podniesionych  zarzutów  i  nie  ustanowiono 

przypadków,  kiedy  poza  te  granice  można  wyjść,  oznacza  to  wprowadzenie  prekluzji  do 

wskazania  wszystkich  okoliczności  w  odwołaniu.  Natomiast  wykonawca,  będący 

profesjonalnym  uczestnikiem  rynku  zamówień  publicznych,  winien  mieć  na  względzie,  że 

brak  wskazania  wszystkich  okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  na  których 

opiera  postawione  zamawiającemu  zarzuty,  jest  jego  obowiązkiem  procesowym 

wynikającym  z  przepisów  prawa,  ale  i  uprawnieniem,  z  którego  należy  korzystać,  przede 

wszystkim  we  własnym  interesie.  Zatem  krytycznie  należy  odnieść  się  do  nieuprawnionej 

próby  uzupełnienia  odwołania  po  terminie  na  jego  wniesienie,  w  postaci  pisma  z  dnia  18 

stycznia 2021 r., które zostało złożone dopiero na posiedzeniu. 

Aby skład orzekający mógł ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem, 

w  p.z.p.  musiałaby  istnieć  norma  dopuszczająca  takie  działanie  odwołującego,  zawierająca 

przesłanki  konieczne  do  spełnienia  w  sytuacji,  kiedy  odwołujący,  wbrew  obowiązkowi 

wynikającemu  z  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  nie  wskazał  wszystkich  podstaw  do  wniesienia 

odwołania w ustawowym terminie. Zatem skoro takiej normy nie ma, uzupełnienie odwołania 

jest  nieznane  procedurze  p.z.p. 

–  ponieważ  ustawodawca  nie  zdecydował  się  na 

umożliwienie  uzupełnienia  środka  zaskarżenia  po  terminie  na  jego  złożenie,  działanie 

odwołującego jest niezgodne z ustawą p.z.p. 

Jedynie  na  marginesie  należy  dodać,  że  argumentacja  odwołującego,  iż  powodem 

usiłowania  uzupełnienia  treści  odwołania,  jest  nieudostępnienie  mu  całości  wnioskowanej 

dokumentacji  (str.  3  stanowiska  strony  z  18.01.2021  r.),  została  podniesiona  dla  pozoru. 

Treść  uzupełnienia  odwołania  nie  dotyczy  bowiem  protokołu  postępowania,  ani  wezwań  i 

odpowiedzi  poszczególnych  inwestorów  (których  stanowisko  odwołujący  znał  z  wyjaśnień 

przystępującego  Polimex  złożonych  w  przetargu),  a  jest  to  odniesienie  do  wezwania 

zamawiającego z dnia 6 października 2021 r. i udzielonej na nie odpowiedzi przystępującego 

Polimex  (str.  6  -  10  ww.  stanowisk

a  procesowego),  załącznika  nr  1  do  oferty  wykazu  osób 

z 

doświadczeniem  punktowanym  w  kryterium  pozacenowym  dotyczącym  kierowników  (str. 

19)  i  wywód  w  zakresie  zasady  legalizmu  (str.  20  -  21).  Nowe  okoliczności,  nawet 

w 

sposób  luźny,  nie  zostały  powiązane  z  rzekomym  powodem,  który  miał  sankcjonować 

uchybienie przez odwołującego terminowi na wypełnienie wymogów art. 180 ust. 3 p.z.p.  

Postępowanie  przed  Izbą  opiera  się  na  zasadzie  formalizmu  procesowego,  która 

oznacza,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odpowiednio  zorganizowanym  i  ułożonym 

działaniem.  Zatem  czynności  stron  i  uczestników  postępowania,  powinny  być  dokonywane 

w 

oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Natomiast skuteczny upływ terminu określonego 

na wniesienie odwołania i brzmienie art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 p.z.p. uniemożliwia 

Izbie  orzekanie  z  przekroczeniem  treści  odwołania.  Zakres  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  i  związanie  go  bezpośrednio  z  zarzutami  odwołania,  które odwołujący  stawia 

zachowaniu  zamawiającego,  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez  orzecznictwo  samej  Izby, 

sądów  powszechnych,  jak  i  Sądu  Najwyższego  (vide  uchwała  Sądu  Najwyższego  z 

17.02.2016 r. sygn. akt: III CZP 111/15, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 

r. sygn. akt: X 

Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25.05.2012 r. sygn. akt: XII 

Ga 92/12). 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję 

prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym Polimex, zważając 

na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. 

Zatem  odwołanie,  w  części,  gdzie  nie  doszło  do  rozstrzygnięcia  formalnego  (pkt  1  i  pkt 

2 sentencji),  jako  nieposi

adające  uzasadnionych  podstawy,  zostało  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą oddalone.  

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  iż  w  ofercie  przystępującego  Polimex,  w 

oświadczeniu  JEDZ  wykonawcy  Trakcja  PRKiI  S.A.  w  Warszawie,  na  str.  19,  wskazano 

cztery umowy, które zostały rozwiązane przed czasem: 

umowę  nr  50/2017/2018  z  dnia  20  stycznia  2017  r.  na  „Rozbudowę  drogi 

wojewódzkiej  nr  224  na  odcinku  Goliszewo  -  węzeł  autostrady  A1  w  Stanisławie”, 

gdzie  zamawiającym  jest  Województwo  Pomorskie,  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Gd

ańsku, 

umowę  nr  ZDW.N4.363.02.2016  z  dnia  19  kwietnia  2017  r.  na  „Rozbudowę  drogi 

wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeżno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem 

węzła  autostradowego  w  m.  Lisewo  od  km  14+144  do  km  15+146”,  gdzie 

zamawiającym  jest Województwo  Kujawsko-Pomorskie,  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich 

w Bydgoszczy, 

umowę  nr  170/2016/ZDW  z  dnia  15  września  2016  r.  na  „Obwodnicę  Zatora, 

Podolsza  w  ciągu  DW  nr  781  –  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych”, 

gdzie zamawiającym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, 

umowę  nr  234/2016/ZDW  z  dnia  5  grudnia  2016  r.  na  „Rozbudowę  DW  957 

Krowiarki-Nowy Targ, zadnie 1 

– opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie 

robót”, gdzie zamawiającym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie. 

W  zakresie  umów  nr  3  i  nr  4,  które  są  objęte  zakresem  zaskarżenia,  wykonawca 

w 

JEDZ wskazał, że winę za brak dalszej realizacji ponosi zamawiający, czemu dano wyraz 

składając  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  realizacji  umów,  prawdopodobne  jest  poddanie 

sporów pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego, a wykonawca „jednoznacznie deklaruje, że 

nie doszło do zmaterializowania się przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (…) 

przedstawiona  informacja  jest  konsekwencją  brzmienia  formularza  JEDZ,  który  w  pytaniu 

pomija  okoliczność  przyczyn  prowadzących  do  rozwiązania  umowy,  wskazując  jedynie  na 

zaistnienie  tego  stanu”.  Dalej,  na  pytanie  czy  przedsięwzięto  środki  w  celu  wykazania 

rzetelności (samooczyszczenie) zaznaczono odpowiedź „nie”. 

