KIO 3306/20 WYROK dnia 12 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3306/20 

WYROK 

z dnia 12 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  8 stycznia 2021 

r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2020  r.  przez  ZBM  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Bernarda 

Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia  

przy udziale wykonawcy 

MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 

100  Tarnów  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących postanowień: 

1)  R

ozdziału  V  pkt  1  ppkt  1.3  lit.  A  pkt  2  oraz  pkt  1  ppkt  1.3  lit.  B  pkt  5  Specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  określających  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

odniesieniu  do  wymogu  d

oświadczenia  w  zakresie  budowy  drogowego  obiektu 

mostowego o konstrukcji stalowej i nakazuje dodanie w tych punktach po wyrazach: 

„konstrukcji stalowej” wyrazów: „lub stalowo-zespolonej”; 

Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 4 do Specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia pkt 2 ostatni akapit oraz pkt 3 akapit 2 tiret 5 odnoszących się 

do  wykonywania  prac  projektowych  i  nakazuje  ich  doprecyzowanie,  poprzez 

określenie  katalogu  prac  projektowych,  warunków  realizacji,  w  tym  m.in.  terminów 

real

izacji prac projektowych, warunków odbioru, usuwania wad;  

Wzoru  umowy  stanowiącej  załącznik  nr  5  do  Specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia w zakresie: 

§  1  ust.  2  i  nakazuje  Zamawiającemu  doprecyzowanie  postanowień  umowy  w 

powiązaniu  ze  zmianami  wprowadzonymi  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia 

stosownie do pkt 2 powyżej; 

§  1  ust.  4  i  nakazuje  Zamawiającemu  wykreślenie  sformułowania:  „oraz  w 

odpowiednich umowach na roboty, dostawy lub usługi” 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Dyrektora  Urzędu  Morskiego  

w  Gdyni,  ul.  Bernarda  Chrzanowskiego  10,  81-338  Gdynia 

w  części  26,67%  

i 

Odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-

677 Warszawa 

w części 73,33%, i: 

zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

z

asądza 

od 

Zamawiającego 

Dyrektora 

Urzędu 

Morskiego  

w  Gdyni,  ul.  Bernarda  Chrzanowskiego  10,  81-338  Gdynia  na  rzecz 

Odwołującego  ZBM  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Cybernetyki 

19B, 02-677 Warszawa 

kwotę 1 132 zł 56 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści dwa 

złote  pięćdziesiąt  sześć  groszy)  tytułem  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia  29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 

92  ust.1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3306/20 

U z a s a d n i e n i e 

Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego na  podstawie ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004 r.  Prawo 

zamówień  publicznych,  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”  lub  „PZP”,  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach projektu pn. „Budowa 

drogi  wodnej  łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  -  Część  2",  numer  referencyjny: 

ZP.371.41.2020.ASz. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  Zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  2  grudnia  2020  r.  W  tym 

samym  dniu 

Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  została 

zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.  

W  terminie  ustawowym 

ZBM  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący”) wniosła odwołanie wobec:  

sformułowania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  sposób  naruszający  przepisy  Pzp,  w  szczególności  zasadę  równego 

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; 

sformułowania  kryteriów  oceny  ofert  w  ramach  Postępowania  w  zakresie  kryterium 

„Doświadczenie  zawodowe  INM"  w  sposób  naruszający  przepisy  Pzp,  w  tym  zasadę 

równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; 

sformułowania  istotnych  warunków  umowy  w  sposób  naruszający  równowagę  stron, 

zasadę  swobody  kontraktowania,  właściwość  (naturę)  stosunku  zobowiązaniowego, 

powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  ustalone  zwyczaje,  w  sposób  prowadzący 

do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego; 

4)  zaniechania 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny,  zrozumiały  i 

wyczerpujący,  uwzględniający  wszystkie  okoliczności  wymagane  dla  należytej  wyceny 

przedmiotu  zamówienia  i  złożenia porównywalnych ofert  oraz  w  sposób nieutrudniający 

uczciwej konkurencji. 

Precyzując  zakres  czynności  podlegających  zaskarżeniu  Odwołujący  wskazał  w 

Załącznikach nr 1, 2 i 3, w przedstawionych tam tabelach nr 1, 2 i 3, stanowiących integralną 

część  odwołania  postanowienia  SIWZ,  których  sformułowanie,  w  ocenie  Odwołującego, 

narusza zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności 

oraz  równowagę  stron,  zasadę  swobody  kontraktowania,  właściwość  (naturę)  stosunku 

zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, a także 

treść  zarzutów  oraz  szczegółowe  uzasadnienie  dotyczące  kwestionowanych  postanowień 

wraz z żądaniem ich zmiany. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)    art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 

1b  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  skonstruowanie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazanych  w  Tabeli  1  do  odwołania  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę równego traktowania 

wyk

onawców oraz uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności; 

2)   art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  sformułowanie 

kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  w  Tabeli  1  do  odwołania  w  ramach  Postępowania  w 

zakresie  kryterium  „Doświadczenie  zawodowe  INM"  w  sposób  naruszający  przepisy 

ustawy 

Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz 

proporcjonalności; 

3)   naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp 

z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy PZP 

W  ZW.  z  art.  5  i  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  poprzez  zaniechanie  dokonania  opisu 

przedmiotu  Zamówienia  w  zakresie  opisanym  w  Tabeli  nr  2  do  odwołania  w  sposób 

jednoznaczny  i  wy

czerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ 

na 

sporządzenie  i  kalkulację  oferty,  co  narusza  równowagę  stron,  w  tym  równowagę 

ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia; 

4)  naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp 

w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

 Kodeksu 

cywilnego poprzez skonstru

owanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli 

nr  3  w  sposób,  który  powoduje  -  nieuzasadnione  potrzebami  Zamawiającego  - 

uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku 

zobowiązaniowego,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego, 

godzi  w  naturę  stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę  kontraktową 

stron  oraz  stanowi  nadużycie  przez  Zamawiającego  przysługującego  mu  prawa 

podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji treści SIWZ w sposób opisany  w Załącznikach nr 1  - 3 - Tabelach nr 1 - 3. 

stanowiących integralną cześć odwołania: 

2)  przeka

zanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany oraz 

nakazanie  zamieszczenia  SIWZ  na  stronie  internetowej,  na  której  SIWZ  jest 

zamieszczona; 

nakazanie  Zamawiającemu  przedłużenia  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  na 

wprowadzenie zmian w ofertach; 

dokonanie  zmiany  Ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanego  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

wywołanego wniesieniem Odwołania. 

Uzasadniając zarzuty dotyczące treści IDW - naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w 

zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i 3 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp O

dwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści wskazanych postanowień IDW, w 

zakresie warunków  udziału w  postępowaniu i kryterium  oceny  ofert,  wskazując,  że  zmierza 

do  zmiany  wskazanych  postanowień,  w  sposób  respektujący  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  oraz  mając  na  uwadze  respektowanie  zasady 

proporcjonalności  warunków.  Zakres  żądanej  zmiany  IDW  wraz  ze  szczegółowym 

uzasadnieniem  wskaz

ał  w  zestawieniu  tabelarycznym  w  Tabeli  nr  1,  zamieszczonej  w 

Załączniku  nr  1  do  odwołania.  Ustalone  w  powyższym  zakresie  warunki  udziału,  zdaniem 

Odwołującego, są nadmierne i nieuzasadnione potrzebą zapewnienia realizacji zamówienia 

przez  doświadczonego  Wykonawcę  i  doświadczoną  kadrę  (warunki  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej i kryterium „Doświadczenie zawodowe INM"). Powyższy sposób 

ustalenia  warunków  udziału  i  kryterium  oceny  ofert  pozostaje  w  sprzeczności  z 

podstawowymi  zasadami  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  z  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  proporcjonalności.  Jak 

wyjaśniła  Izba  „Stosując  zasadę  proporcjonalności  przy  ustanawianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: 

wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami 

realizacji  zamówienia.  Zamawiający  musi  mieć  także  na  uwadze,  aby  ich  konstrukcja 

nadmiernie  nie  ograniczyła  konkurencji.  Ograniczenie  to  dopuszczalne  jest  jedynie  w  jak 

najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu. 

Warunki 

udziału  w  postępowaniu  nie  muszą  być  skonstruowane  w  sposób  umożliwiający 

udział  w  nim  każdemu  wykonawcy  zainteresowanemu  uzyskaniem  danego  zamówienia. 

Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony 

dbałością  o  jakość  i  rzetelność  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Warunki  udziału  w 

postępowaniu  zabezpieczają  również  interesy  Zamawiającego  oraz  stanowią  narzędzie  do 

weryfikacji  wykonawców,  pod  kątem  zdolności  do  realizacji  konkretnego  zamówienia. 

Jednakże  swoboda  zamawiającego  w  określaniu  treści  warunków  ograniczona  jest  do 

osiągnięcia  celu,  jakim  jest  należyta  realizacja  zamówienia.  Cel  ten  możliwy  jest  do 

osiągnięcia  poprzez  dopuszczenie  do  postępowania  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię 

należytego  wykonania  przedmiotu  przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie  wykonawców,  co 

do  których  zachodzi  prawdopodobieństwo,  że  nie  są  zdolni  do  prawidłowej  realizacji 

zamówienia.  Ustanowienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  ma  służyć  bowiem 

zweryfikowaniu  zdolności  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  na 

odpowiednim  poziomie,  tj.  zapewniającym  należyte  wykonanie  zamówienia."  (Wyrok  KIO  z 

dnia 16 sierpnia 2019 r., sygn. akt 1500/19). 

Jak wynika z powyższego, bezsprzecznym jest, iż zasadną i zgodną z przepisami z 

regułami  ustawy  Pzp  jest  ocena  doświadczenia  Wykonawcy  i  personelu  dedykowanego  do 

realizacji  Zamówienia  w  zakresie  związanym  i  odnoszącym  się  do  gwarancji  należytego 

wykonania  Zamówienia.  Wymóg  wykazania  sie  doświadczeniem  zdobytym  przy 

wykonywaniu  oznaczonych  czynn

ości,  realizacji  oznaczonych  projektów  ma  pozwalać 

Zamawiającemu  na  ocenę  poziomu  gwarancji  należytej  realizacji  usług.  W  niniejszym 

Postępowaniu  wymóg  wykazania  sie  doświadczeniem  zdobytym  w  ramach  inwestycji 

będącej  drogowym  obiektem  mostowym  wyłącznie  o  konstrukcji  stalowej  nie  może  być 

jednak  uznany  za  stosowny  miernik  oceny  umiejętności  Wykonawcy  i  jego  personelu, 

wyznacznik  posiadanego  doświadczenia,  które  będzie  gwarantem  należytej  realizacji 

zamówienia.  Co  więcej  w  ostatnich  10  latach  -  a  taki  okres  został  przyjęty  przez 

Zamawiającego do oceny - drogowe obiekty mostowe były realizowane głównie w technologii 

zespolonej. Nie by

ły to obiekty wyłącznie stalowe, co oznacza, że ustalone w Postępowaniu 

ww. warunki udziału w praktyce powodują, iż krąg ewentualnych wykonawców spełniających 

warun

ki  będzie  bardzo  ograniczony.  Wystarczającym  miernikiem  oceny  posiadanego 

doświadczenia powinno być wykazanie się obiektem mostowym o określonych parametrach 

granicznych  (tj.  klasa  obciążenia,  długość  obiektu  czy  długość  przęsła).  Zamawiający 

natomiast zawęża warunek do wyłącznie obiektu mostowego konkretnego typu (konstrukcja 

stalowa),  uznając  tym  samym,  że  inspektor  nadzoru  robót  mostowych,  posiadający 

doświadczenie  przy  realizacji  obiektów  mostowych  o  innej  konstrukcji,  np.  zespolonej 

(stalowo-

betonowej itp.) nie będzie zapewniał gwarancji należytego wykonania zamówienia. 

Zamawiający wyklucza - bez żadnego uzasadnienia - osoby posiadające doświadczenie przy 

obiektach o innym rodzaju konstrukcji. Nadzór nad obiektem mostowym czy to o konstrukcji 

stalowej,  czy  zespolonej,  czy  jeszcze  innej  przedmiotowo  się  nie  różni.  Podobnie  w 

przypadku  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  -  Inżynier  wypełnia  tożsame  obowiązki  czy  to  w 

przypadku obiektu o konstrukcji stalowej czy stalowo-zespolonej. Tym samym pozostawienie 

przedmiotowego  wymogu  uznać  należy  za  nieuzasadnione  potrzebami  Zamawiającego  i 

stanowi  o  naruszeniu  uczciwej  konkurencji  poprzez  ustanowienie  wymogu  pozostającego 

bez  wpływu  na  faktyczną  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  W 

przypadku  zadań  znacznie  skomplikowanych,  tak  jak  w  niniejszym  postępowaniu, 

doświadczenie  powinno  być  weryfikowane  przy  uwzględnieniu  parametrów  granicznych 

obiektu mostowego (tj. klasy obciążenia, długości obiektu czy długości przęsła). 

„Przepis  art.  91  ust.  2  p.z.p.  nie  może  być  interpretowany  w  oderwaniu  od 

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. 

Swoboda zamawiającego w ustalaniu takich kryteriów nie jest więc nieograniczona, ale musi 

zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem 

zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady 

proporcjonalności.  Ponieważ  kryteria  oceny  ofert  ze  swej  natury  -  poprzez  promowanie 

określonych  cech  lub  funkcjonalności  -  prowadzą  do  zwiększenia  szans  na  uzyskanie 

zamówienia  przez  jednych  wykonawców,  ograniczając  te  szanse  innym  wykonawcom,  nie 

mogą  one  odnosić  się  do  takich  aspektów,  które  nie  mają  znaczenia  z  punktu  widzenia 

uzasadnionych  potrzeb  zamaw

iającego.  Zamawiający  ma  prawo  swobodnie  określić 

jakościowe  kryteria  oceny  ofert,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  jest  w  stanie  uzasadnić  ich 

zastosowanie  swoimi  obiektywnie  uzasadnionymi  potrzebami,  a  zatem  że  kryteria  te  służą 

uzyskaniu zamówienia lepszej jakości." (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 

„Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości.  Ww.  przepis  dotyczy  wszystkich  czynności  zamawiającego  podejmowanych 

na  etapie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania,  w  tym  również  czynności  opisu 

kryteriów  oceny  ofert.  Kryteria  są  przy  tym  jednymi  z  najbardziej  doniosłych  czynników 

wpływających  na  zachowanie  ww.  określonych  zasad,  ponieważ  w  oparciu  o  nie 

zamawiający  przyznaje  ofertom  punkty  i  ostatecznie  dokonuje  wyboru  najkorzystniejszej 

spośród nich. Niedopuszczalne jest tym samym opisanie kryteriów oceny ofert w taki sposób, 

który bezpodstawnie faworyzuje określone produkty lub rozwiązania," (wyrok KIO z dnia 12 

listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2191/19). 

