KIO 3303/20 KIO 3336/20 WYROK dnia 14 stycznia 2021 r.

Stan prawny na dzień: 19.02.2021

Sygn. akt: KIO 3303/20

KIO 3336/20

WYROK

z dnia 14 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2021

r. odwołań wniesionych

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020r. przez:

A. wykonawc

ę TK Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Kijowska 10/12a

B.

wykonawcę Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Finansów

Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 12

przy udziale

wykonawcy Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 zgłaszającego swoje przystąpienie

w sprawie sygn. akt KIO 3303/20 po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy T-

Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Marynarska 12

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 3303/20 i KIO

3336/20 po stronie zamawiającego

przy udziale

wykonawcy TK Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie

sygn. akt KIO 3336/20 po stronie zamawiającego

orzeka :

A. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3303/20 w zakresie zarzutu

naruszenia przez zamawiającego

art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

przez: a) n

iewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, udzielonych

przez T-

Mobile S.A. i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są wystarcza-

jące do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do przed-

miotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile S.A. z uwagi na

fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, b) zanie-

chania odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w sto-

sunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, a to z powodu nieuwzględnienia bądź zaniżenia niezbędnych

kosztów świadczenia usług dotyczących zakupu urządzeń dedykowanych do tego projektu,

zapewnienia medium, a nadto nieuwzględnienia kwot kar umownych związanych z awariami

łączy

i oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

1B. oddala odwołanie w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3336/20 w całości,

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TK Telecom spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a i wykonawcę

Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20 i:

2.1. zalicza na poczet po

stępowania odwoławczego kwotę 30 000zł. 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TK Telecom spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a i

wykonawcę Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 18/20

tytułem wpisów od odwołań,

zasądza od wykonawcę TK Telecom spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a na rzecz

wykonawcy T-Mobile Pols

ka Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Marynarska 12

kwotę 3 600zł.zł. gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –

Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….

Sygn. akt KIO 3303/20

KIO 3336/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie przez wykonawcę usługi transmisji danych na rzecz zamawiającego w lokalizacjach
przez niego wskazanych oraz świadczenie usług towarzyszących" zostało wszczęte ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 127-310977 w dniu 3 lipca

2020 r.

W dniu 4 grudnia 2020r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty T-

Mobile Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.

Sygn. akt KIO 3303/20

W dniu 14 grudnia 2020r.

wykonawca TK Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Kijowska 10/12a – dalej odwołujący wniósł odwołanie. odwołanie zo-

stało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 maja

2018r. udzielonego przez

członka zarządu i prokurenta zgodnie z reprezentacją ujawnioną w

KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 14 grudnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie ujawnie-

nia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami dotyczących

wyliczenia ceny w

postępowaniu przez T-Mobile S.A. tj. pisma T-Mobile S.A. z dnia 13 listo-

pada 2020 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art.

90 ust. la ustawy, z dnia 6 listopada 2020 r.

2. art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2020 r. nr 19130 („UZNK") przez

uzna

nie, że informacje zawarte we wskazanych w pkt 1 oświadczeniach i dokumentach sta-

nowią tajemnicę przedsiębiorstwa T-Mobile S.A., pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

3. Art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. .1 i- ust. 3 ustawy w zw. z art, 91 ust. 1 ustawy przez prowadzenie

postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości oraz dokonanie wybo-

ru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana przez odwołującego pod

kątem wykazania przez T-Mobile S.A., że nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieujawnienie i nieudostępnienie odwołującemu w cało-

ści treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny zło-

żonych w postępowaniu, tj. pisma T-Mobile S.A. z dnia 13 listopada 2020 r. złożonego w od-

powiedzi na wezwanie

zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, z dnia

6 listopada 2020 r., pomimo, że T-Mobile S.A. nie wykazał, ze zastrzeżone informacje stano-

wią tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy, co stanowi również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt

1 i pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. z uwagi na fakt, iż oferta

ta jest niezgodna z przepisami ustawy

i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

a ponadto z ostrożności procesowej, w przypadku gdy Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że

termin wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniej biegnie od dnia za-

wiadomienia przez

zamawiającego o dokonaniu tej czynności, bez względu na fakt nieujaw-

nienia i nieudostępniania odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z za-

łącznikami, dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu przez T-Mobile S.A.,

niezbędnych do zbadania i oceny oferty T-Mobile S.A pod kątem zaistnienia podstaw odrzu-

cenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy:

4. art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez:

a)

Niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, udzielonych przez

T-

Mobile S.A. i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są wystarczające

do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile S.A. z uwagi na fakt,

iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

b) zaniechania odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny, a to z powodu nieuwzględnienia bądź zaniżenia niezbęd-

nych kosztów świadczenia usług dotyczących zakupu urządzeń dedykowanych do tego pro-

jektu, zapewnienia medium, a nadto nieuw

zględnienia kwot kar umownych związanych z

awariami łączy.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

2. odrzucenia oferty T-

Mobile S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, tj. z uwagi, iż

oferta jest niezgodna z ustawą, oraz że jej złożenie z uwagi na niezasadne zastrzeżenie ta-

jemnicy informacji jej dotyczących stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę tego żądania nr 2 nakazanie zama-

wiającemu:

odtajnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu przez T-Mobile S.A., tj.

pisma z dnia 13 listopada 2020 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o

którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy;

a nadto, ewentualnie w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni zarzutu

dotyczącego zaniechania ujawnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści oświadczeń

i dokumentów, wraz z załącznikami dotyczących wyliczenia ceny złożonych w postępowaniu

dokonanie ponownego badania i oceny wyjaśnień wykonawcy T-Mobile S.A. dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu;

5. odrzucenia oferty T-Mobile S.A. na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówie-

nia;

przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem

ofert odrzuconych.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz poniósł lub może po-

nieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołu-

jącego została sklasyfikowana na drugim miejscu, a odwołujący jest zainteresowany uzyska-

niem zamówienia. Złożone przez T-Mobile S.A. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny nie

zostały odwołującemu udostępnione, w związku z czym odwołujący nie mógł zweryfikować

ich treści. Odwołujący w szczególności nie miał możliwości zweryfikowania pod kątem ofe-

rowania rażąco niskiej ceny oferty i zaistnienia podstaw odrzucenia oferty.

Z ostrożności podniósł, iż zamawiający dokonał wyboru oferty T-Mobile S.A., która powinna

podlegać odrzuceniu wskutek niewykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał również na utrwaloną w praktyce orzeczniczej funkcję reklamacyjną i

sygnaliz

acyjną, którą ma prawo wykonać odwołujący, a która ma na celu zapewnienie, aby

postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy.1

Udostępnione odwołującemu wyjaśnienia T-Mobile S.A. w zakresie dotyczącym wyliczenia

ceny obejmują jedynie ogólnikowe twierdzenia o tym, że zaoferowana cena pozwala na rea-

lizację przedmiotu zamówienia, uwzględnia wszystkie koszty z tym związane oraz że brak

jest podstaw do uznan

ia, że cena ta jest rażąco niska.

Dodatkowo, z

amawiający udostępnił uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaofero-

wanej przez T-

Mobile S.A. ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, sprowadzające się przede

wszystkim do przytoczenia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2

UZNK oraz szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (z lat 2010-2013).

Odwołujący podniósł, że zaniechanie czynności udostępnienia żądanych dokumentów jest

czynnością sprzeczną z ustawą. W ocenie odwołującego prawidłowa analiza informacji za-

wartych w zastrzeżonych dokumentach musi prowadzić do wniosku, że nie zawierają one

informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i winny zostać udostępnione od-

wołującemu.

