Sygn. akt KIO 3324/20
KIO 3383/20
WYROK
z dnia 15 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2021
r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Legnicy, SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy, DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy (sygn. KIO 3324/20),
B. w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DGP Clean Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, Partner Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Legnicy, SEBAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy, DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy (sygn. KIO 3383/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Poznaniu
przy udziale wykonawc
ów:
A.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CZA-TA” N. Spółka jawna z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o
sygn.
KIO 3324/20 i KIO 3383/20 po stronie zamawiającego,
B. K. A. i M. A.,
wspólników spółki ECO spółka cywilna K. A., M. A. z siedzibą w
Gorzowie Wielkopolskim
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn.
KIO 3383/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia oba odwołania i nakazuje Izbie Administracji Skarbowej w Poznaniu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach
zamówienia nr 1, 2, 3 i 6,
powtórzenie badania i oceny ofert w częściach zamówienia nr 1, 2, 3 i 6, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „CZA-TA” N. Spółka jawna w częściach nr 3 i 6 zamówienia na
podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ujawnienie wyjaśnień wykonawcy K. A. i M. A., wspólników spółki ECO spółka
cywilna K. A., M. A.
z 26 października 2020 r., za wyjątkiem podmiotów, od
których pochodzą załączone do wyjaśnień faktury,
2. kosztami obu
postępowań obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Poznaniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean
Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Partner Medica Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, SEBAN Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, DGP
PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania o sygn. KIO 3324/20,
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean
Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Partner Medica Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, SEBAN Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, DGP
PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania o sygn. KIO 3383/20,
zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Partner Medica Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, SEBAN Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, DGP
PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 960 zł 23 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt złotych dwadzieścia
trzy grosze
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika
w sprawie o sygn. KIO 3324/20,
zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Partner Medica Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, SEBAN Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, DGP
PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 960 zł 23 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt złotych dwadzieścia
trzy grosze) sta
nowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika
w sprawie o sygn. KIO 3383/20.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3324/20
KIO 3383/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie „usługi sprzątania obiektów Izby
Administracji
Skarbowej w Poznaniu oraz podległych jednostek na terenie woj.
Wielkopolskiego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 163-
396702. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego – odwołanie sygn. KIO 3324/20
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia DGP Clean
Partner Sp. z o.o., Medica Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., 7 MG Spółka z o. o., DGP
PROVIDER Sp. z o. o. wniósł odwołanie, w zakresie części (zadania) nr 3, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „CZA-TA” N. Spółka jawna zwanego dalej „Przystępującym CZA-TA” lub
„Wykonawcą CZA-TA”, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”), w szczególności załącznika nr 1 oraz załącznika nr 6b
(wzór umowy), Zamawiający wskazywał bowiem w SIWZ na zamówienie podstawowe
i możliwość skorzystania z opcji, a w ofercie otrzymał wycenę sprowadzającą się do
realizacji niemalże w całości zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Powyższe
zaistniało na skutek błędnego założenia metodologicznego tkwiącego w sposobie wyliczenia
ceny ofertowej tj. wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za
usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu ofertowym,
nie widział konieczności ujęcia w pozycjach odnoszących się do zamówienia podstawowego
oraz zamówienia objętego prawem opcji kosztów realizacji wycenianej usługi (poprzez
przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowym),
wykonawca jako wiążącą traktował wyłącznie podaną cenę brutto za całość usługi, natomiast
podane ceny w odniesieniu do zamówienia podstawowego oraz zamówienia z prawem opcji
traktował niejako pomocniczo i nie widział konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów
realizacji usługi, tym samym np. wszelkie koszty pracownicze, koszty wydziałowe,
administracyjne, zysk zostały ujęte wyłącznie w cenie zamówienia podstawowego, brak ich
w cenie za usługi świadczone w ramach prawa opcji;
2. art.90 ust.3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a
w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w sytuacji, gdy:
a) wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede
wszystki
m nie przedstawił żadnych dowodów uzasadniających podniesione przez siebie
twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w tym istotnej części składowej ceny tj. ceny za zamówienie objęte prawem
opcji,
b) wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw
pracownicz
ych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych i innych
elementarnych składników ceny,
c) wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu istotnej części składowej ceny, tj. ceny
jednostkowej odnoszącej się do części 3.1. formularza ofertowego obrazującego cenę za
zamówienie objęte prawem opcji m.in. z przyczyn wskazanych powyżej, jak również z uwagi
na błąd metodologiczny tkwiący w sposobie wyliczenia ceny ofertowej, tj. nie kalkulował
w ramach podanych cen jednostkowych za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji
objętej wyceną w formularzu ofertowym, nie widział konieczności ujęcia w pozycji
odnoszących się do zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji
kosztów realizacji wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do konkretnej
wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowym), wykonawca jako wiążącą traktował
wyłącznie podaną cenę brutto za całość usługi, natomiast podane ceny w odniesieniu do
zamówienia podstawowego oraz zamówienia z prawem opcji traktował niejako pomocniczo
i nie widział konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów realizacji usługi, tym samym np.
wszelkie koszty pracownicze, koszty wydziałowe, administracyjne, zysk zostały ujęte
wyłącznie w cenie zamówienia podstawowego, brak ich w cenie za usługi świadczone
w ramach prawa opcji;
c) a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty, mimo iż oferta ta zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym cenę rażąco niską za prawo opcji, mimo
iż wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
d) wybór oferty wykonawcy, mimo iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w tym cenę rażąco niską za prawo opcji, mimo iż wykonawca nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, mimo iż
wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
e) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę,
2. dokonania ponownej oceny ofert, w tym: odrzucenie oferty wykonawcy, wybór jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 3.12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzega sobie prawo ewentualnego
zwiększenia wielkości zakresu zamówienia podstawowego w ramach prawa opcji.
Szczegółowe uregulowania w tym zakresie zawierają załączniki do SIWZ – załącznik nr 1
(opis przedmiotu zamówienia) i załączniki nr 6A i 6B (wzory umów). Zgodnie z rozdziałem
12. specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia ceną oferty, odrębnie dla każdej części
zamówienia, jest cena ryczałtowa brutto uwzględniająca podatek VAT według stawki
obowiązującej na dzień terminu składania ofert. Cena oferty obejmuje wszystkie
zobowiązania wykonawcy wynikające z przedmiotu zamówienia, musi być podana w złotych
cyfrowo (kwota brutto), zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie
przeliczania. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki
związane z wykonaniem zamówienia w sposób rzetelny i zgodny z doświadczeniem
zawodowym wykonawcy oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego w dokumentacji
SIWZ. W § 3 umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo ewentualnego zwiększenia
wielkości zamówienia podstawowego w ramach prawa opcji, którego wymiar wskazano
w formularzu ofertowym. Tym samym całkowita wartość zamówienia stanowić będzie sumę
wartości zamówienia podstawowego i zamówienia, które ewentualnie zostanie udzielone
przy wykorzystaniu prawa opcji. Skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji powoduje,
iż wykonawca zobowiązany jest realizować dotychczasowy przedmiot umowy powiększony
o czynności przewidziane dla prawa opcji (powiększony zakres czynności). Dodatkowe
czynności wykonywane będą na warunkach przewidzianych dla prawa opcji (np. zwiększona
częstotliwość wykonywania usług). W ramach prawa opcji znajduje się zakres czynności
wskazany w punkcie III opisu przedmiotu zamówienia. Korzystając z prawa opcji
Zamawiający może zlecić wykonawcy realizację zadań objętych prawem opcji w stosunku do
wszystkich obiektów objętych umową lub do wybranych obiektów z grupy objętej umową.
Ponadto uruchomienie prawa opcji może nastąpić w każdym okresie obowiązywania umowy
i obejmować niepełny wymiar czasu (np. 7 dni, 14 dni, itp.). Wykonawca zobowiązany jest do
rozpoczęcia świadczenia usług objętych prawem opcji najpóźniej drugiego dnia roboczego
o godzinie 9:30, od dnia liczonego po dniu, w którym Zamawiający poinformował wykonawcę
o uruchomieniu prawa opcji. W sytuacji skorzystania z prawa opcji np. w wymiarze jednego
pełnego miesiąca kalendarzowego, wykonawcy za ten konkretny miesiąc świadczenia usługi
przysługiwać będzie wynagrodzenie miesięczne ryczałtowe wskazane w ofercie wykonawcy
w części dotyczącej prawa opcji. Jeżeli uruchomienie prawa opcji nastąpi w trakcie
obowiązywania okresu rozliczeniowego (miesiąc kalendarzowy), wynagrodzenie wykonawcy
stanowić będzie sumę wynagrodzenia przysługującego za świadczenie usługi w ramach
zamówienia podstawowego za cały okres rozliczeniowy (pełny miesiąc) oraz wynagrodzenia
za dni, w których świadczył usługi w ramach prawa opcji. Wynagrodzenie za świadczenie
usługi w ramach prawa opcji liczone będzie zgodnie z mechanizmem wskazanym w § 8 ust.
10. W przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, wykonawcy nie
przysługuje żadne roszczenie z tego tytułu. Skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego
i realizacja przez wykonawcę zamówienia złożonego przez Zamawiającego w ramach prawa
opcji odbywać się będzie na zasadach i warunkach przewidzianych dla zamówienia
podstawowego
W § 6 umowy wskazano, że maksymalna wartość umowy wynosi … zł brutto, na którą to
kwotę składają się: 1) wartość zamówienia podstawowego w kwocie … zł brutto liczonego
w następujący sposób: a) 12 miesięcy świadczenia usługi utrzymania czystości obiektów
oraz terenów przyległych ... – cena brutto … zł (wynagrodzenie osobno wskazane dla
każdego z urzędów w części przedmiotu zamówienia, której niniejsza umowa dotyczy),
2) wartość zamówienia w ramach prawa opcji w kwocie … zł brutto za maksymalny wymiar
czasu świadczenia usługi – 12 miesięcy. Cena obejmuje wszelkie koszty związane
z realizacją zamówienia oraz należny podatek VAT.
Zgodnie z § 7 umowy należność za usługę regulowana będzie przez Zamawiającego z dołu,
na podstawie comiesięcznie faktury VAT, z wyszczególnieniem ceny dla każdej jednostki
skarbowej wchodzącej w zakres umowy.
Powyższe koreluje z treścią formularza ofertowego, w którym Zamawiający osobno
oczekiwał wyceny zamówienia podstawowego, osobno podania ceny za zamówienie objęte
prawem opcji: „Cena ryczałtowa brutto: Część 3 + Części 3.1. … zł zgodnie z poniższym
wyliczeniem: Zamówienie podstawowe: CZĘŚĆ 3 (zgodnie z pkt I OPZ) Tabela do wpisania
cen za poszczególne jednostki w ujęciu miesięcznym i 12 miesięcznym Prawo opcji: CZĘŚĆ
3.1 (zgodnie z pkt III OPZ)
– prawo opcji Tabela do wpisania cen za poszczególne jednostki
w ujęciu miesięcznym i 12 miesięcznym”.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia osobno opisał
czynności objęte zamówieniem podstawowym (część I) oraz zamówieniem z prawem opcji
(część III). Ponadto wyraźnie zaznaczył w części III pkt 1. opisu przedmiotu zamówienia, iż
„Wykonywanie dodatkowych czynności w holach wejściowych, salach obsługi, toaletach
ogólnodostępnych wynikających z prawa opcji musi odbywać się odrębnie niezależnie od
serwisu dziennego”.
Zamawiający zatem wyraźnie oczekiwał wyceny osobno zamówienia podstawowego
i osobno zamówienia objętego prawem opcji. Ceny za poszczególne części zamówienia
stanowią samodzielne ceny, po których będzie rozliczany dany element przedmiotu
zamówienia. W każdej z cen ujętych w odniesieniu do wyszczególnionej przez
Zamawiającego usługi należało objąć pełen zakres czynności składających się na tę usługę.
Instytucja prawa opcji zakłada, że Zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne
i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego
realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie
Zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. Zamawiający jest zobowiązany
do realizacji zamówienia w podstawowym zakresie oraz uprawniony do skorzystania z prawa
opcji, z której może skorzystać w całości, w odniesieniu do wszystkich lub niektórych
lokalizacji w dowolnym wymiarze lub wcale. Decyzję, czy Zamawiający w ogóle skorzysta
z prawa opcji może on podjąć, zgodnie z postanowieniami umowy, w każdym okresie
obowiązywania umowy i obejmować ono może niepełny wymiar czasu (np. 7 dni, 14 dni).
Wybór poszczególnych opcji zakupu pociąga za sobą odpowiednie koszty. Zamawiający
może również nie zamówić żadnej z opcji. Z tego powodu Zamawiający nakazał osobno
wycenić zamówienie podstawowe, a osobno każdą z opcji.
Porównując ceny zaoferowane przez Przystępującego CZA-TA za zamówienie objęte
prawem opcji z cenami za to zamówienie zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców
wyraźnie widać, iż cena ta jest rażąco niska. Oczywistym jest, iż wykonawca
w
rzeczywistości nie zaoferował Zamawiającemu zamówienia objętego opcją za darmo i że
wartość opcji została wliczona w cenę zamówienia publicznego. Koszty związane
z realizacją zamówienia objętego prawem opcji zostały wycenione w zamówieniu
podstawowym. Po
wyższe potwierdzają przedłożone przez Przystępującego CZA-TA
wyjaśnienia ceny, w szczególności załączona kalkulacja ceny (tabela), która obrazuje, iż
wszystkie koszty realizacji zamówienia objętego opcją z wyjątkiem koncentratu i ściereczek
zostały ujęte w cenie zamówienia podstawowego.
W sposób ewidentny jest to niezgodne z wymogami Zamawiającego, który nakazał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia osobną wycenę opcji (wskazuje na to
zarówno samo wprowadzenie prawa opcji, jak i przygotowana tabela wyceny zawarta
w formularzu ofertowym oraz postanowienia opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy
związane ze sposobem uruchomienia prawa opcji oraz sposobem rozliczenia za czas, na
jaki zamówienie objęte prawem opcji jest udzielane). Taka opcja zakupu usług utrzymania
czystości funkcjonuje na rynku i jest odpowiednio wyceniana. Zamawiający nie musiał
dodatkowo wskazywać jako żądania, że cena musi być realna, bo jest to oczywiste.
