KIO 3319/20 WYROK dnia 4 stycznia 2021 r.

sygn. akt: KIO 3319/20 

WYROK 

z dnia 4 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  grudnia  2020  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Roverpol  sp.  z  o.o.,  

ul.  W.  Rzymowskiego  30/221;  02-697  Warszawa,  Rover  Infraestructuras  S.A.,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  

ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PUH Rajbud 

sp. z o.o., ul. 

Szymbarskich Zakładników 22; 83-315 Szymbark, Torhamer sp. z o.o. sp. 

k., Komunikacy

jne Zakłady Automatyki Trans-Tel sp. z o.o., zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia:  Roverpol  sp.  z  o.o.,  ul.  W.  Rzymowskiego  30/221;  02-697 

Warszawa,  Rover  Infraestructuras  S.A.  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Roverpol  sp.  z  o.o.,  ul.  W.  Rzymowskiego  30/221;  02-697  Warszawa,  Rover 

Infraestructuras S.A., 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3319/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  realizacji  projektu  pn.  „Rewitalizacja 

linii kolejowej nr 221 Gutkowo - Braniewo" na odcinku Gutkowo - Dobre Miasto

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 31 marca 2020 r., pod nr 2020/S 064-153987. 

Dnia  2  grudnia  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 14 grudnia 2020 roku, wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Roverpol  sp.  z  o.o.,  Rover  Infraestructuras  S.A.  (dal

ej  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  

i zani

echań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 

1)  nieuzasadnionym wyborze, 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców 

w  składzie:  PUH  Rajbud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szymbarku  -  lider  konsorcjum, 

Torhamer Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdyni  - partner konsorcjum, Komunikacyjne 

Zakłady  Automatyki  Trans-Tel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pobiedziskach  -  partner 

konsorcjum (łącznie „Konsorcjum Rajbud”, „Konsorcjum”), 

2)  zaniechaniu 

wezwania Konsorcjum  Rajbud do złożenia  wyjaśnień  w  zakresie rażąco 

niskiej  ceny  oferty  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej,  a  w  konsekwencji 

uznania, że oferta Konsorcjum Rajbud nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, 

3)  uznaniu

,  że  Konsorcjum  Rajbud  wykazało  spełnienie  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu, 

4)  zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Rajbud z p

ostępowania, pomimo iż Konsorcjum 

Rajbud nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

5)  ewentualnie, zaniechaniu 

wystąpienia do Konsorcjum Rajbud z wnioskiem o złożenie 

stos

ownych wyjaśnień lub uzupełnień, 

6)  zaniechaniu 

udostępnienia 

o

dwołującemu 

protokołu 

p

ostępowania 

wraz  

z załącznikami, 

7)  zaniechaniu 

wyboru 

oferty 

o

dwołującego,  jako  najkorzystniejszej  złożonej  

w p

ostępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum 

Rajbud do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących sposobu 

wyliczenia  ceny  ostatecznie  zaoferowanej  przez  Konsorcjum  Rajbud,  podczas  gdy 

oferta  tego  wykonawcy  wydawała  się  zamawiającemu  rażąco  niska  przed  aukcją 

(wtedy  procedurę  tę  przeprowadzono),  a  w  toku  aukcji  elektronicznej  Konsorcjum 

Rajbud  znacznie 

obniżyło  cenę  ofertową,  co  powinno  wzbudzić  u  zamawiającego 

wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  oraz  skłonić  zamawiającego  do 

przeprowadzenia  ponownego  badania  ceny  ofertowej,  a  w  przypadku  nieuzyskania 

wystarczających  wyjaśnień  oraz  dowodów,  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Rajbud 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z 90 ust. 3 Pzp, 

ewentualnie,  tj.  na  wypadek,  gdyby  w  toku  postępowania  odwoławczego  ujawniono, 

że  zamawiający  przeprowadził  procedurę  wyjaśniającą  po  przeprowadzeniu  aukcji 

elektronicznej; 

art.  96  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  pełnej 

dokumentacji  p

ostępowania  zawierającej  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny  wraz  z  udzielon

ymi  wyjaśnieniami  Konsorcjum  Rajbud  złożonymi  po 

przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 

art. 96 ust 3 Pzp w zw. § 4 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 

lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

(„Rozporządzenie"), poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu (w odpowiedzi 

na  złożony  wniosek)  protokołu  postępowania  wraz  częścią  załączników  dotyczących 

oferty Konsorcjum Rajbud, co w konsekwencji prowadzi do utrudnienia o

dwołującemu 

zbadania  prawidłowości  złożonej  oferty  Konsorcjum  Rajbud  i  czynności  podjętych 

przez z

amawiającego w toku postępowania, 

4.  art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez: 

niezasadne  uznanie,  że  Konsorcjum  Rajbud  wykazało  spełnienie  warunku 

określonego w punkcie 8.6.1. lit d) Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), 

zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień w zakresie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1. lit d) IDW, 

podczas  gdy  z  przedłożonych  przez  Konsorcjum  Rajbud  dokumentów  oraz  

z  udzielonych  wyjaśnień  nie  wynika,  aby  w  ramach  robót  budowlanych  wskazanych  

w  pozycji  5  uzupełnionego  Wykazu  robót,  które  były  realizowane  w  ramach 

konsorcjum,  PUH  Rajbud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szymbarku  faktycznie  nabył 

doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się 

na  doświadczenie  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

okre

ślonego w pkt 8.6.1. lit d) IDW, 

5.  art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  Rajbud  do  złożenia  uzupełnień  w  zakresie  spełniania  warunku  udziału  

w  p

ostępowaniu  określonego  w  punkcie  8.6.2  ppkt  1  IDW,  podczas  gdy  z  Wykazu 

osób  wynika,  że  p.  (M.T.)  nie  spełnia  warunku  postawionego  przed  osobą  mającą 

zajmować stanowisko Dyrektora Kontraktu, 

6.  art.  26  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  Rajbud  do  przedstawienia  wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2. ppkt 2 IDW (wymogi w zakresie 

Kierownika  Budowy),  podczas  gdy  z  informacji  powszechnie  dostępnych  wynika,  

że p. (M.J.) nie może pełnić funkcji kierownika budowy, bowiem zobowiązany jest do 

realizacji  zadań  na  innych  inwestycjach,  co  uniemożliwia  mu  pełnienie  stałej  funkcji 

Kierownika Budowy na zadaniu będącym przedmiotem postępowania, 

7.  art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania 

Konsorcjum Rajbud do przedstawienia uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie spełnienia 

warunk

u  udziału  określonego  w  punkcie  8.6.2.  lit.  h)  IDW  (dysponowanie  pociągiem 

do  układki  nawierzchni),  podczas gdy  podmiot  trzeci  użyczający  Konsorcjum  Rajbud 

urządzenie  techniczne  w  postaci  pociągu  do  układki  nawierzchni  nie  dysponuje 

powyższym sprzętem, 

a w 

konsekwencji powyższego, 

8.  art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie p

ostępowania w sposób niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł: 

1.  na  podstawie  art.  190  ust.  1  Pzp, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

załączonych  do  odwołania,  wnioskowanych  w  odwołaniu  lub  przedstawionych  na 

rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, 

2.  na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp: 

) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

b)  przekazanie  o

dwołującemu  kompletnego  protokołu  postępowania  wraz  

z załącznikami, 

c)  wykluczenie Konsorcjum Rajbud z p

ostępowania z uwagi na niespełnienie 

warunków udziału w postępowaniu, 

ewentualnie - wezwania Konsorcjum Rajbud do: 

wyjaśnień w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit d) 

IDW, 

uzupełnień w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2. ppkt 

1 IDW, 

wyjaśnień w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.2. ppkt 

2 IDW, 

uzupełnień  lub  wyjaśnień  w  zakresie  warunku  udziału,  o  którym  mowa  

w pkt 8.6,2. lit. h) IDW, 

d) 

wezwanie  Konsorcjum  Rajbud  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny, 

e)  dokonanie  wyboru  oferty  o

dwołującego,  jako  najkorzystniejszej  złożonej  

w p

ostępowaniu, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa, 

zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Interes  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

będącego  przedmiotem  postępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp.  Gdyby  zamawiający  przeprowadził  czynności  

w  p

ostępowaniu  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  oferta  odwołującego  zostałaby  uznana  za 

najkorzystniejszą. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyjaśniającej 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Konsorcjum  Rajbud.  W  toku  prowadzonego 

p

ostępowania zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2020 r. wezwał Konsorcjum Rajbud 

do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości ceny złożonej przez Konsorcjum Rajbud, gdyż 

jak ocenił zamawiający - zachodziło domniemanie, że ceny istotnych części składowych: 

a) 

Pozycja 1 „Prace przedprojektowe, dokumentacja projektowa, powykonawcza, inne", 

b) 

Pozycja 2.7 „Sieć trakcyjna”, 

c) 

Pozycja 2.11 „Usuwanie kolizji”, 

d) 

Pozycja „Prawo Opcji 1”, 

są  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

z

amawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. 

