KIO 3309/20 WYROK dnia 11 stycznia 2021 r.

Sygn. akt KIO 3309/20 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwo

łania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Strabag 

Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę 

Jeziorany w Jezioranach  

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy  wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 3309/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Jeziorany  w  Jezioranach  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia, którego przedmiotem jest budowa  obwodnicy miasta Jeziorany  ze 

ścieżką  pieszo-jezdną.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  11  września  2020  r.  pod  numerem  424377-2020.  Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

Zamawiający wykluczył z postępowania Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie i wybrał jako 

najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  D.  W.  prowadzącego  działalność  gospodarcza  pod 

firmą  NETSERVICE  D.  W.  w  Tłokowie.  16  grudnia  2020  r.  Strabag  Sp.  z  o.o.  wniósł  

odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu 

kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust 4 ustawy przez niezasadne uznanie, że odwołujący w 

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

zamawiającego  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez 

oświadczenie  w  ofercie,  jak  wskazał  zamawiający  w  uzasadnieniu  informacji  o 

wykluczeniu 

„(...)  o  zatrudnieniu  10  osób  w  kryterium  aspekty  społeczne”  co 

uzasadnia  jego  wykluczenie,  a  w  konsekwencji  uznanie  oferty  za  odrzuconą,  gdy 

tymczasem informacja ta jest prawdziwa i zgodnie z deklaracją wykonawcy złożoną w 

ofercie  przy  realizacji  zamówienia  znajdzie  zatrudnienie  10  osób  wskazanych  w 

ofercie; 

2.   art.  91  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  D.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarcza  pod  firmą  NETSERVICE  D.  W. 

NETSERVICE  D.  W. 

w  Tłokowie,  podczas  gdy  prawidłowa  ocena  oferta  powinna 

prowadzić do dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 

art.  24aa  ustawy  przez  niewłaściwe  przeprowadzenie  tzw.  „procedury  odwróconej” 

przewidzianej  w  tym  postępowaniu  wyrażające  się  wykluczeniem  odwołującego,  w 

sytuacji gdy z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że oferta odwołującego w 

ocenie  zamawiającego  nie  mogła  być  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  tym  samym 

zamawiający  nie  mógł  przejść  do  oceny  podmiotowej  wykonawcy,  który  ją  złożył, 

skutkującej jego wykluczeniem; 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  przez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  w  wyniku  uznania,  że  (i)  odwołujący  podał  nieprawdę  w 

zakresie kryterium Aspekty społeczne na podstawie analizy ceny oferty odwołującego 

w zakresie części dotyczącej utrzymania obwodnicy, podczas gdy wycena tej części 

oferty  odwołującego  wyjaśniona  w  piśmie  z  25  listopada  2020  r.  była  wyższa,  niż 

cena  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą  506.760,00  zł  i  wynosiła  przed  rabatem 

7 zł. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania, dokonania powtórnej oceny ofert i 

dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  z  5  stycznia  2020  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowiska.  Zamawiający  nie  stawił  się  na 

posiedzeniu i rozprawie, o czym poinformował w odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  3  pkt  1  i  2  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dalej  jako 

„SIWZ”,  oraz  pkt  II.  1.4  ogłoszenia  o  zamówieniu  przedmiotem  zamówienia  jest  budowa 

obwodnicy  miasta  Jeziorany,  jako  drogi  dwukierunkowej  jednojezdniowej  o  długości  1.773  m  i 

nawierzchni z betonu asfaltowego wraz z ze ścieżką pieszo-rowerową oraz zjazdami na posesje. 

W ramach budowy wykonane zosta

nie oświetlenie, monitoring na 4 rondach, likwidacja kolizji z 

urządzeniami  energetycznymi,  urządzeniami  teletechnicznymi  i  optotelekomunikacyjnymi  oraz 

budowa  kanalizacji  deszczowej.  Po  zakończeniu  budowy  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

utrzymania drogi w o

kresie 12 miesięcy. W pkt 3.3. SIWZ zamawiający wskazał, że szczegółowy 

opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  zakres  usług  znajduje  się  w  dokumentacji  projektowej  oraz 

załączniku nr 7 do SIWZ.  