Wskazanie w zakresie opcji ceny w odniesieniu tylko do dwóch czynników cenotwórczych
zamiast do wszelkich czynników cenotwórczych składających się na cenę zamówienia jest
ewidentnym sposobem obejścia wymagań Zamawiającego, tj. formalnie jakaś cena jest, ale
nie odpowiada ona wartości nabywanej za nią usługi i nie odpowiada kosztom wytworzenia
(wykonania tej usługi), jakie ponosi wykonawca. Takiego stanu nie można tolerować, bowiem
Zamawiający będzie musiał zapłacić cenę za opcję, ukrytą w cenie zamówienia
podstawowego.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO nie jest dopuszczalne
przypisywanie kosztów
realizacji jednej usługi do ceny drugiej usługi w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga wyceny
poszczególnych pozycji samodzielnie, czyni z nich istotne części składowe ceny,
w szczególności ceny jednostkowe, tj. ceny za które będzie rozliczana odrębnie każda
z usług w stosunku do rzeczywistego zakresu jej zlecenia przez Zamawiającego, a tym
samym realizacji przez wykonawcę. Przystępujący CZA-TA w złożonych wyjaśnieniach ceny
wskazuje, że w zamówienie podstawowe zostały włączone elementy kosztowe dla opcji.
Oznacza to, że niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie Zamawiający skorzystałby
z prawa opcji poprzez przyjęcie oferty i zawarcie zgodnej z nią umowy, Zamawiający byłby
zobowiązany do zapłaty niemalże za całość przedmiotu zamówienia, w tym niewykorzystane
opcje, bowiem cena za prawo opcji zawierała w sobie wycenę jedynie jednego środka
i ściereczek (w ilości i wartości podanej rozbieżnie w dwóch miejscach wyjaśnień ceny).
Pozostałe koszty, w tym największy element kosztotwórczy, tj. koszt osobowy, wszelkie
koszty związane z zatrudnieniem pracowników, zysk, koszty wydziałowe, administracyjne
zostały przypisane do zamówienia podstawowego. Takie działanie jest niezgodne
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż Zamawiający, nawet jeśli
owej opcji od wykonawcy nie dostanie, to i tak zakupił ją w sposób ukryty.
Powyższe uzasadnia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. zaniechanie odrzucenia oferty jako takiej, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący jest wykonawcą, który aktualnie wykonuje usługę utrzymania czystości na rzecz
Zamawiającego. Jest więc wykonawcą, który najlepiej zna specyfikę kompleksów objętych
przetargiem, szcze
gólne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę
w zakresie realnych kosztów, rzeczywistego poziomu cen jednostkowych, które mają
fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający przewidział
rozliczanie miesięczne osobno za zamówienie podstawowe oraz osobno za zamówienie
objęte prawem opcji, na które to zamówienie składają się czynności dodatkowe związane ze
stanem epidemicznym. Ceny za zamówienie podstawowe i za zamówienie objęte prawem
opcji mają walor cen jednostkowych, nie są jedynie składnikami ceny łącznej (wynagrodzenia
wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu
realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie (zamówienie podstawowe) bądź za każdy
dzień wykonywania zamówienia jest naliczane proporcjonalnie wynagrodzenie zgodnie
z zasadami zawartymi w § 3 ust. 31 i ust. 32 zgodnie ze wzorem zawartym w § 8 ust. 10
wzoru umowy. W tym stanie rzeczy ceny jednostkowe zaoferowane w formularzu ofertowym
mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych części składających się na
zamówienie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty
powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z doktryną i orzecznictwem w przypadku takiego sposobu rozliczenia każda
z oferowanych cen jednostkowych będąca podstawą do rozliczeń musi zawierać wszystkie
koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami
określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, a także musi
być realna, wiarygodna i poprawnie obliczona. Zamawiający zatem zobowiązany jest, w toku
procedury badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę
jednostkową za zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji jako cenę do
zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można
czynić oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej
pozycji kontraktu, każda z pozycji musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji.
Reasumując powyższy wątek rozważań wskazać należy iż Zamawiający w sposób jasny
i precyzyjny określił, iż rozliczenie w ramach przedmiotowego zamówienia odbywać się
będzie według cen jednostkowych za poszczególne kategorie usług. Wyraźnie zaznaczył to
w konstrukcji formularza ofertowego, jak i we wzorze umowy. Wyraźnie i jasno określił też
swoje wymagania co do zatrudnienia pracowników. Precyzyjnie wskazał zakres zamówienia
podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji, wskazał mechanizm pozwalający
na skorzystanie z prawa opcji, zasady rozliczania zamówienia z prawem opcji i zasady jego
wykonania obok zamówienia podstawowego. Zamawiający konsekwentnie przez całość
postanowień SIWZ wskazywał na istotne znaczenie ceny za zamówieniu podstawowe oraz
zamówienie z prawem opcji z punktu widzenia rozliczeń między stronami umowy
o zamówienie publiczne, na każdym etapie jej realizacji. Przystępujący CZA-TA w sposób
nieprawidłowy i nieuprawniony odczytał treść dokumentacji postępowania.
Ustawa
Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od
wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się
zamawiającemu rażąco niski w stosunku do odnośnych usług. Zamawiający może wezwać
wykonawcę do wyjaśnień w każdej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty,
a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita
lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części
zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu
zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia,
które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu
kosztorysowym). Cel
em procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. O tym, czy cena lub
koszt
oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do
konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia
wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca
w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie
uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku
ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego
wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie
powyższego stosownych dowodów.
Z
amawiający, pismem z 22 października 2020 r., wezwał Przystępującego CZA-TA do
wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta złożona na części nr 1 do 7 w zakresie prawa opcji
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz złożenia dowodów
dot
yczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca zaoferował wykonanie usług w zakresie określonym
w prawie opcji za kwoty znacząco niższe zarówno od oszacowanej przez Zamawiającego
wartości zamówienia w tym zakresie, jak i średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Zamawiający wskazał, że budzi jego wątpliwości, czy zaoferowana cena ofertowa w zakresie
realizacji prawa opcji uwzględnia wszystkie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
określone w SIWZ, a w szczególności związane z wynagrodzeniem pracowników
oddelegowanych do realizacji niniejszego zakresu zamówienia oraz zakupem środków
niezbędnych do jego wykonania zgodnych z obowiązującymi przepisami i wytyczanymi
wydanymi przez odpowiednie instytucje
i organy, mających na celu zmniejszenie zagrożenia
epidemiologicznego. W konsekwencji Zamawiający oczekiwał przedłożenia wyjaśnień,
kalkulacji ceny, dowodów odnoszących się do ceny ofertowej całkowitej, jak i ceny za prawo
opcji. W końcowej części wezwania Zamawiający jeszcze dokładnie wskazał, jakie elementy
wykonawca powinien ująć w kalkulacji ceny.
Przystępujący CZA-TA zaproponował cenę za całe prawo opcji aż o 93,08 % niższą od
średniej arytmetycznej złożonych ofert, a także niższą o 85,88 % od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia w tym zakresie.
Przystępujący CZA-TA nie polemizował z otrzymanym wezwaniem, więc zobowiązany był do
udzielenia wyczerpujących odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego wyartykułowane
w treści wezwania, czego w ocenie Odwołującego nie uczynił i tym samym nie podołał
wykazaniu, iż cena oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej; zarówno ceny łącznej za cały
przedmiot zamówienia, jak i ceny za prawo opcji. Pismo datowane na 27 października 2020
r., które złożył Przystępujący CZA-TA, trudno uznać za wyjaśnienia ceny, brak w nim bowiem
odpowiedzi na zapytania Zamawiającego zawarte w treści wezwania.
Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne,
o wysokim poziomie ogólności i brak w nich odpowiedzi na pytania postawione w wezwaniu
do wyjaśnień. Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana
cena ma charakter rynkowy. Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia przedmiotowych
wyjaśnień również dlatego, że ich treść, z przyczyn opisanych w uzasadnieniu zarzutu
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wprost wskazuje na
ujęcie kosztów wykonania zamówienia objętego prawem opcji w cenie zamówienia
podstawowego.
Wykonawca wskazał, iż o ile stanowiska sprzątające będą optymalnie wykorzystane, o tyle
stanowiska specjalistyczne, a te wystąpią w każdej jednostce, będą wykorzystane przy
pracach okresowych w 50-
55%, stąd wystąpiła możliwość, a wręcz biznesowa konieczność
zagospodarowania ich po
tencjału 45-50% przy każdorazowej realizacji prawa opcji, tj. bez
obciążania prawa opcji kosztami osobowymi, gdyż te ulokowane są w cenie oferty
zamówienia podstawowego. Wobec powyższego wykonawca uwzględnił koszty osobowe
zamówienia z prawa opcji w zamówieniu podstawowym. Zamawiający oczekiwał osobnej
wyceny każdego z zamówień, bowiem zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia prawo opcji
to dodatkowe czynności, które będą realizowane przez wykonawcę wraz z czynnościami
przewidzianymi w zakresie przedmiotowym
zamówienia podstawowego, wykonywane
w sytuacji wprowadzenia stanu zagrożenia epidemiologicznego lub wprowadzenia stanu
epidemii przy użyciu środków, które zakupi na ten cel wykonawca (środki muszą być
odpowiednie, bezpieczne dla powierzchni oraz zgodne z
obowiązującymi przepisami
i wytycznymi wydanymi przez odpowiednie instytucje i organy). Dodatkowo Zamawiający
wprost wskazał, iż usługa wynikająca z prawa opcji musi odbywać się odrębnie niezależnie
od serwisu dziennego, a dodatkowe czynności muszą być wykonywane co 2 godziny 4 x
dziennie w dniach od wtorku do piątku i 5 x dziennie w poniedziałki (w godzinach obsługi
petentów), w poniedziałki od godziny 10.00 do godziny 18.00, od wtorku do piątku od
godziny 9.30 do 15.30. Zamawiający zaznaczył również, iż uruchomienie prawa opcji nie
może spowodować zmniejszenia zakresu podstawowego, który musi być realizowany
w całości i w pełnym zakresie przedmiotowym przewidzianym dla zamówienia
podstawowego.
Tym samym Przystępujący CZA-TA sam przyznał, iż zaoferowana przez niego cena
w zakresie ceny z prawa opcji jest rażąco niska, bowiem nie zostały w niej ujęte takie koszty
jak koszty pracownicze, zysk, koszty wydziałowe, koszty administracyjne czy koszty
urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia objętego prawem opcji. W piśmie
z 27 października 2020 r. brak jest przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających
twierdzenia zawarte w treści pisma. Tym samym informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny
są gołosłowne, bowiem wbrew wyraźnemu nakazowi wynikającemu z art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz z treści wezwania z 22 października 2020 r. nie zostały poparte
żadnymi dowodami. W szczególności brak jest poparcia dowodami twierdzeń, że:
1. wykonawca dysponuje na potrzeby postępowania osobami o wskazanym przez niego
stopniu niepełnosprawności we wskazanym wymiarze etatów, brak jest dowodów
potwierdzających otrzymywanie dofinansowania PFRON, brak jest również dowodów
potwierdzających dopuszczenie do pracy w pełnym wymiarze,
2. wykonawca rzeczywiście posiada w dyspozycji na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia sprzęt przeznaczony do wykonywania powyższych usług na powierzchniach
wewnętrznych i powierzchniach zewnętrznych (choćby poprzez przedstawienie stanów
magazynowych czy faktur zakupowych) i sprzęt ten został zamortyzowany w 50 % (choćby
poprzez przedstawienie wydruków z programów księgowych),
3. założona kwota na zakup środków myjąco-czyszczących, środków higienicznych
i eksploatacyjnych, jak i drobnego sprzętu, piasku, środka zimowego itp. jest wystarczająca,
w szczególności nie przedstawił umów z dostawcami, ofert na tego rodzaju środki czy też
faktur zakupowych potwierdzających realność przyjętych założeń,
5. wykonawca przyjął, iż będzie realizował usługę przy wykorzystaniu profesjonalnych
wy
sokowydajnych środków – koncentratów. Dodatkowo wskazał iż cena oferty w częściach
od 1 do 7 w prawie opcji obejmuje tylko koszt koncentratu Quatrodes Extra do dezynfekcji
powierzchni przeciw koronawirusowi SARS-Cov-
2 w ilości roboczej 200 litrów na miesiąc dla
danej jednostki oraz koszt profesjonalnych ściereczek w ilości 20 sztuk na miesiąc, nie
przedstawił dowodów potwierdzających realność założonych cen za ww. środek oraz
ściereczki,
5. wykonawca dodał również, iż otrzymał od producenta gratisowo dla każdej jednostki po 4
profesjonalne mgiełkowe rozpylacze, które obsłużą mu bezkosztowo prawo opcji
i zamówienie podstawowe w zakresie realizacji serwisów dziennych. Wykonawca nie
przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie rozpylaczy.
Ponadto w treści wyjaśnień brak jest informacji potwierdzających że założona przez
Przystępującego CZA-TA ilość etatów jest wystarczająca do wykonania zamówienia
podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji, w szczególności brak jest informacji
o ilości pracowników, przypisania ilości osób i etatów do wyszczególnionych dwóch grup
pracowników tj. stanowisk sprzątających i stanowisk specjalistycznych. Zamawiający, nie
mając wiedzy o liczbie pracowników, założonej organizacji pracy w szczególności
przyporządkowania pracowników do danego rodzaju stanowiska, nie jest w stanie
zweryfikować poprawności i realności założenia kalkulacyjnego o wolnych mocach
przerobowych pracowników ze stanowisk specjalistycznych. Zamawiający nie ma wiedzy, ilu
pracowników będzie realizować zamówienia podstawowe, a ilu prawo opcji, w konsekwencji
jaki poziom kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników powinien być w odpowiedniej
proporcji przypisany do zamówienia podstawowego i zamówienia z prawem opcji.