Jak  wskazał  jednocześnie  zamawiający,  wezwanie  umotywowane  było  faktem,  

iż  w  stosunku  do  oferty  Konsorcjum  Rajbud  ziściły  się  przesłanki  uzasadniające 

przeprowadzenie  procedury  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  wskazał  

w wezwaniu, że istotne części składowe oferty Konsorcjum Rajbud wydają się rażąco niskie 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  jednocześnie  wskazał,  że  oferta 

Konsorc

jum  Rajbud  znacząco  odbiega  cenowo  od  innych  ofert,  co  przedstawione  zostało 

przez  z

amawiającego  poprzez  porównanie  istotnych  części  składowych  oferty  Konsorcjum 

Rajbud do wyceny pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

W  wyniku  wez

wania  Konsorcjum  Rajbud  udzieliło  zamawiającemu  wyjaśnień,  niemniej 

jednak z uwagi na ich utajnienie przez wykonawcę, ich treść nie jest znana odwołującemu. 

Niezależnie  od  tego,  zamawiający  następnie  przeprowadził  aukcję  elektroniczną  

z udziałem Konsorcjum Rajbud. Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. zamawiający poinformował, 

że  w  toku  aukcji  elektronicznej  najkorzystniejszą  ofertę  złożyło  Konsorcjum  Rajbud. 

Konsorcjum  Rajbud  w  toku  aukcji  elektronicznej  w  stopniu  znaczącym  jednak  obniżyło 

wartość  swojej  oferty  -  z  230  384  551,  61  zł  na  203  486  303,01  zł.  Odnosząc  powyższą 

różnicę  do  kwoty  pierwotnie  zaoferowanej  przez  Konsorcjum  Rajbud  należy  zauważyć,  

że wskutek aukcji elektronicznej Konsorcjum obniżyło cenę swojej oferty o blisko 12 %. Dla 

precyzyjniejszego  p

rzedstawienia  wartości  oferty  Konsorcjum  Rajbud  i  zmian  cen,  jakich 

dokonano w trakcie aukcji elektronicznej, o

dwołujący przedstawił tabelę porównawczą. 

Z

godnie  z  regułami  prowadzenia  aukcji,  które  wynikają  wprost  z  IDW  (pkt  20.10.17),  

jej przeprowadzenie skutkuje: 

a) 

wyliczeniem procentowego wskaźnika upustu cenowego; 

b) 

zastosowaniem tak wyliczonego upustu do cen ujętych w RCO. 

Powyższe  oznacza,  że  na  skutek  obniżenia  ceny  całkowitej  w  toku  aukcji,  wszystkie 

elementy  składowe  ceny  zostać  muszą  obniżone  o  wartość  wyliczonego  upustu  (który  

w analizowanym przypadku wynosi 12%). A zatem o 12% obniżone zostać muszą również te 

pozycje,  które  weryfikował  zamawiający  w  toku  procedury  wyjaśniającej  na  etapie 

poprzedzającym  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej.  Skoro  zatem  wycena  tych  pozycji 

budziła  wątpliwości  zamawiającego  przed  aukcją,  a  w  toku  aukcji  Konsorcjum  Rajbud 

zdecydowało  się  na  istotne  obniżenie  ceny,  to  obowiązkiem  zamawiającego  było  ponowne 

przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. 

Za 

zupełnie niezrozumiałe i niekonsekwentne odwołujący uznał działanie zamawiającego, 

który, chociaż w toku przeprowadzonej  aukcji doszło do istotnego obniżenia ceny ofertowej 

wykonawcy, nie decyduje się na przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. 

Zdaniem  odwołującego,  obniżenie  ceny  ofertowej  w  toku  aukcji  wywołuje  ten  skutek,  

iż dotychczas złożone wyjaśnienia ulegają dezaktualizacji (dotyczą bowiem nieobowiązującej 

ceny). Skoro więc istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny przed przeprowadzeniem aukcji, to 

istnieje  ono  t

ym  bardziej  na  skutek  obniżenia  ceny  ofertowej  w  toku  aukcji  elektronicznej. 

Zamawiający  zobligowany  był  więc  do  ponownego  skierowania  do  Konsorcjum  Rajbud 

wezwania do złożenia wyjaśnień. W przeciwnym razie stwierdzić należy, że przeprowadzona 

procedura  wy

jaśniająca  ma jedynie  pozorny  charakter  i  nie  pozwala  uznać,  że  wykonawca 

wykazał, iż cena ofertowa ma rynkowy charakter. 

Z  opisanych  powyżej  względów  odwołujący  uznał,  że  zamawiający  winien  wezwać 

Konsorcjum  Rajbud  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ostatecznie 

z

amawiającemu  ceny,  a  w  szczególności  możliwości  jej  tak  istotnego  obniżenia  

w porównaniu do stanu sprzed aukcji elektronicznej. 

Odwołujący podniósł jednocześnie, że nie może wykluczyć sytuacji, w której zamawiający 

przeprowadził  procedurę  wyjaśniającą  na  etapie  następującym  po  aukcji  elektronicznej, 

jednak  stosowna  dokumentacja  nie  została  odwołującemu  przekazana.  Jeśli  zatem 

procedura ta została przeprowadzona, to zarzut odwoławczy sprowadza się do zaniechania 

udostępnienia odwołującemu dokumentacji w tym zakresie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  utrudniał  mu  dostęp  do  dokumentów 

p

ostępowania,  nie  przekazując  części  z  nich  wcale,  lub  przekazując  po  upływie  wielu  dni. 

Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, 

protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do 

protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  (…).  Pismem  

z  dnia  2  grudnia  2020  r.,  tuż  po  przesłaniu  przez  zamawiającego  odwołującemu  informacji  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  o

dwołujący  zwrócił  się do  zamawiającego  z  wnioskiem  

o  udostępnienie  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami  w  postaci  pełnej 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  zamawiającym  a  Konsorcjum  Rajbud.  Niemniej 

jednak,  pomimo  złożonego  wniosku,  zamawiający  do  dnia  składania  odwołania,  nie 

udostępnił  odwołującemu  protokołu  postępowania.  Z  kolei  część  dokumentów  została 

udostępniona 11 grudnia 2020 r. (9 dni po złożonym wniosku). 

Przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, wyznacza moment, 

od którego udostępnieniu podlega 

protokół, jak i poszczególne załączniki do protokołu. Jednocześnie § 4 ust 5 rozporządzenia 

dotyczącego  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskazuje,  

że  zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy  protokół  lub  załączniki  niezwłocznie. 

Zamawiający całkowicie zignorował wystosowany przez odwołującego wniosek, przez co nie 

tylko  naruszył  przepisy  wskazane  w  petitum  odwołania,  ale  przede  wszystkim  rażąco 

naruszył  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  jawności  postępowania,  a  także 

ograniczył prawo odwołującego do przeprowadzenia realnego zapoznania się z ofertą innego 

wykonawcy. Brak pełnej znajomości wniosków (w tym uzupełnień i wyjaśnień) uniemożliwia 

de facto o

dwołującemu ocenę podjętych przez zamawiającego czynności w postępowaniu. 

N

iespełnienie warunku udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. d) IDW. 

Zamawiający  w  ramach  warunku  udziału  odnoszącego  się  do  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  określonego  w  pkt  8.6.1.  lit  d)  IDW  wymagał  od  wykonawców  wykazania  się,  

że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy-  w  tym  okresie  wykonali  budowę  lub  przebudowę  lub 

remont co najmniej 2 obiektów typu: most, wiadukt lub estakada o rozpiętości najdłuższego 

przęsła nie mniejszej niż 10 m. 

W 

ramach  postawionego  warunku  udziału,  Konsorcjum  Rajbud  w  Wykazie  robót 

zadeklarowało  wykonanie  zadania:  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  131  Chorzów  Batory  - 

Tczew,  odcinek  Bydgoszcz  Główna  -  Zduńska  Wola  -  Chorzów  Batory”  dla  części 

obejmującej  wykonanie  robót  branży  nawierzchniowej  w  torze  nr  1  i  2  na  szlaku  Zaryń  - 

Piotrków  Kujawski  i  stacjach:  Lipie  Góry,  Chełmce,  Piotrków  Kujawski  oraz  2)  robót 

budowlanych  na  szlaku  Chełmce  -  Karczyn  dla  przedmiotowego  zadania  [Aneks  nr  1  do 

Umowy]  w  ramach  zadania  i

nwestycyjnego  pn.  „Poprawa  bezpieczeństwa  i  likwidacja 

zagrożeń  eksploatacyjnych  na  sieci  kolejowej.  W  opisie  tej  inwestycji  w  Wykazie  robót 

wskazano, iż wykonano „renowację 2 mostów". 