Kolejno  z  materiału  procesowego  wynika,  że  pismem  z  dnia  6  października  2020  r. 

zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p., wezwał przystępującego Polimex, 

aby  złożył  „w  celu  wykazania braku podstaw  do  wykluczenia  w  oparciu  o art.  24  ust.  5  pkt 

4 ustawy 

–  wyczerpujące  wyjaśnienia  dotyczące  stanu  faktycznego  oraz  przyczyn 

rozwiązania  umów  realizowanych  przez  członka  konsorcjum  Trakcja  PRKiI  S.A.  w 

Warszawie  (…)  z Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  oraz  umowy  zawartej  z 

Generalną  Dyrekcją  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  na  zaprojektowanie  i  wykonanie  zadania 

pod nazwą „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin Knybawa (…), jak również 

dowody potwierdzające, że przyczyny rozwiązania wymienionych umów nie leżały po stronie 

członka  konsorcjum”.  W odpowiedzi  na  to  wezwanie  przystępujący  Polimex  złożył 

wyjaśnienia z 19 października 2020 r., dotyczące siedmiu umów, wraz z 29 załącznikami. 

Izba ustaliła również, że w dniu 15 października 2020 r. zamawiający zwrócił się do 

inwestorów  poszczególnych  zamówień  wskazując,  że  w  JEDZ  Trakcja  PRKiI  S.A. 

w 

Warszawie,  na  pytanie  odnośnie  podstaw  wykluczenia  związanych  z  wykroczeniami 

zawodowymi, poinformowano o rozwiązaniu danej umowy, gdzie za brak możliwości dalszej 

realizacji  zobowiązania  ponosi  zamawiający,  czemu  wykonawca  dał  wyraz  składając 

oświadczenie  o  odstąpieniu  od  ich  realizacji.  Poproszono  zamawiających  o  udzielenie 

informacji, kiedy i na jakim etapie realizacji umów nastąpiła konieczność ich rozwiązania oraz 

jakie były faktyczne przyczyny rozwiązania umów, a także przedstawienia okoliczności, które 

wpłynęły  na  decyzję  o  rozwiązaniu  umów.  Zgodnie  z  aktami  postępowania  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  w  Krakowie  (dalej  jako  „ZDW  Kraków”),  odpowiedział  pismem  z  dnia 

października  2020  r.,  dołączając  skany  korespondencji  i  pism  w  sprawie.  Generalna 

Dyre

kcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Gdańsku  (dalej  jako  „GDDKiA  Gdańsk”) 

odpowiedziała  w  dniu  23  października  2020  r.,  a  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu 

(dalej jako „ZDW Poznań”) w dniu 12 listopada 2020 r. 

Na wstępie należy wskazać, że nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym 

(wyżej  przywołana  treść  JEDZ  przystępującego,  wezwanie  zamawiającego  z  06.10.20  r., 

a 

także treść odpowiedzi przystępującego na nie, pkt 15. 3 ze str. 8 protokołu postępowania 

ZP-

PN),  że  w  przetargu  zastosowano  instytucję  self-cleaningu  uregulowaną  w  art.  24  ust. 

p.z.p.  Nie  potwierdziło  się  również,  aby  przystępujący  samodzielnie  inicjował  rzeczoną 

procedurę.  Hipotezy  odwołującego,  jakoby  składane  przez  przystępującego  wyjaśnienia 

miały  podstawę  w  art.  24  ust.  8  p.z.p.,  nie  znajdują  oparcia  w  dokumentacji  przetargu. 

Odwołujący  nie  był  w  stanie  tego  udowodnić,  ponieważ  self-cleaning  nie  był 

przeprowadzony,  a 

twierdzenia  strony  zdają  się  mieć  charakter  życzeniowy,  bez  związku  z 

faktyczną analizą dokumentów postępowania. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z 

art. 7 ust. 1 i 3 

p.z.p. musiał zostać przez Izbę oddalony, ponieważ jest bezprzedmiotowy.  

Nie potwierdziło się także, aby zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez 

zaniechanie wystąpienia do inwestorów (zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 

p.z.p.) 

w 

celu 

zweryfikowania 

stanu 

faktycznego 

przedstawionego 

przez 

przystępującego.  Jak  ustalono  powyżej  z  dokumentacji  przetargu  wynika,  że  dnia  15 

października  2020  r.  jednostka  zamawiająca,  działając  na  podstawie  §  2  ust.  6 

rozporządzenia  Ministra Rozwoju z dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1282),  zwróciła  się  do  wszystkich  inwestorów  o  złożenie  wyjaśnień 

(vide 

treść wniosków o nadesłanie informacji o przyczynach wypowiedzenia umowy zawartej 

z  Trakcją  PRKiI  S.A.  w  Warszawie  z 15.10.2020 r.)  i  uzyskała  stanowisko  każdego  z 

inwestorów.  Izba  stwierdziła,  że  postępowanie  wyjaśniające  zostało  przeprowadzone  przez 

zamawiającego prawidłowo, z właściwym wykorzystaniem instrumentów, w które wyposażył 

zamawiającego  ustawodawca.  Omawiany  zarzut  jako  nieznajdujący  potwierdzenia  w 

ustalonym stanie rzeczy, został zatem przez skład orzekający oddalony. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Polimex, 

pomimo że partner konsorcjum Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  wykonał  w  stopniu  istotnym  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego zawartych z zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4 p.z.p., Izba 

wskazuje co następuje. 

Odwołujący  zarzucił,  że  przystępujący  w  sposób  niejasny  opisał  przebieg  realizacji 

kontraktów,  nie  mówiąc  o  rzeczywistych  powodach  ich  niewykonania,  a  do  wyjaśnień 

załączono głównie pisma, których autorem jest wykonawca, bez oświadczeń zamawiającego 

o odstąpieniu od umowy i dokumentów źródłowych. Według odwołującego nie sposób więc 

uznać,  że  procedura  samooczyszczenia  była  wyczerpująca,  rzetelna,  skoro  pozbawiono 

zamawiającego  choćby  punktu  odniesienia  –  stanowiska  danego  zamawiającego, 

a 

wyjaśnienia i dowody to dokumenty autorstwa przystępującego. 

Izba  wskazuje,  że  nie  można  oceniać  zawartości  wyjaśnień  wykonawcy,  w  tym 

dokonać analizy czy są one wystarczające i w sposób pełny oddają stan faktyczny, opierając 

zarzut  jedynie na  autorstwie 

dokumentu. Odwołujący pominął treść wyjaśnień, poprzestając 

na  podniesieniu,  że  jego  zdaniem  nie  są  one  wyczerpujące,  gdyż  ich  autorem  jest 

przystępujący Polimex. Pominięto całkowicie, że w ich treści wykonawca wskazał stanowisko 

poszczególnych  inwestorów  i  stanowisko  własne,  znacznie  rozwijając  je  w  złożonych 

z 

wyjaśnieniami  dowodach,  a  przy  tym  odpowiadając  w  sposób  pełny  i  prawidłowy  na 

wezwanie  zamawiającego  z  dnia  6  października  2020  r.  (które  nie  stanowi  wezwania  w 

ramach self-cleaningu

, więc nie może być oceniane przez pryzmat art. 24 ust. 8 p.z.p.). 