Nie bez znaczenia dla oceny realności przyjętych założeń jest również fakt, iż w założeniu
wykonawcy zamówienie ma być w całości realizowane przez osoby z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności. Powyższe ma szczególne znaczenia ze względu na to, że pozycje
w zamówieniu podstawowym są opodatkowane zarówno stawką podatkową 8% (tereny
zewnętrzne), jak i 23% (powierzchnie wewnętrzne). Przypisanie odpowiedniej liczby osób dla
danej pozycji kosztowej a co za tym idzie kosztów jej zatrudnienia, pozwala na
opodatkowanie wszystkich kosztów prawidłową stawką VAT. W przeciwnym razie może
dojść do manipulacji cenowej w powyższym zakresie. Brak jest również informacji, w jakim
wymiarze dobowym pracować będą pracownicy. Osoby niepełnosprawne pracują co do
zasady w wymiarze 7 godzin na dobę. Praca w wymiarze 8 godzin możliwa jest tylko
w sytuacji posiadania odpowiedniego dopuszczenie do pracy udzielanego przez lekarza.
Brak też potwierdzenia, że wykonawca przewidział do realizacji zamówienia osobnego dla
danej części zamówienia koordynatora zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zawartymi
w punkcie 4 podpunkt 19 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym
wykonawca jest zobowiązany do wyznaczenia, odrębnie dla każdej części zamówienia,
przynajmniej jednego pracownika, który będzie pełnił rolę koordynatora w trakcie
świadczenia usług będących przedmiotem umowy. Koordynator będzie zobowiązany do
utrzymywania stałego kontaktu z Zamawiającym. Do zadań koordynatora będzie należało
organizowanie i sprawowanie nadzoru nad świadczeniem usług oraz zarządzanie
personelem wykonawcy. Wykonawca nie przewidział pracownika na tym stanowisku, tym
samym w przedstawionej kalkulacji nie zostały ujęte koszty związane z zatrudnieniem
koordynatora.
Brak informacji o liczbie pracowników nie pozwala zweryfikować założonego poziomu
kosztów, niektóre pozycje związane z zatrudnieniem pracowników liczone są od osoby, a nie
etatu, np. badania lekarskie, ekwiwalent za ubranie, szkolenia, odzież, Brak informacji, jaki
sprzęt wykonawca przewidział do realizacji usługi, przez co Zamawiający nie wie, czy
wykonawca posiada niezbędny i prawidłowy sprzęt do realizacji usług objętych
postępowaniem; jakie środki myjąco czyszczące, środki higieniczne i eksploatacyjne, jaki
drobny sprzęt wykonawca zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia; informacji
o zakładanej ilości sprzętu, środków, drobnego sprzętu; czy wykonawca przewidział środki
ochrony osobistej w ramach prawa opcji dla swoich pracowników, które w zakresie prawa
opcji z uwagi na jego przedmiot mają szczególne znaczenie; o kosztach wydziałowych,
administracyjnych, zysku, kosztach pracowniczych w prawie opcji, o ujęciu w kalkulacji ceny
zamówienia podstawowego i prawa opcji kosztów PPK, kosztów badań lekarskich, badań
okresowych, szkoleń pracowniczych.
Dodatkowo wyjaśnienia ceny zawierają wewnętrzne nieścisłości bądź wartości niezgodne
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa:
1. w tabeli kalkulacja ceny na usługi sprzątania części nr 3 zamówienie podstawowe i prawo
opcji Przystępujący CZA-TA wskazał, iż łączny wymiar stawki ZUS to 18,50%, podczas gdy
łącznie stawki ZUS liczone bez stawki wypadkowej, która dla każdego wykonawcy jest
odmienna, to 18,81 %: (emerytalna 9,76% rentowa 6,5% wypadkowa od 0,67% do 3,33%
fundusz pracy 2,45% FGŚP 0,10%); dodatkowo błędne założenie wysokości stawki ZUS
wywołuje błędne wyliczenie pozostałych pozycji zależnych od wysokości składek tj.
w szczególności kosztu urlopów,
2. w tabeli kalkulacja ceny na usługi sprzątania części nr 3 zamówienie podstawowe i prawo
opcji wskazał, iż na urlopy i Fundusz Socjalny przyjął 9,5% wynagrodzenia zasadniczego
plus składki ZUS. Biorąc pod uwagę, iż w 2021 roku są 252 dni robocze, a każdemu
pracownikowi przysługuje minimum 36 dni robocze urlopu (każdy z pracowników ma
orzeczenie znaczne lub umiarkowane),
wykonawca winien przyjąć na same urlopy 36/252=
14,29%; wykonawca nie przewidział również żadnego buforu w przypadku choroby swoich
pracowników, co w przypadku osób niepełnosprawnych ma szczególne znaczenie. Każdy
wykonawca kalkulując cenę oferty zobowiązany jest przewidzieć koszty zastępstw
chorobowych,
3. niezgodności między zapisami w piśmie przewodnim ogólnym w zakresie wyjaśnień ceny
a kalkulacją ceny na usługi sprzątania części nr 3 zamówienia podstawowego i prawa opcji
tj. w treści pisemnych wyjaśnień Wykonawca oświadcza, iż cena oferty w częściach od 1 do
7 w prawie opcji obejmuje tylko koszt koncentratu Quatrodes Extra do dezynfekcji
powierzchni przeciw korona wirusowi SARS-Cov-
2 w ilości roboczej 200 litrów na miesiąc dla
danej jednostki oraz kos
zt profesjonalnych ściereczek w ilości 20 sztuk na miesiąc.
Natomiast w kalkulacji ceny (tabeli) wskazuje, iż przewiduje na wszystkie jednostki w ramach
części nr 3 w miesiącu 8 litrów koncentratu i 160 ściereczek. Wobec powyższego
Zamawiający ostatecznie nie wie, ile środka rzeczywiście przewidział Przystępujący CZA-TA.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych muszą być
szczegółowe i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne, przyjmuje się, że w ogóle nie
zostały złożone. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać
zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie zamawiającego.
Wezwanie nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający oceniając, czy może mieć do
czynienia z rażąco niską ceną, formułując wezwanie nie jest w stanie przewidzieć, jakie
okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania
wezwania o charakterze o
gólnym jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które
o wysokości tej ceny zadecydowały.
Nie jest wystarczające przedstawienie przez wykonawcę ogólnej informacji, każda
z informacji ujętych w wyjaśnieniach powinna zostać przełożona na konkretną wartość
liczbową, tj. na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy
lub przyjęty poziom ceny.
Przystępujący CZA-TA nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby
zaoferowanie aż tak niskiej ceny ofertowej za prawo opcji, np. względem Odwołującego.
Nadto szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu będą
musieli ponieść, wynika wprost ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i obowiązujących przepisów prawa (koszty zatrudnienia) i wykonawcy nie mają możliwości
poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności.
W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień Przystępującego CZA-TA prowadzi do wniosku,
iż przyjął on błędną metodologię wyliczenia ceny, błędne znaczenie ceny jednostkowej, nie
wycenił całego zakresu przedmiotu zamówienia. Opisane powyżej uchybienia w zakresie
treści wyjaśnień z 27 października 2020 r. nie pozwalają na prawidłową weryfikację
poprawności złożonej oferty. Są to wyjaśnienia, które w żaden sposób nie mogły usunąć
wątpliwości Zamawiającego wyartykułowanych w wezwaniu z 22 października 2020 r. Brak
skalkulowania wszystkich kosztów, brak przedstawienia kalkulacji kosztów, założony poziom
ceny jednostkowej spowoduje poszukiwanie na etapie realizacji zamówienia „oszczędności”
kosztem jakości świadczonej usługi, a nawet konieczności zaprzestania wykonywania
umowy. Momentem, w którym wykonawca winien wyjaśnić szczegóły kalkulacji i przyjęte
założenia, zarówno co do ceny, jak i sposobu wykonania zamówienia, jest moment
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma
otrzymać wiarygodne i szczegółowe informacje, które pozwolą ustalić, czy mamy do
czynienia z
rażąco niską ceną, czy też nie. Wszelkie dowodzenie i składanie wyjaśnień
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą należy uznać za spóźnione. W trakcie
postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie informacji przekazanych
zamawiającemu w niewielkim zakresie. Nie jest natomiast możliwe wskazywanie na
konkretne okoliczności, które przełożyły się na cenę oferty, ale wykonawca nie wspominał
o nich w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu.
II Stanowisko Odwołującego – odwołanie sygn. KIO 3383/20
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia DGP Clean
Partner Sp. z o.o., Medica Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., 7 MG Spółka z o. o., DGP
PROVIDER Sp. z o. o. wniósł odwołanie, w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 6, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. W zakresie części (zadania) nr 1 i 2:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty K. A. i M. A. prowadzących działalność
gospodarc
zą jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą ECO spółka cywilna K. A., M. A.,
zwanych dalej „Wykonawcą ECO” lub „Przystępującym ECO”, pomimo że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści
załącznika nr 1 oraz załącznika nr 6A (wzór umowy – w zakresie części nr 1 oraz załącznika
nr 6B (wzór umowy – w zakresie części nr 2, Zamawiający wskazywał bowiem w SIWZ na
zamówienie podstawowe i możliwość skorzystania z opcji, a w ofercie otrzymał wycenę
sprowadzaj
ącą się do realizacji niemalże w całości zamówienia w ramach zamówienia
podstawowego. Powyższe zaistniało na skutek błędnego założenia metodologicznego
tkwiącego w sposobie wyliczenia ceny ofertowej, tj. Wykonawca ECO nie kalkulował w
rama
ch podanych cen jednostkowych za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji
objętej wyceną w formularzu ofertowym, nie widział konieczności ujęcia w pozycji
odnoszących się do zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji
kosztów realizacji wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do konkretnej
wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowym), Wykonawca ECO za wiążącą traktował
wyłącznie podaną cenę brutto za całość usługi, natomiast podane ceny w odniesieniu do
zamówienia podstawowego oraz zamówienia z prawem opcji traktował niejako pomocniczo i
nie widział konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów realizacji usługi, tym samym np.
wszelkie koszty pracownicze, koszty wydziałowe, administracyjne, zysk, koszty własnych
materiałów oraz własnych środków czystości spełniających normy sanitarno-
epidemiologiczne, koszty sprzętu zostały ujęte wyłącznie w cenie zamówienia
podstawowego, brak ich w cenie za usługi świadczone w ramach prawa opcji,
2) art.90 ust.3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a
w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECO w sytuacji, gdy:
a) Wykonawca ECO złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia,
a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie
twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w tym istotnej części składowej ceny, tj. ceny za zamówienie objęte prawem
opcji,
b) Wykonawca ECO nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on
w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw
pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych, nie uwzględnił
kosztów
wynikających
z
konieczności
zagwarantowania
praw
pracowników
niepełnosprawnych (w szczególności wymaganej liczby osób do zatrudnienia przy
wymaganiu
– 8 godzinnego dnia pracy), i innych elementarnych składników ceny,
c) Wykonawca ECO nie skalkulował pełnego zakresu istotnej części składowej ceny tj. ceny
jednostkowej odnoszącej się odpowiednio do części 1.1. (w zakresie części nr 1) formularza
ofertowego do części 2.2 (w zakresie części nr 2) obrazującego cenę za zamówienie objęte
prawem opcji m.in. z przyczyn wskazanych powyżej, jak również z uwagi na błąd
metodologiczny tkwiący w sposobie wyliczenia ceny ofertowej, tj. nie kalkulował w ramach
podanych cen jednostkowych za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji objętej
wyceną w formularzu ofertowym, nie widział konieczności ujęcia w pozycjach odnoszących
się do zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji kosztów
realizacji wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji
w formularzu ofertowym), Wykonawca ECO za wiążącą traktował wyłącznie podaną cenę
brutto za całość usługi, natomiast podane ceny w odniesieniu do zamówienia podstawowego
oraz zamówienia z prawem opcji traktował niejako pomocniczo i nie widział konieczności
ujęcia w nich pełnych kosztów realizacji usługi, tym samym np. wszelkie koszty pracownicze,
koszty wydziałowe, administracyjne, zysk, koszty własnych materiałów oraz własnych
środków czystości spełniających normy sanitarno-epidemiologiczne, koszty sprzętu zostały
ujęte wyłącznie w cenie zamówienia podstawowego, brak ich w cenie za usługi świadczone
w ramach prawa opcji, a w konsekwencji:
d) zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECO, mimo iż oferta ta
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym cenę rażąco
niską za prawo opcji; mimo, iż Wykonawca ECO nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru
udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
e) wybór oferty Wykonawcy ECO, mimo iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, w tym cenę rażąco niską za prawo opcji, mimo iż Wykonawca
ECO nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę
ECO, mimo iż nie udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie
obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
3) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 4 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę
ECO jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość
wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
podlega utajnieniu, mimo iż Wykonawca ECO nie wykazał, że zastrzegane przez niego
informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, wyłącznie niektóre informacje zwarte
w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz mimo że
informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym
etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co
przejawiało się poprzez: wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu
z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jest ofertą z rażąco niską ceną, Wykonawca ECO nie obalił domniemania
prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę; utajnienie informacji i dokumentów, które nie
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy ECO z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jest ofertą z rażąco niską ceną, Wykonawca ECO nie obalił
domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
W zakresie części (zadania) nr 6:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ECO oraz Wykonawcy CZA-
TA, pomimo że treść
ich ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
treści załącznika nr 1 oraz załącznika nr 6B (wzór umowy), Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazywał bowiem na zamówienie podstawowe
i możliwość skorzystania z opcji, a w ofercie otrzymał wycenę sprowadzającą się do
realizacji niemalże w całości zamówienia w ramach zamówienia podstawowego. Powyższe
zaistniało na skutek błędnego założenia metodologicznego tkwiącego w sposobie wyliczenia
ceny ofertowej tj. Wykonawca ECO oraz Wykonawca CZA-TA nie kalkulowali w ramach
podanych cen jednostkowych za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji objętej
wyceną w formularzu ofertowym, nie widzieli konieczności ujęcia w pozycji odnoszących się
do zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji kosztów realizacji
wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji
w formularzu ofertowym), Wykonawca ECO oraz Wykonawca CZA-
TA za wiążącą traktowali
wyłącznie podaną cenę brutto za całość usługi natomiast podane ceny w odniesieniu do
zamówienia podstawowego oraz zamówienia z prawem opcji traktowali niejako pomocniczo
i nie widzieli konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów realizacji usługi, tym samym np.
wszelkie koszty pracownicze, koszty wydziałowe, administracyjne, zysk, koszty własnych
materiałów oraz własnych środków czystości spełniających normy sanitarno-
epidemiologiczne, koszty sprzętu zostały ujęte wyłącznie w cenie zamówienia
podstawowego, brak ich w cenie za usługi świadczone w ramach prawa opcji.