Zamawiający  powziął  jednak  wątpliwości  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  co  do 

faktycznego  spełnienia  przez  powyższą  inwestycję  warunku  udziału  z  pkt  8.6.1.  lit  d)  IDW  

i 

pismem z dnia 24 września 2020 r. wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum 

Rajbud  do  uzupełnienia  dokumentów,  bowiem,  jak  wskazał  zamawiający  -  tylko  jeden  

z  mostów  objętych  przedmiotową  inwestycją  spełnia  wymagania  wskazane  w  warunku 

udziału  w  zakresie  rozpiętości  najdłuższego  przęsła.  Wobec  tego  zamawiający  nie  może 

uznać, że Konsorcjum Rajbud wykazało spełnienie warunków udziału w zakresie budowy lub 

przebudowy  lub  remontu  co  najmniej  2  obiektów  typu:  most,  wiadukt  lub  estakada  

o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 10 m. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Konsorcjum  Rajbud  pismem  z  dnia  30  września 

uzupełniło Wykaz robót, przy czym zaprezentowało również szeroką polemikę z wezwaniem 

z

amawiającego,  powołując  się  przy  tym,  że  w  przepisach  ustawowych  jak  i  dokumentacji 

p

ostępowania  brak  jest  definicji  „rozpiętość  przęsła”,  co  w  ocenie  Konsorcjum  Rajbud, 

determinowało  możliwość  posłużenia  się  wykładnią  rozszerzającą  tego  pojęcia.  Pomimo,  

iż  w  dokumentacji  postępowania  zamawiający  doprecyzował  definicję  przęsła  („długość 

przęsła"  oraz  „rozpiętość  teoretyczna  przęsła”),  na  co  wskazało  Konsorcjum  w  treści 

wyjaśnień,  Konsorcjum  de  facto  zignorowało  ten  fakt,  podsumowując  treść  wyjaśnień,  

że  obiekty,  które  zostały  pierwotnie  wskazane  przez  Konsorcjum  spełniają  wymagania 

z

amawiającego, wbrew temu co twierdził zamawiający, a samo Konsorcjum z uwagi na brak 

definicji  „rozpiętość  najdłuższego  przęsła”  dokonało  dozwolonej  interpretacji  i  przyjęło,  

że chodzi o długość całkowitą przęsła wraz ze skrzydełkami. 

Niezależnie  od  tego,  Konsorcjum  przedłożyło  uzupełniony  Wykaz  robót,  z  dodatkowo 

wykonanymi  inwestycjami,  które  miały  potwierdzać  spełnienie  warunku  udziału  przez 

Konsorcjum.  Konsorcjum  Rajbud  wskazało  w  uzupełnionym  Wykazie  robót  następujące 

zadania: 

„Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  131  Chorzów  Batory  -  Tczew,  odcinek  Bydgoszcz 

Główna  -  Zduńska  Wola  -  Chorzów  Batory”  dla  części  obejmującej  wykonanie  robót 

branży nawierzchniowej w torze nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: 

Lipie  Góry,  Chełmce,  Piotrków  Kujawski’  („L131”)  (zadanie  to  było  wskazane  już  

w pierwotnym Wyka

zie robót), 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  na  terenie  IŻ  Bydgoszcz  w  ramach 

zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odcinku Zduńska Wola 

Karsznice - Bydgoszcz - 

Tczew” („CE65"), 

„Budowa  linii  tramwajowej  Siedlce  -  Pomorska  Kolej  Metropolitalna.  Zad.  1.1.  Odcinek 

od 

Pętli  Siedlce  do  przystanku  PKM,  w  ramach  Gdańskiego  Projektu  Komunikacji 

miejskiej - 

etap III B.” („Siedlce-PKM”), 

„Rewitalizacja  linii  kolejowych:  nr  137  na  odcinkach  Gliwice  Łabędy  -  Gliwice  -  Zabrze  

i Ruda Chebzie - 

Chorzów Batory oraz nr 134 na szlaku Sosnowiec Jęzor - Mysłowice” 

(„LK137”), 

„Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  59  na  odcinku  granica  państwa  -  Chryzanów  (S)" 

(„LK59”). 

Analizując poszczególne inwestycje, które wskazane zostały przez Konsorcjum w drodze 

uzupełnienia,  odwołujący  wskazał,  że  nie  potwierdziły  one  w  dalszym  ciągu  spełnienia 

warunku udziału. W  zakresie pierwszej  inwestycji  L131  dostrzec można,  że jej  zakres  prac 

był już przedmiotem wezwania, w której zamawiający jednoznacznie stwierdził, że w ramach 

tej  inwestycji  wykonany  zos

tał  tylko  1  most  o  prawidłowo  wymaganej  rozpiętości  przęseł, 

który  spełniałby  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  najwyraźniej  (słusznie)  nie 

podziela  stanowiska  Konsorcjum  Rajbud,  iż  zadanie  to  potwierdza  spełnienia  warunku, 

wszak  w  przeciwnym  raz

ie  nie  badałby  pozostałych  inwestycji  (co  uczynił,  odwołujący  nie 

zgadza się jednak z wynikami tej oceny). 

Zadanie  CE65  nie  spełnia  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu  bowiem, 

wbrew  temu,  co  wskazało  Konsorcjum  w  swoich  wyjaśnieniach,  tj.  że  zadanie  obejmowało 

remont  wiaduktu  kolejowego  o  wymiarze  przęsła  11,25  m,  długość  przęsła  w  powyższy 

zadaniu  wynosiła  9,43  m.  Powyższe  znajduje  wprost  potwierdzenie  w  załączonym  do 

wyjaśnień opisie technicznym wskazanej inwestycji. 

Odnośnie  zadania  LK137  wskazać  należy,  że  realizacja  przedmiotowego  zadania 

zakończona została w sierpniu 2014 r., co niezależnie od tego czy w ramach tego zadania 

wykonano  odpowiadającą  warunkowi  udziału  długość  przęsła,  skutkować  powinno 

automatycznym  pominięciem  go  w  ocenie  spełnienia  warunku  udziału,  bowiem  zgodnie  

z  treścią  postawionych  przez  zamawiającego  wymagań,  wykonawca  zobowiązany  był  do 

wykazania się, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał 

stosowne  zadanie  budowy,  przebudowy  lub  remontu 

(...).  Jak  można  dostrzec,  powyższe 

zadanie nie spełnia  wymagań  odnoszących się do  ram czasowych,  bowiem  jego  realizację 

zakończono  niemal  6  lat  przed  terminem  składania  ofert  (co  miało  miejsce  19  maja  2020 

roku).  Powyższe  wynika  wprost  z  załączonego  do  wyjaśnień  z  30  września  2020  r. 

poświadczenia z  dnia 22 kwietnia 2015 r.  wystawionego przez  PKP  Polskie  Linie Kolejowe 

S.A. Centrum Real

izacji Inwestycji Region Śląski. 

Jeśli  chodzi  o  zadania  Siedlce-PKM  oraz  LK  59,  to  wadliwość  w  ocenie  powyższych 

inwestyc

ji  w  kontekście  spełnienia  warunku  udziału  sprowadza  się  do  tej  samej  materii  - 

doświadczenia nabytego przez wykonawców wspólnie realizujących inwestycje. 

O ile jednak badanie doświadczenia nabytego przez lidera Konsorcjum Rajbud w ramach 

zadania  Siedlce  - 

PKM  było  przedmiotem  wezwania  zamawiającego  z  dnia  9  października 

2020  r.,  to  z

amawiający  całkowicie  pominął  zbadanie  doświadczenia  nabytego  w  ramach 

zadania  LK  59,  gdzie  lider  Konsorcjum  Rajbud  zadanie  to  realizował  wspólnie  z  dwoma 

innymi  wykonawcami w 

ramach konsorcjum. Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum 

Rajbud  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  faktycznego  przebiegu  zadania.  Tymczasem 

przebieg  tej  inwestycji  wskazuje,  że  spółka  Rajbud  nie  nabyła  w  toku  prac  nad  LK  59 

doświadczenia  w  zakresie budowy,  przebudowy  lub  remontu mostu,  wiaduktu  lub  estakady  

o rozpiętości  przęseł  nie mniejszej  niż  10 m.  Z  posiadanych przez  odwołującego  informacji 

wynika,  że zakres  czynności  podejmowanych przez  spółkę Rajbud w  ramach tego zadania 

nie  sprowadzał  się  do  czynności  powiązanych  z  budową/przebudową/remontem  obiektu 

mostowego (za zakres ten odpowiadali pozostali członkowie konsorcjum). Prowadzi to więc 

do  braku  możliwości  posłużenia  się  przez  Konsorcjum  zadaniem  LK  59,  jako 

potwierdzającym  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  podnosił,  

że  zamawiający,  o  ile  informacji  tych  nie  posiada,  powinien  okoliczność  tę  co  najmniej 

zbadać  w  ramach  procedury  wyjaśniającej  (w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp).  Przy  czym 

potwierdzenie 

stanowiska 

prezentowanego 

przez 

o

dwołującego  skutkować  musi 

wykluczeniem z p

ostępowania (wszak wyczerpana została procedura z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp). 