Argumentacja  odwołującego  opierająca  się  na  założeniu,  że  należy  uznać,  że 

wyjaśnienia i dowody są wadliwe (bez odniesienia się odwołującego do ich zawartości) jest 

co  najmniej  wątpliwa  i  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Odwołujący  podważał  bowiem  ocenę 

dokumentów  postępowania  dokonaną  przez  zamawiającego  opierając  się  na  tym,  kto  jest 

autorem  dowodów.  Jednak  trudno  uznać,  że  prawidłowym  działaniem  zamawiającego 

miałoby  być  zanegowanie  omawianych  dokumentów,  bez  przeczytania  ich  zawartości, 

ponieważ są głównie autorstwa wykonawcy. Sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym 

byłoby  ocenienie  treści,  wiarygodności  i  mocy  dowodowej  dokumentu,  bez  szczegółowego 

odniesienia  się  do  jego  merytorycznej  zawartości,  w  szczególności,  że odwołujący  zarzuca 

brak wyczerpującego przedstawienia stanu faktycznego przez przystępującego Polimex, bez 

odniesienia się do zawartości wyjaśnień, które uważa za niepełne. Warto bowiem zauważyć, 

że  w  polskim  systemie  prawa  nie  obowiązuje  formalna  teoria  dowodów,  która  ich  wartość 

uzależniałaby  od  przyjętej  a  priori  wiarygodności  źródła  dowodu  –  obowiązujące  obecnie 

regulacje zmierzają natomiast do ustalenia w oparciu o dowody rzeczywistego stanu rzeczy. 

Ponadto, dokonując oceny i badania oferty przystępującego Polimex zamawiający nie 

został  pozbawiony  wiedzy  o  stanowisku  inwestorów  co  do  rozwiązania  umów,  ponieważ 

z 

materiału  procesowego  wynika,  że  zawarto  je  w  wyjaśnieniach  przystępującego  i 

otrzymano  od  poszczególnych  podmiotów,  w  ramach  odpowiedzi  na  wnioski  z  dnia  15 

października 2020 r. o nadesłanie informacji o przyczynach wypowiedzenia umowy zawartej 

z Trakcją PRKiI S.A. w Warszawie. 

W zakresie  umowy  nr 

170/2016/ZDW z 15 września 2016 r. na „Obwodnicę Zatora, 

Podolsza 

w  ciągu  DW  nr  781  –  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych”  Izba 

ustaliła,  że  wyjaśnienia  przystępującego  Polimex,  w  przedmiocie  okoliczności  rozwiązania 

umowy, zawarto na str. 7 

– 11 pisma z dnia 19 października 2020 r., i co istotne okoliczności 

wskazane  przez  ZDW  Kraków  w  oświadczeniu  od  odstąpieniu  od  umowy  z  dnia  11  marca 

2020  r.  przytoczono  na  str.  9  i  10  omawianych 

wyjaśnień, a także obszernie przywołano w 

ramach  załączników  do  wyjaśnień  (załączniki  nr  11,  12  i  13).  Natomiast  co  do  umowy  nr 

234/2016/ZDW z dnia 5 grudnia 2016 r. w przedmiocie rozbudowy DW 957 Krowiarki-Nowy 

Targ,  zadnie  1 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót,  stanowisko 

inwestora,  także  ZDW  Kraków,  przywołano  na  str.  13  wyjaśnień  przystępującego  Polimex, 

odnos

ząc  się  do  oświadczenia  inwestora  o  odstąpieniu  od  umowy  wraz  z  wezwaniem  do 

zapłaty  kary  umownej  z  dnia  19  czerwca  2020  r.,  rozszerzając  przywołanie  twierdzeń 

zamawiającego  w  załączonych  do  wyjaśnień  dowodach  (załączniki  nr 15 – 19,  gdzie  na 

szczególną uwagę zasługują załączniki nr: 17, 18 i 19). 

Dalej ustalono, że okoliczności rozwiązania umowy z dnia 23 października 2017 r. nr 

186/I-4/2017  w  przedmiocie  rozbudowy  drogi  krajowej  nr  22  na  odcinku  Czarlin-Knybawa, 

z 

GDDKiA  Gdańsk  dotyczące  odstąpienia  od  umowy  przez  inwestora  z  dnia  14  sierpnia 

2020 r. 

przystępujący  przywołał  na  str.  16  i  17  wyjaśnień,  zaś  rozbudowane  stanowisko 

inwestora dodatkowo wynika z załączników nr 23 i 24. 

W  zakresie  dwóch  umów  z  ZDW  Poznań,  które  przystępujący  Polimex  wskazał 

doda

tkowo,  niezależnie  od  treści  wezwania  zamawiającego  (umowa  nr  576/106.WZP/18 

z 

dnia  24  sierpnia  2018  r.  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  190  na  odcinku  od 

skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 188 w miejscowości Krajenka do skrzyżowania z drogą 

krajową nr 10 – etap I w systemie zaprojektuj i wybuduj” i umowa nr 745/136.WZP/18 z dnia 

17.10.2018  r.  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  263  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  DP 

3403P w m. Drzewce do skrzyżowania z DW473 w systemie zaprojektuj i wybuduj”), również 

wskazano s

tanowisko inwestora, które szeroko wynika z załącznika nr 25 i 26, gdzie opisano 

okoliczności odstąpienia od umów wraz ze stanowiskiem wykonawcy. 

Zatem  tezy  odwołującego,  jakoby  przystępujący  przedstawił  argumenty  tylko  jednej 

ze  stron  sporu,  czy 

że  przedstawiono  je  w  sposób  nierzetelny  lub  niepełny,  nie  znalazły 

potwierdzenia  w  materiale  dowodowym.  Odwołujący  stwierdził,  że  jego  konkurencja  nie 

opisała wszystkich istotnych okoliczności, czy  je zataiła,  ale w  odwołaniu  nie zdecydowano 

się  na  wskazanie  jakie  okoliczności    nie  przedostały  się  do  świadomości  zamawiającego  z 

uwagi  na  działanie  wykonawcy.  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  szeroko  przywołano 

poglądy  orzecznictwa  i  doktryny  oraz  podniesiono,  że  informacje  przekazywane 

zamawiającemu  przez  przystępującego  były  szczątkowe  i  jednostronne.  W  ocenie 

odwołującego przystępujący zatajał pełny i prawdziwy stan faktyczny, więc powinien zostać 

dodatkowo wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. U

mknęło tylko uwadze 

strony

,  że  aby  móc  przejść  do  weryfikacji,  czy  dana  okoliczność  faktyczna  poddaje  się 

kwalifikacji  przez  podnoszone  przez  odwołującego  normy  prawne,  wpierw  należy 

jednoznacznie  wskazać jakie konkretnie okoliczności  Izba  miałaby  ocenić,  czyli  precyzyjnie 

wskazać,  w  zakresie  których  okoliczności  miałoby  nastąpić  wprowadzenie  zamawiającego 

w 

błąd. 