W  pkt  10  SIWZ  zamawiający  zamieścił  informacje  dotyczące  zastosowania  w 

postępowaniu  procedury  odwróconej.  W  pkt  10.1  poinformował,  że  zgodnie  z  art.  24aa  ust.  1 

Pzp  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie  zbada,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została 

oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  Zgodnie  z  pkt  10.2  SIWZ  zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  wezwie 

na  podstawie  art.  26  ust  1  Pzp  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do 

złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia 

dokumentów  potwierdzających,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie 

podlega wykluczeniu w postępowaniu. 

W  pkt  19  SIWZ  zamawiający  opisał  sposób  obliczenia  ceny  oferty.  Wskazał,  że  cena 

oferty  powinna  obejmować  wszystkie  elementy  wyszczególnione  przy  określeniu  przedmiotu 

zamówienia.  Wycena  robót  i  usług  powinna  opierać  się  na  dokumentacji  projektowej  oraz 

załączniku  nr  7).  Cena  oferty  musi  zawierać  wszystkie  koszty  niezbędne  do  zrealizowania 

pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, bez których nie można wykonać zamówienia. 

W pkt 20 SIWZ zamawiający ustalił kryteria oceny ofert: 

- cena brutto za utrzymanie obwodnicy - 30 pkt; 

cena brutto za budowę obwodnicy - 25 pkt; 

aspekty społeczne - zatrudnienie - 45 pkt. 

Pkt  20.1

.2.  opisuje  ocenę  ofert  w  kryterium  Aspekty  społeczne  przez  wskazanie,  że 

zatrudnienie  obejmuje  osoby  będące  członkami  grup  społecznie  marginalizowanych,  w 

szczególności: 

1)  bezrobotnych  w  zakresie  osób  do  30  roku  życia  oraz  po  ukończeniu  50  roku  życia, 

po

siadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia; 

2)  osoby  uzależnionej  od  alkoholu,  która  jest  absolwentem/podopiecznym  centrum/klubu 

integracji  społecznej  w  rozumieniu  art.  1  ust.  2  pkt  2  ustawy  z  dnia  13  czerwca  2003  r.  o 

zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 176); 

W  pkt  20.1.2.1.2.  SIWZ  zamawiający  ustalił,  że  zatrudnienie  osób  zadeklarowanych 

przez wykonawcę w ofercie w zakresie kryterium Aspekty społeczne ma nastąpić na podstawie 

umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  z  zakresem  świadczenia  pracy  przy  realizacji 

przedmiotowego zamawiania. Zatrudnienie ma obejmować cały okres realizacji zamówienia. 

W pkt 20.1.2.2 

zamawiający  określił,  że  punkty  przyznawane  będą  przyznawane  w 

zależności od liczby wskazanych osób.  

W przypadku wskazania w pkt A: 

  3 osób uzależnionych od alkoholu - 24 pkt; 
  2 osób uzależnionych od alkoholu - 12 pkt; 
  1 osoby uzależnionych od alkoholu - 6 pkt; 
  jeśli wykonawca nie zamierza zatrudnić osób uzależnionych od alkoholu - 0 pkt. 

W przypadku wskazania w pkt B: 

  7 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 21 pkt; 

  6 osób bezrobotnych w do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 18 pkt; 
  5 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 15 pkt; 
  4 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 12 pkt; 
  3 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 9 pkt; 
  2 osób bezrobotnych do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 6 pkt; 
  1 osoby bezrobotnej do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia - 3 pkt. 
  jeśli  wykonawca  nie  zamierza  zatrudnić  osób  bezrobotnych  do  30  roku  życia  oraz  po 

ukończeniu 50 roku życia - 0 pkt. 

Zgodnie z pkt 20.2.1.2.2.1 - 

3 SIWZ wykonawca może zaznaczyć maksymalnie po jednej z 

opcji w wariancie w 

A i B,  jeżeli wykonawca zaznaczy więcej niż po jednej z opcji, oferta będzie 

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Brak wskazania wariantu oznacza, 

że wykonawca nie zamierza zatrudnić żadnej osoby z grup społecznie marginalizowanych. 

Zgodnie  z  pkt  20.2  i  20.4  po  przyznaniu  punktów  w  poszczególnych  kryteriach  nastąpi  ich 

zsumowanie, a oferta z największą liczbą punktów zostanie najwyżej oceniona. 