Z  kolei  w  ramach  zadania  Siedlce  -  PKM  z

amawiający  wystosował  do  Konsorcjum 

wezwanie,  w  którym  wskazał  na  wątpliwości  odnoszące  się  do  nabytego  doświadczenia, 

wskazując, że zadanie to realizowane było w ramach konsorcjum (gdzie liderem konsorcjum 

był wykonawca: Firma Budowlano- Drogowa MTM S.A., PUH Rajbud Sp. z o.o. był natomiast 

partnerem  konsorcjum).  W  związku  z  nieznanym  Zamawiającemu  zakresem  i  wielkością 

faktycznego  udziału  lidera  Konsorcjum  w  wykonaniu  zadania  Siedlce-PKM,  zamawiający 

zobowiązał  Konsorcjum  Rajsbud  do  wyjaśnień  w  tej  materii  (pismo  z  dnia  9  października 

2020 roku). 

Pismem z dnia 14 października Konsorcjum złożyło wyjaśnienia podkreślając wielokrotnie, 

iż  PUH  Rajbud Sp.  z  o.o.  wykonywał  w  ramach  badanego  zadania faktycznie zakres robót 

budowlanych wchodzących zarówno w przebudowę istniejącej estakady jak również budowę 

nowej  estakady  - 

wchodzących  w  zakres  zadania. W ocenie Konsorcjum,  lider  Konsorcjum 

wykonywał  szereg  zadań,  które  rzekomo  przepisać  można  było  wykonawcy  generalnego 

całego zadania. Niemniej jednak, na poparcie swoich twierdzeń, Konsorcjum nie przedłożyło 

żadnych  precyzyjnych  dowodów,  które  potwierdzałyby  wykonanie  zakresu  prac,  na  które 

powołało  się  Konsorcjum.  Przedłożona  do  wyjaśnień  umowa  konsorcjum,  która  została 

zawarta  między  wykonawcami  w  ramach  zadania  Siedlce-PKM,  wskazywała  w  §7,  

że  partner  konsorcjum  (PUH  Rajbud)  odpowiada  jedynie  za  roboty  torowe,  z  wyłączeniem 

robót rozbiórkowych, ziemnych, podbudowy tłuczniowej i georusztu oraz odwodnienia torów. 

Za  wykonanie  pozostałego  zakresu  robót  objętych  zamówieniem  (a  więc  również  tych,  

o  które  pytał  zamawiający)  odpowiadał  lider  konsorcjum  (Firma  Budowlano-Drogowa  MTM 

S.A.). W ocenie o

dwołującego, sam fakt, że spółka PUH Rajbud wykonywała roboty torowe 

nie świadczy automatycznie, że wykonała prace, które stanowią podstawę warunku udziału - 

budowę lub przebudowę lub remont co najmniej 2 obiektów typu: most, wiadukt lub estakada 

o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 10 m. 

W  tym  miejscu 

odwołujący  wskazał,  że  problematyka  nabywania  doświadczenia  

w  zadaniach  realizowanych  w  ramach  konsorcjum  była  przedmiotem  rozważań  Trybunału 

Sprawiedliwo

ści  Unii  Europejskiej  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Jak  wskazuje  aktualne 

orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wykonawca  może  przypisać  sobie  doświadczenie  z  realizacji  danej  inwestycji  jedynie  

w takim 

zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował. 

W  odniesieniu  do  niniejszego  zarzutu  istotny  jest  więc  wyrok  Trybunału Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  z  dnia  4  maja  2018  r.  w  sprawie  Esaprojekt. 

TSUE  stanął  bowiem  na 

stanowisku, że „(...) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców; której był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego 

zamówienia  publicznego.  Jak  bowiem  słusznie 

podniósł  rząd  polski  w  uwagach  w  piśmie,  wykonawca  nabywa  realne  doświadczenie  nie 

przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę 

wkład,  lecz  wyłącznie  poprzez  bezpośredni  udział  w  realizacji  przynajmniej  jednej  z  części 

zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.” 

Uwzględniając  powyższe  nie  sposób  zgodzić  się  z  Konsorcjum  Rajbud,  że  jakikolwiek 

udział  w  realizacji  danych  robót  pozwala  na  legitymowanie  się  doświadczeniem  w  ich 

wykonaniu  (str.  1  pisma  z  14  października  2020  roku).  W  istocie  jest  bowiem  dokładnie 

odwrotnie  - 

to  nie  jakikolwiek  zakres  pozwala  na  nabycie  doświadczenia,  ale  taki,  który 

sprowadza się do realnego i faktycznego wkładu danego podmiotu w wykonanie określonych 

prac  (

odpowiadających  warunkowi  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego). 

Niezależnie jednak od polemiki na gruncie unijnego czy polskiego orzecznictwa podnieść 

należy kwestię kluczową - otóż z treści udzielonych przez Konsorcjum Rajbud wyjaśnień nie 

sposób ustalić, że zakres prac wykonany przez spółkę Rajbud wykonany w ramach zadania 

Siedlce  - 

PKM  pozwala  na  uznanie  warunku  udziału  za  spełniony.  Za  czynności,  które 

pozwalają uznać, że spółka Rajbud nabyła stosowne doświadczenie nie mogą bowiem być 

uznane: 

a) 

przygotowanie dokumentów niezbędnych do przygotowania oferty, 

b)  ponoszen

ie solidarne] odpowiedzialności, 

c) 

udzielenie gwarancji i rękojmi. 

Przywołane  powyżej  okoliczności  (wskazane  na  str.  4  pisma  z  14  października  2020  r.) 

nie  odnoszą  się  do  zakresu  prac  faktycznie  wykonanych,  a  stanowią  konsekwencję 

każdorazowej  realizacji  zamówienia  przez  konsorcjum.  Zarówno  bowiem  argumenty  użyte  

w  treści  wyjaśnień,  jak  i  przedłożone  dowody  potwierdzają  jedynie,  że  spółka  Rajbud  była 

podmiotem  zaangażowanym  w  realizację  tego  zadania  poprzez  wykonanie  prac  torowych 

(do tego zakresu odnosi się również uszczegółowiona część wyjaśnień). Okoliczność ta jest 

jednak bezsporna, wątpliwości zamawiającego sprowadzały się natomiast do ustalenia, czy 

zakres  prac  wykonany  przez  spółkę  Rajbud  odpowiada  warunkowi  z  pkt.  8.6.1  lit  d)  IDW. 

Tymczasem doświadczenie w zakresie robót torowych, o których wspomina w wyjaśnieniach 

wykonawca,  było  przez  zamawiającego  weryfikowane,  ale  w  ramach  warunku,  o  którym 

mowa  w  pkt.  8.6.1  lit.  a)  IDW.  Nie  sposób  zatem  uznać,  że  zamawiający  słusznie  przyjął,  

że  wątpliwości  wyrażone  w  treści  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  zostały  w  ten  sposób 

rozwiane. 

Warto również zwrócić uwagę na dokument pn. Lista pracowników (załączony do 

wyjaśnień). Otóż jedyni kierownicy, którzy nadzorować mieli prace wykonywane w ramach tej 

inwestycji ze strony spółka Rajbud, to w istocie kierownicy robót torowych. Stanowi to zatem 

kolejny 

dowód  na  potwierdzenie,  iż  spółka  Rajbud  nie  była  faktycznie  zaangażowana  

w prace mostowe. 

Mając  zatem  powyższe  na  uwadze,  uznać  należy,  że  Konsorcjum  Rajbud  nie  spełniło 

warunku udziału o którym mowa w pkt 8.6.1. lit d) IDW, bowiem wykonawca ten wykazał się 

wyłącznie jedną  inwestycją (1 budową mostu), która  potwierdza tylko częściowo spełnienie 

przedmiotowego warunku udziału. 

Zamawiający  w  pkt  8.6.2  tabeli  ppkt  1)  wskazał,  że  wymaga  od  wykonawców 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  zgodnie  ze  wskazanymi  

w  dokumentacji  wymaganiami.  Jedną  z  funkcji,  która  została  wymieniona  przez 

Zamawiającego  w  ramach  powyższego  warunku  udziału  był  Dyrektor  kontraktu. 