Postawienie  zarzutu,  że  wyjaśnienia  i  dowody  złożone  przez  przystępującego 

Polimex  w  przetargu  są  niekompletne  i  nie  wyjaśniają  w  sposób  wszechstronny  stanu 

faktycznego, musiałoby rozpocząć się od wskazania czego rzekomo w nich nie wyjaśniano 

pominięto, czy jak podnosiła strona co zatajono). Następnie odwołujący musiałby wykazać, 

że dana okoliczność jest istotna i co relewantne, że jest faktycznie związana z oceną oferty 

dokonaną  przez  zamawiającego,  a  kolejno  –  jeżeli  by  do  tego  etapu  doszło  –  że 

zamawiający dokonując oceny wyjaśnień był w tym zakresie w stanie błędu, w szczególności 

mając  na  uwadze  treść  wyjaśnień  od  poszczególnych  inwestorów,  które  uzyskano  na 

wniosek  z 

dnia  15  października  2020  r.,  czy  że  okoliczności  te  mogłyby  wprowadzać 

zamawiającego w błąd. Okoliczności te nie mogą być luźno zakreśloną spekulacją, a muszą 

posiadać  ustalony  charakter  i muszą/mogą  mieć  wpływ  na  czynności  zamawiającego.  I 

dopiero wtedy 

Izba mogłaby zweryfikować, czy doszło do naruszenia prawa w postępowaniu, 

a także, czy naruszenie posiada charakter, o którym mowa w normach, których naruszenie 

zarzucono  jednostce  zamawiającej.  Takie  blankietowe  i merytorycznie  puste  postawienie 

zarzutu 

nie mogło odnieść zamierzonego skutku. 

Dalej  skład  orzekający  dokonał  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego, 

polegającej  na  ocenie,  że przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu na  podstawie art.  24  ust. 

5 pkt 4 p.z.p., w granicach podnoszonych 

przez odwołującego okoliczności odwołania, które 

w  jego  ocenie  powodują,  że  działanie  zamawiającego  było  wadliwe,  a  wykonawcę  należy 

wykluczyć.  Dokonana  przez  Izbę  kontrola  czynności  zamawiającego  skutkowała 

stwierdzeniem,  iż  zamawiający  zebrał  wyczerpujący  materiał  dowodowy,  który  w  sposób 

spójny,  wiarygodny  i  przekonujący  potwierdził,  że  przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu 

z 

przetargu. Prawidłowo oceniono też złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody, zaś 

zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie  przez  odwołującego  są  bezzasadne,  i  jako  takie  nie 

zasługują na uwzględnienie. 

Izba  włączyła  w  poczet  materiału dowodowego złożone przez  odwołującego umowy 

wraz z aneksami, które potwierdzają okoliczność zawarcia umów, ich warunków, a także ich 

zmian, co nie było sporne. Dalej przedłożono pismo ZDW Kraków z dnia 27 listopada 2020 r. 

oraz  odstąpienia  od  umów  łączących  ZDW  Kraków  i  członka  konsorcjum  przystępującego 

Polimex  Trakcję  PRKiI  S.A.  w  Warszawie  (umowy  nr  170/2016/ZDW  i  nr  234/2016/ZDW) 

wskazujące  na  treść  oświadczeń,  które  złożył  inwestor.  Natomiast  przedłożone  protokoły 

i notatki 

wskazują na  oświadczenia stron  w  przedmiocie  okoliczności  wykonania umów.  Na 

rozprawie 

złożono korespondencję elektroniczną wraz z oświadczeniami inwestora i Trakcji 

PRKil  S.A.  w  Warszawie, 

które  już  się  w  aktach  znajdowały.  Przedłożono  także  noty 

księgowe, które wskazują, że ZDW Kraków wystawił noty na kwoty w nich wskazane. Pisma 

ZDW  Kraków  (z 2 i 4  kwietnia  2020  r.  i  10  sierpnia  2020  r.)  stanowią  o  treści  oświadczeń 

inwestora 

złożonych  w przedmiocie  oświadczeń  o  odstąpieniu  od  umów  przez  wykonawcę, 

zaś  pismo  ZDW  Kraków  z  18  stycznia  2021  r.  wskazuje  na  treść  oświadczeń  inwestora  w 

zakresie kar umownych oraz toku postępowań sądowych w tym przedmiocie. Pismo GDDKiA 

Gdańsk  z  22  grudnia  2020  r.  obrazuje  stanowisko  inwestora  w  zakresie  okoliczności 

podanych we wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 11 grudnia 2020 r., są w nim 

zawarte  oświadczenia  zamawiającego  w przedmiocie  okoliczności  wykonywania  i 

rozwiązania  łączącej  strony  umowy  (nr  186/I-4/2017).  Nie  są  to  natomiast  dokumenty 

przydatne  dla  potwierdzenia  tezy  dowodowej  wskazanej  przez  odwołującego,  tj.  na 

okoliczność  wykazania,  że  przystępujący  Polimex  podlega  wykluczeniu  na  wskazanych 

wyżej  (w  zarzutach  odwołania  –  przyp.  Izba)  podstawach  prawnych.  Pomijając  już  sposób 

sformułowania tezy dowodowej, należy zauważyć, że dokument prywatny – a taki charakter 

mają  złożone  dowody  –  potwierdza  jedynie,  że  osoba,  która  go  podpisała  złożyła 

oświadczenie  w  nim  zawarte.  Izba  uznała  dokumenty  za  wiarygodne,  zamawiający  i 

przystępujący także ich nie podważali, w szczególności, że są one spójne z dokumentacją z 

przetargu,  co  nie  zmienia  faktu,  że  dowody  te  są  nieprzydatne  dla  udowodnienia  tezy,  na 

którą  zostały  powołane,  o  czym  także  szerzej  w  dalszej  części  uzasadnienia.  Zaznaczyć 

także  wypada,  że  precyzyjne  określenie  okoliczności,  na  które  ma  zostać  przeprowadzony 

dany  dowód,  zgodnie  z  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodowego,  jest  obowiązkiem  strony 

zgłaszającej dany wniosek dowodowy.  

Skład  orzekający  włączył  w  poczet  materiału  dowodowego  także  złożone  przez 

przystępującego:  dowód  wysłania  pozwu  o  zapłatę  i  ustalenie  z  dnia  8  grudnia  2020  r. 

potwierdzający  wystąpienie  przez  wykonawcę  o  zapłatę  roszczeń  finansowych  związanych 

z 

umową nr 170/2016/ZDW wraz z wystąpieniem o ustalenie, że umowa uległa rozwiązaniu 

na skutek jego oświadczenia o odstąpieniu, dowód wysłania sprzeciwu od nakazu zapłaty z  

24 listopada  2020 

r.  potwierdzający  zaskarżenie  nakazu  zapłaty  z  23  października  2020 r. 

i zakwestionowanie 

stanowiska zamawiającego o przysługujących mu karach umownych. Do 

materiału  procesowego  włączono  także  wezwanie  na  arbitraż  z  wnioskiem  o  udzielenie 

zabezpieczenia  z  dnia  23  grudnia  2020  r. 

potwierdzające,  że  wezwanie  o  tej  treści  zostało 

doręczone  sądowi  arbitrażowemu.  Natomiast  w  zakresie  umów  z  ZDW  Poznań  (umowy  nr 

745/136  WPZ/18  i  nr  576/106  WZP/18) 

przedłożono  dwa  oświadczenia  przystępującego 

o 

odstąpieniu  z  dnia  26  października  2020  r.,  które  pokrywają  się  z  wyjaśnieniami 

przystępującego z dokumentacji przetargu. 