W ocenie

odwołującego, jedyny powód zastrzeżenia tych informacji i brak ich ujawnienia

przez

zamawiającego, to chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów przez konkurencję, ponie-

waż dokumenty te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Takie przypusz-

czenie jest o t

yle uzasadnione, że kwoty jaką zamawiający zamierzył przeznaczyć na sfinan-

sowanie zam

ówienia przekroczyła kwotę 77 mln zł zaś oferta T- Mobile wynosiła niewiele

ponad 8 ml

n zł co wskazuje na znaczne prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny (o czy

mowa w pkt 2 poniżej).

Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. 3 ustawy jest naczelną zasadą, na

której opiera się całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Realizuje ona

konstytucyjną zasadę jawności działań podmiotów publicznych. Z tych względów, wszelkie

wyjątki od tej zasady powinny być stosowane ze szczególną ostrożnością. Krajowa Izba Od-

woławcza wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania

przez zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonaw-

ca zastrzega wszy

stkie bądź większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie utrud-

nieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty .

Zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy

, wykonawca może zastrzec, że część informacji zawartych w

ofercie nie może być udostępniona innym wykonawcom w przypadku, gdy są to informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK oraz pod warunkiem,

że wykonawca wykaże ten fakt.

Stosownie do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK, przez ta-

je

mnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się przy tym, że aby wykonawca skutecznie mógł po-

woływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że informacje podlegające ochro-

nie spełniają zarówno przesłanki formalne, jak i przesłanki materialne. Za przesłanki formal-

ne uznaje się wykazanie okoliczności, że dana informacja nie została ujawniona do wiado-

mości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Natomiast przesłanka materialna polega na wykazaniu, że dana informacja jest informacją

techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inną informacją posiadającą wartość gospo-

darczą.

W kontekście obowiązku wykazania spełnienia tych przesłanek, podkreślenia wymaga, że

nie jest wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest

wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach, które mają

charakter obiektywny i weryfikowalny, oraz powinny być poparte dowodami. W orzecznictwie

KIO podkreśla się, że sfomułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obo-

wiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem, „użyte przez ustawodawcę w

art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy sf

ormułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykaza-

nia", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako

obowiązek nie tylko jako przedstawienie pełnej argumentacji, ale też "dowiedzenia", że in-

formacje te mają właśnie taki charakter, przy wykorzystaniu dostępnych wykonawcy środków

dowodowych. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności powinny być bowiem wykazane, co

należy rozumieć, jako nie tylko uzasadnione, ale też, w przypadku, gdy rodzaj informacji na

to pozwala, udowodnione.

Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom bio-

rących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, na dokonywanie za-

strzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności podjęcia uprzednich konkretnych

działań zapewniających zachowanie ich poufności, co mogłoby prowadzić do złamania kolej-

nych zasad postępowania o dzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania ucz-

ciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców".

Odnosząc to do analizowanego stanu faktycznego, za bezsporne zdaniem odwołującego

uznać należy, że jedyne dowody, które T-Mobile przedstawił w celu wykazania przesłanek

określonych w art. 11 ust. 2 UZNK to „dokumenty potwierdzające stosowanie w przedsiębior-

stwie wykonawcy

rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań nakładanych na pra-

cowników i współpracowników wykonawcy w celu zachowania poufności istotnych dla wyko-

nawcy

" (str. 12, pkt 10 wyjaśnień), które również nie zostały udostępnione odwołującemu.

Odwołujący jednak uznał, że ww. dokumenty zostały przedstawione jedynie na okoliczność

spełnienia jednej z trzech przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 UZNK, a mianowicie, że

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu na-

leżytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. T-Mobile w żaden sposób

nie udowodnił spełnienia pozostałych przesłanek, w szczególności posiadania przez zastrze-

żone informacje wartości gospodarczej.

P

odkreślił, że brak udostępnienia dokumentów potwierdzających stosowanie w przedsiębior-

stwie T-

Mobile polityk bezpieczeństwa, pomimo braku uzasadnienia zastrzeżenia ich poufno-

ści świadczy o braku staranności zamawiającego i bezkrytycznym przyjęciu wyjaśnień T-

Mobile, bez dokonania ich analizy pod kątem spełnienia przesłanek ich zastrzeżenia.

W doktrynie wskazuje się, że na gruncie UZNK, ochronie podlegają wyłącznie informacje,

które odznaczają się wartością gospodarczą, co oznacza, że wymóg posiadania wartości

gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica informacje stanowią element konstytutywny

tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacja posiadająca wartość gospodarczą musi być dla wy-

konawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów, co

powinno być jednoznacznie wykazane (a nie jedynie wyjaśnione). Warunkiem sine qua non

w ramach pierwszej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa jest posiadanie przez daną infor-

mację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,

technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dl

a przedsiębiorstwa może być

przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źró-

dłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że po-

zostanie poufna .

Tymczasem, w złożonym przez T-mobile S.A. uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przed-

siębiorstwa wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny brakuje wykazania (co należy odróżnić

od wyjaśnienia) jaki negatywnych wpływ na działalność tego wykonawcy mogłoby mieć

ujawnienie tych informacji. Nie wykaza

no również, wartości gospodarczej zastrzeżonych in-

formacji, a tylko takie informacje mogą podlegać ochronie.

W przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie, że „informacje za-

warte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wypełniają definicję tajemnicy

przedsiębiorstwa, gdyż mają dla T-mobile wartość gospodarczą. Zawierają one przedstawie-

nie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na obniżenie

kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how

dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez T- Mobile. Informacje te mają znaczenie

z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej T-

Mobile, gdyż ujawniają konkretne dane liczbo-

we, elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania oraz informację o

podmiotach współpracujących z Wykonawcą".

T-

Mobile upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji jedynie w tym, że „mają

charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia

przez T-Mobile". T-

Mobile nie wykazał na czym polega unikalny charakter wyceny oferty, z

jakich względów sposób kalkulacji oferty stanowi „know-how" i w jaki sposób ujawnienie tych

wyjaśnień może „doprowadzić do przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami

rynku". Idąc tym tokiem rozumowania, należałoby uznać, że każdy uczestnik rynku posiada

własne „know-how" w zakresie sporządzania wyceny ofert i w konsekwencji odmówić wyko-

nawcom biorącym udział w postępowaniu jakiejkolwiek możliwości weryfikacji prawidłowości

kalkulacji oferty.

Takie działanie stanowi naruszenie zasady jawności postępowania publicznego, co zresztą

potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „przedsiębiorcy de-

cydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwen-

cji jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach pu-

blicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych

informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze

względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze pod-

staw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa" .

W jednym z wyroków , Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu odtajnić w cało-

ści wyjaśnienia wykonawcy dotyczące rażąco niskiej ceny, który powoływał się na ryzyko

zachwiania równowagi konkurencyjnej wskutek ujawnienia wyjaśnień ceny wskazujących na

politykę cenową wykonawcy, w tym oferowane upusty, rabaty oraz elementów kosztotwórcze

z uwagi na brak wykazania, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W

ww. wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że „ujawnienie wyjaśnień dotyczą-

cych zaoferowanej ceny za wykonanie konkretnej u

sługi w “konkretnym postępowaniu nie

może być .automatycznie utożsamiane z ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy (...) wy-

konawca nie wyjaśnił „w jaki sposób ujawnienie może spowodować utratę pozycji rynkowej

wykonawcy (...), nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki

cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłoby go narazić na szkodę (...) nie

wykazała istnienia związku przyczynowo skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a

ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił możliwości poniesienia takiej szkody".