Kryterium  Aspekty  społeczne  było  przedmiotem  pytania  z  21  września  2020  r.,  które 

brzmiało: 

„Co  w  przypadku  zadeklarowania  w  ofercie  zatrudnienia  na  stanowisku  określonej  liczby 

osób bezrobotnych oraz uzależnionych od alkoholu przy braku chętnych takich osób do podjęcia 

pracy?  Czy  zamawiający  uzna  za  wystarczające  zaświadczenie  z  Urzędu  Pracy  lub/oraz 

centrum/klubu  integracji  społecznej  o  braku  chętnych  odpowiednich  do  podjęcia  pracy?”.  W 

odpowiedzi  zamawiający  wyjaśnił,  że  zobowiązanie  zawarte  w  ofercie  w  zakresie  określonej 

liczby  osób  bezrobotnych  oraz  uzależnionych  od  alkoholu,  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w 

zatrudnieniu tych osób przy realizacji zamówienia, w całym okresie jego realizacji. Zamawiający 

nie będzie uznawał zaświadczenia z Urzędu Pracy lub/oraz centrum/klubu integracji społecznej o 

braku chętnych odpowiednich do podjęcia pracy w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę 

tych  osób.  Za  brak  zatrudnienia  osoby  wskazanej  w  ofercie  zamawiający  będzie  naliczał  kary 

umowne co miesiąc, za każdą osobę zgodnie z § ust. 1 pkt 9 wzoru umowy. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  za  wykonanie  robót  budowlanych  wskazał  cenę 

19.943.649,61  zł  brutto,  za  utrzymanie  obwodnicy  cenę  0,01  zł  brutto  oraz  zadeklarował 

zatrudnienie 3 osób uzależnionych od alkoholu oraz 7 osób bezrobotnych w zakresie do 30 i od 

50  roku  życia.  Cena  za  wykonanie  robót  budowalnych  przez  odwołującego  jest  ceną  trzecią 

najniższą  spośród  7  złożonych  ofert,  cena  za  utrzymanie  jest  ceną  najniższą.  Odwołujący, 

podobnie jak wszyscy pozostali wykonawcy, zadeklarował zatrudnienie maksymalnej liczby osób 

uzależnionych od alkoholu i bezrobotnych. 

Pismem z 18 listopada 2020 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 

1  Pzp  o  udzielenie  wyjaśnień. W  związku  z  ceną  świadczenia  usługi  utrzymania  obwodnicy  w 

okresie  12  miesięcy  po  zakończeniu  budowy  za  cenę  0,01  zł  brutto  oraz  w  oparciu  o  treść 

złożonych  przez  oświadczeń  i  zobowiązań  w  zakresie  sposobu  realizacji  zamówienia 

zamawiający prosił o wyjaśnienie zakresu kalkulacji usługi utrzymania obwodnicy. Wskazał, że 

wyjaśnienie  powinno  obejmować  elementy  wzięte  pod  uwagę  przy  kalkulacji  ceny  wraz  z  ich 

poszczególnymi  wartościami.  Zamawiający  żądał  również  opisania/wyjaśnienia  sposobu 

świadczenia usługi z uwzględnieniem poszczególnych wymogów określonych w załączniku nr 7 

oraz  treści  oferty.  Zamawiający  prosił  również  o  wskazanie,  że  podział  łącznie  ceny  na  roboty 

budowlane i utrzymanie obwodnicy nie wypełnia znamion art. 3 ust 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 

r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2020  poz.  1913),  tym  samym  nie  jest 

„manipulacją" proporcjami poszczególnych elementów ceny w celu otrzymania zamówienia. 