W 

odwołaniu  opisano  wycinki  historii  realizacji  inwestycji,  skupiając  się  na 

powtórzeniu  stanowiska  inwestorów,  najszerzej  w  zakresie  umów  z  ZDW  Kraków. 

Odwołujący  przyjął  za  własne  subiektywne  oceny  sytuacji  dokonane  przez  zamawiających, 

uznając,  że  ich  oświadczenia  stanowią  dowód  świadczący  o  zawinionym  niewykonaniu 

umowy przez przystępującego. Jednakże udowodnienie, że strony były związane umowami, i 

że umowy te nie doprowadziły do założonego rezultatu, a także, iż powstał w związku z tym 

spór, jest zdecydowanie niewystarczające do wykazania, ze zaistniały przesłanki art. 24 ust. 

5 pkt  4 

p.z.p., nakazujące wykluczyć z przetargu wykonawcę, który z przyczyn leżących po 

jego stronie, nie 

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  –  co  stanowi  szczególny  przypadek  nierzetelnego 

działania  wykonawcy,  objęty  sankcją  wykluczenia.  Udowodniono  powstanie  sporu  i  jego 

p

odstaw  faktycznych,  natomiast  zebrany  materiał  dowodowy  nie  pozwala  na  ustalenie 

faktów, które mogłyby stanowić postawę do rozstrzygnięcia jak ten spor się zakończy. Innymi 

słowy,  zgromadzone dowody  dają podstawy  do przyjęcia istnienia sporu,  ale nie  pozwalają 

na  ustalenie,  która  ze  stron  ma  w  tym  sporze  rację,  co  jest  konieczne  do  wykazania 

zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. 

Zamawiający  zweryfikował  stanowiska  poszczególnych  zamawiających  oraz 

przystępującego  Polimex  i  trafnie  nie  wykluczył  wykonawcy  z  przetargu.  Izba  także  nie 

znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności informacjom od poszczególnych inwestorów, 

za wiarygodne uznano także oświadczenia przystępującego Polimex. Natomiast postawienie 

zamawiającemu  skutecznego  zarzutu  zaniechania  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na 

ponownym przekazaniu oceny sytuacji dokonanej przez inne podmioty 

zamawiające. Interes 

zamawiającego  nie  zawsze  jest  tożsamy  z  interesami  wykonawców  realizujących 

zamówienia,  chociaż  co  do  zasady  dążą  oni  do  realizacji  jednego  celu,  tj. wykonania 

zamówienia publicznego. Jednakże, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się 

mogą  spory  w zakresie  interpretacji  treści  umowy,  czy  rozumienia  dokumentacji 

przetargowej. 

Strony  mogą  dokonywać  odmiennej  oceny  zaistniałych  okoliczności 

faktycznych  lub  prawnych, 

co  może  skutkować  sporami  w  trakcie  realizacji  umowy. 

Odwołujący  przyjął  strategię  dowodową  polegającą  na  wykazaniu,  że  istniał  kontrakt,  który 

został rozwiązany przez strony. Zaś błędem odwołującego było oparcie się na przekonaniu, 

że wystarczające do postawienia skutecznego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy 

będzie  wykazanie,  że  w  ocenie  inwestora  przyczyna  rozwiązania  tego  kontraktu  była 

zawiniona  i  podnoszenie,  żeby  Izba  ocenę  tą  przyjęła  i  uznała  za  własną  bez  żadnego 

materiału  dowodowego,  który  pozwalałby  na  ocenę,  czy  ocena  ta  jest  faktycznie 

uzasadniona,  czy  stanowi  jedynie  narrację  formułowaną  przez  daną  stronę  stosunku 

prawnego na potrzeby sporu sądowego. 

Niestety  wykazanie  oceny  podmiotu,  to  jest 

jego  subiektywnego  stanu świadomości 

co  do  faktów,  nie  jest  równoznaczne  z  wykazaniem  faktów,  a  tym  bardziej  nie  jest 

równoznaczne  z  wykazaniem  obiektywnego  stanu  świadomości  obydwu  stron  w  dacie 

wystąpienia  problemów  z  realizacją  umowy,  a  w  konsekwencji  zawinienia  stron  w  zakresie 

okoliczności,  iż  umowa  ta  nie  doprowadziła  w  całości  lub  części  do  zamierzonego  celu. W 

związku  z  tym  złożony  materiał  dowodowy,  jakkolwiek  obszernie  dokumentuje  spór 

pomiędzy przystępującym a inwestorami, nie pozwala na poczynienie żadnych stanowczych 

ustaleń  co  do  faktów,  które  skutkowały  zaistnieniem  tego  sporu,  ani  też  faktów,  które 

mogłyby  doprowadzić  do  jego  jednoznacznego  rozstrzygnięcia.  Innymi  słowy,  w  sprawie 

wykazano dowodami z dokumentów, że istnieje spor oraz na czym on polega, a także jakie 

są  stanowiska  poszczególnych  jego  uczestników,  natomiast  postępowanie  dowodowe  nie 

daje  podstaw  do  jednoznacznego  przyjęcia  zaistnienia  przesłanki  rozwiązania  umowy  z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co jest niezbędne do jego wykluczenia na kanwie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Z

atem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji wykluczenia 

przystępującego Polimex z przetargu, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. 

W  odwołaniu  strona  stwierdziła,  że  na  chwilę  jego  wniesienia  dysponuje  wiedzą 

odnośnie  kolejnych  trzech  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  zostały 

rozwiązane  przed  czasem:  umowa  z  dnia  23  października  2017  r.  z  GDDKiA  Oddział  w 

Gdańsku (odstąpienie sierpień 2020 r.), umowa nr 576/106.WZP/18 z dnia 24 sierpnia 2018 

r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 190 na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką 

nr 188 w miejscowości Krajenka do skrzyżowania z drogą krajową nr 10 - etap I w systemie 

zaprojektuj  i  wybuduj  i umowa  nr  745/136.WZP/18  z  dnia  17 

października  2018  r. 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  263  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  DP  3403P  w  m. 

Drzewce do  skrzyżowania z  DW473  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj. Oprócz  przywołania 

nazw inwestycji odwołujący nie zdecydował się na wskazanie okoliczności, które mogą być 

oceniane jako przyczyny leżące po stronie przystępującego Polimex i nie odniesiono się do 

przesłanki  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  w  istotnym  stopniu,  co  z  kolej 

musiałoby doprowadzić do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zaniechano 

także  jakiejkolwiek  inicjatywy  dowodowej  w  tym  zakresie.  Puste  stanowisko  odwołującego 

uniemożliwia także ocenę jego tezy przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. 

W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 1 z petitum 

odwołania. 

W przedmiocie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. 

z art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p. 