Powyższe argumenty mają w pełni zastosowanie do wyjaśnień dotyczących ceny złożonych

przez T- Mobile S.A. w

postępowaniu.

T-

Mobile S.A. powinien wykazać również istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomię-

dzy ujawnieni

em informacji, a ewentualną szkodą oraz co najmniej uprawdopodobnić możli-

wość poniesienia tej szkody. W orzecznictwie przyjmuje się, że wykonawcy powinni wykazać

zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie

zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody,

przy czym możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona.

UZNK określa naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa jako czyn uzasadniający odpowie-

dzialność cywilnoprawną, a w pewnych okolicznościach, jako czy uzasadniający odpowie-

dzialność karną. Tym samym, kluczowe jest wykazanie szkody wynikającej z ujawnienia in-

formacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, czego w ocenie odwołującego, T-Mobile

S.A. nie uczynił.

Na koniec odwołujący podkreślił, że ocena, czy wykonawca podjął odpowiednie działania

mające na celu utrzymanie w poufności określonych dokumentów powinna być dokonywana

przez pryzmat wymaganej od wykonawcy należytej staranności. Odpowiedni poziom tej sta-

r

anności powinien być oceniany z uwzględnieniem przede wszystkim sytuacji określonego

wykonawcy, w szczególności skali i formy prowadzonej przez niego działalności, specyfiku

rynku i charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Tymczasem, argu-

menty przedstawione powyżej wskazują, że T-Mobile S.A. nie dochował należytej staranno-

ści w tym zakresie, zaś zamawiający nie przeprowadził badania i oceny wyjaśnień T-Mobile

S.A. pod kątem spełnienia przez te wyjaśnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w

art. 11 ust. 2 UZNK. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia poufności wyjaśnień jedyne

w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości. Utrzymanie takie-

go zastrzeżenia stanowi rażące naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy ale również zasady równego

traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, także art. 89 ust. 1 pkt

1 ustawy.

Art. 90 ust. 2 ustawy

stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3 ustawy

, zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosun-

ku do przedmiotu zamówienia.

Nie mo

że budzić wątpliwości, że przedmiotem orzeczenia Izby w kontekście postawionego

przez

odwołującego zarzutu może być wyłącznie zbadanie prawidłowości czynności zama-

wiającego polegającej na ocenie złożonych przez T-Mobile wyjaśnień i prawidłowość decyzji

o b

raku odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Uwzględniając powyższe, rozstrzygnięcie posta-

wionego zarzutu wymagać będzie odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez

wykonawcę T-Mobile wyjaśnień, zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że cena zao-

ferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska, jest realna i daje rękojmię rzetelnego i

zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.

Skutkować to musi wnioskiem, że przedstawienie dowodów na okoliczność prawidłowości

ceny musi nastąpić wyłącznie na etapie wyjaśnień składanych zamawiającemu, a niewyka-

zanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie zamawiającego obo-

wiązek odrzucenia oferty. Wszelkie próby dowodzenia prawidłowości ceny w toku postępo-

wania odwoławczego, z powoływaniem się na okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach

należy uznać za spóźnione. Postępowanie przed Izbą nie ma na celu dokonywania czynno-

ści, które wykonawca winien realizować w toku postępowania o udzielenie zamówienia pu-

blicznego i których ocena dokonywana jest przez zamawiającego, a efekt tej oceny podlega

ewentualnie weryfikacji przez Izbę.

Zgodnie z art. 90 ust. la ustawy

, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co naj-

mniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytme-

tycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie

wymagają wyjaśnienia. Wystosowanie wezwania dla wykonawcy rodzi domniemanie zaofe-

rowania rażąco niskiej ceny, które mocą przepisu art. 90 ust. 2 ustawy zobowiązany jest oba-

lić wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień. Właściwa interpretacja norm zawartych w

powołanych przepisach prowadzi do wniosku, że wykonawca wezwany do złożenia wyja-

śnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winien przedstawić informacje i dowody na ich po-

parcie, na podstawie których zamawiający, w sposób niebudzący wątpliwości ma możliwość

rozstrzygnięcia, że relacja kosztów realizacji zamówienia występujących u danego wyko-

nawcy do ceny pozostaje na takim poziomie, że pozwala na wykonanie zamówienia za za-

proponowaną cenę i osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia muszą mieć zatem charakter wyczerpu-

jący i odnosić się do warunków konkretnego wykonawcy, nie mogą zaś stanowić informacji

ogólnych, które równie dobrze mogłyby charakteryzować każdego wykonawcę biorącego

udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Nie można również pomijać, że

wolą ustawodawcy było, aby wyjaśnienia znalazły oparcie w przedłożonych dowodach.

Wymaga podkreślenia, że zamawiający nie jest uprawniony, w świetle powołanych przepi-

sów, do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za

pomocą których T- Mobile nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione.

W

postępowaniu w ocenie odwołującego mamy do czynienia z sytuacją, w której oferta T-

Mobile S.A. jest niższa o prawie 90% od wartości zamówienia powiększonej o należny poda-

tek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o prawie 49% od

średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.

To skłania do wniosku, że istnieje znaczne prawdopodobieństwo złożenia przez T-Mobile

S.A. oferty z c

eną rażąco niską, co skutkuje koniecznością szczególnie ostrożnego podejścia

do oceny złożonych wyjaśnień.

Tymczasem, analiza udostępnionej odwołującemu treści wyjaśnień skłania do wniosku, że

okoliczności podane przez T-Mobile S.A. przestawione są na tyle ogólnie, wręcz szablonowo,

że nie można zauważyć ich jakiegokolwiek związku z tym konkretnym postępowaniem o

udzielnie zamówienia publicznego i zaoferowaną ceną.

„Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności

dokonane

j przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wyko-

nawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2

ustawy

, wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została

sk

alkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny

być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki ceno-

twórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu czy

wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedy-

nie i

luzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wyso-

kość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierają-

cej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia"

Wyjaśnienia ceny przedstawione przez T-Mobile S.A. zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa (i nie zostały udostępnione odwołującemu), tym samym nie miał on możli-

wości zapoznania się z ich treścią i odniesienia się do wskazanych w nich czynników. Biorąc

powyższe pod uwagę, odwołujący wnosi o weryfikację tych wyjaśnień przez Krajową Izbę

Odwoławczą.

Odwołujący podniósł, że mimo zastrzeżenia przez T-Mobile S.A. jako tajemnice przedsię-

biorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, to jednak znajomość rynku (w tym ofert potencjalnych

podwykonawców), a także analiza ofert składanych w innych postępowaniach, pozwala po-

stawić zarzuty potwierdzające rażąco niski charakter zaoferowanej przez T-Mobile ceny.

W dniu 15 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 18 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił

swój udział wykonawca Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania i wskazując, że ma interes w roz-

strzygnięciu korzystnym dla odwołującego, gdyż sam wniósł także odwołanie, a uwzględnie-

nie obu odwołań spowoduje, że to oferta przystępującego będzie ofertą najkorzystniejszą.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 14 września 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w

KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia

została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2020r.