„Kryteria  oceny  ofert  powinna  cechować:  zgodność  z  zasadami  przejrzystości, 

ni

edyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach 

efektywnej  konkurencji.  Opis  stosowania kryteriów  oceny  ofert  powinien  być  jednoznaczny, 

czytelny  i  niepozostawiający  swobody  interpretacji"  (wyrok  KIO  z  dnia  23  kwietnia  2015  r., 

sygn. akt: 712/15). 

W ocenie Odwołującego sposób ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w 

Postępowaniu  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców 

oraz zasadę proporcjonalności, a tym samym stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy 

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uzasadni

ając  zarzuty  dotyczące  treści  istotnych  postanowień  Umowy  oraz  OPZ,  tj.- 

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4) i pkt 16) Pzp w zw. z art. 14 Pzp i 

art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4) i pkt 16) Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zw. z art. 14 Pzp i 

art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, Odwołujący wskazał m.in., 

że SIWZ jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki 

wykonawców  obciążające  ich  na  wypadek  ewentualnego  uzyskania  zamówienia  oraz 

warunki, jakie muszę spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. 

Z  uwagi  na  powyższe  na  zamawiających  ciąży  szczególny  wymóg  sporządzenia  SIWZ  w 

sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - 

w  przyszłości  -  niezakłóconej  realizacji  zamówienia.  W  szczególności  ustawodawca 

zobowiązał  zamawiających  w  treści  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  do  konstruowania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  z  użyciem  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  oraz 

przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

oferty.  Zastosowanie  powyższej  reguły  ma również  na  celu  zachowanie  konkurencyjności  i 

równego  traktowania  wykonawców  w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Powyższe  stanowisko  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

oraz  Sądów  Okręgowych.  Warto  zwrócić  uwagę  na  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  w 

Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu 

art.  29  u

st.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  „opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  być  na  tyle 

jasny,  aby  pozwalał  na  identyfikację  zamówienia.  Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu 

zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno 

być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  jakkolwiek  pozycja  Zamawiającego  niewątpliwie  ma 

charakter  uprzywilejowany, 

to  jednak  treść  stosunku  umownego  powinna  być  tak 

ukształtowana,  aby  po  pierwsze  umożliwić  złożenie  ofert  potencjalnie  szerokiemu  kręgowi 

wykonawców  oraz  -  w  dalszej  kolejności  umożliwić  realizację  zamówienia.  Odwołujący 

podkreśla,  iż  jest  świadomy,  że  celem  postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest  przede 

wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb Zama

wiającego, zaś nie każde niekorzystne - w 

ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4) i pkt 16) ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 

1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  art.  353

kodeksu  cywilnego  czy  naruszające  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  z  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Odwołującemu  znana  jest  również 

argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą Zamawiający nie ma możliwości 

swobodnego  wyboru  kontrah

enta,  co jest  rekompensowane  przez  przysługujące  mu  prawo 

jednostronnego  ukształtowania  warunków  umowy,  zaś Wykonawca  brak  wpływu  na  kształt 

zawieranej  umowy  i  ryzyka,  jakimi  jest  obciążony  może  rekompensować  sobie  poprzez 

właściwą wycenę oferty. 

Odwołujący  podał,  że  jego  celem  nie  jest  doprowadzenie  do  ukształtowania 

warunków  realizacji  przedmiotu  zamówienia  jak  najbardziej  dogodnych  dla  wykonawców, 

niezależnie od potrzeb Zamawiającego, lecz to, aby postępowanie zostało przeprowadzone 

a  Zamówienie  zostało  udzielenie  z  poszanowaniem  przepisów  prawa,  zasady  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  stron  oraz  zachowania  równowagi  stron  umowy  na 

realizację  Zamówienia,  co  daje  gwarancje  jego  należytego  wykonania  i  osiągnięcia 

zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o 

wysokiej  jakości,  jak  i  po  stronie  Wykonawcy  zainteresowanego  należytym  wykonaniem 

Zamówienia  i  w  konsekwencji  uzyskaniem  doświadczenia  niezbędnego  do  prowadzenia 

działań  na  rynku  zamówień  publicznych  oraz  osiągnięciem  zysku  i  profitów  finansowych  w 

postaci  odpowiedniego  wynagrodzenia,  co  pozostaje  w  zgodzie  z  istotą  prowadzenia 

działalności  gospodarczej  i  odpłatnym  charakterem  zamówienia  publicznego.  Konieczność 

realizacji  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego  w  oczywisty  sposób  wpływa  na 

ograniczenie  zasady  swobody  umów  w  obszarze  zamówień  publicznych,  niemniej  jednak 

należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy 

nie  jest  nieograniczona.  Należy  zwrócić  uwagę  na  treść  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia 18  maja 2015 r.,  sygn.  akt:  KIO  897/15,  w  którym Izba  zauważyła,  że 

ustalenie  przez  Zamawiającego  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

Zamawiający  nie  może  nadużywać  swojego  prawa  podmiotowego,  a  granicami  oceny,  czy 

do  takiego  nadużycia  doszło  jest  przepis  art.  3531  Kodeksu  cywilnego  oraz  klauzula 

generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. W 

ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę 

wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie 

z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ 

(w  tym  warunków  umowy),  które  mogą  prowadzić  do  obciążenia  wykonawcy  w  stopniu 

wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności 

ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353

 oraz 

art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z  właściwością 

stosunku  zobowiązaniowego/  ustawą  lub  zasadami  współżycia  społecznego.  Właściwość 

(naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku 

kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. 

akt:  KIO  2177/14). 

Sąd Najwyższy w  wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 

stwierdził,  iż  negatywnej  ocenie  powinna  też  podlegać  umowa  o  zamówienie  publiczne, 

ukształtowana  przez  Zamawiającego  z  wykorzystaniem  jego  silniejszej  pozycji  w 

postępowaniu,  gdyż  umowa  taka  powinna  chronić  interesy  nie  tylko  Zamawiającego,  ale 

również Wykonawcy. Zobowiązania zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w 

tym opisu przedmiotu zamówienia były wielokrotnie przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO. 

Warto  zwrócić  uwagę  na  treść  niżej  wskazanych  orzeczeń  jako  istotnych  do  oceny 

przedmiotowej  sprawy.  W  wyrokach  KIO  z  dnia  6  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  411/13),  z 

dnia 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 

437/16)  wskazywano,  iż  obciążanie  wykonawców  w  całości  ryzykiem  wystąpienia 

okoliczności  nieznanych  na  etapie  ofertowania  jest  niewłaściwe,  a  opis  przedmiotu 

zamówienia powinien  być na  tyle precyzyjny,  aby  umożliwiał  skalkulowanie ceny  ofertowej. 

W  wyroku  o  sygn.  KIO  1607/16  „opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  kluczowy  element 

dokumentacji,  która  jest  przygotowana  przez  zamawiającego  i  nie  może  być  on  ogólny, 

szacunkowy  i 

niedookreślony,  wzajemnie  niespójny,  przenoszący  na  wykonawców 

składających ofertę ciężar jego dookreślenia. 

W  kontekście  podnoszonych  w  tym  zakresie  zarzutów  Odwołujący  zaznaczył,  że 

przedmiotowe  p

ostępowanie  dotyczy  wykonania  dokumentacji  projektowej,  a  zatem  jest  to 

postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność w 

zakresie  precyzyjnego  opisania  oczekiwań  Zamawiającego.  Powyższe  nie  zwalnia  jednak 

Zamawiającego  ze  stosowania  przepisów  i  zasad  Pzp,  ale  wręcz  przeciwnie  -  powinno 

stanowić  argument  dla  wzmożonej  staranności,  aby  treść  ostatecznie  ukształtowanego 

stosunku  prawnego  nie  generowała  niepotrzebnych  ryzyk  po  stronie  wykonawcy.  To  na 

Zamawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które 

w  sposób  szczegółowy  określą  zakres  prac  do  oszacowania  przez  wykonawcę.  W  ramach 

przedmiotowego  p

ostępowania  Zamawiający  nie  przekazuje  wykonawcom  wszelkich 

niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak również opisuje 

obowiązki  wykonawców  w  sposób  nieprecyzyjny,  poszerzający  skalę  ryzyk  związanych  z 

postępowaniem,  nie  zapewniając  jednocześnie  mechanizmów,  które  pozwoliłby  na 

minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie jego interesy. 

W  treści  Załącznika  nr  2  i  3  do  niniejszego  pisma  -  Tabeli  nr  2  i  3  Odwołujący 

wskazuje  kwestionowane  postanowienia  Umowy  oraz  OPZ  wraz  z  uzasadnieniem  dot. 

każdego z nich oraz żądaniem zmiany treść SIWZ. Celem uniknięcia wątpliwości Odwołujący 

ponownie  oświadcza,  iż  Załącznik  nr  2  i  3  stanowi  integralną  treść  niniejszego  Odwołania. 

W

zględem  wszystkich  zamieszczonych  w  Tabeli  nr  1  postanowień  Umowy  kieruje  zarzuty 

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), pkt 4) i pkt 16) Pzp w zw. z art. 14 

Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), pkt 4) i pkt 16) Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zw. z 

art.  14  Pzp  i  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  -  tak  co  do 

kwestionowanych  postanowień  czytanych  łącznie,  które  kształtują  pozycję  Zamawiającego 

jako  strony  stosunku  zobowiązaniowego  jako  znacznie  korzystniejszą  (w  sposób 

nieuzasadniony), jak i co do każdego z postanowień indywidualnie naruszającego wskazane 

normy. 

Pismem  z  dnia  7  stycznia  2021  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie.  

W  uzasadnieniu  swojego  sta

nowiska,  Zamawiający  podał  m.in.,  iż  Odwołujący 

zmierza  do  wprowadzenia 

takiej  redakcji  treści  postanowień,  jakie  są  w  jego  odczuciu 

właściwsze.  Proponowane  zmiany  brzmienia  warunki  mają  dostosować  brzmienie  warunku 

do posiadanego przez Odwołującego portfolio pracowników czy współpracowników oraz ich 

doświadczenia,  a  nie  do  zasad  określania  treści  warunku  i  jego  opisu,  określonych  przez 

ustawę Pzp. Z przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że to zamawiającemu przysługuje 

prawo ustalenia brzmienia i skon

kretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to 

prawo nieograniczone, ale to nie rolą wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

jest próba modyfikacja treści postanowień SIWZ. Lektura treści formułowanych w odwołaniu 

postulatów, pozwala dojść do wniosku, że Odwołujący nie dostrzega istoty warunków udziału 

w  postępowaniu  i  chce  doprowadzić  do  przedefiniowania  przez  Zamawiającego  przepisów, 

tak aby Wykonawca spełniał stawiane wymogi, podczas gdy z natury rzeczy określenie przez 

zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  prowadzi  do  ograniczenia  kręgu 

potencjalnych  wykonawców  zamówienia  i  bynajmniej  celem,  jaki  powinien  przyświecać 

zamawiającemu  na  etapie  formułowania  treści  SIWZ,  nie  jest  umożliwienie  udziału  w 

postępowaniu  możliwie  najszerszemu  gronu  Wykonawców.  Zamawiający  nie  jest 

obowiązany  do  wyczerpującego  opisania  wszystkich  możliwych,  nazwijmy  to  roboczo  - 

„konfiguracji  podmiotowo  -  przedmiotowych"  odnoszących  się  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Stosownie do tego, nie sposób oczekiwać, że zamawiający w SIWZ w sposób 

zupełny ujmie wszelkie teoretycznie dopuszczalne wymogi udziału w postępowaniu, tak aby 

nikt,  mówiąc  kolokwialnie,  nie  „poczuł  się  pokrzywdzony".  Jak  już  wskazano,  zamawiający 

ma  swobodę,  nie  absolutną,  ale  nadal  swobodę,  kształtowania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  wobec  czego  do  jego  uznaniowości  należy  określenie  treści  stawianych 

Wykonawcom wymogów udziału w postępowaniu. 

Przedmiotem  postępowania  są  m.in.  kompleksowe  usługi  Inżyniera  Kontraktu  w 

rozumieniu FIDIC 

(zmodyfikowanego w SWK) przy określonej robocie budowlanej o wartości 

kilkuset milionów złotych, opisanej w tytule postępowania. Istotnym elementem tej roboty jest 

budowa mostu o konstrukcji stalowej nad Rzeką Elbląg, o konstrukcji stalowej (bezsporne), o 

wartości  kilkudziesięciu  milionów.  Zatem  wymaganie  posiadania  przez  wykonawcę 

doświadczenia w zakresie nadzorowania (w okresie ostatnich 10 lat) budowy jednego mostu 

o  konstrukcji  stalowej  jest  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  jest  również 

nad

mierne (wartość obiektu referencyjnego, zarówno przed zmianą treści warunku, jak i po 

zmianie jest znacząco niższa, jak obiektu będącego przedmiotem umowy). 

Zamawiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że nadzór nad obiektem mostowym 

czy  to  o  konstrukcji 

stalowej,  czy  zespolonej,  czy  też  jeszcze  innej  przedmiotowo  się  nie 

różni (str. 3 tabeli). Ten wniosek Odwołujący wywodzi z tej okoliczności, że Inżynier wypełnia 

tożsame  obowiązki  czy  to  w  przypadku  obiektu  o  konstrukcji  stalowej,  czy  stalowo 

zespolonej. 