2) art.90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a w
zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECO oraz Wykonawcę CZA-TA w sytuacji,
gdy:
a) Wykonawca ECO oraz Wykonawca CZA-
TA złożyli nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe
i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawili dowodów (w odniesieniu do
Wykonawcy ECO), w przy przypadku Wykonawcy CZA-
TA nie przedstawił żadnych
dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym
samym nie wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w tym istotnej części
składowej ceny tj. ceny za zamówienie objęte prawem opcji,
b) Wykonawca ECO oraz Wykonawca CZA-
TA nie skalkulowali pełnego zakresu przedmiotu
zamówienia i nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia
pracownikom praw pracowni
czych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów
pracowniczych, nie uwzględnili kosztów wynikających z konieczności zagwarantowania praw
pracowników niepełnosprawnych (w szczególności wymaganej liczby osób do zatrudnienia
przy wymaganiu
– 8 godzinnego dnia pracy) i innych elementarnych składników ceny,
c) Wykonawca ECO oraz Wykonawca CZA-
TA nie skalkulowali pełnego zakresu istotnej
części składowej ceny, tj. ceny jednostkowej odnoszącej się do części 6.1. formularza
ofertowego obrazującego cenę za zamówienie objęte prawem opcji m.in. z przyczyn
wskazanych powyżej, jak również z uwagi na błąd metodologiczny tkwiący w sposobie
wyliczenia ceny ofertowej, tj. Wykonawca ECO oraz Wykonawca CZA-TA nie kalkulowali
w ramach podanych cen jednostkowych za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji
objętej wyceną w formularzu ofertowym, nie widzieli konieczności ujęcia w pozycji
odnoszących się do zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji
kosztów realizacji wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do konkretnej
wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowym), Wykonawca ECO oraz Wykonawca
CZA-
TA za wiążącą traktowali wyłącznie podaną cenę brutto za całość usługi natomiast
podane ceny w odniesieniu do zamówienia podstawowego oraz zamówienia z prawem opcji
traktowali niejako pomocniczo i nie widzieli konieczności ujęcia w nich pełnych kosztów
realizacji usługi, tym samym np. wszelkie koszty pracownicze, koszty wydziałowe,
administracyjne, zysk, koszty własnych materiałów oraz własnych środków czystości
spełniających normy sanitarno-epidemiologiczne, koszty sprzętu zostały ujęte wyłącznie
w cenie zamówienia podstawowego, brak ich w cenie za usługi świadczone w ramach prawa
opcji, a w konsekwencji:
d) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECO oraz Wykonawcę
CZA-
TA, mimo iż oferty te zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w tym cenę rażąco niską za prawo opcji; mimo iż Wykonawca ECO oraz
Wykonawca CZA-
TA nie udźwignęli ciążącego na nich ciężaru udowodnienia, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny,
e) wybór oferty Wykonawcy ECO, mimo iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, w tym cenę rażąco niską za prawo opcji; mimo iż Wykonawca
ECO nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę
ECO oraz Wykonawcę CZA-TA, mimo iż Wykonawca ECO oraz Wykonawca CZA-TA nie
udźwignęli spoczywającego na nich ciężaru dowodu, a tym samym nie obalili domniemania,
że cena oferty jest rażąco niska,
3) art. 8 ust. 1, u
st. 2 i ust. 3, art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 4 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną
ocenę i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę ECO jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo za
mówień publicznych, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość wyjaśnień
ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega
utajnieniu, mimo iż Wykonawca ECO nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje
mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, wyłącznie niektóre informacje zawarte
w wyjaśnieniach ceny, uzasadnieniu, załączonych dowodach mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz mimo że
informacje zaw
arte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym
etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przeprowad
zenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co
przejawiało się poprzez: wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu
z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, jest ofertą z rażąco niską ceną,
Wykonawca ECO nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę;
utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa; zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy CZA-TA z uwagi na fakt, iż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest ofertą z rażąco
niską ceną, Wykonawca CZA-TA nie obalił domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1. w zakresie części (zadania) nr 1 i 2:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ECO,
2) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę ECO na wezwanie do
udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, informacji znajdujących się w złożonych dowodach, informacji
znajdujących się w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, w tym
odrzucenie oferty Wykonawcy ECO i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
w zakresie części (zadania) nr 6:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert
i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ECO,
2) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę ECO na wezwanie do
udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, informacji znajdujących się w złożonych dowodach, informacji
znajdujących się w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, w tym:
odrzucenie oferty Wykonawcy ECO, odrzucenie oferty Wykonawcy CZA-
TA, wybór jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zestawienie treści postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią przedłożonych przez Wykonawcę
ECO oraz Wykonawcę CZA-TA ofert, w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku
postępowania prowadzi do wniosku, iż oferty złożone przez Wykonawcę ECO oraz
Wykonawcę CZA-TA pozostają w sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, zawierają rażąco niską cenę, w tym również rażąco niską cenę w zakresie ceny
za zamówienie objęte prawem opcji, przede wszystkim zaś Wykonawcy ECO oraz
Wykonawcy CZA-
TA nie udało się skutecznie obalić domniemania, iż cena jest rażąco niska.
Odwołujący przywołał argumentację analogiczną do przedstawionej w odwołaniu KIO
3324/20, powołaną powyżej.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający, pismem z 22 października 2020 r., wezwał
Wykonawcę ECO w celu ustalenia, czy oferta złożona na części nr 1 do 7 w zakresie prawa
opcji oraz cena całości zamówienia w Części 2, 5, 6 zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
Wykonawca ECO w części nr 1-7 zaoferował wykonanie usług w zakresie określonym
w prawie opcji za kwoty znacząco niższe zarówno od oszacowanej przez Zamawiającego
wartości zamówienia w tym zakresie, jak i średniej arytmetycznej złożonych ofert. W części
2, 5 i 6 zaoferował wykonanie usług za łączną cenę, która jest niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. W dalszej części wezwania Zamawiający
wskazał, że budzi jego wątpliwości, czy zaoferowana cena ofertowa w zakresie realizacji
prawa opcji uwzględnia wszystkie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone
w SIWZ, a w szczególności związane z wynagrodzeniem pracowników oddelegowanych do
realizacji niniejszego zakresu zamówienia oraz zakupem środków niezbędnych do jego
wykonania zgodnych z obowiązującymi przepisami i wytycznymi wydanymi przez
odpowiednie instytucje i organy, mających na celu zmniejszenie zagrożenia
epidemiologicznego. W konsekwencji Zamawiający oczekiwał przedłożenia wyjaśnień,
kalkulacji ceny, dowodów odnoszących się do ceny ofertowej całkowitej jak i ceny za prawo
opcji. W końcowej części wezwania Zamawiający jeszcze dokładnie wskazał, jakie elementy
wykonawca powinien ująć w kalkulacji ceny.
Wobec braku możliwości zapoznania się z treścią wyjaśnień ceny i załączonych dowodów,
ostrożności formułowany jest zarzut niedźwignięcia przez Wykonawcę ECO ciężaru
wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Potwierdzenie się bowiem zarzutów odwołania
dotyczących zastrzeganych przez Wykonawcę ECO, jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, informacji, musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby niecelowość stawiania
tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego,
nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym, po zapoznaniu się
z ofertą konkurenta, mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny jego oferty,
w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie treści złożonych przez Wykonawcę ECO wyjaśnień
ceny, niemniej uwzględniając praktykę niektórych wykonawców działających na rynku,
Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę ECO są nierzetelne,
ogólnikowe i lakoniczne, w tym – ze względu na poziom ich ogólności – odnoszą się nie tylko
do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, ale i do innych postępowań,
w których Wykonawca ECO bierze udział, wobec czego Zamawiający nie był uprawniony
przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana przez Wykonawcę ECO w tym postępowaniu cena
ma charakter rynkowy. Od Wykonawcy ECO oczekiwać należało przedstawienia
szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej – cen jednostkowych, popartej dowodami
wskazującymi na rynkowy charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawność założeń
przyjętych na potrzeby jej dokonania. Samo rozbicie ceny ofertowej na kilka składowych, nie
pokazujące mechanizmu i uzasadnienia dla takiego poziomu kosztów nie spełnia wymogów
stawianych wyjaśnieniom z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych
na stępie. Nie jest także wystarczające przedstawienie przez wykonawcę ogólnej informacji,
przykładowo o realizowanych kontraktach na rzecz innych zamawiających, o cenach
oferowanych w innych postępowaniach. Każdy z tych elementów, jeśli znalazły się
w wyjaśnieniach wykonawcy, powinien zostać przełożony na konkretną wartość liczbową, tj.
na wysokość oszczędności, jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy. Jeżeli
w wyjaśnieniach brak szczegółowych informacji na temat ponoszonych przez niego kosztów,
w tym dowodów na poprawność przyjętych w wyjaśnieniach wartości (np. w postaci ofert
dostawców materiałów, umów z podwykonawcami itp.), wyjaśnienia te pozostają
wyjaśnieniami lakonicznymi, a Wykonawca ECO nie podołał spoczywającemu na nim po
myśli art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ciężarowi dowodu.
W zakresie korzystania z dofinasowania z PFRON konieczne jest nie tylko powo
łanie się na
takie możliwości i podanie ogólnej kwoty dofinansowania, ale przedstawienie dokładnej
informacji, ile osób, w jakim wymiarze etatu będzie brało udział w wykonaniu zamówienia
i jaki stopień niepełnosprawności będą te osoby posiadały. Należy mieć na względzie, iż
zatrudnienie osób niepełnosprawnych to nie tylko przywileje związane z otrzymywanym
dofinansowaniem, to także konieczność zachowania praw tych osób, jak na przykład praca
w wymiarze 7 godzinnym na dobę, dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni.
Jeżeli osoby niepełnosprawne według założeń kalkulacyjnych mają być zatrudnione
w wymiarze 8 godzin na dobę, konieczne jest przedstawienie zgody lekarza. Jeżeli
Wykonawca Eco powołuje się w wyjaśnieniach na nadwyżki magazynowe, konieczne jest
przedstawienie dowodów na tę okoliczność oraz enumeratywne przedstawienie posiadanego
sprzętu i środków. Podobnie, jeżeli zamierza korzystać z urządzeń zakupionych na potrzeby
innego kontraktu, konieczne jest udokumentowanie faktu niepozyskania bądź skończenia się
okresu realizacji kontraktu. Sprzęt używany wymaga założenia rezerwy na konserwacje,
naprawy. Konieczne jest przedstawienie dowodów na dokonaną amortyzację sprzętu bądź
otrzymane darowizny. Zakup sprzętu czy materiałów powinien być poparty fakturami bądź
umową z dostawcą obrazującą realność dokonanych założeń kalkulacyjnych. W treści
wyjaśnień Zamawiający powinien wyczytać ilość założonego sprzętu i jego rodzaj.
Momentem, w którym wykonawca winien wyjaśnić szczegóły kalkulacji i przyjęte założenia,
zarówno co do ceny, jak i sposobu wykonania zamówienia, jest moment prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To Zamawiający ma otrzymać na tyle
wiarygodne i szczegółowe informacje, które pozwolą ustalić, czy mamy do czynienia
z
rażąco niską ceną, czy też nie. Wszelkie dowodzenie i składanie wyjaśnień
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą należy uznać za spóźnione. W trakcie
postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie informacji przekazanych
Zamawiającemu w niewielkim zakresie. Nie jest natomiast możliwe wskazywanie na
konkretne okoliczności, które przełożyły się na cenę oferty, ale Wykonawca ECO nie
wspominał o nich w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu.
Zamawiający wskazał wielkości szacunkową zamówienia w następujący sposób: część nr 1:
1.285.464,51 zł zamówienie podstawowe, 124.951,96 zł zamówienie w ramach prawa opcji,
łącznie: 1.410.416,47 zł brutto. Wykonawca Eco zaoferował Zamawiającemu wykonanie
usługi za kwotę: 1.123.668,96 zł zamówienie podstawowe, 13.388,64 zł zamówienie
w ramach prawa opcji, łącznie: 1.137 057,60 zł brutto. Wykonawca ECO zaproponował cenę
za cały przedmiot zamówienia, która jest o ponad 30 % niższa od średniej wszystkich ofert
złożonych w ramach części nr 1 zamówienia. Oferta Wykonawcy Eco zawiera rażąco niską
cenę w zakresie usługi mycia okien i elewacji budynku o 57,83 % od średniej wszystkich
ofert złożonych w ramach części nr 1 zamówienia oraz o 57,25% średniej wśród wszystkich
ofert nie podleg
ających odrzuceniu. Oferta Wykonawcy Eco zawiera rażąco niską cenę
w zakresie prawa opcji tj. jest niższa o 84,45% od średniej wszystkich ofert złożonych
w ramach części nr 1 zamówienia oraz o 70,17% od średniej wśród wszystkich ofert nie
podlegających odrzuceniu. Ceny za prawo opcji dla poszczególnych Jednostek wycenionych
w formularzu ofertowym kształtują się następująco: w zakresie prawa opcji dla Zespołu
Jednostek Skarbowych ul. Dolna Wilda o 83,25% od średniej wszystkich ofert złożonych
w ramach części nr 1 zamówienia oraz o 56,86% średniej wśród wszystkich ofert nie
podlegających odrzuceniu, w zakresie prawa opcji dla jednostki Urząd Skarbowy Poznań
Nowe Miasto o 89,56% od średniej wszystkich ofert złożonych w ramach części nr 1
zamówienia oraz o 84,52% średniej wśród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu.