Pismem  z  25  listopada  2020  r.  odwołujący  udzielił  wyjaśnień.  Wskazał  w  nich,  że 

porównanie cen złożonych ofert nie pozwala stwierdzić, że cena zaproponowana przez Strabag 

Sp. z o.o. w kryterium cena brutto 

za budowę obwodnicy jest nierynkowa i absurdalnie wysoka, a 

przez to uzasadnia domniemanie ujęcia w niej kosztów wykonania części zamówienia związanej 

z utrzymaniem obwodnicy. Cena brutto zaproponowana przez Strabag Sp. z o.o. plasuje się na 

3 miejscu na 7 

złożonych ofert i jest niższa od najwyższej ceny o ponad 7.000.000,00 zł. Jest też 

niższa  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT  i  kształtuje  się  na 

poziomie  samej  tylko  szacunkowej  wartości  zamówienia  ustalonej  przez  zamawiającego.  Nie 

pozwala  to  na  przyjęcie  domniemania,  że  w  rozpatrywanym  stanie  faktycznym  mamy  do 

czynienia z przerzucaniem kosztów między pozycjami. Odwołujący wskazał, że sposób kalkulacji 

usługi  utrzymania  obwodnicy  został  przedstawiony  w  załączniku  zawierającym  kalkulację 

szczegółową załącznika nr 7 do SIWZ, z uwzględnieniem zakresu usługi utrzymania i sposobu 

kalkulacji. 

Odwołujący  wskazał,  że  konstrukcja  postępowania  nie  jest  typowa  dla  wykonawców 

działających  na  rynku  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane.  Pomimo,  że  przedmiot 

zamówienia  obejmuje  wykonanie  robót  budowlanych  (budowa  obwodnicy)  i  usług  (utrzymanie 

obwodnicy)  warunki  udziału  w  postępowaniu  pozwalają  na  samodzielne  ich  spełnienie 

wykonawcy mającemu doświadczenie jedynie w zakresie realizacji robót budowlanych. Warunek 

doświadczenia  -  dotyczy  realizacji  robót  budowalnych  polegających  na  budowie/przebudowie  i 

remoncie  drogi  o  dł.  800  m,  zaś  w  zakresie  dysponowania  wykwalifikowanym  personelem 

zamawiający  wymagał  wyłącznie  personelu  posiadającego  uprawnienia  do  pełnienia 

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Dodatkowo w zakresie całego zamówienia 

wartość najwyżej punktowanych robót utrzymaniowych stanowi znikomą części wartości całości 

zamówienia, co tym bardziej pozwala wykonawcy nie mającemu doświadczenia w wykonywaniu 

robót  utrzymaniowych  na  jego  zdobycie  w  związku  z  realizacją  tej  umowy.  Z  analizy  treści 

złożonych ofert wynika, że w pozostałych ofertach wartość robót utrzymaniowych w stosunku do 

całości  wartości  zamówienia  kształtuje  się  na  poziomie  od  0,09  %  do  5,44%.  Przy  tak  nikłym 

stosunku  tych  wartości  waga  przewidziana  w  kryteriach  oceny  ofert  za  prace  utrzymaniowe 

przekraczała  wagę  za  wykonanie.  Obecna,  dobra  sytuacja  Strabag  sp.  z  o.o.  pozwala  na 

podejmowanie inwestycji w nowy ry

nek, czego wyrazem przyjęta kalkulacja. 

Odwołujący zastrzegł wyjaśnienia oraz składanych wraz z nimi informacji, jako tajemnicę 

swego  przedsiębiorstwa  podał  uzasadnienie.  W  załączonym  kosztorysie  odwołujący  wskazał 

sposób  wyceny  utrzymania  obwodnicy,  w  tym  przyjętą  liczbę  roboczogodzin  oraz  rabat,  który 

spowodował, że cena oferty w tej części wynosi 0,01 zł. 

Pismem z 4 grudnia 2020 r. zamawiający poinformował, że nie uwzględnia zastrzeżenia 

w części wyjaśnień powołanych przez Izbę powyżej oraz kosztorysu. Kolejnym pismem z tego 

dnia poinformował o wynikach postępowania oraz o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in., że w pkt 20.1.2.1.2 SIWZ w 

opisie  kryterium  Aspekty  sp

ołeczne,  jasno  określił  zakres  i  wymiar  zatrudnienia  osób 

zadeklarowanych w ofercie, w zakresie kryterium Aspekty społeczne. Odwołujący zadeklarował 

zatrudnienie  10 osób  w kryterium Aspekty społeczne,  wobec tego  zgodnie  z opisem kryterium 

zawartym w ust. 2

0.1.2.1.2 SIWZ, zatrudnienie tych osób powinno być uwzględnione również w 

ostatnim  roku  realizacji  zamówienia,  czyli  w  zakresie  utrzymania  obwodnicy  w  okresie  12 

miesięcy.  