Zamawiający  wymagał,  aby  osoba  predestynowana  na  powyższe  stanowisko  posiadała 

następujące kwalifikacje i doświadczenie: 

wykształcenie wyższe, 

co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym związanym 

z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi, 

w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez 

co 

najmniej  18  miesięcy  funkcje  kierownicze  związane  z  zarządzaniem  zadaniami 

inwestycyjnymi na dwóch 2 inwestycjach infrastrukturalnych kolejowych, których wartość 

realizacyjna  (kontraktowa)  wynosiła  minimum  50  min  PLN  netto  dla  każdej  inwestycji, 

przy  czym 

co  najmniej  jedna  z  tych  inwestycji  realizowana  była  w  oparciu  o  uznany 

standard  realizacji  robót  budowalnych  (np.  FIDIC  V0B/B,  ICC/NEC,  CCAG  lub  inne 

równoważne). 

W ramach postawionego warunku udziału, Konsorcjum Rajbud przedstawiło do pełnienia 

tej funkcji p. (M.T.)

. Jak wynika z Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, pan 

(M.T.) 

zajmował następujące stanowiska: 

Zastępca dyrektora/kierownika kontraktu (01.2013-12.2014), 

Kierownik robót (06.2011-12.2012), 

Kierownik robót (01.2009-04-2011), 

4)  Kierownik budowy (06.2006 - 09.2008). 

Istota  wymogów  związanych  z  osobą  mającą  pełnić  funkcję  kierownika  kontraktu 

sprowadza  się  do  doświadczenia  i  umiejętności  w  zakresie  zarządzania  zadaniem 

inwestycyjnym.  Zadanie  to  należy  odróżnić  jednak  od  kierowania  procesem  budowlanym, 

tym  bardziej,  że  w  odrębnym  warunku  udziału  zamawiający  bada  doświadczenie  osób 

predestynowanych  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  oraz  kierownika  robót  torowych. 

W odniesieniu do tych osób warunek udziału wprost odnosi się do doświadczenia nabytego 

w  ramach  piastowania  funkcji  kierownika  budowy  lub  (odpowiednio)  robót  torowych.  

W przypadku kierownika kontraktu  doświadczenie nie przekłada się na kierowanie pracami 

budowlanymi (dyrektor kontraktu nie sprawuje bowiem samodzielnej funkcji w budownictwie 

w  rozumieniu  Prawa  budowlanego).  Istota  tej  funkcji  powiązana  jest  natomiast  

z  kompetencjami  organizacyjnymi,  logistycznymi  i  finansowymi.  Dyrektor  kontraktu 

odpowiada  m.  in.  za  nadzór  nad  personelem,  organizowanie  współpracy  pomiędzy 

poszczególnymi  kierownikami  robót  branżowych,  organizację  dostaw,  prowadzenie 

dokumentacji kontraktu, rozliczenia etc. 

W 

ślad  za  Subklauzulą  4.3  Warunków  Umowy,  Dyrektor  Kontraktu  będzie  pełnić  na 

przedmiotowej inwestycji funkcję Przedstawiciela Wykonawcy. Podkreślić należy, że funkcja 

Przedstawiciela  Wykonawcy  to  funkcja  koordynująco-reprezentacyjna  i  swoim  zakresem 

skupia się na kwestiach reprezentacji wykonawcy względem zamawiającego. Przedstawiciel 

Wykonawcy  to  nie  jest  osoba,  która  wykonuje  samodzielne  funkcje  techniczne  

w  budownictwie,  tylko  osoba,  której  rola  sprowadza  się  do  pełnienia  funkcji  menadżera  od 

strony wykonawcy konkretnego przedsięwzięcia budowlanego. Jego doświadczenie powinno 

się zatem odnosić generalnie do zarządzania kontraktami budowlanymi jako Przedstawiciel 

Wykonawcy lub na stanowisku równoważnym. 

Analiza doświadczenia p. (M.T.), pozwala ustalić, że żadna z przywołanych inwestycji nie 

wskazuje  na  sprawowanie  przez  p.  (M.T.) 

funkcji  kierowniczej  w  zakresie  zarządzania 

zadani

em  inwestycyjnym.  Pierwsza  z  nich  wskazuje  na  pełnienie  funkcji  zastępcy 

kierownika. Tymczasem rola zastępcy nie może być uznana za spełniającą postawiony przez 

z

amawiającego  wymóg.  Treść  warunku  sprowadza  się  bowiem  do  zarządzania  zadaniami 

inwestycyjnymi

,  tymczasem  zastępca  odpowiada  przed  osobą  piastującą  samodzielnie 

funkcję  zarządczą  i  nie  sposób  uznać,  że  nabywa  wymagane  przez  zamawiającego 

doświadczenie.  Ponadto  jest  to  najczęściej  stanowisko,  które  funkcjonuje  wyłącznie  

w  wewnętrznej  i  nieoficjalnej  organizacji  prac,  przez  co  nie  można  jednoznacznie  określić  

co  faktycznie  należy  do  zakresu  obowiązku  osoby  pełniącej  taką  funkcję  (zastępcy). 

Odwołujący  podkreślił,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  wykonawcy  mieli  prawo  posługiwać  się 

osobami,  które  doświadczenie  nabyły  pełniąc  funkcję  zastępcy,  to  i  tak  doświadczenie  p. 

(M.T.) 

nie pozwala na uznanie warunku za spełniony. 

Kolejne  dwie  inwestycje  wskazują  na  zajmowanie  stanowiska  kierownika  robót.  Funkcja 

kierownika  robót  to  samodzielna  funkcja  techniczna  w  budownictwie.  Kierownik  robót 

budowlanych  odpowiada  za  część  prac  w  zakresie  których  posiada  odpowiednie 

uprawnienia.  Nie  można  zatem  przypisać  osobie  pełniącej  funkcję  kierownika  robót 

doświadczenia w zakresie zarządzania zadaniem inwestycyjnym. Z analogicznych powodów 

nie  można  zgodzić  się,  iż  równoznaczne  z  zarządzaniem  zadaniem  inwestycyjnym  jest 

sprawowanie funkcji kierownika budowy. Ten bowiem odpowiada za zakres, o którym mowa 

w art. 22 Prawa budowlanego, co przekłada się na zarządzanie budowlaną stroną inwestycji 

(a nie organizacyjną czy finansową). 

Odwołujący podniósł, że żadna z czterech przypisanych p. (M.T.) inwestycji nie może być 

brana pod uwagę w kontekście oceny spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt 

1  IDW  (zarówno  w  części  dotyczącej  trzyletniego  doświadczenia,  jak  i  dwóch  inwestycji  

o określonych w treści warunku parametrach). Zamawiający powinien zatem wystosować do 

Konsorcjum  Rajbud  wezwanie  w  trybie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  Pzp,  żądając 

zastąpienia wykazane doświadczenia innym (bądź zastąpienia p. (M.T.) inną osobą). 

Kolejnym  z  uchybień  dotyczących  oferty  Konsorcjum  Rajbud  jest  kwestia  dysponowania 

przez Konsorcjum osobą powołana na funkcję Kierownika Budowy - p. (M.J.). 

Odwołujący  wskazał,  że  p.  (M.J.)  został  powołany  na  stanowisko  kierownika  budowy  

w dodatkowych dwóch innych inwestycjach, których realizacji prowadzona będzie w terminie 

równoległym  do  terminu  przewidzianego  dla  niniejszej  inwestycji  (podkreślić  jednocześnie 

należy, że pozostałe postępowania, które wskazuje odwołujący to postępowania, w których 

Konsorcjum  złożyło  najkorzystniejszą  ofertę  i  w  najbliższym  czasie  przewidziane  jest 

podpisanie umowy z zamawiającym). 

Pan  (M.J.) 

skierowany  został  równoległe  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  na 

poniższych inwestycjach: (…). 

Powyższe  prowadzi  do  konkluzji,  że  p.  (M.J.)  nie  będzie  mógł  prawidłowo  wypełniać 

obowiązków  na  zadaniu  z  niniejszego  postępowania,  bowiem  zobowiązany  będzie  do 

pełnienia  swojej  (tożsamej)  funkcji  na  dwóch  innych  zadaniach,  które  realizowane  będą  

w zupełnie innych regionach Polski.  Dodatkowo  Odwołujący  zauważył,  że  w  ramach 

pierwszego  zadania  -  Pomorskiej  Kolei  Metropolitalnej  - 

zamawiający  w  warunkach  udziału 

wskazał,  że  podczas  realizacji  robót  wykonawca  zobowiązany  do  zapewnienia  całego 

kierownictwa  na  terenie  inwestycji.  Oznacza  to,  iż  wykonawca  zobligowany  jest  do 

zapewnienia,  że  osoby  skierowane  na  tym  zadaniu  pozostawać  będą  w  nieprzerwanej 

dyspozycji przy realizacji całości zadania. Oznacz to, że p. (M.J.) nie będzie mógł skutecznie 

wypełniać  swoich  obowiązków  na  zadaniu,  które  jest  przedmiotem  niniejszego 

p

ostępowania. Podczas projektowania i realizacji robót oraz tak długo później, jak będzie to 

konieczne  do  wypełnienia  zobowiązań  wykonawcy,  wykonawca  zapewni  całe  kierownictwo 

konie

czne  do:  planowania,  organizacji,  kierowania,  zarządzania,  inspekcji  i  dokonywania 

prób  przy  pracy,  w  szczególności  zapewni  personel  określony  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia. 