Wykonawca ECO zaproponował Zamawiającemu średniomiesięczną kwotę na wykonanie
prawa opcji w wysokości: 1.115,72 zł brutto tj. 907,09 zł netto. Zgodnie z wymogiem
Zamawiającego czynności w ramach prawa opcji muszą być wykonywane niezależnie od
normalnego serwisu. Dodatkowe czynności będą wykonywane zgodnie z wymogiem
Zamawiającego co 2 godziny 4 x dziennie w dniach od wtorku do piątku i 5 x dziennie
w poniedziałki (w godzinach obsługi petentów), w poniedziałki od godziny 10.00 do godziny
18.00, od wtorku do piątku od godziny 9.30 do 15.30. Niemożliwe jest zapewnienie
spełnienia wymagań Zamawiającego dla dwóch odrębnych jednostek za kwotę 907,09 zł
netto, gdyż ta kwota nie zabezpiecza w żaden sposób kosztów, nawet kosztów
pracowniczych. Jako obecny wykonawca usługi na rzecz Zamawiającego Odwołujący zna
najbardziej specyfikę obiektów i posiada dokładną wiedzę, jakie koszty należy przewidzieć
do realizacji zamówienia. Minimalna obsada do realizacji usługi zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia to 1,5 etatu. Prawidłowo wyliczone koszty pracownicze dla 1 etatu
przy minimalnym wynagrodzeniu to 3.786,06 zł, w tym: wynagrodzenie pracownika 2.800,00
zł, składka emerytalna 9,76% – 273,28 zł, składka rentowa 6,50% – 182,00 zł, składka na FP
– 68,60 zł, składka na FGŚP 0,1% – 2,80 zł, składka ubezpieczenia wypadkowego
ok. 1,47%
– 41,16 zł, zastępstwa urlopowe- chorobowe – 414,92 zł, ekwiwalent za pranie –
3,30 zł. Przy wymiarze 1,5 etatu koszt ten to 5.679,09 zł. Odwołujący przedstawił też dalszą
argumentację dotyczącą kalkulacji ceny.
Wykonawca ECO zastrzegł całą treść wyjaśnień wraz z uzasadnieniem i dowodami tj. całe
dokumenty. Tymczasem nawet gdyby uznać, że Wykonawca ECO prawidłowo uzasadnił
utaj
nienie, co w niniejszej sprawie jest kwestionowane przez Odwołującego, to dopuszczalne
byłoby zastrzeganie jedynie konkretnych informacji wypełniających przesłani uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tej
mierze ewentualnie dopuszczalne jest utajnienie rabatów i cen z ofert dostawców, z którymi
Wykonawca ECO łączą stosunki gospodarcze, względnie imion i nazwisk osób
wykonujących zamówienie, które to imiona i nazwiska znalazły się w wyjaśnieniach.
Możliwość skutecznego zastrzeżenia powyższy informacji jest dopuszczalna tylko wtedy gdy
dostawca, oferent przekazując informację Wykonawcy ECO zastrzegł, iż robi to
z jedoczesnym obowiązkiem zachowania tych informacji w tajemnicy jako informacji
stano
wiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku braku takiego zastrzeżenia brak jest
podstaw do uznania, iż kontrahent Wykonawcy ECO traktował przekazywane informacje jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji informacje te nie mogą być
s
kutecznie zastrzeżone.
Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień
i może doznać ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie. Za jeden
z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie każdej informacji musi być
precyzyjnie uzasadnione. Zamawiający natomiast mają obowiązek wnikliwego badania
zasadności każdego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak aby zasada
jawności postępowania doznawała ograniczeń tylko w sytuacjach uzasadnionych. Na skutek
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zasada jawności doznaje bowiem
znacznego ograniczenia, uniemożliwiając często innym uczestnikom postępowania
skuteczne dochodzenie praw np. poprzez wniesienie odwołania. Dlatego też zarówno
w doktrynie prawa, jak i orzecznictwie, spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oceniane jest bardzo rygorystycznie.
Podstawę prawną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowią przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 4 w zw. z art. 11 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tymi przepisami przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca w pierwszej kolejności musi precyzyjnie w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji wykazać wszystkie trzy przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
. W szczególności opisać jaki to walor gospodarczy posiadają
zastrzegane informacje. Mając powyższe na uwadze trudno wyobrazić sobie, jaki walor
gospodarczy może mieć lista załączników dołączonych do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa czy też wyjaśnień ceny jak również samo uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na uwagę zasługuje również fakt, iż same
wyjaśnienia ceny nie w każdych przypadku będą mogły liczyć na walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nawet jeśli dane informacje spełniają element omówionej wyżej tajemnicy
przedsiębiorstwa, do ich skutecznego zastrzeżenia niezbędne jest wykazanie tego przez
wykonawcę.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w pierwszej kolejności powinien zweryfikować,
czy wykonawca dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jego treści
wyspecyfikował powody, dla których poszczególne informacje zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa jak również, czy załączył dowody potwierdzające podjęcie działań
zmierzających do zachowania informacji w poufności za takie dowody uznaje się między
innymi umowy z dostawcami zawierające klauzulę o poufności, polityki cenowe, umowy
z pracownikami zawierające klauzule o zachowaniu poufności, jak również zarządzenia
wewnętrzne odnoszące się do sposobu ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Niezałączenie dowodów powoduje, iż nie została wykazana przesłanka
2. i 3. z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji informacje
nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.
W sprawie KIO 3324
/20 wskazał, że zaprzecza wszelkim twierdzeniom Odwołującego, które
nie zostały w sposób wyraźny potwierdzone przez Zamawiającego lub przez jednoznaczne
zapisy
dokumentacji
postępowania
przetargowego.
W
ocenie
Zamawiającego
nieuzasadnione jest wywodzenie p
rzez Odwołującego i przypisywanie Zamawiającemu tez
i twierdzeń, które stanowią wyłącznie interpretację zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokonywaną przez Odwołującego.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał zakres czynności,
które wykonawca zobowiązany jest wykonać w ramach zamówienia podstawowego oraz
tych, które mają zostać wykonane w ramach prawa opcji. Zamawiający nie wskazywał
jednak w żadnym miejscu, jak wykonawcy zobowiązani są skalkulować zamówienie
pods
tawowe, a jak zamówienie w ramach prawa opcji. Zapisy rozdziału 12. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odnoszą się bowiem do całkowitej ceny ryczałtowej za
zamówienie.
Formułując specyfikację istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie ingerował
w sposób organizacji pracy wykonawców, wymaganą liczbę etatów czy pracowników
świadczących zamawiane usługi (poza wskazaniami dotyczącymi serwisu dziennego),
pozostawiając w tym zakresie ocenę i odpowiednie skalkulowanie oferty doświadczeniu
i profesjon
alizmowi wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie czynności, których wykonania oczekuje
i wymaga od wykonawców świadczących usługi. Wykonawcy z kolei, jako działający na
rynku przedsiębiorcy, a więc podmioty profesjonalnie świadczące usługi w zakresie
sprzątania, powinni, bazując przede wszystkim na własnym doświadczeniu i zorganizowaniu
przedsiębiorstwa, odpowiednio skorelować własną ofertę z wymaganiami wskazanymi
w opisie przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający, wskazując na zakres zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach
opcji, nie określił i nie narzucał żadnych ograniczeń w zakresie minimalnej wysokości czy też
dopuszczalnych limitów dla ceny zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji
w stosunku do całkowitej ceny zamówienia. W punkcie 4.20 opisu przedmiotu zamówienia
określone zostały czynności wymagane dla pracowników wykonujących serwis dzienny,
w tym m.in. „bieżące utrzymywanie w należytej czystości ciągów komunikacyjnych oraz
pomieszczeń sanitarnych”. Określając z kolei dodatkowe czynności realizowane w ramach
opcji Zamawiający wskazał m.in. na dodatkowe czynności dezynfekujące w holach
wejściowych, salach obsługi, toaletach, które muszą odbywać się niezależnie od serwisu
dziennego. Z zapisów takich nie można jednak wnioskować, że Zamawiający bezwzględnie
wymagał odrębnych „brygad pracowniczych” na wykonywanie serwisu dziennego i czynności
w ramach opcji. Wskazana w opisie przedmiotu zamówienia odrębność serwisu dziennego
i dodatkowych czynności realizowanych w ramach opcji oznacza, że nie można czynności
tych wykonywać zastępczo, tzn. nie można zastąpić wymaganego w ramach serwisu
dziennego bieżącego utrzymywanie w należytej czystości ciągów komunikacyjnych oraz
pomieszcz
eń sanitarnych ich zdezynfekowaniem, realizowanym w ramach opcji.
Potwierdzeniem tego jest także punkt 4.20 opisu przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wyraźnie dopuścił możliwość wykonywania przez osoby realizujące czynności
w ramach serwisu dzienne
go także innych czynności niewchodzących w ten zakres („Zakres
obowiązków serwisu dziennego nie musi ograniczać się tylko do sprzątania pomieszczeń
o ograniczonym dostępie.”). Ponadto wskazana w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia cykliczność dodatkowych czynności realizowanych w ramach opcji
(Zamawiający nie wymaga bowiem wykonywania tych czynności w sposób ciągły, ale
w określonych odstępach czasu) oraz stosunkowo krótki czas reakcji wymagany od
wykonawcy na wdrożenie opcji, a także prognozy dotyczące sytuacji epidemicznej
i utrzymującego się stanu zagrożenia epidemicznego, uzasadniają w ocenie Zamawiającego
dopuszczalność i prawidłowość skalkulowania kosztów pracowniczych i ryzyka realizacji
zamówienia w sposób przyjęty przez Przystępującego CZA-TA. Stawianie dodatkowych
wymagań od wykonawców, czy też doprecyzowanie treści SIWZ w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej, dokonywane po terminie składania ofert jest niedopuszczalne i stanowiłoby
naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. Po upływie
terminu składania ofert nie można bowiem przerzucać na wykonawców dodatkowego ryzyka
związanego z kalkulowaniem ceny oferty, które wprost nie wynikają z zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający, pismem z 22 października 2020 r., zwrócił się do Wykonawcy CZA-TA
o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyliczenia ceny dla
poszczególnych części zamówienia, w tym części nr 3, której dotyczy odwołanie.
Przystępujący CZA-TA złożył szczegółowe wyjaśnienia i kalkulację złożonej oferty,
uwzględniając, w ocenie Zamawiającego, wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz odnosząc się do poszczególnych elementów kalkulacji wskazanych
w wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniu.
Zamawiający dokonał analizy przedłożonych dokumentów w zakresie dotyczącym
wyjaśnienia elementów składowych zaoferowanej ceny ofertowej. Dokonana analiza nie dała
Zamawiającemu podstaw do kwestionowania, czy podważania udzielonych wyjaśnień
w zakr
esie kalkulowania przez Wykonawcę CZA-TA ceny ofertowej, co w konsekwencji
spowodowało, że Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia, a tym samym uznał, że badana
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawiona kalkulacja i wyjaśnienia nie dają
bowiem po
dstaw do uznania, że wykonanie przez Przystępującego CZA-TA całości
zamówienia, tak podstawowego, jak i w ramach opcji, jest niemożliwe czy też poniżej
kosztów. Także porównanie ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, że
wykonawcy w różny sposób kalkulowali i rozkładali ryzyko związane z realizacją zamówienia.
Zamawiający zauważa, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ocenie
i porównaniu podlegała cena całkowita zamówienia. Porównanie cen ofert dla części nr 3
złożonych przez Odwołującego i Przystępującego CZA-TA pokazuje, że ceny te kształtują
się na zbliżonym poziomie: Przystępujący CZA-TA – cena 984.288,00 zł, Odwołujący – cena
1.018.982,64 zł, co stanowi różnicę 3,3%. Nie można zatem mówić w tej sytuacji, że cena
oferty
jest rażąco niska.
Zarzuty i argumentacja Odwołującego przedstawione w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia
w świetle zebranej w toku prowadzonego postępowania dokumentacji i nie potwierdzają, że
czynności podjęte przez Zamawiającego są błędne i naruszają w jakikolwiek sposób
obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie odwołania KIO 3383/20 Zamawiający wskazał, że uznał zarzuty i żądania
Odwołującego za nieuzasadnione. Zamawiający zaprzecza wszelkim twierdzeniom
Odwołującego, które nie zostały w sposób wyraźny potwierdzone przez Zamawiającego lub
przez jednoznaczne zapisy dokumentacji postępowania przetargowego. W ocenie
Zamawiającego nieuzasadnione jest wywodzenie przez Odwołującego i przypisywanie
Zamawiającemu tez i twierdzeń, które stanowią wyłącznie interpretację zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dokonywaną przez Odwołującego.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający powtórzył argumentację zawartą powyżej, dotyczącą odwołania
KIO 3324/20.
Zamawiający, pismem z 22 października 2020 r., zwrócił się do Wykonawcy ECO
i Wykonawcy CZA-
TA o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wyliczenia ceny dla poszczególnych części zamówienia, w tym części nr 1, 2
i 6. W wyznaczonym terminie Przystępujący CZA-TA złożył szczegółowe wyjaśnienia
i kalkulację złożonej oferty, uwzględniając wszystkie w ocenie Zamawiającego czynniki
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz odnosząc się do poszczególnych
elementów kalkulacji wskazanych w wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniu.
Zamawiający, uwzględniając okoliczności wskazane powyżej, dokonał analizy przedłożonych
dokumentów w zakresie dotyczącym wyjaśnienia elementów składowych zaoferowanej ceny
ofertowej. Dokonana analiza nie dała Zamawiającemu podstaw do kwestionowania, czy
podważania udzielonych wyjaśnień w zakresie kalkulowania przez Wykonawcę CZA-TA
ceny ofertowej, co w konsekwencji spowodowało, że Zamawiający uznał złożone
wyjaśnienia, a tym samym uznał, że badana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przedstawiona kalkulacja i wyjaśnienia nie dają bowiem podstaw do uznania, że wykonanie
całości zamówienia, tak podstawowego, jak i w ramach opcji, jest niemożliwe czy też poniżej
kosztów.
Także Wykonawca ECO złożył w terminie szczegółową kalkulację złożonej oferty wraz
z dodatkowymi dokumentami na poparcie przedstawionych wyliczeń, uwzględniając
wszystkie, w ocenie Zamawiającego, czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ce
ny oraz odnosząc się do poszczególnych elementów kalkulacji wskazanych
w wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniu. Dodatkowo Przystępujący ECO złożył
pisma wskazujące na zastrzeżenie złożonych przez siebie wyjaśnień oraz dokumentów
z uwagi na fakt, że w jego ocenie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający
dokonał analizy przedłożonych, tak w zakresie dotyczącym samego wyjaśnienia elementów
składowych ceny ofertowej, jak i zasadności dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia.