Jak  słusznie  wskazuje  ustawa  Pzp,  warunki  udziału  w  postępowaniu  mają 

umożliwić  wybór  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  umowy.  Aby  dawać 

rękojmię  należytego  wykonania  umowy  w  zakresie  dotyczącym  mostu  zaprojektowanego  i 

wykonanego  w  określonego  technologii,  należy  posiadać  nabyć  doświadczenie  przy 

wykonywaniu nadzoru nad takim właśnie obiektem. Technologie stalowe, stalowo-zespolone, 

żelbetowe itp. są to po prostu inne technologie, wymagające innego zespołu cech wiedzy i 

doświadczenia.  Budowa  mostu  to  nie  składanie  klocków  Lego,  a  skomplikowany  zespół 

czynności  zaczynających  się  już  od  doboru  właściwej  stali,  prefabrykacji  sekcji,  budowy 

przyczółków, zaawansowanych technik spawania i łączenia elementów itp. Przy wszystkich 

tych  czynnościach  wymagany  jest  specjalistyczny  nadzór  wykonawcy  i  jego  personelu 

posiadającego  doświadczenie  w  tej  konkretnej  technologii.  Na  marginesie  wywodu 

Zamawiający  wskazuje,  że  takie  brzmienie  warunku  miało,  miejsce  podczas  wyboru 

Inżyniera Kontraktu dla pierwszej części budowanej drogi wodnej, w konsekwencji czego w 

SIWZ  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi:  Pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  w  ramach  projektu  pn.  „Budowa  drogi  wodnej  łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką 

Gdańską  -  część  I",  zawarto  analogiczne  postanowienia.  Tak  samo  w  przypadku  warunku 

doświadczenia  Inżyniera  nadzoru  robót  w  branży  inżynieryjnej.  Analogiczną  retorykę 

Odwołujący  stosuje  wobec  kryterium  oceny  ofert  „Kryterium:  Doświadczenie  zawodowe 

INM",  wskazując,  że  nieuzasadnione  jest  pozbawienie  Wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  możliwości  dodatkowych  punktów  za  obiekty  mostowe  o konstrukcji 

innej niż stalowa, nie dostrzegając, że pod pojęciem „Doświadczenie zawodowe INM" SIWZ 

nakazuje rozumieć „doświadczenie osoby wskazanej przez Wykonawcę w Wykazie osób do 

pełnienia  funkcji  Inspektora  nadzoru  robót  w  branży  mostowej,  na  stanowisku  inspektora 

nadzoru inwestorskiego lub kierownika budowy, w ramach budów których przedmiotem było 

wykonanie drogowych obiektów mostowych,  przez  cały  okres  ich realizacji (od  rozpoczęcia 

do zakończenia) lub na każdej przez okres minimum 12 miesięcy, każda o wartości minimum 

10 min (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto", a więc mowa w tym przypadku jest ogólnie 

o  drogowych  obiektach  mostowych.  W

skazane  kryterium  oceny  ma  wpływ  na  jakość 

wykonania  przedmiotu  zamówienia,  wobec  czego  całkowicie  racjonalne  jest  umieszczenie 

zapisu  o  tej  treści,  który  również  w  identycznym  brzmieniu  znalazł  się  w  SIWZ  dot. 

postępowania  na  usługę:  Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  projektu  pn. 

„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I". (Dowód: wyciąg 

z  SIWZ  projektu  pn.  Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  projektu  pn.  „Budowa 

drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - część I") 

Odnosz

ąc  się  do  sugerowanego  przez  Odwołującego,  braku  rozeznania  znaczenia 

pojęcia rozpoczęcia robót, Zamawiający wskazał, na wyrok KIO z dnia 29 grudnia 2015 roku, 

w  sprawie  o  sygn.  KIO  2739/15,  zgodnie  z  którym:  „Brak  zdefiniowania  w  treści  SIWZ 

określonych  pojęć  przez  zamawiającego  wymaga  odwołania  się  do  powszechnego 

rozumienia  danego  pojęcia  w  branży,  przy  uwzględnieniu  całokształtu  zapisów  SIWZ. 

Odejście  zaś  od  powszechnego  rozumienia  musi  być  uzasadnione  obiektywnymi 

przyczy

nami, nie zaś subiektywnym dążeniem do uzyskania zamówienia za wszelką cenę.''. 

Jeśli odwołujący się Wykonawca, jak sam wskazuje, jest doświadczonym profesjonalistą, to 

formułowanie  takich  wątpliwości  wydaje  się  nie  na  miejscu.  Pzp  nie  wymaga  definiowania 

wszystkich  pojęć,  a  dla  każdego  profesjonalisty  określenie  rozpoczęcia  robót  budowanych 

nie powinno nastręczać trudności. W razie wątpliwości należy zadać pytanie w oparciu o art. 

38 ust. 1 SIWZ, a nie wnosić odwołanie do KIO. 

W 

odniesieniu  do  członka  personelu  -  Inspektora  nadzoru  robót  mostowych  (INM) 

Zamawiający  wymaga,  aby  osoba  ta  posiadała  doświadczenie  w  zakresie  nadzoru  nad 

obiektem  mostowym  o  konstrukcji  stalowej.  Jest  to  warunek  minimalny.  Jednocześnie 

Zamawiający punktuje dodatkowe doświadczenie tej osoby w zakresie drogowych obiektów 

mostowych  dowolnej  konstrukcji.  O  ile  bowiem  dla  umożliwienia  wyboru  wykonawcy 

dającego rękojmię należytego wykonania umowy  niezbędne jest  posiadanie doświadczenia 

w zakresie obiektów mostowych o konstrukcji stalowej, to niewątpliwie duże doświadczenie 

w nadzorze nad budową lub w kierowaniu budową dużej ilości obiektów mostowych wpływa 

pozytywnie  na  jakość  wykonywanej  usługi.  Praca  personelu  Inżyniera  Kontaktu  jest  w 

głównej  mierze  usługą  intelektualną,  a  co  za  tym  idzie,  pomijając  indywidualne 

predyspozycje danej osoby, wzrost doświadczenia jest tu prostą funkcją ilości budów. 

Przedstawiając  stanowisko  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  treści  OPZ  i 

postanowień  wzoru  umowy,  Zamawiający  wskazał  na  wzajemnie  tożsamy  charakter 

treściowy,  zarzucający  Zamawiającemu  sformułowanie  OPZ  i  wzoru  umowy  w  sposób 

niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  uprzywilejowujący  swoją  pozycję,  a  tym  samym 

naruszający  równowagę kontraktową  stron.  Odwołujący,  choć  sygnalizuję  specyfikę  pozycji 

zamawia

jącego  i  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to 

niedostatecznie  dobrze  ją  uchwytuje.  Najbardziej  transparentną  różnicą  w  stosunkach 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego a 

„klasycznym"  stosunkiem  umownym  jest  brak  równorzędności  podmiotów.  W  konsekwencji 

czego  wyrażona  w  art.  353

  k.c. 

zasada  swobody  umów  doznaje  swoistych  ograniczeń  na 

gruncie  prawa  zamówień  publicznych.  Wskazuje  się  w  orzecznictwie,  że  ograniczenia  te 

mają  trojaki  charakter:  „(...)  po  pierwsze  -  zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać 

kontrahenta, po drugie - 

zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po 

trzecie - 

strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń 

wiąże  się  z  regulacją  art  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  zamawiający 

zobowiązany  jest  zawrzeć  w  treści  SIWZ  istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne 

warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z 

nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również 

uprawnienie  Zamawiającego  do  ukształtowania  postanowień  zgodnie  z  jego  potrzebami  i 

wymaganiami  związanymi  z  celem  zamówienia,  którego  zamierza  udzielić.  Można  zatem 

powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków 

umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego 

uzasadnionymi potrzebami" (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 roku w sprawie o sygn. akt 

KIO  47/18).  Powyższe  nie  oznacza  absolutnej  swobody  zamawiającego,  a  swoistymi 

„punktami  granicznymi"  jest  wskazana  zasada  swobody  umów,  a także regulacja  art.  5  kc, 

stanowiąca  o  nadużyciu  prawa  podmiotowego.  Idąc  dalej  za  przywołanym  wyrokiem: 

„Przepisy  ustawy  Pzp  modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i 

stanowią  specyficzne  ograniczenie  zasady  swobody  umów  (art.  353

  k.c.,  co  znajduje 

odzwierciedlenie  w  treści  zawieranej  umowy.  Pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty 

prawne  zastrzeżone  wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego  np.  zabezpieczenie  należytego 

wykonania  umowy  przez  wykonawcę,  prawo  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  umowy. 

Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym 

postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej 

zbiorowości.  Zatem  ryzyko  Zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z 

prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj 

przedsiębiorcy.  Wskazać  też  należy,  że  Zamawiający  może  starać  się  zwiększyć 

odpowiedzialność  wykonawców  za  należyte  wykonanie  zamówienia,  obciążyć  ich 

dodatkowym  ryzykiem.  Powyższe,  o  ile  nie  występują  przesłanki  wynikające  żart.  353

  k.c. 

(niezgodność  umowy  z  właściwościami  stosunku  prawnego,  ustawą  oraz  zasadami 

współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że 

wobec  wymagań  określonych  w  SIWZ,  wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  ustalonych 

przez Zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia 

w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie 

wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących 

się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  zmian  wynagrodzenia,  rozszerzenie  zasad 

odpowiedzialności wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich 

zm

ian  będą  leżały  po  jego  stronie,  może  je  uwzględnić  w  cenie  oferty  jako  potencjalne 

ryzyko  gospodarcze." 

Specyfiką  inwestycji  publicznych  i  jednocześnie  główna  cecha 

odróżniająca od inwestycji prywatnych w odniesieniu do funkcji Inżyniera Kontraktu, jest to, 

że  o  ile  inwestor  prywatny  nie  ma  żadnych  problemów  z  pozbyciem  się  Inżyniera,  który 

nienależycie  wykonuje  obowiązki  (następnego  dnia  po  odstąpieniu  od  umowy  może 

wprowadzić kolejnego), to inwestor publiczny takiego komfortu, ani takiej możliwości nie ma. 

Inwestor  publiczny  po  odstąpieniu  od  umowy  musi  zorganizować  kolejny  przetarg,  co 

zajmuje  w  realiach  polskich  minimum  kilka  miesięcy  w  trakcie  których  budowa  stoi  (bo  nie 

ma  kto  jej  nadzorować  i  rozliczać).  Roszczenia  wykonawcy  robót  budowlanych,  czy  skutki 

przerwania budowy są dla inwestora publicznego tak daleko idące, że w praktyce nie zostaje 

mu  nic  innego,  jak  kontynuować  budowę  z  Inżynierem  Kontraktu,  którego  każdy  prywatny 

inwestor  z  budowy  dawno  by  wyrzucił.  Okoliczność ta  dodatkowo uzasadniana zwiększony 

rygoryzm  umów  z  inżynierami  kontraktu  zawieranymi  przez  podmioty  publiczne. 

Jednoznacznie  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przesądza  również  treść  art.  29 

ustawy  Pzp

,  traktującego  o  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  którego  naruszenie  przez 

Z

amawiającego  wskazuje  Odwołujący.  I  tak  jak  uwypukla  się  w  innych  fragmentach 

popełnionych  tutaj  rozważań,  tak  też  i  w  odniesieniu  do  tego  przepisu  wskazuje  się,  że: 

„Zamawiający  ma  prawo  opisać  przedmiot  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego 

uzasadnione 

potrzeby.  To  zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  określa  zakres 

zarówno  przedmiotowy,  jak  i  podmiotowy,  charakteryzujący  cel  jaki  zamierza  osiągnąć. 

Zamawiający,  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia,  nie  ma  obowiązku  zapewnienia 

możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w 

danej  branży.  Prawie  nigdy  nie  jest  możliwe  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  który  w  ten 

czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych 

stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji.  Warunkiem  nienaruszania  konkurencji  jest  w  takim 

przypadku  brak  uniemożliwiania  z  góry  niektórym  podmiotom  udziału  w  postępowaniu  bez 

uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w 

której  uprzywilejowanie  danych  wykonawców  osiągnie  rozmiary  faktycznie  przekreślające 

jakąkolwiek  konkurencję.  Za  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  nie  można  uznać 

sytuacji, w której realizacji przedmiotu zamówienia nie może podjąć się dany wykonawca z 

branży,  z  uwagi  na  to,  że  nie  dysponuje  odpowiednimi  zasobami  niezbędnymi  przy 

wykonywaniu  danego  zamówienia  lub  zasoby  te  posiada,  lecz  są  one  zaangażowane  przy 

realizacji  innych  zamówień  tego  rodzaju"  (wyrok  KIO  z  dnia  19  października  2020  roku,  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2041/20,  2073/20,  2077/20.)  Po  trzecie,  przed  dokonaniem  oceny 

poszczególnych  zarzutów  szczegółowych  należy  mieć  na  względzie  przedmiot  umowy.  Są 

nim  usługi  Inżyniera  Kontraktu  nad  wykonaniem  określonego  obiektu  budowlanego  (tutaj 

raczej  zespołu  obiektów).  Ponadto  dodatkowo  zakres  przedmiotu  umowy  rozszerzono  o 

usługi projektowe (odrębnie płatne i wyceniane). Zamówienia publiczne przewidziane są dla 

profesjonalistów  i  profesjonalistom  nie  trzeba  szczegółowo  opisywać  tego,  co  się  na  danej 

budowie może  wydarzyć.  Budowa może toczyć  się bezproblemowo,  a może być  dokładnie 

odwrotnie  (np.  z  powodu  dużej  ilości  roszczeń).  Każdy  z  tych  scenariuszy  musi  być  i  jest 

zakładany  w  cenie  oferty;  jest  to  normalne  ryzyko  rynkowe  każdej  budowy.  Opis 

nadzorowanych  robót  budowlanych  znajduje  się  w  OPZ,  nadto  całość  dokumentacji  jest 

dostępna  w  równolegle  toczącym  się  postępowaniu  na  wybór  wykonawcy  robót.  W 

przypadku  usługi  Inżyniera  Kontraktu  Zamawiający  nabywa  po  prostu  czas  pracy 

określonego zespołu doświadczonego personelu. Jest to usługa o charakterze ciągłym, a nie 

umowa  rezultatu,  przez  co  zasadniczym  składnikiem  cenowym  są  koszty  pracy  personelu. 

Udział pozostałych kosztów (np. koszty ubezpieczenia, koszty finansowe, koszty logistyki czy 

informatyki)  w  relacji  do  k

osztów  pracy  jest  niewielki.  Usługa  Inżyniera  ma  charakter 

kompleksowy  i  obejmuje  wszystkie  czynności  związane  z  szeroko  rozumianym 

zarządzaniem budową. Profesjonalny wykonawca bez trudu jest w stanie oszacować zakres 

prac  i  ryzyka  związane  z  realizacją  danej  budowy.  Konkretyzacja  i  wycena  danej  pracy 

projektowej  następuje  na  etapie  realizacji  zamówienia,  przez  co  mechanizm  ten  wyklucza 

narzucenie  wykonawcy  realizacji  projektowania  poniżej  kosztów  (w  umowie  nie  ma 

mechanizmu nakazującego wykonawcy  wykonanie  danej  pracy  projektowej  poniżej  wyceny 

wykonawcy.  