W dniu 18 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wnosząc o

oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,

gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą i w jego interesie leży zachowanie tej

pozycji, nadto w wyniku uwzględnienia odwołań mogłoby dojść do odtajnienia zastrzeżonych

przez przystępującego informacji, które stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgłosze-

nie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia

19 lipca 2017r. przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do

łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana za-

mawiającemu i odwołującemu w dniu 18 grudnia 2020r.

W dniu 8 stycznia 2021r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył,

że

I.

uwzględnia w całości zarzuty nr 1 i 2 odwołania oraz zarzut nr 3 odwołania w części doty-

czącej naruszenia art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy a odnoszącej się do nieudostępnienia

odwołującemu oświadczeń i dokumentów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu wykonaw-

cy T-Mobile;

II. wnosi o oddalenie

odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutu nr 3 odnoszącego

się do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy oraz w zakresie zarzutu nr 4;

III. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego.

W związku z faktem, że ceny ofert złożonych przez wykonawców TK Telekom oraz T-Mobile

były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o co najmniej 30% niższe

od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt

1 ustawy

wezwał wykonawców TK Telekom oraz T-Mobile do udzielenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjąt-

kowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, orygi-

nalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie

może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.

z 2018 r. poz. 2177),

2) pomocy publicznej udzielonej na podstaw

ie odrębnych przepisów,

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obo-

wiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W dniu 13 listopada 2020 r. wykonawca T-

Mobile złożył pismo pt. „Odpowiedź na wezwanie”,

w którym przedstawił wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny ofertowej,

przedstawił kalkulację kosztów wraz załącznikami, jak również dołączył wyciągi z procedur

wewnętrznych dotyczących ochrony informacji oraz zobowiązanie do zachowania poufności.

Powyższe dokumenty – w przeważającej części – zostały zastrzeżone przez wykonawcę

jako tajemnica przeds

iębiorstwa.

Również w dniu 13 listopada 2020 r. odpowiedź na wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej

ceny przedstawił wykonawca TK Telekom. Podobnie jak T-Mobile, przeważająca część wyja-

śnień została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy.

Z

amawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawców. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, a

jako ofertę najkorzystniejszą wybrał w dnu 4 grudnia 2020 r. ofertę wykonawcy T-Mobile.

W dniu 14 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wy-

konawcy TK Telekom sp. z o.o.

W celu un

iknięcia wszelkich wątpliwości zamawiający wyjaśnił, że w niniejszej odpowiedzi na

odwołanie uwzględnił zarzuty odwołującego odnoszące się do nieujawnienia odwołującemu

wyjaśnień przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny (pismo przystępującego z dnia

13 listopada 2020 r. wraz z załącznikami), w związku z czym zamawiający unieważni czyn-

ność wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępni odwołującemu odtajnione dokumenty doty-

czące wyliczenia ceny lub kosztu, a następie ponownie dokona wyboru oferty najkorzystniej-

szej. Zamawiający nie uwzględnia tych zarzutów odwołania, w których odwołujący zarzuca

zamawiającemu błędną ocenę wyjaśnień ceny ofertowej przystępującego, istnienie w ofercie

p

rzystępującego rażąco niskiej ceny, czy też błędny wybór (z uwagi na rzekomo występującą

w ofercie p

rzystępującego rażąco niską cenę) oferty najkorzystniejszej. Ponadto zamawiają-

cy zwraca uwagę, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odtajnienia dokumen-

tów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu i żądał w odwołaniu udostępnienia dokumentów

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W związku z powyższym zamawiający, uwzględnia-

jąc odwołanie, udostępni odwołującemu pismo przystępującego z dnia 13 listopada 2020 r.

(tj. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny) oraz kalkulację kosztów wraz z załącznikami

(stanowiące załącznik do pisma z dnia 13 listopada 2020 r.). Zamawiający nie udostępni od-

wołującemu wyciągów z procedur wewnętrznych dotyczących ochrony informacji oraz zobo-

w

iązanie do zachowanie poufności (również stanowiące załącznik do pisma przystępującego

z dnia 13 listopada 2020 r.). Zamawiający wychodzi z założenia, że nie są to dokumenty od-

noszące się do „wyliczenia ceny lub kosztu” (nie są zatem objęte zarzutami i wnioskami od-

wołania), stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, a ponadto składane są

w celu wykazania przez

przystępującego, że przystępujący utrzymuje w tajemnicy informacje

zastrzeżone przez niego w postępowaniu (a co za tym idzie – że dokonał skutecznego za-

strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Nie odnoszą się one natomiast do merytorycznej

zawartości oferty przystępującego i jako takie są zbędne dla weryfikacji (np. pod kątem

zgodności oferty z SIWZ lub istnienia ceny rażąco niskiej) prowadzonej przez innych wyko-

nawców biorących udział w postępowaniu.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający powołał jako dowód:

ogłoszenie o dialogu technicznym poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na zapewnienie infrastruktury sieciowej i transmisji danych pomię-

dzy wszystkimi elementami sieciowymi i modułami NKSPO;

protokół dokumentujący czynności podjęte w ramach dialogu technicznego.

Przystępujący T-Mobile wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części

zarzutów odwołania TK Telekom sp. z o.o. w zakresie wskazanym w odpowiedzi na

odwołanie z dnia 8 stycznia 2021 r. Jednocześnie podtrzymał żądanie zgłoszone w

przystąpieniu do odwołania TK Telekom sp. z o.o. w przedmiocie jego oddalenia.

P

rzystępujący podniósł, że dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób

prawidłowy - jednoznacznie oznaczając te informacje, które objęte są klauzulą poufności

(w

ykonawca nie zastrzegł całego dokumentu, a tylko jego odpowiedni fragment i załączniki),

przekazując je w sposób uniemożliwiający osobom niepowołanym zapoznanie się z ich

treścią oraz wykazując spełnienie przez nie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.

Przystępujący poczynił również odpowiednie zastrzeżenie o objęciu informacji klauzulą

poufności oraz załączył dowody potwierdzające stosowanie w przedsiębiorstwie T-Mobile

procedur ochrony informacji, wykazując tym samym zasadność poczynionego utajnienia.

Informacje zawarte w wyjaśnieniach wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż

mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. Jak już wyżej wskazywano, zastrzeżona część

wyjaśnień przedstawia szczegółowe informacje dotyczące sposobu wyceny kosztów oraz

okoliczności wpływających na ich wysokość. Ponadto załączniki do wyjaśnień ujawniają

informacje dotyczące relacji i warunków handlowych. Informacje te mają znaczenie z punktu

widzenia przewagi konkurencyjnej T-

Mobile, gdyż ujawniają elementy mające korzystny

wpływ na cenę. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez

odwołującego szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wy

konawców. W wyjaśnieniach ceny wykonawca zaprezentował opracowywany i

udoskonal

any przez lata schemat kalkulacji ceny oferty, jego ujawnienie może mieć

znaczący wpływ na dalsze funkcjonowanie wykonawcy na rynku zamówień publicznych.

Wobec tego z

amawiający (pierwotnie) słusznie uznał poufność zastrzeżonych informacji.