Dokonana analiza ni
e dała Zamawiającemu podstaw do kwestionowania czy podważania
udzielonych wyjaśnień w zakresie kalkulowania przez Wykonawcę ECO ceny ofertowej, co
w konsekwencji spowodowało, że Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia, a tym samym
uznał, że badana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawiona kalkulacja
i wyjaśnienia nie dają bowiem podstaw do uznania, że wykonanie przez Przystępującego
ECO całości zamówienia, tak podstawowego, jak i w ramach opcji, jest niemożliwe czy też
poniżej kosztów.
W ocenie
Zamawiającego tezy stawiane w odwołaniu, skonfrontowane z rzetelnymi
wyjaśnieniami Wykonawcy CZA-TA i Wykonawcy ECO nie mogą stanowić argumentu
przemawiającego za uznaniem cen ofert konkurencyjnych w stosunku do Konsorcjum DGP
za rażąco niskie. Zgodnie z SIWZ ocenie i porównaniu podlegała cena całkowita
zamówienia. Porównanie cen ofert złożonych przez Odwołującego, Przystępującego ECO
i Przystępującego CZA-TA pokazuje, że ceny te kształtują się na zbliżonym poziomie:
1) część nr 1: Przystępujący ECO – cena 1.137 057,60 zł, Odwołujący – cena 1.204.410,96
zł, co stanowi różnicę w wysokości 5,6%, 2) część nr 2: Przystępujący ECO – cena
1.224.408,00 zł, Odwołujący – cena 1.247.266,68 zł , co stanowi różnicę w wysokości 1,8%,
3) część nr 6: Przystępujący CZA-TA – cena 602.136,00 zł, Przystępujący ECO – cena
532.800,00 zł, Odwołujący – cena 604.027,56 zł; cena oferty Wykonawcy ECO jest niższa od
ceny ofertowej Odwołującego o 11,8%, cena oferty Wykonawcy CZA-TA jest niższa o 0,3%.
Nie można zatem mówić w tej sytuacji, że ceny ofert Przystępujących są rażąco niskie.
Przystępujący ECO, składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokonał zastrzeżenia złożonych dokumentów z uwagi na fakt, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust.2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy
wykazać, że zastrzeżone informacje: są poufne (nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla
osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji), mają wartość handlową
dlatego, że są objęte tajemnicą, poddane zostały rozsądnym w danych okolicznościach
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Zamawiający, dokonując uprzedniej analizy przedmiotowych dokumentów i argumentów
podniesionych przez Przystępującego ECO w uzasadnieniu zastrzeżenia, uznał, że
czynność Przystępującego ECO zawiera wszystkie wskazane wyżej elementy wymagane dla
jej skuteczności, w związku z czym jest prawidłowa i zgodna z przepisami art. 8 ust.3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i art.11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący dokonał analogicznie takiego samego zastrzeżenia złożonych przez siebie
wyjaśnień i dokumentów, co zostało również ocenione przez Zamawiającego jako działanie
prawidłowe i uzasadnione. Niezrozumiałe w tym kontekście jest odmawianie przez
Odwołującego przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa informacjom zawartym w dokumentacji
przedłożonej przez konkurenta, jeśli w stosunku do analogicznie tożsamej dokumentacji
także Odwołujący wskazywał na w pełni uzasadnione argumenty, przemawiające za
utajnieniem informacji w niej zawartych.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny ma charakter wyłącznie hipotez stawianych przez
Odwołującego, z uwagi na nieznajomość argumentacji Przystępującego ECO i treści
zastrzeżonych dokumentów, nie zasługuje na uznanie wobec rzetelnego uzasadnienia
i podjętych zgodnie z obowiązującymi przepisami czynności Przystępującego ECO,
mających chronić tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Zarzut przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
w zaniechaniach i czynnościach Zamawiającego wskazanych we wcześniejszych zarzutach,
w świetle wyjaśnień i argumentacji Zamawiającego przytoczonych w odniesieniu do tych
zarzutów, nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie
wcześniejszą argumentację przytoczoną w odpowiedzi na odwołanie. Nie doszło z jego
strony do naruszenia przepisów, nie dokonał też ani nie zaniechał czynności, które
uzasadniałyby zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
IV Stanowisko Przystępującego CZA-TA
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowego „CZA-TA” N. Spółka jawna wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezprzedmiotowego
i wskazał, że wszystkie czynności podjęte przez Zamawiającego
w części nr 3 i nr 6 przedmiotowego postępowania są zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający poprawnie ocenił wyjaśnienia o braku rażąco niskich cen ofert złożonych przez
wykonawców, gdyż przedłożone wyjaśnienia spełniają wymagania określone w ustawie
Prawo zamówień publicznych oraz odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone
w wezwaniu z 22 października 2020 r., a przedłożone wyjaśnienia nie są lakoniczne, ogólne,
wybiórcze czy niewystarczające, a przy tym zawarte w nich treści wskazują na to,
zaoferowane ceny nie są cenami rażąco niskimi.
Treść oferty Przystępującego CZA-TA odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy.
Zamawiający wskazywał bowiem w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
zamówienie podstawowe i możliwość skorzystania z prawa opcji, a w ofercie otrzymał
wycenę sprowadzającą się do realizacji zamówienia podstawowego, jak i zamówienia
w ramach prawa opcji. Nie wystąpiły żadne błędne założenia metodologiczne w sposobie
wyliczenia ceny ofertowej, tj. Przystępujący CZA-TA poprawnie kalkulował w ramach
podanych cen jednostkowych za usługę faktyczne koszty realizacji danej pozycji objętej
wyceną w formularzu ofertowym, nie widział konieczności ujęcia w pozycji odnoszących się
do zamówienia podstawowego i jednocześnie do zamówienia objętego prawem opcji
kosztów realizacji wycenianej usługi poprzez przypisanie ich do konkretnej wyszczególnionej
pozycji w formularzu ofertowym. Powyższe wynikało z uwarunkowania: o ile w zamówieniu
podstawowym stanowiska sprzątające będą optymalnie obłożone, o tyle stanowiska
specjalistyczne
– a te wystąpią w każdej jednostce – będą wykorzystane przy pracach
okresowych w 50-
55%, stąd wystąpiła możliwość, a wręcz biznesowa konieczność
zagospodarowania ich potencjału 45-50% przy każdorazowej realizacji prawa opcji, tj. bez
obciążania prawa opcji kosztami osobowymi, gdyż te ulokowane są w cenie oferty
zamówienia podstawowego.
A więc, w myśl zapisu w dziale III punkt 1. załącznika nr 1 do SIWZ „1. Wykonywanie
dodatkowych czynności w holach wejściowych, salach obsługi, toaletach ogólnodostępnych
wynikających z Prawa Opcji musi odbywać się odrębnie niezależnie od serwisu dziennego”
i tak też w naszym rozwiązaniu organizacyjnym odbywać się to będzie odrębnie niezależnie
od serwisu dziennego, a z wykorzystaniem stanowiska specjalistycznego, realizującego na
co dzień prace okresowe. Cena oferty w częściach nr 3 i nr 6 w prawie opcji obejmuje tylko
koszt koncentratu Quatrodes Extra do dezynfekcji powierzchni przeciw korona wirusowi
SARS-Cov-
2 w ilości roboczej 200 litrów na miesiąc dla danej jednostki (obiektu) oraz koszt
profesjonalnych ściereczek w ilości 20 sztuk/miesiąc/obiekt. Powyższy zakup zamyka się
miesięczną kwotą 100,00 zł netto + VAT(23%). Od producenta otrzymaliśmy gratisowo dla
każdej jednostki po 4 profesjonalne mgiełkowe rozpylacze, które obsłużą bezkosztowo
prawo opcji i zamówienie podstawowe w zakresie realizacji serwisów dziennych.
Wykonawca, dbając o minimalizację kosztów wykorzystał i tak ponoszony pełen koszt
stanowiska specjalistycznego w zamówieniu podstawowym do wykorzystania jego nie
obłożonej części (45%-50%) przy realizacji prawa opcji w przypadku jego wystąpienia, a nie
kalkulując w prawie opcji dodatkowej obsługi kadrowej, gdyż wówczas Zamawiający byłby
obciążany dodatkowymi kosztami. Tak więc nie ma podstaw odrzucenia oferty, gdyż nie
zawierała rażąco niskiej ceny, a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący prowadzi od 6 lat certyfikowaną działalność w oparciu o ISO 9000 i przy tym
posiada status zakładu pracy chronionej, zatrudniając aktualnie blisko 2 tys. pracowników,
w tym 1.910 pracowników posiada orzeczenia niepełnosprawności umiarkowane i znaczne
i to jest baza, z której może korzystać przy organizacji obsługi nowych kontraktów.
Odwołujący domaga się od Przystępującego, będącego zakładem pracy chronionej, by
popierał dowodami twierdzenia, udowadniał niepełnosprawność pracowników zatrudnionych
do realizacji umowy, czy p
osiada sprzęt, wydruki z programów księgowych, w jakim zakresie
jest amortyzowany, jak również dowodów potwierdzających otrzymywanie dofinansowania
PFRON, również dowodów potwierdzających dopuszczenie do pracy w pełnym wymiarze,
umów z dostawcami środków czy faktur zakupowych traktując go jak nowicjusza
w świadczeniu usług utrzymania czystości. Odwołujący jest w posiadaniu pisma
wyjaśniającego, na którym poza znakiem ISO:9000, informacji o zakładzie pracy chronionej,
widnieje znak firmy FAIR PLAY i stawia
drobiazgowe wymagania do wykonawcy, które nie
przystają do tego etapu pozyskiwania kontraktu. Odwołujący niedokładnie odczytuje zapisy
kalkulacji cenowych części nr 3 i części nr 6, w których Przystępujący umieścił liczbę etatów
do każdego przedsięwzięcia – w części nr 3 są przewidziane 23 etaty, natomiast w części nr
– 15 etatów. Przystępujący zna rynek osób niepełnosprawnych w Wielkopolsce i posiada
kanały dostępności do osób niepełnosprawnych, co umożliwia mu pozyskiwanie takich osób
w razie potrzeby.
Odwołujący podnosi prozaiczne wymogi przy pracownikach
niepełnosprawnych, iż muszą posiadać zgodę lekarza medycyny pracy na pracę powyżej 7
godzin dziennie. Ten elementarny wymóg przy zatrudnianiu niepełnosprawnych
pracowników Przystępujący każdorazowo dopełnia. Pracownicy do realizacji zamówienia są
pracownikami z odpowiednim stażem w obsłudze maszyn, więc ich wydajność pracy nie
będzie mniejsza, a wręcz wysoka. Przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem
Odwołującego, jakoby usługa nie była realna do wykonania przez pracowników
zatrudnionych wraz z koordynatorem odpowiednio dla części nr 3 na 23 etatach i dla części
nr 6 na 15 etatach. Przystępujący ma wzorową organizację pracy, wysokie zaangażowanie
pracowników w realizację zadań operacyjnych. Pracownicy posiadający niepełnosprawności
umiarkowane i znaczne mają ze środków PFRON refundowane dojazdy i powroty z pracy
w wysokości od 300 do 700 zł miesięcznie netto. W tej sytuacji nie ma problemu z dotarciem
do lokalizacji i przemieszczaniem się pracowników realizujących usługę, a i koszty
przemieszczania dla wykonawcy są zerowe, nie obciążające kontraktu.
V Stanowisko Przystępującego ECO
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca – K.
A., M. A.
prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Eco
spółka cywilna K. A., M. A. wskazał, że zarzut dotyczący rzekomej niezgodności jego oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oparty został na twierdzeniu, że według
Odwołującego Przystępujący ECO przedstawił Zamawiającemu jedynie wycenę
sprowadzaj
ącą się do realizacji niemalże w całości zamówienia w ramach zamówienia
podstawo
wego. Twierdzenie Odwołującego w tym zakresie pozbawione jest jakichkolwiek
podstaw faktycznych i prawnych,
a Przystępujący zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna
z SIWZ.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego zarzutu stara się wykreować specyficzny sposób
realizacji usługi objętej prawem opcji, który nie wynika z SIWZ. Jest to jedynie dowolna
interpretacja Odwołującego, która nie koresponduje z wymaganiami Zamawiającego i ma na
celu jedynie wywołanie wrażenia, iż świadczenie usług objętych prawem opcji powinno być
droższe niż w rzeczywistości może być. Tymczasem sposób świadczenia objętego prawem
opcji został precyzyjnie określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i opisie
przedmiotu zamówienia i nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Usługi objęte prawem opcji
zostały określone w punkcie 3.12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz części III
opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z punktem 3.12 SIWZ Zamawiający zastrzega sobie prawo ewentualnego
zwiększenia wielkości zakresu zamówienia podstawowego w ramach prawa opcji.
Szczegółowe uregulowania w tym zakresie zawierają załączniki do SIWZ – załącznik nr 1
(OPZ) i załączniki nr 6A i 6B (wzory umów).
Zgodnie z punktem III opisu przedmiotu zamówienia prawo opcji to dodatkowe czynności,
które będą realizowane przez wykonawcę wraz z czynnościami przewidzianymi w zakresie
przedmio
towym zamówienia podstawowego, wykonywane w sytuacji wprowadzenia stanu
zagrożenia epidemiologicznego lub wprowadzenia stanu epidemii przy użyciu środków, które
zakupi na ten cel wykonawca (środki muszą być odpowiednie, bezpieczne dla powierzchni
oraz zgod
ne z obowiązującymi przepisami i wytycznymi wydanymi przez odpowiednie
instytucje i organy). Wykonywanie dodatkowych czynności w holach wejściowych, salach
obsługi, toaletach ogólnodostępnych wynikających z prawa opcji musi odbywać się odrębnie
niezależnie od serwisu dziennego. Dodatkowe czynności muszą być wykonywane co 2
godziny 4 x dziennie w dniach od wtorku do piątku i 5 x dziennie w poniedziałki (w godzinach
obsługi petentów) w poniedziałki od godziny 10.00 do godziny 18.00, od wtorku do piątku od
god
ziny 9.30 do 15.30. Tym samym wykonywanie czynności w ramach opcji w poniedziałek
o godz. 18.00 a od wtorku do piątku o 15.30 traktowane jest przez Zamawiającego jako
czynności, które mają przygotować obiekt na przyjęcie interesantów w następnym dniu
roboc
zym. Wykonywanie usługi dotyczy następujących powierzchni: drzwi wejściowych,
w tym poręczy, klamek i pochwytów; blatów roboczych, biurek; przesłon ochronnych ze szkła
lub tworzywa sztucznego; poręczy przy schodach, balustradach; paneli dotykowych i poręczy
w windach; klamek drzwiowych; baterii umywalkowych, pojemników na mydło i papier
toaletowy oraz muszli ustępowych, przycisków spłukujących do WC, szczotek i pojemników
na szczotki. Wykonywanie raz dziennie czynności w pomieszczeniach biurowych oraz
toal
etach następujących powierzchni: blatów roboczych, biurek; aparatów telefonicznych;
klamek drzwiowych; baterii umywalkowych, pojemników na mydło i papier toaletowy oraz
muszli ustępowych, przycisków spłukujących do WC, szczotek i pojemników na szczotki.