Nadto Zamawiający zauważył m.in., że Odwołujący domaga się obligatoryjnej zgody 

Zamawiającego,  jeżeli  zmiana  składu  Personelu  wynika  z  przyczyn  niezawinionych  przez 

Wykonawcę,  wskazując  również  na  zagrożenie  karami  umownymi  i  podniósł,  że  bez 

przedmiotowego  zapisu  oczywiste  jest,  że  po  stronie  wykonawcy  wystąpi  dowolność  w 

zmianie  składu  personelu  (brak  zawinienia  wykonawcy  jest  całkowicie  niesprawdzalny,  a 

Zamawiający  nie  będzie  przecież  przeprowadzał  dochodzenia  w  tym  zakresie),  co  jest 

okolicznością  wysoce  negatywnie  wpływającą  na  tok  robót.  Tymczasem  §  2  ust.  2  umowy 

należy czytać całościowo - określa on przypadki obligatoryjnej wymiany członków personelu 

(m.in.  z  powodu  przyczyn  niezależnych  od  Wykonawcy).  Uprzednia  zgoda  Zamawiającego 

oznacza,  że  Zamawiający  musi  zweryfikować  doświadczenie  danej  osoby  i  jest 

postanowieniem  dość  oczywistym.  Zamawiający  dąży  to  tego,  aby  wykonawca  ustanowił 

trwały  i  niezmienny  przez  czas budowy  zespół  specjalistów,  a sytuacje zmiany  jego składu 

mają  następować  w  zdecydowanie  wyjątkowych  sytuacjach.  Zamawiający  podobnie  jak 

każdy  racjonalnie  działający  inwestor  wymaga  uzgodnień  w  zakresie  urlopów.  Budowa  nie 

może  czekać,  bo  nie  ma  osoby  zastępującej  z  powodu  nieobecności  danego  członka 

personelu.  Uzgadniane  urlopu  nie  stanowią  problemu  -  skoro  zostaną  uzgodnione,  to  jest 

możliwa właściwa koordynacja budowy. Odwołujący oczekuje również wykreślenia zapisu o 

możliwości żądania zmiany osoby z powodu jej zaangażowania w inne projekty. Żądanie to 

jest  niezrozumiałe,  bo  jest  to  klasyczny  i  najczęstszy  w  praktyce  powód  nienależytego 

wykonywania usług. Dostrzegł to nawet ustawodawca unijny wprost ustanawiając możliwość 

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z tego powodu. Wykonawca domaga się 

również pisemnego wezwania do poprawy i zakreślenia terminu. Takie żądanie jest wyrazem 

nieuprawnionej  chęci  kształtowania  treści  stosunku  umownego,  do  czego  wykonawca  nie 

jest  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  procedurze 

otwartej  uprawniony.  Zamawiający  rozumie  niezadowolenie  spowodowane  rygoryzmem 

zastosowanego rozwiązania, tym niemniej jak wskazano wcześniej, to Zamawiający określa 

warunki  umowne,  na  jakich  chce  zatrudnić  wykonawcę,  a  wykonawca  decyduje,  czy  te  - 

czasem  rygorystyczne  warunki  umowne  - 

akceptuje  i  chce  złożyć  ofertę.  Doświadczenia 

praktyczne wskazują, że żądanie zmiany członka personelu jest ostatecznością i jest zawsze 

poprzedzone  wieloma  nieformalnymi  uwagami,  konsultacjami  i  rozmowami  maj

ącymi 

doprowadzić do zmiany nienależytego sposobu wykonywania umowy. Zamawiający stosuje 

tego  rodzaju  zapisu  w  umowach  od  kilkunastu  lat  i  jeszcze  się  nie  zdarzyło,  aby  musiał  je 

stosować  -  sama  obecność  takiego  zapisu  dyscyplinuje  wystarczająco  członków  personelu 

Inżyniera.  Całkowicie  niezrozumiałe  dla  Zamawiającego  jest  żądanie  swobodnego  brania 

urlopów na czas krótszy niż 5 dni roboczych. Jest to tak irracjonalne, że trudno się w ogóle 

do  tego  ustosunkować.  Załóżmy  kluczową,  istotną  naradę  planowaną  z  wyprzedzeniem,  z 

obecnością  kluczowego  personelu  wykonawcy.  Kształtowanie  warunków  umowy  należy  do 

Zamawiającego,  a  nie  do  Wykonawcy,  a  kwestionowany  zapis  jest  standardem  w  tego 

rodzaju umowach tak na rynku publicznym, jak i prywatnym.  

Zamawiający odniósł się negatywnie także do żądania wykreślenia zapisu § 3 ust. 2 

wskazującego  na  obowiązek takiego  świadczenia usługi  przez  Inżyniera  Kontraktu,  aby  nie 

dopuścić  do  przedłużenia  Czasu  na  Ukończenie,  zgłaszania  roszczeń  z  odstąpieniem 

włącznie i aby osiągnięty został cel określony w SIWZ, wskazując, że zapis ten ma charakter 

dyrektywny  (nie  jest  usankcjonowany  w  żaden  sposób)  i  oddaje  istotę  pracy  Inżyniera, 

którego  celem  jest  takie  nadzorowanie  robót,  aby  obiekt  powstał  w  terminie  i  w  budżecie. 

Wbrew  treści  uzasadnienia  zarzutu,  nie  sposób  w  zapisie  tym  znaleźć  niczego  więcej,  jak 

obowiązku  starannego  działania.  Zamawiający  oczekuje  planowania  i  reagowania  z 

wyprzedzeniem,  dzięki  czemu  problemy  mogące  generować  roszczenia  wykonawcy  są 

rozwiązywane „w zarodku". 

W  zakresie  kontroli 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  chciałby,  aby  był 

uprzedzany  o  kontroli  instytucji  kontrolnych  z  7-mio  dniowym  wyprzedzeniem,  a  sama 

kontrola przeprowadzana miałaby być nie częściej, jak raz na pół roku. Zamawiający również 

chciałby mieć taki komfort pracy, niestety nie ma, a współpraca Inżyniera w toku kontroli jest 

kluczowa  dla  jej  pomyślnego  wyniku.  Kwestionowany  zapis  umowy  dotyczy  zapewnienia 

wglądu  do  dokumentów,  co  trudno  nazwać  żądaniem  nadmiernym  nawet  w  przypadku 

częstych kontroli. 

Odnośnie  zarzutów  odnoszących  się  do  ryczałtowego  modelu  wynagrodzenia, 

Zamawiający podniósł, że Odwołujący domaga się wykreślenia ryczałtu jako niezmiennego i 

obowiązującego  do  końca  realizacji  umowy.  Tymczasem  taka  właśnie  jest  istota  ryczałtu. 

Zarzut jest wyrazem nieuprawnionego dążenia Odwołującego do kształtowania postanowień 

wzoru umowy w sposób komfortowy dla Wykonawcy. Odwołujący domaga się również, aby 

część wynagrodzenia uzależniona od postępu robót płatna była na również proporcjonalnie 

do  wartości  robót  odebranych  przez  Zamawiającego,  a  nie    tylko  zafakturowanych  przez 

Wykonawcę.  Pomijając  nieadekwatność  propozycji  do  przedmiotu  umowy  oraz  do  FIDIC 

(Zamawiający  nie  odbiera  żadnych  robót  -  jeżeli  już,  to  odbiera  je  Inżynier),  to  kluczowe 

znaczenie tak dla Zamawiającego, jak i wykonawcy robót, jest postęp rzeczowo- finansowy. 

Co z tego, że wykonawca buduje, ale Inżynier nie wyrabia się z rozliczaniem (powszechna 

sytuacja)  - 

uniemożliwiając  wykonawcy  sprzedaż  robót.  Historia  nie  zna  przypadku,  aby 

wykonawca  robót  budowlanych  nie  chciał  wystawiać  faktury  i  otrzymywać  zapłaty  za 

wykonane roboty, więc sposób płatności wynagrodzenia, motywujący Inżyniera do szybkiego 

wystawiania  Przejściowych  Świadectw  Płatności,  jest  celowy  oraz  mieści  się  w  pełni  w 

ramach  uprawnienia  Zamawiającego  do  swobodnego  kształtowania  treści  umowy  z 

wykonawcą. 

Zamawiający  zauważył,  iż  Odwołujący  w  ramach  zarzutu  domaga  się  również,  aby 

zatwierdzenie  danego  raportu  przez  Zamawiającego  było  jednocześnie  potwierdzeniem 

nal

eżytego wykonania usługi i stwierdził, że nie podziela tego postulatu i jedynie tak można 

ustosunkować  się  do  tak  sformułowanego  zarzutu.  Kwestionowane  postanowienie  nie 

narusza żadnego przepisu, a zarzut Odwołującego jest w istocie postulatem o zmianę wzoru 

umowy. 

Następnie  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  domaga  się  wykreślenia  wymogu 

zgody  Zamawia

jącego  na  dokonywanie  potrąceń  i  stwierdził,  że  nie  wyraża  zgody  na  taki 

postulat. 

Możliwość  zastrzeżenia  w  umowie  zakazu  potrąceń  jest  dopuszczalna  w  ramach 

swobody  kontraktowania.  Klauzula  taka  jest  wykluczona  wyłącznie  w  umowach  z 

konsumentem

.  Również  kolejne  postulaty  dotyczą  wykreślenia  z  §  6  ust.  14  robót 

dodatkowych i zmiany technologii jako nie stanowiącej podstawy do zmiany wynagrodzenia. 

W  tym  zakr

esie  Zamawiający  odwołał  się  do  wcześniejszych  uwag  dotyczących 

kompleksowości usług Inżyniera. Roboty dodatkowe i  zamienne w tak złożonej inwestycji z 

pewnością wystąpią i Inżynier ma obowiązek świadczyć usługi również w takim przypadku.  

Odwołujący  domaga  się  również  dopisania  treści,  że  w  razie  niewykonania  części 

przedmiotu  umowy  tylko  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  wynagrodzenie  nie 

należy  się,  jak  również  domaga  się  płatności  wynagrodzenia  za  gotowość.  Zamawiający 

oświadczył, że nie wyraża zgody na taki zapis, gdyż poza komfortem wykonawcy nie bardzo 

wiadomo, dlaczego miałby się znaleźć w umowie. W przypadku umowy o świadczenie usług 

ciągłych, jeżeli część umowy nie została wykonana, to dlaczego Zamawiający miałby płacić 

wynagrodzenie  za  nie

wykonaną  usługę.  Przedmiotowy  zapis  nie  wyklucza  natomiast 

roszczeń odszkodowawczych Inżyniera np. w razie nieuprawnionego odstąpienia od umowy 

przez Zamawiającego.  

Dalej  Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  w  pkt  Lp.  6  domaga  się  waloryzacji 

wynagrodzenia.  Jest  to  postulat,  a  nie  zarzut. 

Zamawiający  nie  stosuje  waloryzacji  i  nie 

uwzględnia  postulatu  wykonawcy.  W  zarzucie  Lp.  7  dot.  §  7  ust.  1  umowy  Odwołujący 

zarzuca  natomiast 

naruszenie  interesów  wykonawcy  w  odniesieniu  do  przeniesienia 

autorskich  praw  ma

jątkowych.  Zarzut  jest  niezrozumiały,  gdyż  wszelkie  dokumenty 

wytworzone  przez  Inżyniera  Kontraktu  w  trakcie  realizacji  usługi  (a  także  nabyte,  jak  np. 

ekspertyzy  zewnętrzne)  są  związane  z  robotami  i  służą  ich  realizacji  i  Zamawiający  musi 

nabyć pełne autorskie prawa majątkowe do tych dokumentów. Stosownie do treści § 6 ust. 1 

umowy,  wynagrodzenie  obejmuje  również  autorskie  prawa  majątkowe,  zatem  nie  jest 

możliwa sytuacja, w której nabycie tych praw nastąpi nieodpłatnie. W zarzucie Lp. 8 (§ 8 ust. 

1-4 umowy

) Odwołujący kwestionuje zapisy dotyczące kar umownych. Żadne kary umowne 

nie  podobają  się  żadnemu  wykonawcy,  tym  niemniej  Zamawiający  jest  uprawniony  do  ich 

określenia.  Wbrew  stanowisku  Odwołującego,  kary  nie  są  nadmierne  oraz  pozostają 

całkowicie  adekwatne  do  negatywnych  skutków,  jakie  nienależyte  wykonywanie  umowy 

przez  Inżyniera  może  przynieść  Zamawiającemu  w  odniesieniu  do  realizacji  robót 

budowlanych,  w  tym  roszczeń  wykonawcy  tych  robót.  Dodatkowo Wykonawca  domaga się 

zapłaty  kary  umownej  na  jego  rzecz.  Zamawiający  nie  wyraża  zgody  na  wprowadzenie 

postulatu Wykonawcy. W

prowadzenie kary umownej zastrzeżonej tylko dla jednej strony jest 

powszechnie  spotykane  w  obrocie,  nie  godzi  w  naturę  stosunku.  Żaden  przepis  prawa  nie 

wymaga  wprowadzenia  takiej  kary  „w  obie  strony".  W  zarzucie  Lp.  9  (§  9  ust.  11  umowy) 

Odwołujący kwestionuje wymóg uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawcy 

w  trakcie  realizacji  umowy.  Zarzut  ten 

w  ocenie  Zamawiającego  jest  nieuzasadniony. 

Podobnie  jak  we  wcześniejszym  fragmencie  dotyczącym  zmiany  personelu  wykonawcy  - 

brak  wymaganej  zgody  Zamawiającego  naraża  na  dowolność  zmian  podwykonawców, 

wobec czego postanowienie nakładającego obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego na 

zmianę o tym kształcie jest jak najbardziej racjonalny. W zarzutach Lp. 10 (§10 umowy) i Lp. 

11  (§llust.  2,  5-8  umowy)  Odwołujący  podnosi  kwestie  dotyczące  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia  od  umowy  a  także  jej  zmiany.  Oba  te  niezasadne  zarzuty  odnoszą  się  do 

swobody  kontraktowania,  a  bardziej  przyznanego  zamawia

jącemu  przez  prawo  zamówień 

publicznych  uprawnienia  do  kształtowania  treści  postanowień  przyszłej  umowy.  Znakomita 

część  zawartych  przez  Odwołującego  twierdzeń  w  tej  części  jest  pokłosiem  jego 

wcześniejszych  opinii,  wobec  czego  zbędne  jest  powielanie  uprzednich  rozważań,  tym 

niemniej wskazać trzeba na istotę, wskazanych przez momentem, swobód zamawiającego i 

występującej  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  swoistej  asymetrii  stron.  Jak  trafnie 

wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  18  sierpnia  2020  roku,  w  sprawie  o 

sygn.  akt:  KIO  1716/20:  „Nie  jest  uzasadnione  dążenie  i  oczekiwanie  wykonawcy  do 

uzyskania pełnej symetrii stron w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu 

do  zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów  i  równości  stron  stosunku 

zobowiązaniowego  (art.  3531  k.c.)  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu. 

Nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wynika  wprost  z  przepisów 

ustawy  z  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  które  zastrzegają  określone  uprawnienia 

dla  zamawiającego.  Nie  ma  zatem  obowiązku  każdorazowego  zapewnienia  symetrii 

zobowiązań  i  uprawnień  obu  stron,  ponieważ  realizują  one  inne  zadania,  w  szczególności 

wykonawcy  nie  wykonują  zadań  publicznych."  Zastanawiać  tez  może  zdziwienie 

Odwołującego co do zapisu wskazującego na „możliwość" zmiany umowy, gdyż oczywistym 

jest,  że  zmiany  postanowień  umownych  są  z  zasady  czymś  nieoczekiwanym  i  dążeniem 

zamawiających  jest  zachowanie  tożsamości  treściowej  pierwotnej  umowy,  a  co  więcej, 

generalną  regułą  stosowaną  w  prawie  zamówień  publicznych  jest  niezmienność  poza 

sytuacjami  wyjątkowymi,  treści  umowy.  Możliwość  nie  oznacza  obligatoryjności  -  zmiana 

umowy wymaga uzgodnienia obu stron umowy w drodze negocjacji i żadna nie powinna móc 

przymuszać drugiej strony do zawarcia aneksu. Błędny jest zarzut niezgodności § 10 ust. 1 

pkt  7  umowy  z  art.  83  Prawo  upadłościowe.  Treść  art.  83  ustawy  Prawo  upadłościowe: 

Postanowienia umowy  zastrzegające  na  wypadek  złożenia  wniosku o  ogłoszenie upadłości 

lub  ogłoszenia  upadłości  zmianę  lub  rozwiązanie  stosunku  prawnego,  którego  stroną  jest 

upadły, są nieważne. W § 10 ust. 1 pkt 7 umowy jako przesłankę do odstąpienia od umowy 

wskazano natomiast postępowanie likwidacyjne, a nie upadłościowe. Odwołujący myli zatem 

pojęcia likwidacji z kodeksu spółek handlowych z upadłością z ustawy Prawo upadłościowe. 