Zamawiający  wskazał,  że  treść  oświadczenia  odwołującego  dotyczącego  kryterium 

„Aspekty  Społeczne"  w  odniesieniu  do  zadeklarowanej  ceny  wzbudziły  jego  wątpliwości,  w 

wyniku czego w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp wystąpił o wyjaśnienia, m. in. w zakresu sposobu 

realizacji zamówienia i wyjaśnienia zakresu kalkulacji usługi utrzymania obwodnicy. Jak wynika z 

wyjaśnień  w  cenie  skalkulowanych  zostało  łącznie  7.337  r-g.  Przyjmując  zatrudnienie  10 

pracowników  w  kryterium  Aspekty  społeczne  należałoby  jednak  przyjąć,  iż  przy  wariancie 

ogólnym minimum powinno być wycenione 19.200 r-g (tj. 160 r-g w miesiącu x12 miesięcy x10 

osób), natomiast w wariancie najbardziej wiarygodnym, czyli z uwzględnieniem dni roboczych w 

okresie  od  01.12.2023  do  30.11.2024  r.  łącznie  20.000  r-g.  Zamawiający  uznał,  że  analiza 

wyjaśnień, nie potwierdza oświadczenia o zatrudnieniu 10 osób na podstawie umowy o pracę w 

pełnym wymiarze z zakresem świadczenia pracy przy realizacji przedmiotowego zamawiania w 

całym  okresie realizacji  zamówienia. Zamawiający uznał,  że  wskazana  liczba 7.337 r-g /na 12 

miesięcy  to  611  r-g.  Przyjmując,  że  pełen  etat  to  160h,  zatem  611  r-g  /160  =  3,8  osoby.  Z 

wyjaśnień wynika zatem, że jedynie 3 osoby znalazłyby  zatrudnienie w pełnym wymiarze czasu 

pracy  w  okresie  ostatnich  12  miesięcy  umowy.  Jest  to  niezgodne  z  oświadczeniem  zawartym  

ofercie w zakresie 

powyższego kryterium. 

Zamawiający  przyjął,  że  wykonawca  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  tj.  przyznawanie  punktów  w 

kryterium Aspekty społeczne i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą  i  niezawarcia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na fakt, że cena oferty odwołującego w 

kryterium utrzymania obwodnicy jest najniższa, a waga tego kryterium to 30 pkt, odwołujący 

ma  realne  szanse  na  uzyskanie  zamówienia.  Konstatacja  ta  jest  tym  bardziej  aktualna,  że 

zamawiający  przewidział  zastosowanie  w  postępowaniu  procedury,  o  której  mowa  w  art. 

24aa Pzp. W tej sytuacji, wobec wynikającej z przepisu możliwości przeprowadzenia  oceny 

podmiotowej  zdolności  do  wykonania  zamówienia  wyłącznie  w  odniesieniu  do  wykonawcy, 

który złożył ofertę najwyżej ocenioną,  przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp spełnia co 

do zasady każdy z  pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w 

tym postępowaniu. Każdy z nich ma bowiem szanse na uzyskanie zamówienia. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  24aa  ust.  1  Pzp  zamawiający  najpierw  dokonuje  oceny  ofert,  a 

następnie  bada,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie 

podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Istotą  tej  procedury  jest 

uproszczenie  udzielania zamówienia przez ocenę sytuacji podmiotowej wyłącznie wykonawcy, 

który  złożył  ofertę  uznaną  za  najkorzystniejszą.  Pierwszym  krokiem  do  zastosowania  tej 

procedury  jest  zatem  ocena  ofert  z  zastosowaniem  ustalonych  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert. 

Jeśli w związku z oceną zamawiający stwierdzi podstawy do odrzucenia oferty wskazane w art. 

89 ust. 1 Pzp, odrz

uca ofertę. W ocenie Izby stwierdzenie przez zamawiającego w toku oceny 

ofert  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  oznacza 

obowiązek wykluczenia wykonawcy już na tym etapie postępowania. Wykluczeniu na podstawie 

powołanego przepisu podlega wykonawca, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

zamawiającego  i  mające  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu. Podstawy wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ujmuje szeroko i nie ogranicza ich 

wyłącznie  do  kwestii  podmiotowych,  jak  czyni  to  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp.  Wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp będzie w konsekwencji podlegał wykonawca, który informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego przedstawił w treści swojej oferty. Ocena ofert, o której 

mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp obejmuje możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 17 Pzp, w sytuacji gdy podstawa faktyczna wykluczenia związana jest z treścią oferty. 