W przedmiotowym

stanie faktycznym zastrzeżone zostały przez T-Mobile informacje

odnoszące się do podstawowych czynników wpływających na oferowaną cenę,

szczegółowego modelu wyceny projektu, kalkulacji ceny ofertowej, dowodów w postaci ofert

handlowych, faktur, korespondencji z podmiotami prywatnymi. Dane zawarte w

wyjaśnieniach ceny obrazują sposób kalkulacji ceny - przyjęte w tym celu stawki, operują

konkretnymi danymi wskazującymi na sposób pozyskiwania zasobów służących

wykonywaniu działalności, obrazują nie tylko ceny przyjęte w kalkulacji na użytek

konkretnego postępowania, ale także stosowaną marżę oraz źródła pozyskiwania zasobów,

które służą nie tylko realizacji konkretnego zamówienia, ale wiążą się z działalnością

operacyjną wykonawcy. Nie może w ocenie przystępującego budzić wątpliwości fakt, że te

dokumenty w zakresie w jakim ujawniają szczegółowe informacje dotyczące czynników

cenotwórczych, wysokości kosztów, sposobu realizacji zamówienia (które nie były

wymagane w takim stopniu szczegółowości na etapie składania ofert) oraz informacje o

wysokości otrzymywanych ofert handlowych i podmiotach z którymi wykonawca

współpracuje stanowią informacje wrażliwe dla wykonawcy. W orzecznictwie KIO i praktyce

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, utrwalił się pogląd co do poufnego

charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników

cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu Wykonawcy sposobu

obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś kalkulacji i ofert

handlowych załączanych do wyjaśnień - tytułem przykładu wskazuję na wyrok Izby z dnia 31

sierpnia 2018 r., sygn, akt: KIO 1618/18.

Wykonawca poza szczegółowym wyjaśnieniem,

dlaczego zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa T-Mobile, wprost

wskazał na dokumenty potwierdzające, że zostały podjęte stosowane środki mające na celu

zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności. Uczestnik postępowania wyjaśnił, iż w

jego przedsiębiorstwie obowiązują procedury mające na celu ochronę objętych klauzulą

poufności, czego dowodem są wyciągi z wewnętrznych procedur dotyczących ochrony

informacji - rygorystycznych polityk

bezpieczeństwa obowiązujące u uczestnika

postępowania i zobowiązań nakładanych na pracowników i współpracowników w celu

zachowania poufności informacji, w tym dotyczących wycenianych i składanych ofert.

Posiadane przez

zamawiającego informacje oraz obiektywna analiza charakteru

zastrzeżonych przez T-Mobile informacji były wystarczające dla zakwalifikowania tychże jako

t

ajemnicy przedsiębiorstwa uczestnika postępowania.

Złożone przez T-Mobile uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień ceny niejednokrotnie było już

przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Ujawnienie informacji dotyczących

wysokości i struktury ponoszonych kosztów narusza interes Uczestnika postępowania

związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i

uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych

zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza,

co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych

zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-

how T-

Mobile w zakresie wyceny kosztów realizacji danego przedmiotu zamówienia

wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny lub sprawną i należytą realizację

zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku,

tak długo, jak jest dostępne tylko temu wykonawcy.

Zastrzeżone informacje w zakresie kalkulacji ceny stanowią całość i nie jest możliwe

ujawnienie ich fragmentu bez narażenia uczestnika postępowania na ujawnienie tajemnicy

przed

siębiorstwa. Nie można odmówić uczestnikowi postępowania uprawnienia do objęcia

tych informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Na bezzasadność argumentacji odwołującego wskazuje również fakt, iż TK Telekom dokonał

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych samych informacji - TK Telekom zastrzegł

całość wyjaśnień ceny. w tym Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa podkreślił, że „sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych

informacji jako poufnych może potwierdzić ich wartość gospodarczą. ", o czym zdaje się

zapominać formułując zarzuty odwołania. Pomimo przedstawionego w wyjaśnieniach ceny

TK Telekom stanowiska, o

dwołujący kwestionuje wartość gospodarczą zastrzeżonych przez

T-

Mobile wyjaśnień, pomimo, że zastrzeżenie dotyczy tego samego rodzaju informacji, które

zostały zastrzeżone przez odwołującego. T-Mobile traktuje zastrzeżone informacja jako

poufne, więc zgodnie ze stanowiskiem odwołującego wyrażonym w uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonym do wyjaśnień ceny z dnia 13 listopada

2020 r., informacje te p

osiadają wartość gospodarczą.

Odwołujący wskazał, że celem T-Mobile było uniknięcie weryfikacji dokumentów przez

konkurencję, przy czym nie ulega wątpliwości, że analogiczny cel przyświecał wszystkim

wykonawcom, w tym

odwołującemu, który analogicznie jak T-Mobile zastrzegł całość

kalkulacji. Przedmiotowe zamówienia, ze względu na jego zakres i przedmiot jest dosyć

innowacyjne. Wymagało zastosowania niestandardowych, dedykowanych urządzeń. Wobec

tego wszelkie informacje dotyczące kalkulacji ceny oferty mają ogromne znaczenie dla

wykonawców z sektora telekomunikacyjnego. Z uwagi na to, że przedmiot zamówienia

wskazuje, że w przyszłości będą pojawiały się analogiczne postępowania, każda informacja

mogąca wpłynąć na możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia jest dla

wykonawców bardzo istotna. Z tego względu nie sposób odmówić tym informacjom wartości

gospodarczej i znaczenia dla funkcjonowania T-

Mobile na rynku usług telekomunikacyjnych.

Ujawnienie tych informacji może narazić Uczestnika postępowania na znaczące szkody

związane z udziałem w kolejnych postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia.

Przedstawiona powyżej argumentacja jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca prawidłowo

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie

miał podstaw, aby zastrzeżenie to uznać za nieskuteczne. Obiektywna analiza charakteru

zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji była zatem wystarczające dla zakwalifikowania

tychże jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Mając na uwadze, że w dniu 8 stycznia 2020 r. zamawiający uwzględnił odwołania TK

Telekom w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa należy wskazać, że

działanie to stanowi o stosowaniu przez zamawiającego podwójnych standardów.

Wyjaśnienia ceny w postępowaniu składało 3 wykonawców. Każdy z nich zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa min. szczegółową kalkulację ceny oferty (przy czym zgodnie z

informacją zamieszczoną w udostępnionej T-Mobile części wyjaśnień złożonych przez

odwołującego - niespełna 1 strona - Odwołujący jako jedyny „utajnił całość pisma, jaką

zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa”). Pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

każdego z wykonawców było zbliżone, zamawiający zdecydował się odtajnić jedynie

wyjaśnienia złożone przez T-Mobile.

Na rozprawie odwołujący TK Telecom cofnął zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

i 90 ust. 3 ustawy jako przedwczesny i bezzasadny.

Sygn. akt KIO 3336/20

W dniu 14 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Integrated Solutions spółka z ograni-

czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. odwołanie zostało wniesione przez peł-

nomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 września 2020r. udzielone-

go przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej repre-

zentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w

dniu 14 grudnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty TMobile

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty TK TE-

LEKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia;

3) art. 90 ust. 1-

3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez uznanie za

wystarczające wyjaśnienia złożone przez T-Mobile Polska S.A., że oferta tego wykonawcy

nie zawiera rażąco niskiej ceny;

4) art. 90 ust. 1-

3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez uznanie za

wystarczające wyjaśnienia złożone przez TK TELEKOM Sp. z o.o., że oferta tego wykonaw-

cy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A., jako

niezgodnej z SIWZ, z uwagi na to, że oferta T-Mobile Polska S.A. nie obejmowała swoim

zakresem całości przedmiotu zamówienia;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty TK TELEKOM Sp. z o.o.,

jako niezgodnej z SIWZ, z uwagi na to, że oferta TK TELEKOM Sp. z o.o. nie obejmowała

swoim zakresem całości przedmiotu zamówienia;

7) art.