Podstawy odstąpienia od umowy zostały określone rygorystycznie, jednakże pod względem 

prawnym  prawidłowo  (tzw.  Iex  commisoria).  W  zarzucie  Lp.  12  (§12  ust.  7  umowy) 

Odwołujący domaga się ograniczenia solidarnej odpowiedzialności członków Konsorcjum za 

zapłatę wynagrodzenia podwykonawców, kosztów wykonania zastępczego lub zastępczego 

zatrudnienia  członków  personelu.  Zdaniem  Odwołującego  powyższa  odpowiedzialność 

członka Konsorcjum winna być uzależniona od świadomości w przedmiocie zawarcia umowy 

z  danym  podwykonawcą.  Jest  to  dość  osobliwy  postulat,  będący  w  kontrze  do  natury 

konsorcjum, które ze swej istoty bazuje na wspólnym ryzyku i wspólnej odpowiedzialności jej 

członków i właśnie w tym celu jest zawierane, wobec czego, po raz kolejny - Zamawiający z 

tak  sformułowanym  postulatem  się  nie  zgadza.  Zamawiający  -  poza  dwoma  przypadkami  - 

nie określa stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą, a członkami jego personelu (może to 

być  umowa  o  pracę,  ale  i  umowa  cywilnoprawna,  czyli  podwykonawstwo).  O  ile  zapłata 

wynagrodzenia ze stosunku pracy podlega daleko idącej ochronie (w tym karnoprawnej), to 

już  takiej  ochrony  brak  w  odniesieniu  do  „zwykłych"  umów  cywilnoprawnych.  Z  kolei 

wieloletnie 

doświadczenia 

Zamawiającego 

wskazują, 

że 

terminowość 

wypłaty 

wynagrodzenia  członkom  personelu  (również  tym  funkcjonującym  na  zasadzie 

podwykonawstwa) ma kluczowe znaczenie dla jakości ich pracy (i dla pracy w ogóle). Stąd 

też  Zamawiający  rozbudował  postanowienia  umowne  dotyczące  podwykonawstwa, 

zgłaszania  umów  podwykonawczych,  możliwości  bezpośredniej  zapłaty  podwykonawcom 

przez  Zamawiającego  itp.  Zamawiający  w  ramach  swoich  uprawnień  do  kształtowania 

umowy  ma  zatem  pełne  prawo  wymagania  solidarnej  odpowiedzialności  wszystkich 

członków  konsorcjum  za  zapłatę  wynagrodzenia  podwykonawcom,  tak,  aby  w  tych 

wyjątkowych  wypadkach,  w  których  będzie  zmuszony  do  zastępczej  płatności,  móc  żądać 

refundacji od całego konsorcjum. 

Odno

sząc  się  do  zarzutu  naruszenia  natury  stosunku  prawnego  i  zasad  współżycia 

społecznego,  jako  powtarzanego  przez  Odwołującego  w  każdym  przypadku,  Zamawiający 

podniósł,  że  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przesądza,  że:  „Nie  jest 

uzasadnionym  powoływanie  się  na  art.  353

  k.c.  w  celu  doprowadzenia  do  nadania 

przyszłym  postanowieniom  umownym  brzmienia  względniejszego  dla  wykonawcy.  Nie  jest 

bowiem  tak,  że  postanowienia  umowy  przez  sam  fakt,  że  z  różnych  względów  nie  są 

korzystne w ocenie wykonawców, są sprzeczne z naturą stosunku lub zasadami współżycia 

społecznego,  czy  też  naruszają  równowagę  stron.  Celem  postępowania  o  zamówienie 

publiczne  jest  przede  wszystkim  realizacja  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  a  nie 

umożliwienie  wykonawcy  ukształtowania  dogodnych  warunków,  w  tym  dotyczących 

warunków  realizacji  przedmiotu  zamówienia."  (wyrok  KIO  z  dnia  14  lutego  2019  roku,  w 

sprawie o sygn. akt KIO 51/19)". W podobnym tonie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 

6 kwietnia 2018 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 48

4/18, w którym to skonstatowano, że: „14/ 

przypadku  umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Pzp,  należy  mieć  na  uwadze  ich  specyfikę, 

polegającą na tym, że zamawiający wyposażony jest w uprawnienia do kształtowania treści 

umowy,  co  samo  w  sobie  nie  stanowi  o  nadu

życiu  zasady  swobody  umów  i  naruszeniu 

zasad  współżycia  społecznego".  Akcentuje  się  także  to,  że  kształtowanie  przez 

zamawiającego  treści  umowy  jest  wyłącznie  korzystaniem  z  przysługującego  mu 

uprawnienia i  treściom  tych postanowień,  będących w  odczuciu wykonawcy  niewłaściwymi, 

nie można machinalnie przypisywać charakteru zaburzającego  naturę  stosunku  prawnego  i 

naruszającego  zasady  współżycia  społecznego  -  „Ustawa  przyznaje  więc  zamawiającym 

możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej  umowy i podania ich do wiadomości 

wykonawców,  którzy  akceptują  te  postanowienia  przystępując  do  udziału  w  postępowaniu. 

Fakt  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  przyznanego  ustawowo  uprawnienia 

kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i 

naruszeniu  zasad  współżycia  społecznego."(wyrok  KIO  z  dnia  27  sierpnia  2020  roku,  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1836/20). 

Dokładnie taka sytuacja występuje w niniejszej sprawie. 

Odwołujący,  uznając,  że  jakieś  postanowienia  są  dla  niego  niekorzystne,  automatycznie 

podnosi, że jest to sprzeczne z naturą stosunku prawnego, narusza równowagę stron i jest w 

opozycji do zasad współżycia społecznego. Wykazano natomiast, że gros tych postanowień 

wynika  ze  specyfiki  usługi  Inżyniera  Kontraktu,  będącej  przedmiotem  umowy  w 

postępowaniu  oraz  z  potrzeb  Zamawiającego  uzasadnionych  doniosłością funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  oraz  rozmiarem  grożących  skutków  finansowych  nienależytego  wykonywania 

przez  niego  usługi.  Abstrahując  od  powyższego,  dodać  należy,  że  niewystarczającym  jest 

samo  powoływanie  się  na  owe  naruszenia,  gdyż  jak  stwierdzono  w  wyroku  KIO  z  dnia  29 

września 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 1902/17: „Do stwierdzenia naruszenia normy 

art.  353

k.c.  konieczne  jest  wykazanie  przez  odwołującego,  że  postanowienia  umowy  są 

sprzeczne  z  ustawą  lub  właściwością  stosunku  lub  zasadami  współżycia  społecznego.", 

wobec  czego  formułowanie  przez  Odwołującego  tego  typu  zarzutów  bez  pokrycia  należy 

traktować jako gołosłowne. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający 

stwierdził,  że  każdy  ze  stawianych  przez  Odwołującego  zarzutów  pozostaje  w  związku  z 

omawianym niżej przepisem. Przepis ten kształtuje naczelną zasadę, którą powinno rządzić 

się  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  zgodnie  z  którą  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powoływanie się na naruszenie tego 

przepisu  musi  mieć  mocne  podstawy  faktyczne  i  prawne.  Jak  wskazuje  orzecznictwo: 

„Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich 

wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  w  sposób  jednakowy,  a  proporcjonalność  i 

przejrzystość do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. 

Zamawiający  nie  ma  więc  prawa  w  jakikolwiek  sposób  uprzywilejowywać  bądź  zniechęcać 

potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest 

traktowanie  wszystkich  wykonawców  znajdujących  się  w  tożsamej  sytuacji  prawnej  lub 

faktycznej  w  identyczny  sposób."  (wyrok  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  z  dnia  6 

marca  2019  r.,  I  GSK  1056/18).  Z  przywołanego  orzeczenia  płynie  dość  jednoznaczny 

wniosek  - 

z  naruszeniem  przepisu  art.  7  ust.  1  PZP  mamy  do  czynienia,  gdy  zamawiający 

stosuje  jakieś  kryteria  dyskryminujące  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, ale w znaczeniu, że różnicuje sytuację podmiotową wykonawców spełniających 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  np.  poprzez  stosowanie jakichś pozaumownych kryteriów 

w stosunku tylko do niektórych dopuszczonych do postępowania wykonawców. Tymczasem 

w  odniesieniu  tak  do  warunków  udziału,  jak  i  postanowień  OPZ  i  wzoru  umowy,  wszyscy 

wykonawcy są traktowani równo. 

Zamawiający podał, że stosuje tego rodzaju zapisy OPZ czy wzoru umowy od lat, w 

wieku  postępowaniach,  m.in.  w  postępowaniu  dotyczącym  pełnienia  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  dla  części  pierwszej  robót  budowlanych  dotyczących  kanału  żeglugowego  (tj. 

samego kanału przez Mierzeję Wiślaną, sztucznej wyspy i portu od strony Zatoki Gdańskiej 

(dowód: wyciąg z SIWZ projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką 

Gdańską  -  część  I";  informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  30  grudnia  2019  roku,  ogłoszenie 

zmian lub dodatkowych informacji do Suplementu do DzUUE z dnia 23 grudnia 2020 roku). 

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Izba  dopuściła  dowody  załączone  do  złożonej  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na 

odwołanie  oraz  złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego  w  postaci  opracowań 

sporządzonych  na  zlecenie  Ministra  Infrastruktury  dotyczących  drogowych  obiektów 

mostowych  po  2008  r.

,  a  także  złożonej  przez  Zamawiającego  umowy  w  ramach  części 

pierwszej postępowania. 

Krajo

wa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację                                      

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  Stron,  a  także 

zgromadzone 

dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących  

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Uzasadniając  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący wskazał m.in., iż jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 

1  ustawy  Pzp,  gdyż  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów Pzp wyrażającą się w utracie możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący jest 

zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu, jednak ukształtowanie warunków udziału i 

kryteriów  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  istotnie  utrudnia,  a  wręcz 

uniemożliwia  Odwołującemu  złożenie  oferty.  Zachowanie  aktualnej  treści  SIWZ  stanowi 

zatem  dla  Odwołującego  ryzyko  pozbawienia  go  szansy  na  uzyskanie  zamówienia,  a  w 

dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu rzeczy pozostaje w 

sprzeczności z ideą Pzp, którego głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do 

zamówienia  szerokiemu  kręgowi  potencjalnych  podmiotów  zdolnych  do  jego  wykonania. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  i  warunków  umowy  nie  pozwala  Odwołującemu  rzetelnie 

przygotować oferty i skalkulować ceny, skoro Odwołujący w istocie nie jest w stanie ocenić 

zakresu  rzeczowego  zamówienia  ani  nie  zna  szczegółowych  warunków  realizacji  części 

zamówienia  polegającego  na  pracach  projektowych.  Na  skutek  naruszenia  przez 

Zamawiającego reguł rynku Pzp, warunki realizacji Zamówienia ustalone w SIWZ kształtują 

odpowiedzialność przyszłego wykonawcy, podział ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy 

na  realizację  Zamówienia  w  sposób  naruszający  równowagę  kontraktową  stron,  co 

uzasadnia  interes  Odwołującego  w  złożeniu  odwołania.  W  opinii  Odwołującego, 

bezsprzecznym jest fakt, iż zmiana SIWZ w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mająca na 

celu ustalenie warunków udziału, kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji Zamówienia 

w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 Pzp i 

uzasadnia rozpoznanie odwołania. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona 

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest 

zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  i  w  tym  celu  złożył  ofertę.  W  przypadku 

potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. 

Zachowując  wymogi  określone  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp    MGGP  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Tarnowie  zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego, stając się jego uczestnikiem. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wybór  Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  ww.  projektu, 

który,  jak  wskazał  Zamawiający  pełni  zasadnicze  funkcje  w  postaci:  pełnienia  funkcji 

inspektorów  nadzoru  budowlanego  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane,  zarządzania 

budową  w  imieniu  Zamawiającego,  w  tym  akceptacja  materiałów,  dokonywania  odbiorów  i 

rozliczania budowy oraz rozpatrywania roszczeń wykonawcy.   

Zarzut

y odwołania zostały pogrupowane w poniższy sposób: 

1)  Z

arzuty  odnoszące  się  do  postanowień  SIWZ,  określających  warunki  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku pkt 1 ppkt 1.3 

lit. A pkt 2 oraz warunku pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 SIWZ 

– zarzut naruszenia art. 22 ust. 

1a ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 

Zarzut  odnoszący  się  do  postanowienia  SIWZ,  określającego  kryterium  oceny  ofert,  tj. 

kryteri

um „Doświadczenie zawodowe INM" – zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy 

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 

3)  Zarzuty 

dotyczące  sposobu  sformułowania  opisu  przedmiotu  zamówienia  (OPZ  

załącznik nr 4 do SIWZ) – zarzuty naruszenia: 

a)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 

i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c., 

b)   art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w  zw. z art. 

29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

5 i art. 353

 k.c.; 

Zarzuty odnoszące się do treści postanowień wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), w 

tym 

dotyczące: 

a) 

§1 regulującego przedmiot Umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art. 5 i art. 353

 k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 

3  i  pkt  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  140  ust.  1 

ustawy Pzp  w  zw. z art. 14  ustawy Pzp  i art. 139 ust. 1  ustawy Pzp  w  zw. z art. 5 i 

 k.c.; 

b) 

§2 regulującego personel Wykonawcy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art. 5 i 353

 k.c oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i 

pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353

 k.c.; 

c) 

§3 regulującego terminy - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp  w zw. z art. 36 ust. 1 

pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 

art. 353

 k.c.; 

d) 

§ 4 regulującego zobowiązania Wykonawcy - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 

36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art.  353

k.c.  oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z 

art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c.; 

e) 

§6 regulującego wynagrodzenie i warunki płatności - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w 

zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 

5 i art. 353

 k.c oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 

PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 140 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 

ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c.; 

f) 

§7  regulującego  prawa  autorskie  dotyczące  dokumentów  -  naruszenie  art.  7  ust.  1 

PZP w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 

14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c.; 

g) 

§8 regulującego kary umowne - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 

3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c. oraz 

naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, 4 i 16 PZP w zw. z art. 29 

ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c.; 

h) 

§9 regulującego podwykonawstwo - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 

pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c.; 

i) 

§10 regulującego wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 

PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w 

zw. z art. 5 i art. 353

 k.c. oraz naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 

i pkt 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z 

art. 5 i art. 353

 k.c.; 

j) 

§11 regulującego zmiany umowy - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 

pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art.  353

 k.c  

oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 PZP w zw. z art. 29 

ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 140 ust. 1 PZP w zw. z art. 