–  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  przystępującego  Polimex, 

pomimo  że  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia  kierownika  robót  drogowych  w  zakresie  torowisk,  ponieważ  doświadczenie 

pana  K.K.  nie  polega  na  budowie/przebudowie  torowiska  tramwajowego,  co  dla 

odwołującego  wynika  z nazwy  inwestycji  (zadanie  nr  48  i  52  „Modernizacja  torowiska 

tramwajowego  w  Zabrzu  w ul. 

Bytomskiej  na  odcinku  od  ul.  Bolesława  Chrobrego  do  ul. 

Młyńskiej” oraz „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu wzdłuż ulic: Marcina Lutra, 

Plac  Krakowski,  Wiktora  Brysza  i  Wolności”)  i  wykonawca  nie  usunął  tych  wątpliwości  w 

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – skład rozpoznający spór wskazuje jak niżej. 

Izba ustaliła, że w ramach warunku udziału w przetargu, dysponowania odpowiednią 

kadrą,  zamawiający  wymagał  osoby,  która  będzie  pełnić  odrębną  funkcję  kierownika  robót 

drogowych w zakresie torowisk posiadającą „doświadczenie zawodowe przy realizacji trzech 

zakończonych  zadań,  zdobyte  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  15  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  torowiska  tramwajowego 

o 

długości  co  najmniej  500  m  pojedynczego  toru,  każde  zadanie,  na  stanowisku/ 

stanowiskach:  kierownika  budowy  lub  kierow

nika  robót”  (tak  lit.  d  ppkt  2  pkt  2  rozdziału 

V SIWZ)

. Dalej ustalono, że w ramach wykazu osób, który przystępujący Polimex złożył na 

wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2020 r. (lit. c pkt 1 wezwania), na kierownika 

robót  drogowych  w  zakresie  torowisk  wskazano  pana  K.K.  (pkt  4  str.  1  wykazu  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego),  którego 

doświadczenie  dla  spełnienia  wymaganej  zdolności  zawodowej  to  w  spornym  zakresie:  – 

zadanie nr 48 

„Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu w ul. Bytomskiej na odcinku 

od  ul.  Bolesława  Chrobrego  do  ul.  Młyńskiej”,  zakres  prac:  przebudowa  torowiska 

tramwajowego  (długość  pojedynczego  toru  1,912  kmpt)  (poz.  4  ze  str.  5  wykazu  osób),  – 

z

adanie nr 52 „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu wzdłuż ulic: Marcina Lutra, 

Plac  Krakowski  Wiktora  Brysza  i  Wolności”,  zakres  prac:  przebudowa  torowiska 

tramwajowego (długość pojedynczego toru 1,595 kmpt) (poz. 5 ze str. 5 wykazu osób). 

Następnie ustalono, że wezwaniem z dnia 2 listopada 2020 r., na podstawie art. 25 

ust. 1 

p.z.p., zamawiający zapytał przystępującego Polimex, co do zadania nr 48 i zadania nr 

52, czy na te zadania zostały wydane odrębne pozwolenia na budowę (lit. a pkt 2 wezwania 

z 02.11.2020  r.).  Wezwanie 

to,  zgodnie  z  jego  treścią,  nie  miało  wyjaśniać  wątpliwości 

zamawiającego  w  przedmiocie  zakresu  robót  na  wskazanych  inwestycjach,  a  dotyczyło 

pozwolenia na  budowę.  Zatem  zarzut  opierający  się na  założeniu,  że  wykonawca rzekomo 

nie  wyjaśnił  wątpliwości  zamawiającego  dotyczących  charakteru  robót  został  oddalony, 

ponieważ  rzeczonych  wątpliwości  zamawiający  nie  posiadał  i  nie  znalazło  potwierdzenia  w 

dokumentacji postępowania, że takowe istniały, a w konsekwencji, że wzywano wykonawcę 

do ich wyjaśnienia.  

Nie 

potwierdziło  się  również  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.  Po  pierwsze, 

umknęło uwadze strony, że przed eliminacją wykonawcy z postępowania na zamawiającym 

ciążą ustawowe obowiązki polegające na konieczności wezwania do uzupełnienia wadliwego 

potencj

ału  podmiotowego  (art.  26  ust.  3  p.z.p.),  kiedy  w  zakresie  zarzucanego  braku 

przystępujący  Polimex  nie  był  wzywany  do  uzupełnienia,  więc  nie  doszłoby  do  jego 

wykluczenia.  

Po drugie, w ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił środek dowodowy w postaci 

wyk

azu  osób  w  korelacji  z  brzmieniem  omawianego  warunku  udziału  w  przetargu. 

Wątpliwości  odwołującego  wywołała  nazwa  zadania,  odwołujący  uważa  bowiem,  że 

modernizacja  torowiska  nie  jest  budową,  ani  przebudową  torowiska.  Skład  orzekający  nie 

podzielił  tego  stanowiska  strony.  W  wykazie  osób  wskazano,  że  zakres  prac  dla  obu 

spornych  zadań  modernizacji  stanowiła  przebudowa  torowiska  tramwajowego,  zaś 

odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Zarzut  postawiono  również  z  pominięciem 

tej treści wykazu osób. Zamawiający bezpośrednio ze złożonego dowodu na potwierdzenie 

posiadania wymaganej 

zdolności zawodowej powziął wiedzę o zakresie prac wykonanych w 

ramach dwóch zadań, który to zakres (przebudowa torowiska tramwajowego) wprost wpisuje 

się  w  wymagania  warunku  udziału  w  przetargu  z  lit.  c  ppkt  2  pkt  2 rozdziału  V  SIWZ. 

Ponadto, 

odwołujący  nie  kwestionował  zakresu  robót  wykonanych  w ramach  rzeczonych 

inwestycji. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza oddaliła zatem zarzut nr 3 z petitum odwołania jako zarzut 

bezzasadny. I jed

ynie dodatkowo należy zaznaczyć, że zamawiający i przystępujący Polimex 

złożonymi  dowodami  w  postaci  dokumentów  (informacja  Tramwaje  Śląskie  S.A.  w 

Chorzowie  z  12.01.2021  r.  ze  skanami  dzienników  budowy  oraz  informacja  Tramwaje 

Śląskie  S.A.  w Chorzowie  z  07.01.2021  r.  z  odpisem  poświadczenia  wykonania  robót 

budowlanych)  jednoznacznie  udowodnili,  że  w  ramach  zadania  „Modernizacja  torowiska 

tramwajowego  w 

Zabrzu  w  ul.  Bytomskiej  na  odcinku  od  ul.  Bolesława  Chrobrego  do  ul. 

Młyńskiej”  (zadania  nr  48)  i  zadania  „Modernizacja  torowiska  tramwajowego  w  Zabrzu 

wzdłuż  ulic:  Marcina  Lutra,  Plac  Krakowski  Wiktora  Brysza  i  Wolności”  (zadania  nr  52) 

wykonano przebudowę torowiska tramwajowego. 

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 

art.  7 ust.  3 

p.z.p.,  który  odwołujący  powiązał  z  pozostałymi,  oddalonymi  przez  Izbę 

zarzutami. 