Pr
zez ww. czynności dodatkowe rozumie się wykonanie prac mających na celu zmniejszenie
zagrożenia epidemiologicznego poprzez użycie środków zgodne z obowiązującymi
przepisami i wytycznymi wydanymi przez odpowiednie instytucje i organy. Użycie środków
powinno
polegać na spryskaniu czyszczonej powierzchni i wytarciu jej do sucha.
W przypadku uruchomienia prawa opcji przez Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest
do realizowania swoich usług w zakresie przedmiotowym przewidzianym dla zamówienia
podstawowego i p
owiększonych o czynności i sposób ich wykonywania wskazany w punkcie
III opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu celowo pominął te elementy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia, z których jednoznacznie wynika, że usługi
objęte prawem opcji stanowią jedynie niewielki zakres czynności do wykonania w stosunku
do całego przedmiotu zamówienia, wskazując jedynie niepełną ich treść, co miało na celu
wywołanie wątpliwości, co do sposobu realizacji usług. Prawo opcji ujęte w niniejszym
postępowaniu nie jest prawem opcji wykonywanym w typowy sposób, tj. polegający na
zwiększeniu zakresu zamówienia podstawowego rozumianego jako wykonywanie większej
ilości tych samych świadczeń, co objęte zamówieniem podstawowym, lecz zakłada
wyłącznie wykonanie dodatkowych czynności obok czynności objętych zamówieniem
podstawowym. Zamawiający nie oczekiwał, jak twierdzi Odwołujący, że realizacja usług
objętych prawem opcji dotyczy na tyle odrębnego zakresu usług, który nadawałby się np. do
wydzielenia jako odrębna część zamówienia i która mogłaby być wykonywana samodzielnie,
bez zamówienia podstawowego. Realizacja prawa opcji nie będzie podyktowana
zwiększonymi potrzebami Zamawiającego, lecz sytuacją epidemiologiczną w kraju.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący ECO w sposób szczegółowy
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i przedstawił wszystkie elementy cenotwórcze
dotyczące jego oferty, w tym w zakresie zamówienia objętego opcją. Tym samym zaprzecza,
aby jego wyjaśnienia zawierały uchybienia, o których mowa w odwołaniu, gdzie Odwołujący
stara się przypisać w drodze analogii elementy wyjaśnień innych wykonawców.
Ewentualne niedoszacowanie oferty, które nie miało miejsca, powinno być rozpoznawane
w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, a tym samym zarzut dotyczący
niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powinien zostać
oddalony. Opisywane przez Odwołującego okoliczności nie mogą stanowić o niezgodności
oferty z SIWZ. Nadto Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie wskazał, na czym ta
niezgodność miałaby polegać. Przystępujący tymczasem wypełnił formularz oferty zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący nie sprecyzował zarzutu rażąco niskiej ceny, posługując się ogólnikowymi
stwierdzeniami oraz odwołując się do interpretacji przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i przywołując na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W szczególności nie wskazał na jakiekolwiek
uchybienia, jakich mógłby dopuścić się Zamawiający przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Poza akcentowaniem, iż złożone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące
i szczegółowe oraz wskazywać na obiektywne czynniki obniżające koszty i zawierać dowody,
nie przedstawił żadnych dodatkowych argumentów. Odwołujący nie wykazał, aby oferta
Przystępującego ECO zawierała rażąco niską cenę, a Przystępujący ECO w toku
postępowania przed Zamawiającym przedłożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu
kalkulacji swojej oferty, które zostały zastrzeżone wraz z załącznikami jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w całości podtrzymuje złożone wyjaśniania
i dowody. Poza ogólnymi stwierdzeniami i przytoczeniem orzeczeń KIO Odwołujący nie
wskazał na jakiekolwiek konkretne uchybienia po stronie Przystępującego ECO lub
Zamawiającego w tym zakresie. Biorąc pod uwagę tę okoliczność oraz brak możliwości
modyfikacji lub rozszerzenia zarzutów na etapie postępowania odwoławczego, zasadnym
jest uznanie, że odwołanie powinno zostać oddalone w tym zakresie.
Wezwanie w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skierowane do Przystępującego ECO,
było precyzyjne i dotyczyło konkretnych elementów oferty Przystępującego, tj. dotyczących
wynagrodzenia pracowników oraz zakupu środków niezbędnych do jego wykonania. Tym
samym zarzuty dotyczące elementów oferty, co do których Przystępujący nie był wzywany,
są chybione i winny zostać oddalone. Odwołujący w nieuzasadniony sposób próbuje nałożyć
na Przystępującego obowiązki, których spełnienia nie oczekiwał od niego Zamawiający, co
nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych lub faktycznych.
Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, z którego istoty wynika, że
spór toczą równoprawne strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje na to
bezpośrednio art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym strony
i uc
zestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na strony
postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem do wykazywania dowodów
na stwierdzenie fak
tów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on
ogólne zasady wyrażone w art. 6 Kodeksu cywilnego, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest
odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma
na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy stronami sporu.
W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje, w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza
się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie
z regułą płynącą z art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych to na Odwołującym
spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy uznać, że Odwołujący, który stawia zarzuty Zamawiającemu, w zakresie
czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy
przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 6 Kodeksu cywilnego
przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę
(dowód negatywny). Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego z obowiązku
wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów
przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest
kwestionowana jako rażąco niska. W odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny jedynymi argumentami i dowodami przedstawionymi przez Odwołującego są
jego w
łasne, abstrakcyjne kalkulacje w zakresie złożonych ofert. Kalkulacje te nie odnoszą
się w żadnym miejscu do oferty Przystępującego ECO, lecz stanowią dowolne obliczenia
dokonane ze z góry przyjętą tezą wykazania zaniżenia oferty Przystępującego ECO.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnia bowiem, w jaki sposób sporządził swoje
kalkulacje, jaka była metodyka dobierania przez niego składników i ogranicza się w tym
zakresie do stwierdzenia, że niemożliwym jest zapewnienia spełnienia wymagań
Zamawiającego dla dwóch odrębnych jednostek za kwotę X zł netto, gdyż ta kwota nie
zabezpiecza w żaden sposób kosztów, nawet kosztów pracowniczych. Jako obecny
wykonawca usługi na rzecz Zamawiającego, Odwołujący zna najbardziej specyfikę obiektów
i posiada dokładną wiedzę, jakie koszty należy przewidzieć do realizacji zamówienia.
Minimalna obsada do realizacji usługi zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia to X etatu
oraz przedstawiamy podstawowe, prawidłowo wyliczone koszty pracownicze, jakie
wykonawca winien przewidzieć aby należycie wykonać zamówienie. Po pierwsze,
Przystępujący zaprzecza, aby taki przyjęty przez Odwołującego sposób kalkulacji był
właściwy i możliwy do zastosowania jako jedyny. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach
szczegółowo wskazał sposób skalkulowania oferty. Przedstawiony przez Odwołującego
sposób wyliczenia cen jest próbą narzucenia sposobu kalkulacji oferty przyjętą przez
Odwołującego, lecz niewymaganą przez Zamawiającego. Wykonawcy w postępowaniu mieli
bowiem określony zakres usług do wycenienia, jednakże wybór co do metodyki wyceny mógł
być przez nich dokonany samodzielnie. Jako jedyną podstawę o uzasadnienia prawidłowości
swoich twierdzeń Odwołujący przedstawia to, że obecnie realizuje usługi objęte
postępowaniem na rzecz Zamawiającego, co o niczym nie świadczy. Zamawiający bowiem
w szczegółowy sposób opisał przedmiot zamówienia, w związku z czym wszyscy wykonawcy
składający oferty w postępowaniu mieli taką samą wiedzę odnośnie jego wymagań.
Jeżeli Odwołujący twierdzi, że z powodu dotychczasowej realizacji przez niego usług na
rzecz Zamawiającego był w uprzywilejowanej sytuacji, gdyż posiadał informacje, co do
których nie mieli dostępu inni wykonawcy, to zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo
zamówień publicznych winien zostać wykluczony z postępowania. Tym samym
argumentacja dotycząca posiadania większej wiedzy niż inni wykonawcy nie może być
uznana jako stanowiąca podstawę do uwzględnienia odwołania, lecz stanowić może
podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Przystępujący zaprzecza, że powinien przewidzieć do realizacji zakresu podstawowego
osoby zatrudnione łącznie na minimum 17,50 etatu lub też inne wartości etatowe określone
przez Odwołującego. Przystępujący ECO w swojej kalkulacji przedstawił niezbędną ilość
personelu wymaganą przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oraz
uwzględniającą jego wiedzę i doświadczenia, a liczby wskazywane w odwołaniu nie wynikają
z żadnego elementu SIWZ. Tym samym należy uznać, że kalkulacja Odwołującego w tym
zakresie jest dowolna i ma na ce
lu jedynie wywołanie wrażenia, że oferta Przystępującego
jest niedoszacowana. Nie znajduje ona jednak żadnego uzasadnienia ani w wymaganiach
określonych przez Zamawiającego, ani jakichkolwiek dowodach przedstawionych przez
Odwołującego.
Wynagrodzenie, zar
ówno za podstawowy zakres, jak i zakres objęty prawem opcji, jest
wynagrodzeniem ryczałtowym. Oznacza to, że ewentualne błędy Przystępującego będą
obciążać wyłącznie jego.
Nawet gdyby uznać, że wyjaśnienia Przystępującego ECO mogły budzić wątpliwości
Zamaw
iającego, to powinien on wezwać go do ich sprecyzowania i wyjaśnienia tychże
wątpliwości. Tym samym wniosek o odrzucenie oferty Przystępującego ECO z powodu
rażąco niskiej jest przedwczesny, co również potwierdził Odwołujący w powołanym
w odwołaniu orzecznictwie .
Zakres informacji zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa został
zastrzeżony prawidłowo, albowiem dotyczy informacji, co do których zastrzeżenie takie jest
możliwe. Informacje, które zostały obecnie zastrzeżone, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem są to informacje przedstawiające bardzo szczegółowy sposób
kalkulacji oferty, co w sytuacji, gdy wykonawcy mieli dowolność w jej sporządzeniu
(wynagrodzenie ryczałtowe) stanowi o przewadze konkurencyjnej Przystępującego ECO
i
ujawnienie tych informacji pozbawi go tej przewagi w kolejnych postępowaniach, w których
będzie brał udział i będzie konkurował m. in. z Odwołującym.
Zgodnie z orzecznictwem KIO za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną
szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny
stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku. Zastrzeżone informacje
stanowią szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą metodologię wyliczenia ceny. Istotę tych
informacji
po
twierdza
cała
argumentacja
przedstawiona
przez
Odwołującego
i Przystępującego ECO w niniejszym postępowaniu, bowiem znaczenie dla złożonych ofert
mają takie czynniki jak chociażby liczba osób niezbędnych do realizacji zamówienia i sposób
ich zatrudnienia,
jak również nazwy stosowanych środków i ich dystrybutorów przyjęte przez
poszczególne podmioty do kalkulacji kosztów.
Odwołujący w swoim zarzucie nie wskazał jakichkolwiek okoliczności faktycznych
uzasadniających zarzut naruszania art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
w odniesieniu do oferty Przystępującego, tym samym zarzut sprowadzał się jedynie do
stwierdzenia, iż oferta ta nie korzysta z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można zatem
uznać, że Odwołujący postawił ww. zarzut w sposób prawidłowy, określony przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystępujący zaprzecza, że nie dokonywał zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa w innych
postępowaniach wskazanych w odwołaniu. W postępowaniu dotyczącym Gorzowa
Wielkopolskiego zastrzeżona tajemnica była również przedmiotem rozważań KIO i zostało
potwierdzone w toku postępowania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę (KIO
2617/18). Prawidłowość zarówno sposobu zastrzeżenia tajemnicy, jak i zakresu informacji
objętych tajemnicą, zostały potwierdzone przez KIO w sprawach o sygnaturach KIO 2314/20,
KIO 2316/20 oraz KIO 2617/18.
W odpowiedzi na wezwanie do założenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jakie
otrzymał Odwołujący od Zamawiającego w tym samym postępowaniu, również Odwołujący
za
strzegł swoje wyjaśnienia oraz załączniki do nich jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym niekonsekwentne i niezrozumiałe jest twierdzenie
Odwołującego, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a informacje w tym samym zakresie zastrzeżone przez Odwołującego
tajemnicę stanowią.
Zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ogóle
nie został w jakikolwiek sposób skonkretyzowany przez Odwołującego, nie został
uzasa
dniony żadnymi okolicznościami faktycznymi, a tym samym nie można uznać, że
w ogóle został w sposób prawidłowy sformułowany. Poza ogólnymi stwierdzeniami
Odwołujący nie przedstawia jakichkolwiek okoliczności mających to potwierdzić,
a Przystępujący ECO zaprzecza, aby sytuacja taka miała miejsce.
VI Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów,
w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść wezwań do
wyjaśnień poziomu ceny i treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego
CZA-
TA i Przystępującego ECO, nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi.
Został on obszernie przedstawiony we wcześniejszej części uzasadnienia, zatem nie będzie
powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących
przedstawionych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania
zasługują na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2) art.90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a
w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art.
11 ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 4 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz w zw. z ar
t. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przywołane powyżej przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej ko
nkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne.
Art. 8 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Art. 2 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych: Ilekroć w ustawie jest mowa
o najkorzystniejszej ofercie
– należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności
twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt
jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub
koszt.