5 i art. 353

 k.c.; 

k) 

§  12  regulującego  solidarną  odpowiedzialność  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 

i pkt 16 PZP w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c. 

Poszczególne  zarzuty,  w  tym  żądania  odwołania,  z  uwagi  na  sposób  sporządzenia 

odwołania  (tabelaryczne  ujęcie  zarzutów  w  załącznikach  do  odwołania)  zostały  w  części 

przytoczone w ww. pismach stron, oraz w dalszej części uzasadnienia. 

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 roku zmienił brzmienie ww. warunku udziału w 

postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A w następujący sposób:  

Zamiast:  Lit.  A. 

Wykonał  w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie 

usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez okres minimum 

12  miesięcy,  z  wyłączeniem  okresu  gwarancyjnego),  których  przedmiotem  było  pełnienie 

funkcji inżyniera kontraktu w ramach zakończonych inwestycji, polegających na wykonaniu: 

Pkt  2)  budowy  drogowego  obie

ktu  mostowego  o  konstrukcji  stalowej,  o  wartości  nie 

mniejszej niż 10 000 000 (słownie: dziesięć milionów) PLN brutto  

Powinno być:  Lit.  A. Wykonał  w  okresie ostatnich 10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 

usługi (każda pełniona przez cały okres realizacji danej inwestycji lub przez okres minimum 

12  miesięcy,  z  wyłączeniem  okresu  gwarancyjnego),  których  przedmiotem  było  pełnienie 

funkcji inżyniera kontraktu w ramach zakończonych inwestycji, polegających na wykonaniu: 

2)  dwóch  drogowych  obiektów  mostowych  (wykonanych  w  ramach  jednej  lub  odrębnych 

inwestycji)  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej  niż  15  min  (słownie:  piętnaście  milionów)  PLN 

brutto, w tym co najmniej jeden z tych 

obiektów o konstrukcji stalowej. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  w  części  zasługuje  na  uwzględnienie.  Potwierdziły  się  bowiem  zarzuty 

(cztery z ww. piętnastu):  

Ad. rozdział V pkt 1 ppkt 1.3 lit. A pkt 2 oraz pkt 1 ppkt 1.3 lit. B pkt 5 Specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  określających  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

wymogu  doświadczenia  w  zakresie  budowy  drogowego  obiektu  mostowego  o  konstrukcji 

stalowej. 

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  że  wprowadzona  przez  Zamawiającego 

zmiana  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  wpływa  na  treść  postawionych  w  odwołaniu 

zarzutów,  w  tym  związanych  z  nimi  żądań.  W  związku  z  tym  odwołanie  w  tym  zakresie 

podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Stosownie  do  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp:  Za

mawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawcy  środki  dowodowe  w  sposób.  Proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności. 

Jak  słusznie  zauważył  Zamawiający  w  swoim  piśmie  złożonym  w  dniu  8  stycznia 

2020 r. zasada proporcjonalności oznacza m.in., że opisane warunki udziału w postępowaniu 

mają  być  adekwatne  do  osiągnięcia  celu,  tj.  wyboru  wykonawcy,  który  daje  rękojmię 

należytego wykonania umowy, a obowiązkiem zamawiającego w tym zakresie jest nie tylko 

odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też do sytuacji rynkowej. 

Przedmiotem  zamówienia  są  kompleksowe  usługi  Inżyniera  Kontraktu  w  rozumieniu 

FIDIC,  pr

zy  określonej  robocie  budowlanej,  w  skład  której  wchodzi  min.  budowa  mostu  o 

konstrukcji stalowej. Zamawiający nie wykazał, że okoliczność, iż ma być wybudowany most 

o konstrukcji stalowej, wymusza legitymowanie się przez Inżyniera Kontraktu czy Inspektora 

nadzoru  robót  w  branży  inżynieryjnej  mostowej  doświadczeniem  w  pełnieniu  tej  funkcji 

wyłącznie  w  zakresie  obiektu  mostowego  o  konstrukcji  stalowej,  nie  wykazał,  że 

legitymowanie  się  doświadczeniem  odnoszącym  się  do  obiektu  mostowego  o  konstrukcji 

stalowo-

zespolonej będzie niewystarczające do należytego wykonania umowy.  

W  ocenie  Izby  sama  okoliczność,  iż  Inżynier  Kontraktu  będzie  wykonywał  swoje 

obowiązki przy budowie, w skład której wchodzi m.in. budowa  mostu o konstrukcji stalowej 

nie wystarcza do stwier

dzenia, iż mając doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przy budowie, 

w  ramach  której  następowało  wykonanie  obiektu  mostowego  o  konstrukcji  stalowo-

zespolonej,  nie  będzie  w  stanie  należycie  wykonać  swoich  obowiązków  w  analizowanym 

postępowaniu.  

Jak  wskazał  Odwołujący,  konstrukcje  stalowe  na  obiektach  mostowych  są 

stosunkowo  proste,  nie wymagają  specjalistycznej  wiedzy  inżynierskiej,  a  wiedza  Inżyniera 

Kontraktu  o  obu  materiałach  tj.  stal  i  beton  gwarantuje  należyte  wykonanie  zamówienia. 

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że obiekt stalowy mostowy jest 

obiektem  nieskomplikowanym,  stwierdzając,  że  skomplikowanie  wiąże  się  z  tym,  że  obiekt 

jest  ruchomy. Warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  zawiera  jednak  wymogu  odnoszącego 

się do obiektu otwieranego. 

Zauważenia  również  wymaga,  że  kryterium  Doświadczenie  zawodowe  INM 

(Inspektora  nadzoru  robót  w  branży  mostowej)  nie  ma  takiego  zawężenia  doświadczenia, 

lecz jest wskazanie na doświadczenie na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego lub 

kier

ownika  budowy,  w  ramach  budów,  których  przedmiotem  było  wykonanie  drogowych 

obiektów  mostowych.  Zamawiający  natomiast  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zaznaczył,  że 

kryterium  to  ma  wpływ  na  jakość  wykonania  przedmiotu  zamówienia  i  dlatego  jego 

umieszczenie  w  SIWZ 

jest  racjonalne.  Praca  Inżyniera  Kontraktu  jest  w  głównej  mierze 

usługą intelektualną, a co za tym idzie wzrost doświadczenia jest prostą funkcją ilości budów. 

Skoro  dla  zapewnienia  odpowiedniej  jakości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  jest 

odpowiednie doświadczenie odnoszące się ogólnie do drogowych obiektów mostowych, i ich 

referencyjna  ilość  decyduje  o  ilości  możliwych  do  uzyskania  punktów  w  kryterium  oceny 

ofert, to za nieuzasadnione należy uznać zawężenie ww. warunków udziału w postępowaniu 

do obiektów mostowych wyłącznie o konstrukcji stalowej. 

Nie  jest  sporne  pomiędzy  stronami,  że  w  okresie  ostatnich  10  lat,  tj.  w  okresie,  z 

którego  ma  pochodzić  doświadczenie,  były  wykonywane  bardzo  nieliczne  obiekty  mostowe 

konstrukcji stalowej.  

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że do niego należy prawo określenia warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Prawo  to  musi  być  jednak  wykonywane  z  uwzględnieniem 

obowiązujących przepisów prawa, w tym z ww. przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, tj. w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  jej  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  Skoro  za  uzasadnione  i  mające  wpływ  na  jakość  usług 

Inżyniera Kontraktu Zamawiający uznaje doświadczenie odnoszące się ogólnie do obiektów 

mostowych,  to  nie  można  uznać,  iż  minimalny  poziom  zdolności  ma  się  odnosić  do  ściśle 

określonego, nielicznie występującego, obiektu mostowego o konstrukcji stalowej. 

Jak  słusznie  zauważył  Zamawiający,  powołując  się  wyrok  Izby  w  sprawie  sygn.  akt 

KIO 1988/20: W art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazano sposób określenia proporcjonalności, tj. że 

punktem  odniesienia  jest  przedmiot  zamówienia,  a  warunek  ma  być  tak  postawiony,  by 

umożliwiał  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności 

poprzez 

wskazanie 

minimalnych 

poziomów 

zdolności 

Zasada 

proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez  zamawiającego  warunki  udziału  w 

postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem, 

stopniem  złożoności  lub  sposobem  realizacji.  Proporcjonalność  warunków  do  przedmiotu 

zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru 

wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego 

przy  kształtowaniu  wymagań  stawianych  wykonawcom  jest  nie  tylko  odniesienie  do 

przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. 

W  związku  z  tym  należy  uznać,  że  zasadnym  jest  dopuszczenie  legitymowania  się 

przez  wykonawców  doświadczeniem  także  przy  obiekcie  mostowym  o  konstrukcji  stalowo-

zespolonej. 

Z tych względów  Izba  nakazała Zamawiającemu wprowadzenie zmian  w  SIWZ 

poprzez dodanie w ww. punktach po wyrazach: „konstrukcji stalowej” wyrazów: „lub stalowo-

zespolonej”. 

Ad. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ostatni akapit oraz pkt 3 akapit 2 tiret 5 odnoszących 

się  do  wykonywania  prac  projektowych  poprzez  ich  doprecyzowanie,  w  tym  określenie 

warunków  realizacji  tych  prac,  m.in.  terminów  realizacji  prac  projektowych,  warunków 

odbioru prac, usuwania wad.  

Skoro  Zamawiający  wymaga  aby  na  jego  żądanie  Inżynier  Kontraktu  wykonywał 

także prace projektowe za podaną przez wykonawcę stawkę godzinową, to dla umożliwienia 

racjonalnego  oszacowania  przez  wykonawców  tej  stawki  powinien  określić  także  tę  część 

zamówienia  z  zastosowaniem  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi:  Przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

W  związku  tym  Izba  nakazała  doprecyzowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

poprzez  określenie  katalogu  prac  projektowych,  warunków  realizacji,  w  tym  m.in.  terminów 

realizacji prac projektowych, warunków odbioru, usuwania wad. 

Ad. Wzór umowy stanowiącej załącznik nr 5 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

§ 1 ust. 2  

Przepis  ten  pozostaje  w  związku  z  ww.  punktami  OPZ  odnoszącymi  się  do  prac 

projektowych,  które  wymagają  doprecyzowania  po  to,  aby  umożliwić  wykonawcom 

skalkulowa

nie oferty w zakresie stawki godzinowej za prace projektowe i umożliwić złożenie 

rzetelnie skalkulowanych i porównywalnych ofert w tym zakresie.  

Wbrew  stanowisku  Zamawiającego  zawartemu  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

postanowienia  §  4  ust.  23,  który  przewiduje,  że  Zamawiający  zwraca  się  o  przedstawienie 

wyceny  pracy  projektowej  (ilość godzin  pracy  wg  stawki  określonej  w  ofercie Wykonawcy), 

co  wykonawca  powinien  uczynić  w  terminie  2  dni  roboczych  o  wezwania,  określając 

jednocześnie  termin  wykonania,  a  Zamawiający  pisemnie  akceptuje  wykonanie  prac  wg 

wyceny  Wykonawcy  lub  wyceny  zmienionej  w  wyniku  przeprowadzenia  negocjacji,  a 

Wykonawca przystępuje do wykonywania prac, nie są wystarczające. Skoro umowa zawiera 

zobowiązanie wykonawcy do wykonania prac projektowych na żądanie Zamawiającego, a z 

§ 4 ust. 23 wynika, że Zamawiający na etapie realizacji umowy określa dopiero zakres prac, 

do których wykonania Wykonawca jest zobowiązany, a jednocześnie nie określa m.in., co się 

dzieje w sytuacji, gdy strony nie dojdą do porozumienia, co do ilości potrzebnych godzin na 

wykonanie  prac,  których  kalkulacja  powinna  nastąpić  na  podstawie  prawidłowo 

przedstawionego  OPZ,  to  nie  można  uznać,  że  kwestia  nałożonego  na  wykonawcę 

zobowiązania jest prawidłowo uregulowana.  

Wykonawcy,  celem 

prawidłowego  skalkulowania  ofert,  powinni  mieć  przedstawione 

przez  Zamawiającego  informacje,  które  to  umożliwiają.  W  związku  z  tym  umowa  wymaga 

odpowiedniego 

doprecyzowania  w  zakresie  tej  części,  która  dotyczy  wykonywania  przez 

Wykonawcę prac projektowych.     

§ 1 ust. 4  

O

bowiązki,  w  tym  sposób  ich  wykonania,  nakładane  przez  Zamawiającego  powinny 

być  znane  Wykonawcom  na  równych  zasadach,  aby  było  możliwe  dokonanie  przez  nich 

rzetelnej  kalkulacji  ceny  oferty.  Skoro  Zamawiający  przeprowadza  procedury  na  wybór 

wykonawców  na  roboty,  dostawy  czy  usługi,  to  ma  wiedzę,  jakie  obowiązki  przewiduje  w 

umowach  z  tymi  wykonawcami  dla  Inżyniera  Kontraktu  i  jakiego  sposobu  ich  realizacji 

oczekuje. W związku z tym jako strona umowy z Inżynierem Kontraktu, powinien je określić 

w  umowie  z  tym  wykonawcą,  a  nie  oczekiwać,  że  wykonawca  ten  będzie  sam,  przed 

sporządzeniem  oferty,  poszukiwał  umów  zawartych  lub  planowanych  do  zawarcia  z  ww. 

wykonawcami, po to aby dokonać kalkulacji ceny oferty. 

Art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za pomocą  dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Nałożenie  obowiązku  wykonania  robót,  dostaw  lub  usług  w 

sposób  określony  w  umowach  na  roboty,  dostawy  lub  usługi  jedynie  z  zaznaczeniem,  że 

chodzi o odpowiednie umowy, nie wskazuje na zastosowanie się do tego przepisu. Inżynier 

Kontraktu nie jest stron

ą tych umów. W związku z tym ogólne wskazanie na takie umowy nie 

jest  opisaniem  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wymagany  ww.  przepisem.  W  związku  z 

tym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie: „oraz w odpowiednich umowach na roboty, 

dostawy lub usługi”. 

Izba  uznała,  że  pozostałe  zarzuty  odwołania  nie  podlegają  uwzględnieniu.  W 

zasadniczym  zakresie

,  w  tym  w  odniesieniu  do  nieuwzględnionych  przez  Izbę  zarzutów 

dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia,  taka  ocena  wynika  z  tego,  iż  nie  zostało 

wykazane  przez  Odwołującego,  aby  kwestionowane  przez  niego  postanowienia  naruszały 

wskazane przez niego przepisy prawa. 