Zarzut  ten  został  niepotwierdzony  w  ustalonym  stanie  sprawy,  ponieważ  nie 

wykazano,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  był  nieprawidłowy,  czy  żeby  doszło  do 

naruszenia  naczelnych  zasad  p.z.p.  Nie  udowodniono 

również,  aby  w  ustalonym  stanie 

rzeczy 

zaniechano wykluczenia przystępującego Polimex z przetargu.  

Skład orzekający wskazuje również, że odwołujący przedłożył pismo z dnia 3 grudnia 

202 r. Burmistrza Łomianek, pismo z dnia 7 października 2020 r. Podlaskiego Zarządu Dróg 

Wojewódzkich  w  Białymstoku,  pismo  z  dnia  9  października  2020  r.  Urzędu  Miasta  w 

Piotrkowie  Trybunalskim,  pismo  z  dnia  16  października  2020  r.  Prezydenta  Miasta 

Świętochłowice, wraz z wnioskami o udostępnienie informacji publicznej oraz trzy wydruki ze 

strony  internetowej  Przetargi  eGospodarka. 

Powyższe  dowody  dotyczą  zarzutów 

wniesionych z 

uchybieniem terminu i zostały przez Izbę pominięte. 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadków,  tj.  zarządu 

Trakcja  PRKiI  S.A.  w  Warszawie,  na  okoliczność  wskazania  wszystkich  umów  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  które  zostały  rozwiązane  przed  czasem  z  Trakcja  PRKiI  S.A.  lub 

przez  Trakcja  PRKiI 

S.A.  oraz  powodów  takiego  stanu  rzeczy.  Skład  orzekający  pominął 

wniosek dowodowy, ponieważ w ocenie Izby został on powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 

ust. 6 p.z.p.). Na marginesie należy dodać, że dowód z przesłuchania strony, pomijając już 

jego  chara

kter,  byłby  w  zakresie  powodów  rozwiązania umów  dowodem pochodnym, kiedy 

członkowie  zarządu  mieliby  przekazać  informacje,  które  powzięli  od  osób  realizujących 

inwestycje.  Jak  również  dowodzenie  w  procesie  przed  Izbą  należy  utożsamiać  z 

czynnościami  strony,  zmierzającymi  do  przekonania  składu  rozpoznającego  spór  o 

prawdziwości  przedstawianych  twierdzeń  faktycznych,  a  nie  do  uzupełniania  podstawowej 

treści  odwołania.  Dowody  przeprowadza  się  celem  wykazywania  faktów,  a  nie  celem 

poszukiwania  ewentualnych  innyc

h  dowodów.  Powoływanie  tych  dowodów  należało  zatem 

rozpatrywać nie w kategoriach zabiegów strony o dotarcie do prawdy co do faktów, a raczej 

jako  wyraz  przyjętej  taktyki  procesowej  w  zakresie konwalidacji  braków  w  twierdzeniach  co 

do okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odwołania. 

Skład  orzekający  pominął  także  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań 

dyrektor  ZDW  Kraków,  na  okoliczność  przyczyn  odstąpienia  od  umów  zawartych 

z 

przystępującym, ponieważ został on powołany dla zwłoki, a okoliczności, które miałyby nim 

zostać  wykazane  zostały  już  wykazane  innymi  dowodami  –  tyle,  że  nie  doprowadziły  do 

korzystnych  dla  odwołującego  wniosków.  Nie  można  również  tracić  ze  wzroku,  że  osoby 

reprezentujące  ZDW  Kraków  kilkukrotnie  wypowiadały  się  na  okoliczność  rozwiązania  tych 

umów,  także  składając  obszerne  wyjaśniania  i  przekazując  materiał  źródłowy  w  przetargu 

(odpowiedź  na  wniosek  zamawiającego  z  dnia  15  października  2020  r.  o  wskazanie 

informacji  o przyczynach  wypowiedzenia  umowy  zawartej  z  Tra

kcją  PRKiI  S.A.  w 

Warszawie). Informacji tych udzieliła właśnie pani dyrektor K. W.-M., czyli osoba składająca 

oświadczenie o  odstąpieniu od  umów  w  imieniu  ZDW Kraków. Odwołujący  nie zdecydował 

także na wskazanie w zakresie jakich okoliczności rozwiązania umów ZDW Kraków jeszcze 

się  nie  wypowiedziało.  Określenie  okoliczności,  na  które  ma  zostać  przeprowadzony  dany 

dowód,  zgodnie  z  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodowego,  jest  obowiązkiem  strony 

zgłaszającej  dany  wniosek  dowodowy,  zaś  przeprowadzenie  dowodu  ma  służyć 

udowodnieniu  okoliczności,  o  istnieniu  której  dana  strona  twierdzi,  a  nie  poszukiwaniu 

kolejnych

, które mogłyby się okazać dla tej strony korzystne. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza norm

y prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. 

Ponadto, w dniu 21 stycznia 2021 r. odwołujący złożył wniosek o ponowne otwarcie 

rozprawy  na  podstawie  art.  191  ust.  3  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  Izba  otwiera  na  nowo 

zamkniętą  rozprawę,  jeżeli  po  jej  zamknięciu  ujawniono  okoliczności  istotne  dla 

rozstrzygnięcia odwołania, Izba oddaliła wiosek strony.  

Jak  trafnie  wskazano  w  wyroku  z  dnia  23  października  2019  r.  sygn.  akt:  KIO 

2007/19,  którego  stanowisko  podziela  skład  orzekający,  Izba  otwiera  na  nowo  zamkniętą 

rozprawę,  jeżeli  po  jej  zamknięciu  ujawniono  okoliczności  istotne  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na 

rozstrzygnięcie  sprawy,  jednakże  ratio  legis  cytowanego  przepisu  nie  oznacza  możliwości 

dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, 

k

tóre  ujawniły  się  już  po  zamknięciu  rozprawy.  Chodzi  więc  o  takie  dowody,  o  których 

istnieniu  uczestnik  postępowania  wcześniej  nie  wiedział  i  przy  zachowaniu  należytej 

staranności  nie  mógł  się  dowiedzieć.  Natomiast  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Apelacyjnego  w 

Szczecinie  z  dnia  7  grudnia  2016 

r.  sygn.  akt:  I  ACa  1081/15  (por.  także  wyrok  Sądu 

Apelacyjnego  w  Poznaniu  z  dnia  14 

stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie 

rozprawy  jako  akt  procesowy  jest  doniosłe  prawnie,  a  jej  otwarcie  musi  być  uznane  za 

sytuację wyjątkową. (…) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy 

też  zarzucająca  w  apelacji  Sądowi  I  instancji  zaniechanie  uwzględnienia  wniosku  w  tym 

zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały  się jej 

wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym 

chodzi  o  fakty  nowe  - 

jakościowo  różne  od  wcześniej  istniejących  lub  o  okoliczności  już 

wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, 

Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 

kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, 

Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać 

na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej 

istniejących.  Nie  uzasadnia  żądania  otwarcia  rozprawy  na  nowo  jedynie  stwierdzenie 

potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem 

przedstawionym  przez  stronę  przeciwną  na  rozprawie,  jeśli  potrzeba  ta  nie  opiera  się  o 

okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu.  