Art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji
jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Wykorzystanie lub ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do powyższych zarzutów na wstępie należy stwierdzić, że nie odnoszą się
one w ogóle do regulacji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który dotyczy
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie sformułował zarzutów
w zakresie nieprawidłowej oceny ofert według kryteriów oceny, np. nieprawidłowej punktacji,
niewłaściwego zastosowania kryteriów, tym samym wskazanie takiej podstawy zarzutu jest
niezasadne.
Odwołujący, stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do ofert obu Przystępujących, wskazał, że
polega on na zaniechaniu odrzucenia ofert ze względu na to, że Zamawiający wskazał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na zamówienie podstawowe i możliwość
skorzystania z opcji, a w ofercie otrzymał wycenę sprowadzającą się do realizacji niemal
w całości zamówienia w ramach zamówienia podstawowego ze względu na przyjęcie
błędnego założenia metodologicznego tkwiącego w sposobie wyliczenia ceny ofertowej, tj.
wykonawcy nie kalkulowali w ramach podanych
cen jednostkowych za usługę wszelkich
kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu ofertowym.
Zarzut ten potwierdził się w stosunku do oferty Przystępującego CZA-TA, który zarówno
w odpowiedzi z 27 października 2020 r. na wezwanie do wyjaśnień poziomu ceny
z 22 października 2020 r., jak i w stanowisku przedstawionym w postępowaniu odwoławczym
wskazał jednoznacznie, że w ramach podanych cen jednostkowych nie widział konieczności
ujęcia w pozycjach odnoszących się do zamówienia podstawowego i jednocześnie do
zamówienia objętego prawem opcji kosztów realizacji wycenianej usługi poprzez przypisanie
ich do konkretnej wyszczególnionej pozycji w formularzu ofertowym, co wynikało
z uwarunkowania: o ile w zamówieniu podstawowym stanowiska sprzątające będą
optymalnie obłożone, o tyle stanowiska specjalistyczne – a te wystąpią w każdej jednostce –
będą wykorzystane przy pracach okresowych w 50-55%, stąd wystąpiła możliwość, a wręcz
biznesowa konieczność zagospodarowania ich potencjału 45-50% przy każdorazowej
realizacji prawa opcji, tj. bez obciążania prawa opcji kosztami osobowymi, gdyż te ulokowane
są w cenie oferty zamówienia podstawowego. Przystępujący CZA-TA podkreślił, że
Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na zamówienie
podstawowe i możliwość skorzystania z prawa opcji, a w ofercie otrzymał wycenę
sprowadzającą się do realizacji zamówienia podstawowego, jak i zamówienia w ramach
prawa opcji.
Jednak sam fakt, że Przystępujący CZA-TA wycenił w ofercie (w globalnej cenie oferty)
zarówno zamówienie podstawowe, jak i opcję, co rzeczywiście jest zgodne z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie oznacza jeszcze, że wycena ta została
dokonana zgodnie ze specyfikacją – co podnosił Odwołujący w odwołaniach.
Zamawiający bowiem wymagał wycenienia obu tych pozycji, ale ich osobnego wycenienia,
co wynika wyraźnie ze sporządzonego przez Zamawiającego wzoru formularza ofertowego,
w którym Zamawiający dla każdej części zamówienia zawarł dwie tabele, z których jedna
odnosi się do punktu I opisu przedmiotu zamówienia, czyli zamówienia podstawowego
(sprzątania bieżącego), a druga do punktu III, czyli prawa opcji (obejmującego dezynfekcję
związaną z sytuacją epidemiczną). W ramach każdej w tych tabel wykonawcy mieli wskazać
miesięczne wynagrodzenie brutto dla poszczególnych jednostek – osobno dla zamówienia
podstawowego i osobno dla opcji. Jak wynika z postanowień punktu I i III opisu przedmiotu
zamówienia oraz § 6 i 7 wzoru umowy, powiązane to było z możliwością osobnego zlecenia
obu rodzajów usług oraz z osobnymi płatnościami za każdą z nich.
Tym samym Zamawiający, wbrew jego twierdzeniom, nie pozostawił wykonawcom zupełnej
swobody w wycenie obu rodzajów usług. Oczywiście ustalenie konkretnej kwoty za każdą
z nich leżało w gestii wykonawców, ale już zakres wyceny w danej pozycji wynikał
z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj., jak wskazano, w tabeli
pierwszej miał dotyczyć zamówienia podstawowego, a w tabeli drugiej – opcji.
Taki sposób sporządzenia przez Zamawiającego formularza ofertowego był wyraźnym
oświadczeniem Zamawiającego – poleceniem dla wykonawców zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczącym sposobu wyceny i, w ocenie Izby, nie wymagał
dodatkowego opisu czy polecenia z
awartego w innej części specyfikacji (specyfikacja
istotnych warunków zamówienia to całość, niezależnie od podziału na część główną
i załączniki).
Przystępujący CZA-TA w tabeli pierwszej ujął miesięczne wynagrodzenie brutto w części
nr 3 w wysokości od 4.490 zł do 24.300 zł – w zależności od jednostki, a w części nr 6 od
3.540 zł do 11.990 zł, natomiast w drugiej tabeli dla wszystkich pozycji obu części
w wysokości 123 złote. Jak wyjaśnił, są to tylko koszty płynu do dezynfekcji i ściereczek.
Tym samym
w ewidentny sposób nie jest to wycena danej pozycji, nie obejmuje bowiem
głównego kosztu w tym zakresie, tj. robocizny. Oferta nie została więc wyceniona
w prawidłowy sposób, tj. zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Niezależnie od powyższego budzi też wątpliwości stwierdzenie, że w ramach zamówienia
podstawowego Przystępujący CZA-TA przewidział taką liczbę osób/etatów, że dla stanowisk
specjalistycznych będzie miał wolne moce przerobowe na poziomie ok. 50%. Również
w ocenie Iz
by takie założenie wygląda na nieekonomiczne i niezgodne z praktyką rynkową.
Nawet jeśli jednak tak jest i Przystępujący CZA-TA postanowił w pełniejszy sposób
zagospodarować czas pracy pracowników, nie zmienia to faktu, że dokonana wycena jest
niezgodna ze
specyfikacją, która wymagała osobnej wyceny obu rodzajów usług.
Nie budzi wątpliwości, że cena oferty, w tym sposób jej budowania, jest „treścią oferty”, nie
jedynie tzw. formalną, ale tzw. merytoryczną, której dotyczy dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2
usta
wy Prawo zamówień publicznych. Tym samym niezgodność wyceny oferty ze sposobem
wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje konsekwencje
wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli konieczność
odrzucenia tak
sporządzonej oferty.
Izba natomiast nie stwierdziła potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaistnieniem rażąco niskiej ceny.
Pierwszym powodem był fakt, że – jakkolwiek w niektórych przypadkach można cenę oferty
jako rażąco niskiej odnosić do poszczególnych cen jednostkowych lub cen za wykonanie
części usługi – ale zależy to od konstrukcji danego konkretnego zamówienia. Natomiast
w niniejszym zamówieniu, zdaniem Izby, taka sytuacja nie występuje. Poza tym Odwołujący,
konstruując odwołanie, jednocześnie wskazuje na rażąco niską cenę ze względu na brak
prawidłowej wyceny prawa opcji oraz na to, że owa opcja została wyceniona w innych
pozycjach, tj. w zamówieniu podstawowym (zatem została jednak wyceniona), a dodatkowo
– przez co Zamawiający realnie poniesie większe koszty wykonania zamówienia niż przy
prawidłowej wycenie – co musi oznaczać jednocześnie, że wykonawca otrzyma wyższe
wynagrodzenie.
Po drugie, Odwołujący – jak również Zamawiający czy Przystępujący CZA-TA – nie
przedstawił wystarczających argumentów i danych, by Izba była w stanie stwierdzić, jaka jest
pracochłonność i czasochłonność poszczególnych zamawianych usług, a tym samym ich
konkretny zakres kosztowy. Poza tym już sama niezgodność wyceny ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia powoduje, że ocena oferty w zakresie wyceny może być
nieadekwatna, ponieważ, jak wskazuje sam art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, cena i jej części składowe odnoszą się do przedmiotu zamówienia i innych
wymagań zamawiającego – zatem w pierwszej kolejności musi zostać spełniony zakres
przedmiotowy świadczenia.
W związku z powyższym Izba uznała za konieczne unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części nr 3 i nr 6 oraz powtórzenie badania i oceny ofert w tych
częściach, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przystępującego CZA-TA na
podstawie art. 89 u
st. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących Przystępującego ECO Izba uznała, że potwierdził
się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 4 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez tego
wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę
w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającą w szczególności na
przyjęciu, że całość wyjaśnień ceny wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa podlega utajnieniu, mimo iż Wykonawca ECO nie wykazał, że
zastrzegane przez niego
informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku
z powyższym nakazała ujawnienie wyjaśnień Przystępującego ECO z 26 października 2020
r., za wyjątkiem podmiotów, od których pochodzą załączone do wyjaśnień faktury.
Przystępujący ECO zastrzegł całość pisma z 26 października 2020 r. oraz załączonych do
niego dokumentów, co w ocenie Izby było nieuprawnione, a co wyraźnie wynika z treści
pisma, w którym wykonawca ten w kolejności wskazał, że zaoferowana przez cena nie jest
rażąco niska, przywołał orzecznictwo, wskazał na wymagania Zamawiającego, wyjaśnił, na
czym polega dezynfekcja, podał ogólne koszty zatrudnienia osób niepełnosprawnych (znane
ogólnie, gdyż wynikające głównie z przepisów i praktyki pracodawców), opisał warunki pracy
związane z dezynfekcją, zawarł (bardzo ogólną) kalkulację kosztów miesięcznego
wynagrodzenia, opisał „popularną ostatnio praktykę” zamawiających oraz wskazał na
„wyjątkowo sprzyjające” warunki wykonania zamówienia oraz „oszczędności wynikające
z wybranych rozwiązań technicznych” (hasłowo).
W ramach załączników do pisma Przystępujący ECO przedstawił informację z PFRON
o wysokości przysługującego miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń (bez podania
kwoty tego dofinansowania), „formularz cenowy” wykonania usługi, ulotkę płynu do
dezynfekcji oraz dwie faktury na zakup standardowych materiałów do wykonania usługi tego
typu, tj. środków czystości, worków na śmieci, ściereczek, mopów, odświeżaczy, papieru
toaletowego itd.
Informacje te w ocenie Izby są bardzo ogólne i nie zawierają elementów wrażliwych, nie
wspominając o szczególnym know-how wykonawcy niedostępnym innym wykonawcom,
dotyczą wyłącznie wyceny w tym konkretnym postępowaniu, jak też środków powszechnie
dostępnych, znanych konkurentom, oferowanych przez szeroki krąg podmiotów. Tajemnicą
w tym zakresie może być wyłącznie nazwa konkretnego podmiotu, u którego dane akcesoria
zostały zakupione, ujawniona na fakturze (wraz z podpisem osoby wystawiającej fakturę,
jeśli jej imię i nazwisko można powiązać z konkretnym podmiotem).
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie może również stanowić uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
– co zostało już wcześniej jednoznacznie wskazane w orzecznictwie Izby. Wykonawca
powinien uzasadnienie sporządzić w taki sposób, by nie zawierać w nim informacji
stanowiących tajemnicę. Samo zaś uzasadnienie jest, w ocenie Izby, ogólnikowe i nie
spełnia wymogu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykazania, iż zastrzeżone
informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo należy zauważyć, że dokument „Szczegółowe uzasadnienie zastrzeżonej
tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym nr…” został opatrzony datą
31 października 2020 r. – zatem, jeśli nie jest to pomyłka w dacie, pochodzi
z okresu późniejszego niż samo wyjaśnienie, natomiast zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych per analogiam wykonawca zastrzeżenia informacji musi dokonać nie
później niż w terminie składania tych informacji. Art. 8 ust. 3 sam w sobie odnosi się jedynie
do ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak jest bezsporne
w orzecznictwie, piśmiennictwie i praktyce, że zasadę tę odpowiednio stosuje się także do
innych dokumentów – i terminu ich złożenia zamawiającemu. Zatem przy zastrzeganiu
wyjaśnień dotyczących ceny, jest to dzień złożenia wyjaśnień. Ponieważ jednak nie było
przedmiotem badania Izby podczas rozprawy, kiedy konkretnie dokument ten został złożony
(Odwołujący, nie mając do niego dostępu, nie podniósł tej kwestii, nie podnosił jej także
Zamawiający i Przystępujący ECO), Izba nie wywodzi z niej bezpośrednich skutków dla
wykonawcy, a jednie wskazuje na marginesie.
Co zaś do zarzutów związanych z wyceną oferty – zarówno w zakresie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.1 i ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak i art. 90 ust.
3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że na obecnym etapie
postępowania – wobec braku dostępu Odwołującego do wyjaśnień Przystępującego ECO,
a tym samym formułowanie zarzutów jedynie jako hipotetycznych – nie ma podstaw do
uznania zarzutów za zasadne lub bezzasadne. Stwierdzenia, czy Przystępujący ECO ujął
dane koszty, wszystkie kosz
ty konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia itd.,
Odwołujący będzie mógł dokonać dopiero po zapoznaniu się z tymi wyjaśnieniami, a tym
samym dopiero sformułować konkretne zarzuty.
Dodatkowo również w tym przypadku ani Odwołujący – jak również Zamawiający czy
Przystępujący – nie przedstawili wystarczających argumentów i danych, by Izba była
w stanie stwierdzić, jaka jest pracochłonność i czasochłonność poszczególnych
zamawianych usług, a tym samym ich konkretny zakres kosztowy.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do nakazania odrzucenia oferty
Przystępującego ECO, lecz do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w częściach zamówienia nr 1, 2, i 6, zgodnie z przyjętą praktyką, co daje wykonawcom
możliwość efektywnego odwołania się od powtórzonej czynności Zamawiającego, już po
ujawnieniu wyjaśnień. Jest to zgodne z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, według której Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy (ustawy Pra
wo zamówień publicznych), które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że nieuzasadnione
zatajenie informacji o sposobie wyceny oferty uznanej za najkorzystniejszą może mieć taki
wpływ, gdyż mogą się tam znajdować informacje mające wpływ na konieczność podjęcia
decyzji o odrzuceniu tej oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając – dla każdego odwołania – uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
15.000 złotych, koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600
złotych oraz koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę, uwzględniając fakt, że dla obu
odwołań przeprowadzono jedną rozprawę.
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"