91 ust. 1 w związku z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzyst-

niejszej oferty wykonawcy T-

Mobile Polska S.A., która podlega odrzuceniu.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny ofert,

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. ,

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TK TELEKOM Sp. z o.o.,

ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ewentualnie

– jeśli Izba nie podzieli argumentacji w powyższym zakresie – zarzucił zamawia-

jącemu naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia

postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożli-

wiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego

i jednocześnie wnoszę o unieważnienie dokonanych do tej pory czynności zamawiającego

związanych z dokonanym wyborem oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu

unieważnienia postępowania.

Odwołujący wskazał, że został naruszony interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowe-

go

zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi na brak moż-

liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji możliwą utratę korzyści

związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględ-

niania

niniejszego odwołania, oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniej-

szą, co umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W sytuacji zaś, gdy niniejsze postępowanie zostałoby przez Izbę unieważnione, co stanowi

ewentualne żądanie niniejszego odwołania, Odwołujący będzie mógł ponownie ubiegać się o

udzielenie tego samego przedmiotowego zamówienia w innym, prawidłowo prowadzonym

postępowaniu i także może to zamówienie uzyskać.

Odwołujący wniósł także na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy o wyłączenie jawności rozpra-

wy w całości z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsię-

biorstwa

odwołującego, zawartych w dokumentach przywoływanych w niniejszym odwołaniu

oraz znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

stanowiących dowody w sprawie, co do których odwołujący zastrzegł w postępowaniu, iż nie

mogą one być udostępniane.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający, w sytuacji gdy zaofe-

rowana cena lub koszt,

lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,

zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub kosztu.

Zastosowanie powołanej procedury jest czynnością zamawiającego, od której w przypadku

podejrzenia

złożenia chociażby części składowych ceny z rażąco niską ceną odstąpić nie

może.

W pierwszej kolejności odwołujący bazując na orzecznictwie przeprowadził analizę pojęcia

"rażąco niska cena".

Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy

„W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o

co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i

usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyja-

śnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,

które nie wymagają wyjaśnienia”. Wartość zamówienia została oszacowana przez zamawia-

jącego na kwotę: 62.864.266,80 zł netto (co po uwzględnieniu podatku od towarów i usług

daje kwotę: 77.323.048,16 zł brutto).

W postępowaniu złożono trzy oferty, których ceny wynoszą:

a) oferta TK TELEKOM: 11.345.212,52 zł brutto,

b) oferta T-

Mobile: 8.029.440,00 zł brutto,

c) oferta

odwołującego: 28.260.480,00 zł brutto.

Zdaniem odwołującego nie budzi wątpliwości, że ceny wszystkich złożonych ofert są niższe

o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jednak

sytuacja przedstawia się inaczej, jeśli oceniać ją przez pryzmat drugiej przesłanki wezwania

do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czyli średniej arytmetycznej wszystkich ofert

złożonych w danym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu wynosi ona:

15.878.377,51 zł brutto. W odniesieniu do tej średniej, w odróżnieniu od ceny oferty odwołu-

jącego, która jest wyższa o 77,98%, oferty złożone przez T-Mobile i TK TELEKOM zawierają

ceny niższe odpowiednio o 50,57% i 28,55%.

Z powyższego wynika, że wartość zamówienia powiększona o podatek VAT w porównaniu

do tej

średniej arytmetycznej wydaje się przeszacowana. Z tego też względu wartość zamó-

wienia nie

może być uznana za miarodajną i stanowić podstawy domniemania złożenia przez

wykonawcę oferty z rażąco niską ceną. Jak można domniemywać, szacunek wartości za-

mówienia uwzględniał także prawo opcji, z którego zamawiający, na dalszym etapie postę-

powania

zrezygnował. Nie zmienia to jednak w żadnej mierze faktu, iż ceny zaoferowane

przez obydwu

wykonawców: T-Mobile i TK TELEKOM są rażąco niskie.

W tym przypadku jedynie oferta złożona przez odwołującego zawiera cenę rynkową, pozo-

stałe dwie oferty zawierają ceny rażąco niskie oderwane od warunków rynkowych. Ceny ofert

złożonych przez T-Mobile i TK TELEKOM są niższe od ceny oferty odwołującego odpowied-

nio aż o 71,59% i 59,85%. Odwołujący podniósł, iż wartość wadium żądanego w niniejszym

postępowaniu wynosiła 2.000.000,00 zł. Wartość ta stanowi niemalże 25% wartości ceny

brutto

oferty wybranej jako najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę T-Mobile. Nie spo-

sób przejść nad relacją pomiędzy tymi kwotami do porządku dziennego, zdając sobie dodat-

kowo sprawę także i z tego, że wartość żądanego wadium nie może przekroczyć 3% warto-

ści zamówienia. Opisana wyżej sytuacja budzi uzasadnione podejrzenia, że zarówno wyko-

nawca TMobile,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jak i drugi w kolejności

wykonawca

TK TELEKOM, nie będzie w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia za

zaoferowaną cenę. Według najlepszej wiedzy odwołującego nie jest możliwe wykonanie

przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez TK TELEKOM, a tym bardziej przez

T-

Mobile. Ceny tych ofert są niższe niż ponoszone koszty, co skutkuje tym, że wykonawca

nie osiągnie zysku, a wręcz poniesie straty. W niniejszym postępowaniu zamawiający w dniu

6 listopada 2020 r.

wezwał, zarówno wykonawcę T-Mobile Polska S.A., jak i wykonawcę TK

TELEKOM Sp. z o.o., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

do złożenia wyjaśnień, w tym do

przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia elementów oferty. Powyższe postępowanie

zamawiającego ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Po

pierwsze, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień elementów ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza jednolite

orzecznic

two Krajowej Izby Odwoławczej.

Wykonawca

, składając żądane przez zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to do-

mniemanie obalić, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90

ust. 3 ustawy

. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obo-

wiązek wykazania, że na zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować zamówienie. Nato-

miast po stronie

zamawiającego znajduje się obowiązek zweryfikowania, czy wyjaśnienia są

wystarczające i poparte wiarygodnymi dowodami. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy z

amawiający zobligowany jest odrzucić ofertę, zarówno w sytuacji niezłożenia

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jak i w przypadku złożenia wyjaśnień niepotwier-

dzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na opisane powyżej skutki

wezwania do wyjaśnień ceny Izba zwróciła uwagę w szeregu orzeczeń, m.in. w wyroku z

dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10.

W opinii

odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień zło-

żonych przez T-Mobile i TK TELEKOM, uznając te wyjaśnienia za wystarczające. Z udostęp-

nionego

odwołującemu protokołu przedmiotowego postępowania wynika, że wykonawcy T-

Mobile Polska S.A. oraz TK TELEKOM Sp. z o.o., przedstawili

zamawiającemu w wyznaczo-

nym terminie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty.

Ze względu na objęcie przez wykonawców swoich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, nie

można bezpośrednio odnieść się do treści ich części niejawnej. Niemniej, nawet z jawną

częścią wyjaśnień trudno nie polemizować. Obaj wykonawcy podkreślają, że brak jest pod-

staw do uznania, że ceny ich ofert są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia,

że oferty uwzględniają wymagania SIWZ, są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i

obejmują wszystkie koszty związane z realizacją usługi. T-Mobile dodatkowo wskazuje, że

oszacowana przez niego cena oferty umożliwia również osiągnięcie zysku, podkreśla, że

zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną, która uwzględnia wszystkie niezbędne ele-

menty, w tym marżę.