W szczególności wskazania wymaga, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego 

odnośnie zmiany warunków udziału w postępowaniu w pozostałym, nieuwzględnionym przez 

Izbę  zakresie,  w  tym  wprowadzenia  w  warunku  odniesienia  do  podanych  w  odwołaniu 

długości przęseł, uznając, iż wskazuje to na dążenie Odwołującego do zaostrzenia warunku, 

co  jest  niezasadne

.  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  taki  wymóg  jest  niezbędny  dla 

wykazan

ia się doświadczeniem pozwalającym na ocenę, że tylko takie obiekty referencyjne 

pozwalają  na  stwierdzenie  zdolności  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Ponadto  nie 

zostało  wykazane,  że  taki  wymóg  nie  będzie  w  sposób  nieuzasadniony  ograniczał 

konkurencji  w 

postępowaniu.  Nie  zostało  także  wykazane,  dlaczego  miałoby  nastąpić 

skreślenie sformułowania:  „(od rozpoczęcia do  zakończenia)”  skoro  nie  jest kwestionowany 

wymóg doświadczenia przez cały okres realizacji wskazanej roboty budowlanej.  

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  dotyczącego  rozdziału  XIII  pkt  2  tabela  Specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  określających  kryterium:  „Doświadczenie  zawodowe  INM”. 

Jak  wyżej,  odnośnie  pierwszego  z  uwzględnionych  zarzutów,  zostało  przedstawione 

k

ryterium Doświadczenie zawodowe INM (Inspektora nadzoru robót w branży mostowej) nie 

zawiera 

zawężenia  doświadczenia  do  obiektów  mostowych  o konstrukcji  stalowej,  lecz  jest 

wskazanie  w  nim 

na  doświadczenie  na  stanowisku  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  lub 

kierownika  budowy,  w  ramac

h  budów,  których  przedmiotem  było  wykonanie  drogowych 

obiektów  mostowych,  a  zatem  szerzej,  niż  wskazuje  Odwołujący.  Nadto  również  w  tym 

przypadku  nie  została  wykazana  zasadność  żądania  zawężenia  warunku  do  wykonania 

obiektów mostowych o podanych w odwołaniu długości przęseł. 

Od

nośnie  nieuwzględnionych  zarzutów  dotyczących  postanowień  wzoru  umowy,  na 

wstępie  wskazania  wymaga,  iż  szereg  z  zakwestionowanych  postanowień  umowy  i 

argumentacja przedstawiona przez Odwołującego wskazują, iż nie chodzi o doprowadzenie 

zakwestionowanych  postanowień  do  zgodności  z  prawem,  lecz  o  wprowadzenie  rozwiązań 

bardziej  korzystnych  dla  tego  wykonawcy,  bez  wykazania,  że  wprowadzone  przez 

Zamawiającego  postanowienia  są  sprzeczne  z  konkretnymi  przepisami  prawa.  Odwołujący 

nie wykaza

ł także, że aktualne postanowienia nie są uzasadnione z punktu widzenia celu ich 

wprowadzenia.  

Tytułem  ogólnej  uwagi  zauważenia  również  wymaga,  iż  przedstawione  przez 

Odwołującego uzasadnienie jest ogólnikowe, nie koncentruje się  na wykazaniu każdego ze 

s

tawianych zarzutów, lecz zawiera ogólne stwierdzenia, którym trudno odmówić słuszności, 

jednak nie 

zostały przedstawione konkretne ich przełożenia na poszczególne postanowienia 

umowy  i  wykazanie  ich 

sprzeczności  z  prawem.  Izba  nie  jest  pośrednikiem  w  negocjacji 

umów o zamówienie publiczne, lecz ocenia ich zgodność z przepisami ustawy. Jeśli zatem 

O

dwołujący stawia zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa przez Zamawiającego, 

to powinien to wykazać. Nie wystarczy samo wskazanie przepisów.  

Ad 

§ 1 ust. 5. Doprecyzowanie postanowień OPZ i umowy zminimalizuje ryzyko wykonania 

zadania  przez  Inżyniera  Kontraktu  w  zakresie,  który  nie  mógł  być  przewidziany  na  etapie 

sporządzania  oferty.  W  związku  z  tym  wprowadzenie  zmiany  umożliwiającej  wykonawcy 

żądanie  zwiększenia  ryczałtowego  wynagrodzenia  umownego,  należy  uznać  za 

nie

uzasadnione.  Nie  zostało  wykazane,  aby  brak  takiego  uprawnienia  naruszał  wskazane 

przez  Odwołującego  przepisy  prawa,  a  jak  zauważył  Zamawiający,  nabywa  on  usługę 

kompleksową,  obejmującą  wszystkie  sytuacje,  które  mogą  się  wydarzyć  w  toku  realizacji 

umowy. 

Ad. § 2  ust. 2,5,6. W ocenie Izby: 

-  W

ymiana  Kluczowych  Specjalistów  może  następować  za  zgodą  Zamawiającego,  a 

wskazanie  okoliczności,  w  jakich  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zaproponowania 

klu

czowych specjalistów, zawiera m.in. okoliczności niezależne od wykonawcy;  

Zamawiający  może  żądać  zmiany  Kluczowego  Specjalisty  w  sytuacji  gdy  jego 

zaangażowanie w inne projekty wpływa negatywnie na świadczenie usług w ramach umowy, 

Tym  bardzie

j,  że  Odwołujący  nie  kwestionuje  żądania  wymiany  Kluczowego  Specjalisty, 

jeżeli  zostanie uznane, że nie wykonuje  on  swoich obowiązków  wynikających z  umowy  lub 

wykonuje  je  w  sposób  nienależyty.  Nie  zostało  wykazane,  aby  brak  wnioskowanego  przez 

Odwołującego  wezwania  do  poprawy  z  zakreśleniem  14  dniowego  terminu  do  poprawy, 

naruszał  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  prawa.  Wykonawca  podejmując  się  wykonania 

zamówienia  publicznego  przez  cały  czas  realizacji  zamówienia  powinien  dbać  o  jego 

należyte wykonanie;  

-  Terminy  urlo

pów  są  co  do  zasady  planowane  i  uzgadniane.  Nie  zostało  wykazane,  aby 

zatwierdzanie  terminów  urlopów  Kluczowych  Specjalistów  w  czasie  realizacji  zamówienia 

przez  Zamawiającego  naruszało  obowiązujące  przepisy  prawa  i  nie  było  możliwości 

uniknięcia zapłaty kary umownej. 

Ad.  §  3  ust  2.  W  ocenie  Izby  brak  jest  uzasadnienia  dla  wykreślenia  zapisu  dotyczącego 

o

kreślonego  nadzorowania  wykonywania  robót,  dostaw  lub  usług  tak,  aby  nie  dopuścić  do 

przedłużenia terminów ich realizacji, czy roszczeń ze strony wykonawców. Postanowienie to 

wskazuje  na  wymóg  działania  Inżyniera  Kontraktu  z  należytą  starannością,  co  jest 

zrozumiałe.  

Ad.  §  4  ust.19  Izba  stwierdziła  brak  wykazania  przez  Odwołującego  wystarczającego 

uzasadnienia  dla  wprowadzenia  limitu  czy  uprzedzenia  o  kontr

oli.  Jak  stwierdził 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  on  także  jest  kontrolowany,  a  współpraca 

Inżyniera  Kontraktu  jest  kluczowa  dla  pomyślnego  wyniku  takich  kontroli.  Nadto 

kwestionowane  postanowienie  dotyczy  wglądu  do  dokumentów,  co  nie  jest  wymogiem 

nadmiernym, nawet w przypadku częstych kontroli.  

Ad. § 6.  

- ust. 1. 

W ocenie Izby skoro w umowie zostało przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe, to  

nie  można  uznać  zasadności  zarzutu  dotyczącego  wskazania,  że  chodzi  o  wynagrodzenie 

stałe, niezmienne i obowiązujące do końca realizacji umowy;  

-  ust.  2  pkt  2.  C

o  do  zasady  fakturowanie  robót  następuje  na  podstawie  dokonanego  ich 

odbioru, nie 

ma zatem w związku z tym potrzeby dodawania wnioskowanego sformułowania: 

„odebranych  przez  Zamawiającego  lub”  przed  wyrazem  „zafakturowanych”.  Jak  zauważył 

Zamawiający  propozycja  ta  jest  nieadekwatna  do  przedmiotu  umowy  oraz  FIDIC 

(Zamawiający  nie  odbiera  żadnych  robót,  lecz  czyni  to  Inżynier).  Ponadto  dla 

Zamawiającego  kluczowy  jest  postęp  rzeczowo-finansowy.  Oznacza  to,  że  nie  jest 

wystarczające  samo  wykonanie  robót,  lecz  także  ich  rozliczenie,  co  należy  do  Inżyniera 

Kontraktu  i  co  wpływa  na  możliwość  sprzedaży  robót  przez  wykonawcę.  W  związku  z  tym 

postanowienie  to  motywuje  Inżyniera  Kontraktu  do  sprawnego  działania  przy  wystawianiu 

Przejściowych  Świadectw  Płatności.  W  ocenie  Izby  nie  można  uznać  za  wykazane  przez 

Odwołującego, aby kwestionowane postanowienie, naruszało wskazane przepisy prawa.  

-  ust.  4

.  Nie  zostało  wykazane,  aby  postanowienie,  z  którego  wynika,  że  czas  dojazdu  na 

narady  i  spotkania  nie  jest 

płatny  ponad  należne  wynagrodzenie  za  wykonanie  prac 

projektowych, 

było sprzeczne  z  wskazanymi  przez  Odwołującego przepisami prawa.  Nadto 

w  sytuacji,  gdy,  jak  zauważył  Zamawiający,  każda  praca  jest  wyceniana  oddzielnie,  gdy 

znany  jest  jej  zakres,  w  tym  ilość  i  częstotliwość  ewentualnych  narad  i  spotkań,  żądanie 

Odwołującego  należy  także  uznać  za  niewykazane  okolicznościami  analizowanego 

postępowania. 

-  ust.  6.  N

ie  zostało  wykazane,  aby  prawo  wniesienia  uwag  do  co  do  prawidłowości 

świadczenia  usług  przez  Wykonawcę,  nie  mogło  następować  w  całym  okresie  realizacji 

umowy oraz w okresie rękojmi. Stąd brak uzasadnienia żądania zmiany tego postanowienia, 

poprzez wykreślenie takiego uprawnienia Zamawiającego. 

-  ust.  13.  Odwo

łujący  w  odwołaniu  żąda  wykreślenia  postanowienia  dotyczącego  zgody 

Zamawiającego  na  dokonywanie  potrąceń  przez  Wykonawcę,  nie  wykazuje  przy  tym 

okoliczności  wskazujących  na  istnienie  ewentualnych  wierzytelności  wykonawcy,  co  do 

których byłby zainteresowany potrąceniem, a kwestionowane postanowienie mu to utrudnia.  

-  ust.  14. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  Inżyniera  Kontraktu,  a  nie 

wykonanie robót budowlanych. W związku tym zmiana technologii robót, czy wprowadzenie 

robót  dodatkowych  lub  zamiennych  wykonywanych  przez  innych  wykonawców,  nie  musi 

stanowić  podstawy  do  zmiany  wynagrodzenia  Inżyniera  Kontraktu.  Tym  bardziej,  że 

postanowienie  odnosi  się  do  zmiany  wynagrodzenia,  a  zatem  uwzględnia  zarówno  jego 

podwyższenie,  jak  też  obniżenie.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  w  okolicznościach 

analizowanego 

postępowania,  jest  to  konieczne.  Nie  zostało  wykazane,  aby  podnoszona 

ewentualna  potrzeba  zaangażowania  określonego  specjalisty,  zważywszy  na  specyfikę 

zamówienia,  nie  mogła  być  uwzględniona  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty.  Nie  wykazał,  że 

musi zaistnieć potrzeba wprowadzenia kolejnego specjalisty, a nie np. zmniejszenie zakresu 

zaangażowania przewidzianego do realizacji zamówienia specjalisty. Jak natomiast wskazał 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  do  Inżyniera  Kontraktu  należy  pełnienie  funkcji 

inspektorów  nadzoru  budowlanego  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane,  zarządzanie 

budową  w  imieniu  Zamawiającego,  w  tym  akceptacja  materiałów,  dokonywanie  odbiorów  i 

rozliczanie budowy oraz rozpatrywanie roszcz

eń wykonawcy. Inżynier ma zatem objąć swoją 

usługą  całość  zdarzeń,  jakie  mogą  zdarzyć  się  na  budowie,  w  tym  roboty  dodatkowe  czy 

zamienne. W konsekwencji 

należy uznać, iż Odwołujący nie wykazał, że aktualne brzmienie 

umowy narusza obowiązujące przepisy prawa.  

-  ust.  15    i  16. 

Zarzut  zawiera  błędnie  przytoczone  postanowienie  umowy.  Brak  jest 

wykazania uzasadnienia dla wprowadzenia wnioskowanych zmian. 

Zauważenia wymaga, że 

w

ynagrodzenie jest należne za wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z tym w razie, 

gdy  nie  nastąpi  wykonanie  w  całości  umowy,  trudno  uznać  za  sprzeczne  z  wskazanymi 

przez  Odwołującego  przepisami,  postanowień  przewidujących  odpowiednie  zmniejszenie 

wynagrodzenia.  Z

auważenia  wymaga,  iż  ust.  15  zgodnie  z  jego  brzmieniem  znajduje 

zastosow

anie  w  szczególności  w  razie  upływu  terminu  obowiązywania  umowy  bez 

dokonania  rozliczenia  nadzorowanych  kontraktów  i  umów  i  odnosi  się  do  wynagrodzenia 

określonego  w  §  6.2.3)  dotyczącego  płatności  5%  wynagrodzenia  określonego  w  ust.  1  po 

zatwierdzeniu  prze

z Zamawiającego Raportu Ostatecznego z wykonania umowy. Podobnie 

za  niepotwierdzony  należy  uznać  zarzut  odnoszący  się  do  ust.  16,  który  przewiduje,  że  w 

razie 

upływu terminu realizacji umowy i niezrealizowania robót budowlanych w tym okresie, 

skutkującego brakiem płatności lub niewyczerpaniem części wynagrodzenia określonego w § 

6.2.3)  Umowy,  o  ile  nie  zostanie  przedłużony  termin  realizacji  Umowy,  Wykonawcy  nie 

przysługuje  roszczenie  o  wypłatę  tej  niewypłaconej  części.  Odwołujący  nie  wykazał 

zasadności  pozostawienia  dla  Inżyniera  Kontraktu  wynagrodzenia,  jeśli  pozostawał  w 

gotowości,  a  niezrealizowanie  robót  miało  miejsce  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawców robót lub zamawiającego.  Jak wyżej wskazano wynagrodzenie należy się za 

wykonanie  usług.  Nadto,  jak  zauważył  Zamawiający,  model  wynagrodzenia  określony  w 

umowie, przewiduj

ący, że część wynagrodzenia jest płacona w równych częściach, a część 

w  zależności  od  postępu  robót,  jest  wyważony  i  zapewnia  Wykonawcy  wynagrodzenie  w 

znacznej części niezależnie od sytuacji na budowie. 