Z  powyższych  względów,  uznać  należy,  że  Konsorcjum  Rajbud  nie  wykazało  się 

skutecznym  spełnieniem  warunku udziału w  zakresie dysponowaniem  kadrą,  a  okoliczność 

ta powinna zostać (co najmniej) przez zamawiającego wyjaśniona. 

Zamawiający  w  ramach  warunku  udziału  w  pkt  8.6.2  IDW  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w

ykonawcy,  wskazał,  że  wymaga  od  wykonawcy  dysponowaniem 

odpowiednimi  narzędziami  i  urządzeniami  technicznymi  w  celu  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  Jednym  z  urządzeń  technicznych  jakie  wymienione  zostały  przez 

z

amawiającego jest pociąg do układki nawierzchni poruszający się po subwarstwie tłucznia 

posiadający  własny  system  szyn długich lub równoważny  zapewniających w  maksymalnym 

stopniu wykorzystanie maszyn wysokowydajnych które spełniają warunku podane w pkt 2.10 

[16] WWiORB (treść warunku została zmodyfikowana w trakcie postępowania]. 

W  celu  spełnienia  powyższego  warunku  udziału,  Konsorcjum  Rajbud  przedłożyło 

z

amawiającemu  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (załącznik  nr  3  do  IDW)  -  MGW  Gleis  - 

und  Weichenbau Weichenbau-Gesellschaft  mbH  &  Co.  KG  z  siedz

ibą  w  Berlinie  („podmiot 

trzeci”),  w  którym  to  podmiot  ten  zobowiązał  się  oddać  Konsorcjum  (dokładnie  partnerowi 

Konsorcjum  -

Torhamer  Sp.  z  o.o.  sp.  .  z  siedzibą  w  Gdyni)  zasób  w  postaci  wskazanego 

warunkiem udziału pociągu do układki nawierzchni. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ślad  za  informacjami  ogólnodostępnymi  podmiot  trzeci  

w rzeczywistości nie dysponuje takim sprzętem, co skutkuje tym, że Konsorcjum Rajbud nie 

spełniło  warunku  udziału  w  zakresie  dysponowania  odpowiednim  sprzętem.  Na  dowód 

powyższego, odwołujący przedstawił informacje ze strony internetowej podmiotu trzeciego. 

Z  tego  względu,  zamawiający  winien  był  wezwać  Konsorcjum  Rajbud  do  złożenia 

wyjaśnień lub do zmiany i uzupełnienia podmiotu użyczającego wskazany sprzęt. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamaw

iający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje. 

Zarzut  dotycz

ący  naruszenia  art.  90  ust.  1a  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Rajbud  do  przedstawienia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów,  dotyczących  sposobu  wyliczenia  ceny  ostatecznie  zaoferowanej  przez 

Konsorcjum  Rajbud,  podczas  gdy 

oferta  tego  wykonawcy  wydawała  się  zamawiającemu 

rażąco  niska  przed  aukcją  (wtedy  procedurę  tę  przeprowadzono),  a  w  toku  aukcji 

elektronicznej  Konsorcjum  Rajbud  znacznie  obniżyło  cenę  ofertową,  co  powinno  wzbudzić  

u z

amawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  oraz  skłonić  zamawiającego  do 

przeprowadzenia  ponownego  badania  ceny  ofertowej,  a  w  przypadku  nieuzyskania 

wystarczających  wyjaśnień  oraz  dowodów,  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Rajbud  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z 90 ust. 3 Pzp, 

Izba uznała za niezasadny. 

W ocenie Izby, zamawiający nie miał podstaw prawnych oraz faktycznych do żądania od 

przystępującego złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

albowiem zamawiający na etapie przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej zwracał się 

do  przystępującego  o  złożenie  wyjaśnień  i  takie  wyjaśnienia  otrzymał.  Podkreślić  należy,  

że  dokonana  przez  zamawiającego  ocena  złożonych  wyjaśnień  była  prawidłowa,  oparta  

o  dokładne  i  szczegółowe  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego,  poparte  dodatkowo 

dowodami. 

Wskazać należy, iż twierdzenia odwołującego o rzekomych wątpliwościach, jakie 

winien powziąć zamawiający, albowiem przystępujący po aukcji obniżył wartość swojej oferty 

o  12  %,  nie  znajdują  swojego  uzasadnienia.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  analizując  treść 

złożonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 15 czerwca 2020 roku, wraz ze złożonymi 

dowodami 

stwierdziła,  że  cena  oferty  przystępującego,  w  szczególności  w  odniesieniu  do 

elementów, które były przedmiotem wątpliwości zamawiającego, nie jest ceną rażąco niską. 

Pokreślić  należy,  że  w  odniesieniu  do  wskazywanych  elementów  oferty,  przystępujący 

powołał  się  w  swoich  wyjaśnieniach  na  oferty  złożone  przez  podwykonawców,  z  których 

zamierza  skorzystać  w  celu  realizacji  spornych  elementów  przedmiotu  zamówienia.  Ceny 

ofert podwykonawców zostały skalkulowane na takim poziomie, że nawet po obniżeniu ceny 

całkowitej  oferty  o  12%,  po  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej,  nadal  są  na  poziomie 

niższym  niż  ten  wskazywany  przez  odwołującego,  co  oznacza,  że  przystępujący  nadal 

posiada  nadwyżkę,  która gwarantuje  mu  zysk  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za 

tym idzie, nie może być mowy o zaniżeniu ceny ofertowej poniżej kosztów, tym samym Izba 

nie stwierdziła, w tym przypadku o rażąco niskiej cenie oferty przystępującego. Izba zwraca 

uwagę,  że  zarówno  treść  wyjaśnień  przystępującego  oraz  dowody  przez  Niego  złożone 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  dlatego  też  niemożliwe  jest 

szczegółowe  omówienie  tych  dokumentów  przez  Izbę.  Nadto  Izba  wskazuje,  że  skoro 

odwołujący  stawia  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny,  to  winien  tę  okoliczność  wykazać 

stosownymi  dowodami,  zgodnie  z  przepisem  art. 

190  ust.  1  ustawy  Pzp.  Do  zamknięcia 

rozprawy odwołujący żadnego dowodu nie przedstawił, dlatego też Izba stwierdziła, iż zarzut 

odwołującego jest niezasadny. 

W  związku  z  powyższym  za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  opisany,  jako  ewentualny, 

dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

udostępnienia  odwołującemu  pełnej  dokumentacji  postępowania  zawierającej  wezwanie  do 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  udzielonymi  wyjaśnieniami  Konsorcjum  Rajbud 

złożonymi  po  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej,  albowiem  zamawiający  nie 

przeprowadził  procedury  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  przystępującego  po 

przeprowadzonej aukcji elektronicznej, a co za tym idzie nie została wytworzona żadna nowa 

d

okumentacja postępowania, która mogłaby zostać udostępniona odwołującemu. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  96  ust  3  ustawy  Pzp  w  zw.  §  4  ust.  5  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  

o 

udzielenie 

za

mówienia  publicznego  („Rozporządzenie"),  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  odwołującemu  (w  odpowiedzi  na  złożony  wniosek)  protokołu  postępowania 

wraz  częścią  załączników  dotyczących  oferty  Konsorcjum  Rajbud,  co  w  konsekwencji 

prowadzi  do  utrudnienia  o

dwołującemu zbadania prawidłowości złożonej oferty Konsorcjum 

Rajbud  i  czynności  podjętych  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania,  Izba  uznała  za 

bezzasadny. 

W  toku  prowadzonej  rozprawy  ustalone  zostało,  że  zamawiający  w  dniach  9,  10  i  11 

grudnia 2020 roku, pr

zekazywał odwołującemu dokumenty składające się na dokumentację 

postępowania,  które  stanowiły  de  facto  załączniki  do  protokołu.  Ustalone  również  zostało,  

iż  zamawiający  w  dniu  28  grudnia  2020  roku,  przekazał  odwołującemu  protokół 

post

ępowania.  Jednocześnie  zamawiający  oświadczył,  że  protokół  postępowania, 

przekazany  odwołującemu  w  dniu  28  grudnia  2020  roku,  nie  zawierał  żadnych  nowych 

okoliczności,  które  dawałyby  odwołującemu  dodatkowe  argumenty  umożliwiające 

postawienie  nowych  zarzutów.  Nadto  odwołujący  nie  wykazał,  że  protokół,  który  otrzymał  

w dniu 28 grudnia 2020 roku, takie nowe okoliczności wskazują.  