Niezależnie od utajnienia merytorycznej części wyjaśnień złożonych przez T-Mobile oraz TK

TELEKOM, o

dwołujący stoi na stanowisku, iż posiadana przez niego wiedza m.in. o najistot-

niejszych elementach s

kładowym ceny oferty konkurenta, pozwala na sprecyzowanie, jakimi

konkretnie wadami mogą być obarczone jego wyjaśnienia, przez zidentyfikowanie potencjal-

nych obszarów, w których kalkulacja konkurenta może być nierealistyczna i niewiarygodna, a

dowody na je

j poparcie niewystarczające.

Zdaniem

odwołującego, głównym czynnikiem wpływającym na rozbieżność pomiędzy warto-

ścią złożonych ofert a wartością zamówienia szacowaną przez zamawiającego jest fakt, że w

t

oku postępowania przetargowego zamawiający zrezygnował z części zamówienia opisane-

go jako opcja (modyfikacja SIWZ z dnia 31 lipca 2020 r.). Mimo zmniejszonego zakresu, ist-

nieje minimalny

poziom kosztów, który każdy z wykonawców musi ponieść, aby zrealizować

przedmiotowe zamówienie, niezależnie od sytuacji w jakiej się znajduje ani od sposobu reali-

zacji

zamówienia jakie przyjął. Wyłączenie z przedmiotu zamówienia zakresu opcjonalnego

nie

oznacza, że zniknęła potrzeba rozbudowy systemu w przyszłości, a jedynie przeniesienie

tej

części zamówienia do innego postępowania przetargowego. Bezsporny jest również fakt,

że wykonawca, który uzyska zamówienie będące przedmiotem niniejszego odwołania będzie

miał przewagę konkurencyjną w przypadku zamówienia obejmującego rozbudowę dostar-

czanego

systemu. Z uwagi na powyższe, obiektywnie istnieje duża pokusa u wykonawców,

aby zaniżyć koszty oferty w ramach niniejszej procedury przetargowej i zrekompensować je

w kolejnym

zamówieniu. Działanie takie, nie dość, że nieracjonalne – dodatkowo spełnia

przesłanki do uznania je za sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami. Z uwagi zaś na

okoliczność, iż jednocześnie nie tylko zagraża, ale wręcz narusza interes odwołującego oraz

zamawiającego, działanie takie mieści się w pojęciu czynu nieuczciwej konkurencji, definio-

wanym przez pryzmat przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieucz-

ciwej konkurencji

(tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1913). Faktycznie spełnione są prze-

słanki do uznania, iż działanie takie mieści się w hipotezie normy prawnej zawartej w przepi-

sie art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż polega w konse-

kwencji na próbie świadczenia usług poniżej kosztów ich świadczenia. Działanie takie jest

oczywiście działaniem nagannym, zabronionym przez prawo.

Odwołujący podkreślił, że część kosztów wykonawcy stanowią koszty zakupu sprzętu awa-

ryjnego niezbędnego do zapewnienia ciągłości pracy w ramach rygorystycznego poziomu

SLA. Ceny oferty T-

Mobile oraz oferty TK TELEKOM prawdopodobnie nie uwzględniają ko-

nieczności zakupu sprzętu w przypadku awarii, które ze swojej natury są nieprzewidywalne

albo też przewidziana ilość nie gwarantuje ciągłości świadczenia usług. Zauważył przy tym,

że przeniesienie tych kosztów do innych zamówień nie jest dopuszczalne, gdyż są one bez-

pośrednio związane z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego. W związku z

tym

każdy wykonawca, aby nie ponieść strat w toku realizacji zamówienia, musiał uwzględ-

nić koszt zakupu sprzętu awaryjnego, co uczynił odwołujący w swoich wyjaśnieniach (por.

Tabela nr 1

Wyjaśnień odwołującego - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).

Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność możliwości wykorzystania do realizacji

przedmiotowego

zamówienia sprzętu używanego (zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie

zastrzegł, że instalowane urządzenia mają być fabrycznie nowe). Niemniej jednak należy

podkreślić, że sprzęt używany również kosztuje, a rygorystyczne wymagania SLA sprawiają,

że w cenie należy uwzględnić także dość istotne koszty usług serwisowych oraz tzw. „gol-

denbox’ów” (tj. sprzętu zapasowego). Odwołujący nie ukrywa, że również rozważał zastoso-

wanie używanego sprzętu, lecz po dokonanej analizie i porównaniu kosztów doszedł do

wniosku, że koszt wykorzystania w realizacji przedmiotowego zamówienia sprzętu używane-

go

będzie większy aniżeli użycie nowego sprzętu, dlatego też odwołujący w cenie swojej

oferty

uwzględnił nowy sprzęt.

Z powyższego wynika, iż ceny przedstawione przez T-Mobile i TK TELEKOM są rażąco ni-

skie i nie pozwalają na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ

bez ponoszenia straty. Tym samym j

akiekolwiek wyjaśnienia tych wykonawców nie mogłyby

być wystarczające do uznania, iż wskazana w nich cena została ustalona zgodnie z prawem,

na

podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji.

W dalszej kolejności odwołujący uważa za zasadne zbadanie, czy wykonawca T-Mobile oraz

wykonawca

TK TELEKOM znajdują się w wyjątkowo sprzyjającej sytuacji, w wyjątkowo ko-

rzystnych warunkach wykonywania zamówienia dostępnych dla niego, czy ta sytuacja oraz

zaplanowana metoda wykonania zamówienia, zaprojektowanych rozwiązań technicznych,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy w wystarczającym stopniu usprawiedliwia

powstałe wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

Zdaniem

odwołującego wykonawcy ci nie mogli wykazać, że ich oferty nie zawierają rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem zaoferowane ceny nie są wyra-

zem indywidualnych (właściwych jedynie T-Mobile, czy też TK TELEKOM) możliwości wyko-

nawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych.

Przeciwnie, można przytoczyć szereg podobieństw pomiędzy tymi spółkami i odwołującym

co

do samej organizacji przedsiębiorstwa, struktur, prowadzonej działalności czy udziału w

rynku

usług telekomunikacyjnych.

Podsumowując, w przekonaniu odwołującego ani T-Mobile ani też TK TELEKOM nie mogli

wykazać bardziej sprzyjających warunków wykonywania zamówienia im dostępnych w sto-

sunku do

odwołującego. Obowiązujące u nich standardy postępowania przy kalkulacji ceny,

ze względu na porównywalność organizacyjną wykonawców składających oferty w niniej-

szym

postępowaniu, nie cechuje jakaś szczególna indywidualność, która jest właściwa tylko

jednemu z

nich. Raczej z uwagi na zbliżony poziom potencjału przedsiębiorstw oraz podob-

ną organizację odwołujący wskazał na ich porównywalność.

Dodatkowo, gdyby nawet standardy postępowania przy kalkulacji ceny były niepowtarzalne

(czemu o

dwołujący zaprzecza), wykonawcy T-Mobile i TK TELEKOM musieliby wykazać i

udowodnić, że ich polityka kalkulacyjna jest bardziej efektywna od polityki odwołującego oraz

w jakim stopniu tak jest, a także w jakim wymiarze finansowym mogły one wpłynąć na tak

znaczna różnicę w wysokości ceny oferowanych przez niego poszczególnych rozwiązań.