Ad. 

żądanie dodania § 6a. dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia 

Żądnie to zostało uzasadnione m.in. koniecznością przewidzenia nieznanych kosztów i ryzyk 

w  czasie  33  miesięcy  obowiązywania  umowy.  Taka  argumentacja  z  uwagi  na  ww.  nakaz 

doprecyzowania  przez  Zamawiającego  postanowień  OPZ  i  SIWZ  traci  na  aktualności.  Nie 

zostało  wykazane,  aby  brak  wprowadzenia  zawnioskowanych  postanowień  naruszał 

wskazane w odwołaniu przepisy prawa. 

Ad.  §  7.  Na  wstępie  zauważenia  wymaga,  iż  przeniesienie  autorskich  praw  majątkowych 

odnosi  się do  utworów  w  rozumieniu ustawy  o prawie autorskim  i  prawach  pokrewnych. W 

związku  z  tym  interpretacja  tego  postanowienia  musi  się  odbywać  z  uwzględnieniem  tych 

przepisów,  jak  również  z  uwzględnieniem  §  6  ust.  1  umowy,  zgodnie  z  którym 

wynagrodzenie  obejmuje  także  przeniesienie  autorskich  praw  majątkowych  lub  udzielenie 

licencji. 

Nie  zostało  wykazane  naruszenie  prawa  przez  Zamawiającego  na  skutek  ww. 

postanowienia umowy. 

 Ad. 

§ 8 dotyczący kar umownych 

- ust. 1 pkt 1 i 2

. Odwołujący nie wykazał zasadności ich wykreślenia. Po pierwsze, jak wyżej 

zaznaczono, 

OPZ i umowa winny zostać doprecyzowane. Po drugie, nie zostało wykazane, 

że  obecnie  zastrzeżone kary  są  zbyt  represyjne  i  nie  pozwalają  na  wykonanie  zamówienia 

bez  ic

h  zapłaty.  Po  trzecie,  Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  jedynym  rozwiązaniem  jest 

wykreślenie ust. 1 pkt 1 i 2, a nie ich doprecyzowanie, jeśli obecne brzmienie np. uznaje za 

przekroczenie granic motywacji Wykonawcy;  

-  ust.  1  pkt  4,5,8,11,13,16

.  Odwołujący  nie  wykazał  dlaczego  aktualna  wysokość 

przewidzianych  tam  kar  umownych  narusza  wskazane  przepisy,  a  zaproponowana  przez 

niego 

wysokość będzie z nimi zgodna; 

-  ust.  1  pkt  6.  Skoro  jest 

uzasadnienie dla uzgodnienia z  Zamawiającym terminów  urlopów 

Kluczowyc

h  Specjalistów  to  może  być  przewidziana  kara  umowna  za  brak  wykonania 

takiego obowiązku. Żądanie wykreślenia postanowienia nie zostało zatem wykazane. 

-  ust.  1  pkt  9

.  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  żądania  wykreślenia  postanowienia 

dotyczącego  kary  umownej  za  brak  przedłożenia  do  wiadomości  Zamawiającego 

poświadczonego za zgodność z oryginałem odpisu umowy podpisanej z podwykonawcą, nie 

wykazał sprzeczności takiej kary z wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa. 

-  ust.  1  pkt  10.  Kara  dotyczy  barku  przygotowania  w  terminie  informacji 

dotyczących 

projektów niezbędnych dla udzielenia odpowiedzi na pytania mediów czy innych podmiotów 

np. kontrolnych, gdzie, 

jak wskazał na rozprawie Zamawiający, termin odgrywa bardzo dużą 

rolę.  Odwołujący  nie  wykazał  natomiast,  aby  zastrzeżona  w  tym  zakresie  kara  umowna 

stanowi

ła nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji. 

- ust. 1 pkt 12. Kara dotyczy braku 

udostępnienia on-line bazy korespondencji i dokumentacji 

budowy. 

Odwołujący  nie wykazał,  aby  zastrzeżona  w  tym  zakresie kara umowna  stanowiła 

nieuzasadnione potrzebami zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji. 

-  ust.  1  pkt  14  i  15

.  Zauważenia  wymaga  brak  przytoczenia  przez  Odwołującego 

prawidłowego  brzmienia  postanowień  umowy.  Postanowienia te wskazują  na  zastosowanie 

kar  umownych  za  naruszenie  obowiązków  wymienionych  w  konkretnych  postanowieniach 

umowy,  odpowiednio  §  4.13  lub  §  4.14  oraz  §  2.5.  Brak  jest  także  uzasadnienia  dla  ich 

wykreślenia,  jak  też  wykazania  ich  sprzeczności  z  wskazanymi  w  odwołaniu  przepisami 

prawa. 

-  ust.  2,  3,  4,  5.  O

dwołujący  nie  wykazał,  aby  postanowienia  te  stanowiły  nieuzasadnione 

potrzebami  Z

amawiającego  uprzywilejowanie  jego  pozycji,  lub  naruszało  wskazane  w 

odwołaniu  przepisy  prawa.  Nadto  nie  wykazano,  dlaczego  np.  limit  kar  czy  wysokość 

odszkodowania  powinny  zostać  określone  na  poziomie  zaproponowanym  przez 

Odwołującego,  czy  powinien  zostać  określony  wskazany  przez  Odwołującego  termin  dla 

Zamawi

ającego  na  ustosunkowanie  się  do  złożonych  przez  niego  wyjaśnień,  jak  też 

uzasadnienie  dla 

obciążenia  Zamawiającego  karami  umownymi  za  odstąpienie  od  umowy 

przez  którąkolwiek  ze  stron  z  przyczyn,  leżących  po  stronie  Zamawiającego.  Uzasadnienie 

Odwołującego w tym zakresie jest lakoniczne.  

Ad.  §  9    ust.  11  dotyczący  zmiany  podwykonawcy  w  trakcie realizacji  umowy  wyłącznie za 

zgodą Zamawiającego.  

Jak  zauważył  Zamawiający,  podobnie  jak  w  odniesieniu  do  zmian  kluczowego  personelu 

wykonawcy,  brak  wymagania  zgody  na  zmianę  podwykonawcy  naraża  go  na  dowolność 

takich zmian, co pozostaje 

w sprzeczności z jego celem utrzymania trwałości i niezmienności 

po stronie wykonawstwa. 

Odwołujący nie wykazał, aby za sprawą tego postanowienia doszło 

do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa. 

Ad. § 10 dotyczący wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy 

-  ust.  1  pkt  1.  O

dstąpienie  od  umowy  w  przypadku  zwłoki  w  wykonywaniu  obowiązków 

wynikających z umowy dotyczy zwłoki ponad 21 dni, a więc na tyle długiego okresu, w ciągu 

którego  wykonawca,  który  jest  obowiązany  do  starannego  działania,  samodzielnie  może 

podjąć  kroki  likwidujące  stan  zwłoki.  Brak  zatem  wnioskowanego  uprzedniego  wezwania 

wykonawcy  do  poprawy, 

z zakreśleniem w tym celu 14 dniowego terminu, nie wskazuje na 

naruszenie  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  prawa.  Nie  jest  także  możliwie 

uwz

ględnienie żądania zawężenia do istotnych obowiązków, skoro Odwołujący nie wskazuje, 

o jakie istotne obowiązki konkretnie chodzi;  

-  ust.  1  pkt  4.  N

ie  zostało  wykazane,  aby  okoliczność  wszczęcia  postępowania 

egzekucyjnego wobec wykonawcy 

była  wykluczona przez wskazane w odwołaniu przepisy, 

jako  podstawa  do  odstąpienia  od  umowy.  Nie  zostało  wykazane  przez  Odwołującego, 

dlaczego jedynym rozwiązaniem jest wykreślenie postanowienia, a nie jego zmodyfikowanie; 

-  ust.  1  pkt  5. 

Odwołujący,  poza  ogólnikowymi  stwierdzeniami  odnoszącymi  się  do 

analizowanego  paragrafu  umowy, 

nie  przedstawił  uzasadnienia  dla  wnioskowanej  zmiany 

postanowień; 

-  ust.  1  pkt  6.  Brak  jest  uzasadnienia 

Odwołującego  dla  wykreślenia  tego  postanowienia. 

Odwołujący  wskazuje  wprawdzie  na  niedookreślenie  zakresu  przedmiotowego  poleceń,  o 

których  mowa  w  tym  przepisie,  jednak  nie  wskazuje,  jakie  postanowienie  w  tym  zakresie 

byłoby właściwe, lecz wnosi o jego wykreślenie; 

ust. 1 pkt 7. W uzasadnieniu dla skreślenia sformułowania odnoszącego się do wszczęcia 

postępowania  likwidacyjnego  Odwołujący  wskazuje  na  przepis  art.  83  Prawa 

upadłościowego.  Nie  zostało  natomiast  wykazane,  że  w  postanowieniu  tym  chodzi  o 

postępowanie  upadłościowe,  a  nie  postępowanie  likwidacyjne,  o którym  mowa  w  Kodeksie 

spółek handlowych; 

-  ust.  2.  Brak  jest 

uzasadnienia  Odwołującego  dla  wykreślenia  części  zapisu  odnoszącego 

się  do  terminu  na  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  uprawnienia  do  odstąpienia  od 

umowy; 

-  ust.  6.  Brak  jest 

uzasadnienia  Odwołującego  dla  wykreślenia  części  zapisu  odnoszącego 

się  do  prawa  Wykonawcy  do  wypowiedzenia  umowy  i  zastąpienia  tego  uprawnienia 

odstąpieniem  od  umowy  we  wskazanych  przez  Odwołującego  przypadkach.  Odwołujący 

ogólnikowo z jednej strony wskazuje, że obecne postanowienia tego paragrafu są sprzeczne 

z  zasadą  trwałości  stosunku  prawnego,  a  w  konsekwencji  z  właściwością  stosunku 

zobowiązaniowego, a z  drugiej żąda zastąpienia uprawnienia wykonawcy do wypowiedzenia 

umowy uprawnieniem do odstąpienia od umowy na wskazanych podstawach, nie wykazując, 

dlaczego  istniejące  postanowienie  narusza  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  prawa,  a 

proponowane postanowienie 

będzie z nimi zgodne. 

Ad.  §  11  ust.  2,  5-8.  Brak uzasadnienia Odwołującego  dla wykreślenia wyrazu „możliwość” 

(ust.  2),  czy  dodania  w  ust.  2  pkt  1 

„lub  sposobu  realizacji  umowy”,  a  także  dodania 

postano

wień  w  ust.  1  pkt  1  ozn.  lit  c-i)  rozszerzających  katalog  przewidzianych  zmian 

umowy,  w  tym  odnoszących  się  do  stworzenia  podstawy  dla  dodatkowego  wynagrodzenia. 

Jak  wyżej  wskazano,  wynagrodzenie  jest  ryczałtowe,  które  na  etapie  oceny  i  porównania 

ofert jest  brane  pod  uwag

ę przy porównywaniu cen złożonych ofert. Nie zostało wykazane, 

aby 

obecne  postanowienie  naruszało  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  prawa,  a 

wprowadzenie postulowanych zmian i umo

żliwienia wypłaty wynagrodzenia wyższego niż w 

ofercie, 

stanowiło  doprowadzenie umowy do zgodności z tymi przepisami. 

Ad.    §    12  ust.  7.  Brak  jest  uzasadnienia  dla  wnioskowanego  przez  Odwołującego 

ograniczenia solidarnej odpowiedzialności członków Konsorcjum względem Zamawiającego 

za  zapłatę  wynagrodzenia  podwykonawców  do  sytuacji,  gdy  pozostali  członkowie 

Konsorcjum  wyrażą  zgodę  na  zawarcie  umowy  podwykonawczej  lub  umowa 

podwykonawcza została zawarta przez lidera na podstawie pełnomocnictwa.  

Zgodnie  z  art.  192  u

st.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku, 

z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Zgodnie  z  §  5  ust.  4  ww. 

rozporządzenia  w  przypadkach  nieuregulowanych  w  ust.  1—3  Izba  orzeka  o  kosztach 

postępowania,  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku.  Jak  wskazuj

e  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez 

strony  kosztów  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  wyników  postępowania 

odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada 

odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają 

ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por.  art.  98  §  1  k.p.c.)”  (Jarosław  Jerzykowski, 

Komentarz  do  art.  192  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  w:  Dzierżanowski  W., 

Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014, 

wydanie  VI).  Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  „stosownie  do  jego  wyniku” 

należy  rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  Sądu 

Najwyższego z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie 

kosztów  polega  na  rozdzieleniu  kosztów  między  stronami  stosownie  do  wyniku 

postępowania  i  do  wysokości,  w  jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów 

procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich  całości,  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy 

należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. 

w  przypadkach  tam  wskazanych).  Sumę  tę  dzieli  się  proporcjonalnie  do  stosunku,  w  jakim 

strony  utrzymały  się  ze  swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty, 

stanowiące  ich  udziały  w  całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty 

przewyższają obciążający  ją udział,  zasądzeniu na  jej  rzecz  podlega różnica.  Jak  wynika z 

postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w 

przypadku  rozstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania  wniesionego  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów 

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny 

pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. 

akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  3 

października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 

dnia  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16  oraz  pos

tanowieniu  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1886/17.  Także  skarga  na  wyrok 

KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem 

Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). 

W  niniejszej  sprawie  Izba  częściowo  oddaliła  i  częściowo  uwzględniła  odwołanie. 

P

rzyjmując  przedstawione  powyżej  w  ustaleniach  Izby  zestawienie  piętnastu  zarzutów, 

kosztami  postępowania  w  73,33%  obciążono  Odwołującego  i  w  26,67  %  obciążono 

Z

amawiającego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

O

dwołującego  w  wysokości  15.000  zł,  oraz  koszty  pełnomocnika  Zamawiającego  na 

podstawie  złożonych  rachunków  w  wysokości  3.600,00  zł  i  koszt  dojazdu  na  rozprawę  w 

wysokości 311,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w 

wysokości 15 000,00 zł tytułem wpisu (rachunek na wynagrodzenie pełnomocnika nie został 

złożony), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 867,44 zł (73,33 % z 18 911,00 zł). 

Wobe

c  powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę 

zł  (15.000,00  –  13 867,44  =  1.132,56  zł),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami 

poniesionymi  dotychczas  przez  O

dwołującego,  a  kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Kierując  się  ww.  rozważaniami,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1,              

§ 5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2  oraz  § 5  ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów                   

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.U.                       

z 2018 r., poz. 972). 

Z 

tych względów orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………