W  związku  z  powyższym,  o  ile  samo  przekazanie  protokołu  postępowania  nie  nastąpiło 

niezwłocznie, to sam fakt jego przekazania w dacie późniejszej nie wywoływało negatywnych 

skutków dla odwołującego, co stanowiło o bezzasadności stawianego zarzutu. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

poprzez: 

niezasadne  uznanie,  że  Konsorcjum  Rajbud  wykazało  spełnienie  warunku 

określonego w punkcie 8.6.1. lit d) Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), 

zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień w zakresie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1. lit d) IDW, 

podczas  gdy  z  pr

zedłożonych  przez  Konsorcjum  Rajbud  dokumentów  oraz  

z  udzielonych  wyjaśnień  nie  wynika,  aby  w  ramach  robót  budowlanych  wskazanych  

w  pozycji  5  uzupełnionego  Wykazu  robót,  które  były  realizowane  w  ramach 

konsorcjum,  PUH  Rajbud  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szymbarku  faktycznie  nabył 

doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się 

na  doświadczenie  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

okre

ślonego w pkt 8.6.1. lit d) IDW, 

Izba uznała za bezzasadny. 

Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w ramach warunku udziału odnoszącego się do 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  określonego  w  pkt  8.6.1.  lit  d)  IDW  wymagał  od 

wykonawców  wykazania się, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a  je

żeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy-  w  tym  okresie  wykonali  budowę 

lub  przebudowę  lub  remont  co  najmniej  2  obiektów  typu:  most,  wiadukt  lub  estakada  

o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 10 m. 

Konsorcjum  Rajbud  wskutek  wezwania 

przedłożyło  uzupełniony  Wykaz  robót,  

z dodatkowo wykonanymi inwestycjami, które miały potwierdzać spełnienie warunku udziału 

przez  Konsorcjum  Rajbud.  Kluczowe  dla  oceny  spełnienia  przez  tego  wykonawcę  warunku 

okazało się zadanie pn. „Budowa linii tramwajowej Siedlce — Pomorska Kolej Metropolitalna. 

Zad.  1.1. 

Odcinek  od  Pętli  Siedlce  do  przystanku  PKM,  w  ramach  Gdańskiego  Projektu 

Komunikacji miejskiej - 

etap III B. ” („Siedlce-PKM”).”. 

W  ocenie  Izby,  z

amawiający  słusznie  uznał,  że  wykonawca  nabył  doświadczenia  przy 

realizacji  tego  zadania  wspólnie  realizując  inwestycję  w  ramach  konsorcjum  (gdzie  liderem 

konsorcjum był  wykonawca: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A., PUH Rajbud Sp. z o.o. 

był  natomiast  partnerem  konsorcjum).  W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

Konsor

cjum  Rajbud  pismem  z  dnia  14  października  2020  roku,  złożyło  wyjaśnienia 

podkreślając, iż PUH Rajbud Sp. z o.o. wykonywał w ramach badanego zadania faktycznie 

zakres  robót  budowlanych  wchodzących  zarówno  w  przebudowę  istniejącej  estakady  jak 

również  budowę  nowej  estakady  -  wchodzących  w  zakres  zadania.  Wykonywał  szereg 

zadań,  które  można  przypisać  wykonawcy  generalnemu  całego  zadania.  Z  załączonej 

umowy  konsorcjum  wynika,  że  PUH  Rajbud  odpowiada  za  roboty  torowe  (z  wyłączeniem 

robót rozbiórkowych, ziemnych, podbudowy tłuczniowej i georusztu oraz odwodnienia torów). 

W  ocenie  Izby,  przedstawione  przez 

wykonawcę  te  i  pozostałe  obszerne  wyjaśnienia 

pozwoliły na uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. We wskazanej 

realizacji  mieliśmy  do  czynienia z  przebudową estakady.  Zgodnie z  art. 3 pkt  7a)  ustawy  z 

dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (tj.  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1333  z  późn.  zm.),  który 

zawier

a  definicję  legalną  przebudowy  -  przez  przebudowę  należy  przez  rozumieć 

wykonywanie  robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów 

użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu  budowlanego,  z  wyjątkiem 

charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość, 

długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są  dopuszczalne  zmiany 

charakterystycznych  parametrów  w  zakresie  niewymagającym  zmiany  granic  pasa 

drogowego.  

Jak  słusznie  wskazał  zamawiający,  przy  tej  realizacji  doszło  do  zmiany  parametrów 

użytkowych  obiektu  poprzez  umiejscowienie  na  nim  układu  torowego.  PUH  Rajbud 

odpowiadał  przy  tej  realizacji  za  roboty  torowe,  które  są  nierozerwalnie  związane  z  innymi 

branżami  przy  tej  realizacji,  w  szczególności  z  branżą  obiektów  inżynieryjnych.  Roboty 

torowe oddziaływają bowiem na elementy konstrukcyjne estakady. Prace torowe wymagają 

więc ścisłej współpracy z branżą obiektów inżynieryjnych. Zaprojektowanie układu torowego 

wymaga chociażby wyliczeń dopuszczalnych nacisków na konstrukcję estakady. Z tego więc 

względu  doświadczenie  PUH  Rajbud  zostało  zaliczone  przez  zamawiającego,  gdyż  zakres 

prac obu konsorcjantów wymagał ścisłej współpracy branży torowej i inżynieryjnej. 

Niezasadne  są  również  twierdzenia  odwołującego,  iż  w  związku  z  tym,  że  osoby 

realizujące  referencyjną inwestycję ze strony  przystępującego  zostały  wskazane jedynie do 

robót  torowych  oznacza,  że  spółka  Rajbud  nie  była  faktycznie  zaangażowana  w  prace 

mostowe,  albowiem  fakt  nadzorowania  jednego  z  etapów  inwestycji,  który  poprzez  swoje 

działania  spowodował  zmianę  parametrów  użytkowych  i  technicznych  istniejącego  obiektu 

budowlanego, 

wprost  wpisuje  się  w  legalną  definicję  przebudowy  z  art.  3  pkt  7a  ustawy  – 

Prawo  budowlane.  Tym  samym  uczestnictwo  spółki  Rajbud  w  przebudowę  estakady  było 

realne i należało je zakwalifikować, jako udział wykonawcy w realizacji całego zadania. 

Mając  zatem  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  spełnił  warunek 

udziału o którym mowa w pkt 8.6.1. lit d) IDW. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

poprze

z  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Rajbud  do  złożenia  uzupełnień  w  zakresie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  punkcie  8.6.2  ppkt  1  IDW, 

podczas gdy z Wykazu osób wynika, że p. (M.T.) nie spełnia warunku postawionego przed 

osobą mającą zajmować stanowisko Dyrektora Kontraktu, Izba uznała za bezzasadny. 

Za  rozstrzygające  w  tym  zakresie  uznać  należało  treść  warunku  opisanego  przez 

zamawiającego.  Zamawiający  wymagał,  aby  osoba  skierowana  na  stanowisko  Dyrektora 

Kontraktu 

posiadała następujące kwalifikacje i doświadczenie:  

wykształcenie wyższe, 

co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierowniczym związanym 

z zarządzaniem zadaniami inwestycyjnymi, 

w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez 

co  najmniej  18  miesięcy  funkcje  kierownicze  związane  z  zarządzaniem  zadaniami 

inwestycyjnymi na dwóch 2 inwestycjach infrastrukturalnych kolejowych, których wartość 

realizacyjna  (kontraktowa)  wynosiła  minimum  50  min  PLN  netto  dla  każdej  inwestycji, 

przy  czym  co  najmniej  jedna  z  tych  inwestycji  realizowana  była  w  oparciu  o  uznany 

standard  realizacji  robót  budowalnych  (np.  FIDIC  V0B/B,  ICC/NEC,  CCAG  lub  inne 

równoważne). 