Ocena całokształtu okoliczności sprawy związanych z wiarygodnością i rzeczowością wyja-

śnień udzielonych przez T-Mobile i TK TELEKOM w przedmiocie jego indywidualnych możli-

wości i okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamó-

wienia uzasadnia zdaniem

odwołującego zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wobec

powyższego, odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy T-Mobile oraz oferta wykonawcy

TK TELEKOM zawierają cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i podle-

gają odrzuceniu. Konsekwencją przedstawionej powyżej argumentacji musi być także wnio-

sek, iż oferty złożone przez T-Mobile oraz TK TELEKOM nie są zgodne ze specyfikacją istot-

nych warunków zamówienia. Gdyby bowiem przyjąć, że wykonawcy ci skalkulowali swoje

oferty uwzględniając rzeczywiste koszty jakie poniosą w trakcie realizacji zamówienia, to

sporządzając ofertę nie mogli uwzględnić wszystkich elementów przedmiotu zamówienia

wskazanych przez

zamawiającego.

Mając na względzie powyższe, odwołujący stwierdził, iż oferty złożone przez T-Mobile i

TKTELEKOM

zawierają rażąco niską cenę albo nie obejmują całego zakresu przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący pragnie także wskazać, iż istnieją przesłanki przemawiające za koniecznością

unieważnienia przedmiotowego postępowania. Okoliczności te związane są po części z wy-

sokością wadium żądanego przez zamawiającego, a także z dokonaną w trakcie postępo-

wania modyfikacją SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. Obliczona przez zamawiają-

cego

wartość zamówienia, to kwota 62.864.266,80 zł bez podatku od towarów i usług (co

stanowi równowartość kwoty 14.724.724,62 euro). Wskazane wartości wprost wynikają z

protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Jak wiemy, przepis art. 45 ust.

4 ustawy

pozwalał zamawiającemu żądać tytułem wadium kwoty nie większej niż 3% warto-

ści zamówienia – bazując na dokonanym przez zamawiającemu szacunku, nie sposób nie

dostrzec, iż wadium nie powinno w tym przypadku przekroczyć 1.885.928,00 zł. Jak już

wskazano wyżej, modyfikacją postanowień SIWZ Zamawiający zrezygnował z prawa opcji,

jakie pierwotnie sobie zastrzegł. Nie pociągnęło to jednak za sobą ponownego oszacowania

wartości zamówienia, która po dziś dzień widnieje w protokole postępowania w postaci

wskazanej w powyższym akapicie kwoty przekraczającej 62 miliony złotych.

Dodatkowo odwołujący zauważył, iż rezygnacja z przewidzianego pierwotnie prawa opcji,

które miało maksymalną wartość – jak oceniał sam zamawiający - 31 432 133,40 zł, dość

istotnie

zmieniło zakres i wartość możliwego do uzyskania zamówienia.

Obydwie wskazane wyżej okoliczności muszą stać się przedmiotem analizy pod kątem skut-

ków, jakie mogły wywrzeć na krąg zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem wyko-

nawców. Po pierwsze – zawyżona względem wartości zamówienia kwota wadium mogła w

konsekwencji spowodować mniejsze zainteresowanie wykonawców stanowiąc barierę o cha-

rakterze finansowym nieadekwatną do wartości zamówienia. Tak przed rezygnacją z opcji,

jak i po dokonanej modyfikacją SIWZ rezygnacji – gdy maksymalna wartość wadium do-

puszczona przez u

stawę wynosiła 942.964,00 zł (wartość stanowiąca 3% kwoty

31.432.133,40 zł, to jest wartości zamówienia po odjęciu maksymalnej wartości prawa opcji).

Ponad dwukrotnie zawyżone, wadium w wysokości 2.000.000,00 zł mogło stać się przyczyną

rezygnacji części rynku z ubiegania się o to zamówienie. Co więcej, dokonana modyfikacją

SIWZ rezygnacja z prawa opcji (co w praktyce

oznaczało zmniejszenie potencjalnego zakre-

su i wartości zamówienia o 50%), faktycznie spowodowała istotną zmianę charakteru przed-

miotowego zamówienia w porównaniu z jego charakterem pierwotnie określonym w SIWZ i

ogłoszeniu o zamówieniu.

O ile zarówno ustawa, jak i mająca zastosowanie do niniejszej sprawy dyrektywa Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

u

chylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), do-

puszczają dokonywanie istotnych zmian w dokumentach zamówienia, o tyle obowiązujące w

tym zakresie przepisy należy interpretować na tle ogólnych zasad udzielania zamówień, z

uwzględnieniem wskazówek interpretacyjnych wynikających m.in. z preambuły do wskazanej

dyrektywy. I tak, w motywie 81. czytamy: „[…] Należy jednak wyjaśnić, że zmiany te (istotne

zmiany w dokumentach zamówienia – przyp. odwołującego) nie powinny być na tyle istotne,

by

umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub

by

zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki

przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter

zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w do-

kumentach zamówienia”.

Powyższe zdaniem odwołującego oznacza, że przepisy art. 38 ust. 4 ustawy pozwalający

zmieniać treść SIWZ, a także art. 12a ust. 2 ustawy dotyczący możliwości dokonywania

zmian treści ogłoszenia o zamówieniu nie dają – jakby mogło się wydawać – nieograniczonej

swobody instytucjom zamawiającym.

Zawsze muszą one oceniać skutki planowanej zmiany w aspekcie wskazanej wyżej reguły

interpretacyjnej zawartej w motywie 81. dyrektywy 2014/24/UE i powstrzymywać się od

zmian, które modyfikowałyby ogłoszone wcześniej zamówienie w sposób zbyt daleko idący.

W ocenie

odwołującego, w przypadku niniejszej sprawy mamy do czynienia właśnie z taką

sytuacją – pierwotnie określony w dokumentach zamówienia (SIWZ) zakres zamówienia,

obejmujący opcje różnił się o 50% w porównaniu do zakresu, jaki ukształtował się po doko-

nanej

modyfikacji. W praktyce oznacza to, że wykonawcy, którzy zetknęli się z ogłoszeniem o

zamówieniu i uznali zamówienie za nie leżące w zakresie ich zainteresowania ze względu na

jego wielkość oraz wartość – mogliby być zamówieniem zainteresowani, o ile już w tamtym

momencie zdawali by sobie sprawę z finalnego rozmiaru zamówienia.

Powyższe okoliczności, mające niewątpliwy negatywny wpływ na ostateczny zakres zainte-

resowania wykonawców udzieleniem przedmiotowego zamówienia, mogą powodować ko-

nieczność unieważnienia postępowania z uwagi na wskazane wyżej okoliczności. Mamy

więc niewątpliwie do czynienia z sytuacją, w obliczu której potencjalnie możliwym jest (i uza-

sadnionym) wystąpienie do sądu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważ-

nienie umo

wy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego na podstawie przepisu

art. 146 ust. 6 ustawy

, z uwagi na dokonaną przez zamawiającego z naruszeniem przepisów

ustawy

czynność zbyt daleko idącej zmiany SIWZ, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Tym samym za spełnioną zdaniem odwołującego należy uznać przesłankę

unieważnienia postępowania przewidzianą w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.

W dniu 15 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 18

grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca TK Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu

korzystnym dla zamawia

jącego, gdyż jego oferta została uznana za niepodlegającą odrzuce-

niu, a odwołujący zmierza do wyeliminowania go z postępowania, nadto wniósł własne odwo-

łanie, którego uwzględnienie umożliwi mu uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie

zostało wnie-

sione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 maja 2018r.

udzielonego przez członka zarządu i prokurenta zgodnie z reprezentacją ujawnioną w KRS.

Ko-

pia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2020r.