Oferta wykonawcy, który  wprowadził  w  błąd  zamawiającego przedstawiając informacje mające 

znaczenie dla oceny jego oferty, nie tylko może być uznana za najkorzystniejszą, ale również nie 

powinna być brana pod uwagę przy ustalaniu rankingu ofert.  

Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 24aa Pzp, gdyż czynność wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania  nastąpiła  w  związku  z  oceną  oferty  w  przyjętych  kryteriach 

oceny ofert, a zatem w ramach procedury odwróconej. 

Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że  zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Oświadczenia wykonawcy dotyczące kryteriów oceny ofert są informacjami, które mogą 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. Na kryteria oceny ofert można spojrzeć wąsko albo szeroko.  Patrząc na kryteria 

oceny  w  wąsko  należy  je  postrzegać  jako  przyjęte  przez  zamawiającego  ocenne  i  mierzalne 

czynniki wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający samodzielnie określa kryteria oceny ofert 

oraz  ich  wagi  odnosząc  je  –  zgodnie  z  art.  2  pkt  5  oraz  art.  91  ust.  2  Pzp  -  do  przedmiotu 

zamówienia. Kryteria oceny ofert rozumiane szeroko przekraczają ramy danego postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  zwłaszcza  tam,  gdzie  zamawiający  posługuje  się  kryteriami 

pozacenowymi  o  charakterze  społecznym,  środowiskowym,  związanymi  z  postępem 

technologicznym  lub 

innowacyjnością.  W  tym  ujęciu  korzyści  możliwe  do  uzyskania  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przekraczają  często  interes  danego  zamawiającego, 

zwłaszcza  wąsko  rozumiany  interes  ekonomiczny.  W  badanym  postępowaniu  zamawiający 

wyeksponował  cel  społeczny,  czyli  -  verba  legis  art.  22  ust.  2  Pzp  - 

społeczną  i  zawodową 

integrację  osób  będących  członkami  grup  społecznie  marginalizowanych  –  uzależnionych  od 

alkoholu  oraz  bezrobotnych  w  określonym  przedziale  wiekowym.  Ten  cel  wyrażał  się  przede 

wszystkim 

w 

us

talonych  w  SIWZ  wymaganiach  stawianych  zatrudnieniu  osób 

marginalizowanych  społecznie:  zatrudnieniu  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy  przy  realizacji 

umowy,  przez  cały  okres  jej  obowiązywania  oraz  w  dużej  45%  wadze  kryterium  Aspekty 

społeczne  w  łącznej  ocenie  oferty.  Zamawiający  zróżnicował  przy  tym  punkty  przyznawane  w 

zależności od zatrudnienia osoby uzależnionej od alkoholu i osoby bezrobotnej oraz precyzyjnie 

określił ich liczbę w odniesieniu do różnych liczb takich osób. Konsekwencja zamawiającego w 

realiz

acji celu społecznego wyrażała się również w odpowiedzi, że nie uwzględni zaświadczenia 

o  braku  chętnych  do  pracy  osób.  Jak  wynika  z  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  miał 

wiedzę na temat sytuacji społecznej na swoim terenie.  

W  toku  badania  oferty  odwo

łującego  zamawiający  ustalił,  że  odwołujący,  który 

zadeklarował zatrudnienie 10 osób i uzyskał w związku z tym maksymalną możliwą ocenę w 

kryterium  Aspekty  społeczne,  w  rzeczywistości  w  cenie  swojej  oferty  nie  uwzględnił 

wynagrodzenia tych osób. W piśmie z 18 listopada 2020 r. zamawiający akcentował wprawdzie 

możliwość  zaistnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  związku  ze  wskazaniem  za  usługę 

rocznego utrzymania obwodnicy ceny 0,01 zł, wskazał jednak na konieczność uwzględnienia w 

wyjaśnieniach  poszczególnych  wymogów  określonych  w  załączniku  nr  7  oraz  deklaracji 

zawartych w treści oferty. Skoro na podstawie udzielonych wyjaśnień zamawiający ustalił, że 

oświadczenie  odwołującego  o  zatrudnieniu  10  osób  okazało  się  niezgodne  z  rzeczywistym 

stanem rzeczy,  trafn

ie uznał, że odwołujący przedstawił mu nieprawdziwe informacje co do 

liczby  osób  wskazanych  w  oświadczeniu  dotyczącym  kryterium  Aspekty  społeczne 

przewidzianych do zatrudnienia w warunkach wymaganych w SIWZ.  