W  ocenie  Izby,  wykazane  przez 

przystępującego  inwestycje,  w  których  uczestniczył  

p. (M.T.) 

wskazują na sprawowanie przez niego funkcje kierownicze w zakresie zarządzania 

zadaniem  inwestycyjnym.  Zdaniem  Izby,  jednoczesne  sprawowanie  funkcji  kierownika 

budowy  się  z  tym  nie  wyklucza.  Jak  słusznie  podniósł  zamawiający,  zarówno  kierownik 

budowy,  jak  i  kierownik  robót  kierują  budową/robotami  i  odpowiadają  za  realizację  zakresu 

rzeczowo-

finansowego,  co  nierozerwalnie  wiąże  się  z  zarządzaniem  zadaniem 

inwestycyjnym. Zamawiający miał wiedzę z realizacji własnych projektów, że p. (M.T.) działał 

jako  przedstawiciel  wykonawcy  -  z

astępca  Dyrektora  Kontraktu  (działający  na  podstawie 

dalszego  pełnomocnictwa  od  Dyrektora  Kontraktu)  podpisując  dokumenty  kontraktowe  

w ramach kontraktów: 

UMOWA nr  90/119/0003/11/Z/I  z  dnia  27.059011  r.  „Na  wykonanie robót  budowlanych 

modernizacji  linii  nr  9  na  odcinku  od  km  184,800  do  km  236,920  objętym  obszarem 

Lokalnego  Centrum  Sterowania  z  siedzibą  w  Iławie”  w  ramach  Projektu  Nr  POIiŚ  7.1-1.3 

„Modernizacja linii kolejowej E 65/C-E 65 na odcinku Warszawa-Gdynia -obszar LCS Iława, 

LCS Malbork”, 

- LCS Malbork: 

UMOWA nr 90/119/0002/11/Z/I z dnia 27.059011 r. „Na wykonanie robót 

budowlanych  modernizacji  linii  nr  9  na  odcinku  od  km  236,920  do  km  287,700  objętym 

obszarem  Lokalnego  Centrum  Sterowania  z  siedzibą  w  Malborku”  w  ramach  Projektu  Nr 

POIiŚ  7.1-1.3  „Modernizacja  linii  kolejowej  E  65/C-E  65  na  odcinku  Warszawa-Gdynia  -

obszar LCS Iława, LCS Malbork”. 

W  ocenie  Izby, 

treść  rzeczonego  warunku  nie  precyzowała,  jakie  konkretne  stanowiska 

kierownicze  związane  z  zarządzaniem  zadaniami  inwestycyjnymi  zamawiający  uzna  za 

potwierdzające  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nie  można  zatem 

jednoznacznie stwierdzić, że p. (M.T.) pełniąc określone funkcje techniczne w budownictwie, 

tj. 

pełniąc  funkcję  kierownika  robót  czy  kierownika  budowy,  nie  zarządzał  na  stanowisku 

kierowniczym  danym  zadaniem  inwestycyjnym.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego 

dowodu,  że  takich  funkcji  p.  (M.T.)  nie  pełnił.  Analogicznie  do  funkcji  zastępcy  dyrektora 

kontraktu,  nie  można  jednoznacznie  stwierdzić  -  odwołujący  nie  udowodnił  -  że  w  zakres 

wykonywanych  czynności  nie  wchodziły  również  zadania  związane  z  zarządzaniem 

inwestycji  na  stanowisku  kierowniczym,  tym  bardzie,  że  funkcja  zastępcy  dyrektora 

kontraktu,  jak  najbardziej  wpisuje  się  w  funkcję  kierowniczą.  Dowodem  na  potwierdzenie 

okoliczności,  że  p.  (M.T.)  pełnił  funkcje  zgodnie  z  treścią  warunku  opisanego  przez 

zamawiającego,  są  dowody  złożone  przez  zamawiającego  na  rozprawie,  tj.  przykładowa 

korespondencja 

p. (M.T.), jako zastępcy Dyrektora Kontraktu. 

Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Rajbud do przedstawienia wyjaśnień w zakresie 

spe

łnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  punkcie  8.6.2.  ppkt  2  IDW 

(wymogi w zakresie Kierownika Budowy), podczas gdy z informacji powszechnie dostępnych 

wynika, że p. (M.J.) nie może pełnić funkcji kierownika budowy, bowiem zobowiązany jest do 

realizacji  zadań  na  innych  inwestycjach,  co  uniemożliwia  mu  pełnienie  stałej  funkcji 

Kierownika  Budowy  na  zadaniu  będącym  przedmiotem  postępowania,  Izba  uznała  za 

bezzasadny. 

W  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  wskazać  należy,  iż  we  wskazywanych  przez 

odwołującego  zadaniach  nie  zawarto  zastrzeżenia,  że  kierownik  budowy  ma  w  nich 

występować  na  wyłączność.  Nadto,  wartym  zauważenia  jest  okoliczność,  iż  na  etapie 

składania  ofert  wykonawca  nie  może  być  pewien,  czy  jego  oferta  zostanie  uznana  przez 

zamawiającego  za  najkorzystniejszą  i  że  zostanie  z  tym  wykonawcą  podpisana  umowa. 

Również  żadne  przepisy  ustawy  Pzp  czy  rozporządzeń  wydanych  na  jej  podstawie  nie 

ograniczają  możliwości  wskazywania  osób  na  samodzielne  funkcje  techniczne  

w  budownictwie,  w  tym  kierownika 

budowy,  na  kilku  inwestycjach  jednocześnie.  

To wykonawca, dysponujący określonym potencjałem jest w stanie ustalić, czy wskazywana 

przez  niego  osoba  podoła  obowiązkom  nakładanym  na  niego  przez  zamawiającego.  

Jak podał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wszystkie inwestycje wymienione przez 

odwołującego  są  zdaniami  stosunkowo  prostymi.  Tym  samym  nieuprawiony  jest  wniosek 

o

dwołującego,  że  p.  (M.J.)  nie  będzie  mógł  prawidłowo  wypełniać  obowiązków  na 

przedmiotowym  zadaniu. 

Izba  stwierdziła  jednocześnie,  że  odwołujący  nie  udowodnił,  

że  osoba  wskazana  przez  przystępującego  faktycznie  nie  będzie  mogła  pełnić  funkcji 

kierownika budowy na zadaniu objętym przedmiotem zamówienia. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt 12  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Rajbud  do  przedstawienia  uzupełnień  lub 

wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  określonego  w  punkcie  8.6.2.  lit.  h)  IDW 

(dysponowanie  pociągiem  do  układki  nawierzchni),  podczas  gdy  podmiot  trzeci  użyczający 

Konsorcjum  Rajbud  urządzenie  techniczne  w  postaci  pociągu  do  układki  nawierzchni  nie 

dysponuje powyższym sprzętem, Izba uznała za bezzasadny. 

Zamawiający  w  ramach  warunku  udziału  w  pkt  8.6.2  IDW  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  wykonawcy

,  wskazał,  że  wymaga  od  wykonawcy  dysponowania 

odpowiednimi  narzędziami  i  urządzeniami  technicznymi  w  celu  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  Jednym  z  urządzeń  technicznych  jest  pociąg  do  układki  nawierzchni 

poruszający  się  po  subwarstwie  tłucznia  posiadający  własny  system  szyn  długich  lub 

równoważny 

zapewniających 

w 

maksymalnym 

stopniu 

wykorzystanie 

maszyn 

wysokowydajnych. 

W  celu  spełnienia  powyższego  warunku  udziału,  Konsorcjum  Rajbud  przedłożyło 

z

amawiającemu  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (załącznik  nr  3  do  IDW)  -  MGW  Gleis  - 

und  Weichenbau Weichenbau-

Gesellschaft  mbH  &  Co.  KG  z  siedzibą  w  Berlinie  („podmiot 

trzeci”),  w  którym  to  podmiot  ten  zobowiązał  się  oddać  przystępującemu  (dokładnie 

partnerowi  konsorcjum  Torhamer  s

p.  z  o.o.  sp.  z  siedzibą  w  Gdyni)  zasób  w  postaci 

wskazanego warunkiem udziału pociągu do układki nawierzchni. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  za  zamawiającym  wskazuje,  że  załączone  informacje  ze 

strony  internetowej  podmiotu  trzeciego,  które  są  informacjami  poglądowymi  nie  stanowią 

dowodu  na 

powyższe.  W  ocenie  Izby,  zamawiający  prawidłowo  oparł  się,  przy  ocenie 

spełnienia warunku, na oświadczeniach wykonawcy i przedłożonym zobowiązaniu podmiotu 

trzeciego,  które  są  wiarygodne.  Odwołujący  nie  wykazał  więc,  że  przystępujący  nie  spełnił 

warunku ud

ziału w postępowaniu. 

Ponadto 

zamawiający wskazał, co bardzo istotne w ocenie tego warunku, iż przystępujący 

przedstawił  także  drugie  zobowiązanie  -  firmy  Strabag  na  podobny  sprzęt  (spełniający  ww. 

wymagania).  Zobowiązanie  to  załączono  do  oferty. W  efekcie  wymagany  był  jeden  pociąg,  

a 

przystępujący  przedstawił  aż  dwa  (w  dwóch  zobowiązaniach),  czym  definitywnie  spełnił 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  zarzut  odwołującego  uznać  należało  za 

bezzasadny. 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  i  rozstrzygnięć  za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  ocenie Izby,  zamawiający  przeprowadził 

postępowanie  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego (20.000,00 zł) związane z wpisem od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………