Izba wskazuje, że chociaż przywołany wyrok Sądu Apelacyjnego zapadał na gruncie 

przepisów  procedury  cywilnej,  to  jednak  nie  sposób  nie  zauważyć  trafności  i  adekwatności 

podnoszonej tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Krajową Izbą 

Odwoławczą,  ze  względu  na  zbieżność  art.  191  ust.  3  p.z.p.  i  art.  316  §  2  k.p.c.  Zatem 

ponowne 

otwarcie  rozprawy  może  nastąpić  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach,  kiedy 

strona  wykaże  ujawnienie  się  okoliczności  nieznanych  jej  wcześniej  (nowych  faktów  lub 

modyfikacji faktów wcześniej istniejących, przy tym zmiana powinna nastąpić po zamknięciu 

rozprawy),  a 

także  wpływ  tych  okoliczności  na  postępowanie,  przejawiający  się  w  tym,  iż 

mogą one skutkować jego innym wynikiem, niż gdyby nie zostały rozpoznane.  

W  ocenie  Izby  przywołane  we  wniosku  odwołującego  okoliczności  nie  uzasadniają 

twierdzenia, iż odwołujący nie mógł ich powołać przed zamknięciem rozprawy, tym bardziej, 

że  we  wzmiankowanym  piśmie  nie  uzasadnił  przyczyn,  dla  których  rzekomo  nie  mógł  ich 

przedstawić  wcześniej.  Odwołujący  wskazał,  że  ujawnione  dokumenty  (nakaz  zapłaty 

z 23.10.2020 r. oraz  pozwy z 13.08.2020 r. i z 29.12.2020 r.) 

nie były mu wcześniej znane, 

a 

jednocześnie odwołujący nie mógł uzyskać ich na wcześniejszym etapie postępowania. 

Izba  wskazuje,  że  dokumenty  te  są  wtórne  wobec  wyjaśnień  przystępującego 

Polimex z 6 października 2020 r. wraz z załącznikami, na których oparto zarzuty odwołania, 

a także są wtórne wobec informacji od ZDW Kraków z dnia 19 października 2020 r. Ponadto, 

na  str.  15 i 

16  odwołania  wskazano  „Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  (…)  w  dniu 

r.  wniósł  do  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  pozew  o  zapłatę  kary  umownej 

naliczonej  w  związku z odstąpieniem.  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie dniu 23.10.2020  r.  wydał 

nakaz zapłaty. Sprawa jest w toku.” (zostało to powtórzone w załączniku nr 5 do odwołania – 

pismo ZDW Kraków z 27.11.2020 r. str. 5). Zatem w odwołaniu oraz dowodzie załączonym 

do  odwołania  wprost  mowa  o  pozwie  ZDW  w  Krakowie  z  13  sierpnia  2020  r.  i  nakazie 

zapłaty  z 23  października  2020  r.,  których  strona  nie  pozyskała  na  rozprawę,  pomimo 

posiadania  wiedzy  o  nich  i 

rozpoczęła  starania o  otrzymanie  przedmiotowych  dokumentów 

dopiero  po  jej  zamknięciu.  W  piśmie  ZDW  Kraków  z  dnia  27  listopada  2020  r.  na  str.  9 

zamawiający wskazuje na okoliczność nieuiszczenia przez wykonawcę Trakcja PRKil S.A. w 

Warszawie  kar  umownych,  o  co  wystąpi  na  drogę  sądową,  dotyczy  to  pozwu  ZDW  w 

Krakowie  z  29  grudnia  2020  r.  Z

aś  zgodnie  z  pismem  ZDW Kraków  z  21  stycznia 2021  r., 

złożonym  wraz  z  wnioskiem  o  ponowne  otwarcie  rozprawy,  odwołujący  zwrócił  się  o ww. 

dokumenty  20  stycznia  2021 r., 

rzekomo  z  powodu  dowodów  złożonych  przez 

przystępującego Polimex na rozprawie, co nie jest prawdą, skoro już o zaistniałych sporach 

odwołujący  wiedział  w  momencie  składania  odwołania  i  nie  dołożył  staranności,  aby 

spóźnione obecnie dokumenty pozyskać na rozprawę. 

Konkludując,  odwołujący  nie  wykazał  ujawnienia  się  po  zamknięciu  rozprawy 

okoliczności  nowych  lub  modyfikacji  okoliczności  wcześniej  istniejących,  które  nastąpiło  po 

zamknięciu  rozprawy.  Jak  również  nie  uzasadnia  ponownego  otwarcia  rozprawy 

stwier

dzenie  przez  stronę  konieczności  odniesienia  się  lub  powołania  dowodów  w  związku 

ze  stanowiskiem  zamawiającego  i  przystępującego  na  rozprawie,  skoro  potrzeba  ta  nie 

została oparta na okolicznościach mających cechy nowości w wyżej wskazanym rozumieniu. 

Pozy

tywne  rozpoznanie  wniosku  nie  jest  możliwe  także  z  powodu  braku  potwierdzanie  się 

stanowiska  odwołującego,  że  dochował  należytej  staranności  w  zakresie  zebrania 

dodatkowego materiału dowodowego, który przedłożył wraz z wnioskiem.  

I  jedynie  dodatkowo 

należy  zauważyć,  że  znacząca  część  omawianego  wniosku  to 

próba  transponowania  przez  odwołującego  swojej  dodatkowej  argumentacji  dotyczącej 

stanowiska  zamawiającego  zawartego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  podnoszonego  na 

rozprawie.  Odwołujący  chce  uzupełnić  nie  tylko  wniesione  odwołanie,  ale  i  dodatkowo 

odnieść  się  do  argumentacji,  co  do  której  zabierał  głos  na  rozprawie.  Korzystanie  z 

uprawnień  procesowych,  wprawdzie  wyglądające  jak  mieszczące  się  w  granicach 

wyznaczonych treścią przepisów proceduralnych, ale podejmowanie niezgodnie z celem dla 

których  je  ustanowiono  nie  zasługuje  na  ochronę  prawną.  Procedura  postępowania  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą nie zna co prawda pojęcia „nadużycia prawa procesowego”, które 

jest  nowością  nawet  na  gruncie  postępowania  cywilnego,  ale  nie  zmienia  to  oceny,  iż 

uprawnienie  procesowe  (tu:  wniosek  o  ponowne  otwarcie  zamkniętej  rozprawy)  należy 

wykorzystywać,  z  samej  natury,  w celu,  w  jakim  zostało  przewidziane.  Tymczasem  w 

niniejszym sporze uprawnienie to zostało wykorzystane nie w tym celu, a aby wprowadzić do 

materiału  procesowego  dodatkowe  twierdzenia  i  dowody,  które  co  prawda  mogły  być 

powołane wcześniej – o ile strona działałaby z należytą starannością, ale wprowadzone nie 

zostały. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 

1  w  zw.  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

obciążając 

odwołującego, 

jako 

stronę 

przegrywającą, 

kosztami 

postępowania 

odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez wykonawcę wpis i koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika  zamawiającego,  zasądzone  na  podstawie  złożonej  faktury  VAT,  zgodnie  z 

kwotą wynikająca z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………