Brak  wyceny  przez 

odwołującego pracy 10 osób w czasie wykonywania usługi utrzymywania obwodnicy okazała 

się  w  istocie  niesporna.  Nie  przeczył  jej  odwołujący,  który  w  uzasadnieniu  odwołania  i  na 

rozprawie  zmierzał  do  wykazania,  że  zakres  prac  utrzymaniowych  nie  uzasadnia 

zatrudnienia  10  osób,  że  zamawiający  nie  wymagał  zatrudnienia  takiej  liczby  osób 

marginalizowanych, a także, że z SIWZ nie wynika oblig pracy tych osób przy wykonywaniu 

usługi utrzymania obwodnicy. 

Argumentacja ta jest całkowicie chybiona.  

Po pierwsze, brzmienie pkt 20.1.2.1.2. SIWZ ni

e pozostawia dowolności interpretacyjnej. 

Zamawiający jasno ustalił, że zatrudnienie osób wskazanych w kryterium Aspekty społeczne ma 

nastąpić na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze przy wykonaniu zamówienia i przez 

cały okres realizacji zamówienia. Brak jest w treści tego warunku stwierdzenia umożliwiającego 

zatrudnienie osób marginalizowanych jedynie na części etatu lub skierowania ich do wykonania 

czynności nie związanych z umową. 

Po  drugie,  zamawiający  nie  wymagał  w  SIWZ  zatrudnienia  określonej  liczby  osób 

uzależnionych od alkoholu lub bezrobotnych. Zamawiający jasno wskazał, że w przypadku braku 

takich  osób  wykonawca  otrzyma  w  kryterium  Aspekty  społeczne  0  pkt.  Deklaracja  w  zakresie 

liczby osób pozostawiona została indywidualnej i swobodnej decyzji wykonawców, co oznacza 

również,  że  niepodzielne  obciążenie  wykonawców  konsekwencjami  takich  deklaracji.  Jeśli 

odwołujący  uważał,  że  nie  jest  możliwe  zatrudnienie  10  osób  w  całym  okresie  wykonywania 

zamówienia, mógł po wszczęciu postępowania wyjaśnić tę kwestię przez zadanie pytania, a tego 

nie uczynił. 

Po  trzecie,  jeśli  zakres  prac  utrzymaniowych  nie  uzasadnia  zatrudnienia  10  osób, 

odwołujący  powinien  wskazać  taką  liczbę  osób,  jaka  jego  zdaniem  jest  wystarczająca  do 

zapewnienia należytego wykonania tych usług. 

Dla  sprawy  nie  ma  również  znaczenia,  że  odwołujący  prawidłowo  wycenił  roboty 

budowlane.  

Powodem wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu nie była wycena zamówienia w 

części  wykonania  obwodnicy  (robót  budowlanych),  a  nieprawdziwe  oświadczenie  w  zakresie 

zatrudnienia 10 osób w pełnym wymiarze czasu pracy w okresie utrzymania obwodnicy.  Istotnie, 

odwołujący nie zataił przed zamawiającym informacji o sposobie wyceny usługi utrzymania, gdyż 

podał je zamawiającemu w piśmie z 25 listopada 2020 r. Jednak istota sprawy nie leży w tym, 

czy  odwołujący  przekazał  informacje  zamawiającemu.  Przesądzające  znaczenie  ma  fakt,  że 

odwołujący dobrowolnie oświadczył, że zatrudni 10 osób, a przedstawiona przez niego wycena 

prezentowała  inny  stan  rzeczy  –  zatrudnienie  w  pełnym  wymiarze  przy  wykonaniu  umowy  w 

okresie realizacji usługi utrzymania jedynie 3 osób. Ponadto zatajenie informacji nie jest wprost 

wskazane jako przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. O 

zatajeniu  informacji  stanowi  expressis  verbis 

art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  który  nie  był  podstawą 

wykluczenia odwołującego z postępowania.   

Brak potwierdzenia w wycenie deklaracji złożonych w ofercie co do liczby zatrudnionych 

osób  świadczy  co  najmniej  o  braku  należytej  staranności  odwołującego.  Działaniu  takiemu 

należy  przypisać  cechy  co  najmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Lekkomyślnością  jest 

wskazanie  maksymalnej  liczby  osób  w  punktowanym  kryterium  w  sytuacji,  gdy  wbrew  jasnym 

wymaganiom  SIWZ  nie  przewiduje  się  ich  zatrudnienia  przy  wykonywaniu  umowy  zgodnie  z 

wymaganiami zamawiającego. 

Wobec  spełnienia  wszystkich  przesłanek  wymaganych  przez  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

Izba uznała, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu i nie 

dopuścił się naruszenia tego przepisu.  

Nie  doszło  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  którego  odwołujący  upatruje  w 

wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wycena usługi utrzymania w jego 

ofercie wskazana w piśmie z 25 listopada 2020 r. była wyższa, niż cena tej usługi w ofercie 

uznanej za najkorzystniejszą. 

Po  pierwsze,  przedmiotem  sporu  nie  jest  cena  oferty  wybranej,  ani  też  cena  oferty 

odwołującego, lecz czynność wykluczenia odwołującego. 

Po drugie, cena oferty odwołującego za usługi utrzymania nie wynosiła 793.231,97 zł, 

ale  0,01  zł.  I  to  ta  cena  powinna  być  wzięta  pod  uwagę  przy  porównywaniu  cen  ofert  w 

części dotyczącej utrzymania. 

Po trzecie,  w  ocenie  Izby  naruszeniem  zasad wskazanych w  art.  7  ust. 1 Pzp byłby 

wybór  oferty  odwołującego,  który  za  usługi  utrzymania  obwodnicy  w  okresie  roku  wskazał 

cenę 1 grosza. Ponieważ cena usługi utrzymania stanowiła element oceny ofert o wadze 30 

pkt,  zabieg  ten  mógł  doprowadzić  do  udzielenia  zamówienia  odwołującemu.  Dostrzec  przy 

tym  trzeba,  że  w  takiej  sytuacji  brak  spełnienia  przez  odwołującego  deklaracji  złożonej  w 

ofercie  o  zatrudnieniu  3  osób  uzależnionych  od  alkoholu  i  7  bezrobotnych  w  określonym 

przedziale  wiekowym,  nie  wiązałby  się  dla  odwołującego  z  żadną  realną  sankcją.  Wzór 

umowy  przewidywał  naliczanie  przez  zamawiającego  kar  umownych  za  każdy  miesiąc,  w 

którym  osoby  wskazane  w  ofercie  nie  zostaną  zatrudnione.  Jak  oświadczył  odwołujący  w 

wyjaśnieniach  z  25  listopada  2020  r.  udzielił  zamawiającemu rabatu, który  spowodował,  że 

cena  usługi  utrzymania  wynosi  0,01  zł.  W  ocenie  Izby  oświadczenie  odwołującego  co  do 

wyceny  usługi  utrzymania  nie  jest  godne  wiary,  już  z  tego  powodu,  że  brak  jest 

jakiegokolwiek  dowodu,  że  wycena  ta  została  dokonana  przed  datą  składania  ofert,  a  nie 

następczo,  w  sytuacji  wezwania  do  wyjaśnień,  gdy  znane  były  ceny  wszystkich  złożonych 

ofert.  Jak  bowiem  wyjaśnił  odwołujący,  jest  on  zainteresowany  uzyskaniem  dotychczas 

nieposiadanego doświadczenia w zakresie usług utrzymania.  

Jednak  nawet  w  sytuacji  przeciwnej,  z  całą  pewnością  wybór  oferty  odwołującego,  który 

złożył  w  ofercie  oświadczenia,  nie  związane  z  realną  ceną  oferty  i  rzeczywistym 

zatrudnieniem  osób,  lecz  umożliwiające  uzyskanie  maksymalnej  liczby  punktów  w  dwóch 

ocenianych kryteriach, stanowiłby naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: