KIO 3331/20 WYROK dnia 11 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3331/20 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  stycznia  2021  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawcę  Amiva  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z 

siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg  

i Utrzymania Miasta z siedz

ibą we Wrocławiu 

przy 

udziale 

wykonawcy 

IJOT 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1 

odwołania,  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  IJOT  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  12 

w  związku  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  wobec 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  wyżej  wskazanego 

zarzutu. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Amiva  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  we 

Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 

gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Amiva  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania. 

S

tosownie  do  art.  198a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019 r.  poz.  1843 ze zm.)  oraz  art.  580 ust.1  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 

ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 3331/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Dróg  i  Utrzymania  Miasta  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  dalej  „Zamawiający”, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. 

Ręczne i mechaniczne oczyszczanie wpustów deszczowych i przykanalików 

na terenie miasta Wrocławia z podziałem na pięć części. Postępowanie prowadzone jest na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

t.j.  z  2019  r.  poz.  1843 

ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  16  października  2020  r.  pod 

numerem 598006-N-2020.  

W  dniu  14  grudnia  2020  r.  wykonawca 

Amiva  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  dalej  „Odwołujący”, 

wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wyk

luczenia  z  postępowania  wykonawcy  IJOT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  dalej  „IJOT”,  pomimo  niespełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej wskazanej w rozdziale IV pkt 1 SIWZ;  

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

IJOT 

z  postępowania,  pomimo  że  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu informacji,  iż 

spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IV pkt 1 SIWZ; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IJOT, 

pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej,  dokonania ponownego badania i 

oceny ofert i w efekcie wykluczenia wykonawcy IJOT z postępowania, względnie odrzucenia 

oferty IJOT oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazywał,  że  zarówno  pierwszy,  jak  i  drugi,  uzupełniony  przez  IJOT, 

wykaz  usług  nie  potwierdza  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  zawodowej.  Odwołujący  wyjaśniał,  że  przyczyną  wezwania  do  uzupełnienia 

wykazu 

był fakt, że po przeliczeniu przez Zamawiającego wartości robót wykonanych przez 

IJOT  na  rz

ecz  Zamawiającego  do  dnia  upływu  terminu  składania  ofert  wartość  ta  z  tytułu 

oczyszczania  wpustów  i  przykanalików  wyniosła  153.401.00  zł  brutto.  Dla  spełniania 

warunk

ów pozostało wykazanie kwoty 96.599,00 zł brutto. 

W  ocenie 

Odwołującego  wartość  usług  z  tytułu  podanych  umów  nie  mogła  wynieść 

zł  brutto,  gdyż  przejścia  podziemne  we  Wrocławiu  nie  są  wyposażone  w  taką 

liczbę  wpustów  i  przykanalików,  które  mogłyby  w  jakimkolwiek  zakresie  uzasadniać  tak 

wysokie koszty usług w trakcie 7 miesięcy obowiązywania umów. W tej sytuacji Zamawiający 

winien po raz kolejny dokonać analizy i przeliczenia czy kwota 153.401.00 zł brutto stanowi 

rzeczywistą  kwotę  usług  związanych  wyłącznie  z  zakresem  spełniania  przez  wykonawcę 

IJOT  warunku  posiadania  zdolności  zawodowej  w  odniesieniu  do  wartości  zamówienia  lub 

łącznej wartości zamówień, określonej w SIWZ na poziomie minimum 250.000,00 zł brutto. 

Z  uwagi  na  fakt  że  dla  udziału  w  postępowaniu  niezbędnym  było  doświadczenie  w 

zakresie  oczyszczania  wyłącznie  wpustów  deszczowych  i  przykanalików  o  wartości 

00  zł  brutto,  zaś  Odwołujący  posiada  wiedzę  i  doświadczenie  w  zakresie 

realizowania  tego  rodzaju  robót,  powziął  on  wątpliwości  w  zakresie  rzetelności  referencji 

przedłożonej  wraz  z  uzupełnionym  wykazem,  wskazującej,  że  IJOT  wykonał  w  okresie  X 

X  2020  prace  polegające  na  utrzymaniu  sprawności  i  drożności  kanalizacji,  w  tym 

czyszczenia odwodnień liniowych, wpustów deszczowych, przykanalików, studni rewizyjnych 

i  rowów  melioracyjnych  o  wartości  104.000,00  zł  brutto.  Odwołujący  wskazywał,  że  taka 

wartość  robót  musiałaby  odpowiadać  ogromnemu  zakresowi  prac  (wartość  czyszczenia 

wpustów  i  przykanalików  w  całej  dzielnicy  Fabryczna  została  określona  przez  IJOT  na 

niecałe  80.00,00  zł  rocznie),  a  co  za  tym  idzie  IJOT  złożył  nieprawdziwe  informacje  w 

uzupełnionym wykazie usług.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  18  grudnia  2020  r.  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  IJOT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, dalej również „Przystępujący”. 

Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie 

w części, w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołania, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  IJOT,  pomimo  niespełnienia  przez  niego  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wskazanej w rozdziale IV pkt 1 

SIWZ. 

Zamawiający,  uznając  odwołanie  w  części,  wyjaśnił,  iż  dokonał  błędnej  oceny 

wskazanych w wykazie dwóch umów, gdyż przedmiot tych umów obejmował realizację usług 

w  szerszym  zakresie,  niż  to  zostało  określone  w  warunku  udziału    w  postepowaniu. 

Pozostałe  zlecenia  i  roboty  dotyczą  bowiem  wykonania  prac  przy  oświetleniu,  drzwiach, 

zamkach  i  nie  dotyczą  przedmiotu  zamówienia.  Po  weryfikacji  jako  usługi  objęte  zakresem 

warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający przyjął zlecenia na łączną kwotę 59.143,20 

zł  brutto  w  ramach  obu  umów,  według  zestawienia,  załączonego  do  odpowiedzi  na 

odwołanie. 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego,  przed  posiedzeniem,  zawiadomił  drogą 

elektroniczną,  iż  nie  stawi  się  na  posiedzeniu.  Jednocześnie  oświadczył  o  braku  zamiaru 

złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia w części odwołania.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron 

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na  oddalenie  w 

zakresie nieumorzonym. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  wraz  z  dokumentami 

przedstawionymi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  2  oraz  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp,  informacji  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej. Izba  wzięła również  pod uwagę 

stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w dniu  7  stycznia 

2021 r.  

Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek 

dowodowy  Odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadka  (Izba  ustaliła,  że 

odwołanie  nie  zawierało  wskazania  czy  osoba  Pana  M.  P.  miałaby  być  przesłuchana  w 

charakterze  świadka,  czy  też  w  charakterze  strony,  niemniej  na  rozprawie  pełnomocnik 

Odwołującego  stwierdził,  że  podtrzymuje  wniosek  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu  z  zeznań  świadka),  uznając  że  dowód  ten  został  powołany  jedynie  dla  zwłoki, 

dodatkowo 

nie została podana teza i wskazanie na jaką okoliczność został powołany.  

Odwołujący  winien  wskazać  tezę  dowodową  na  okoliczność  jaką  dowód  ten  ma 

zostać  przez  Izbę  powołany.  Teza  dowodowa  powinna  obejmować  fakty  istotne  dla 

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie ulega również wątpliwości, iż ciężar dowodu spoczywa 

na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą 

Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony, w tym 

przypadku  Odwołujący,  obowiązane  są  przedstawiać  dowody,  Izba  nie  ma  obowiązku 

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok SN z dnia 7 listopada 2007 

r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok SN z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). W 

konsekwencji  należało  odmówić  przeprowadzenia  dowodu  z  zeznań  świadka  na  podstawie 

art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp. 

Izba uznała także, iż wnioskowany przez Odwołującego dowód 

spowodowałby  nieuzasadnioną  zwłokę  postępowania  odwoławczego,  a  w  konsekwencji 

również prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  ręczne  i  mechaniczne  oczyszczanie  wpustów 

deszczowych i przykanalików na terenie miasta Wrocławia z podziałem na pięć części. 

Zgodnie  z  pkt  IV.1.1  Specyfikacji  Istotnych  War

unków  Zamówienia,  dalej  „SIWZ”,  o 

udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który w zakresie zdolności zawodowej 

wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, 

w  okresie  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zamówienie  lub  zamówienia  polegające  na 

oczyszczaniu  wpustów  deszczowych  i  przykanalików,  o  wartości  zamówienia  lub  łącznej 

wartości zamówień minimum 250.000.00 zł brutto.  

Do upływu terminu  składania ofert,  tj.  do  26  października  2020 r.,  ofertę  w  zakresie 

pięciu  części  złożył  Odwołujący  oraz  Przystępujący,  załączając  oświadczenie  o  spełnieniu 

warunków w postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp 

Odwołujący przedstawił m.in. wykaz usług, gdzie wskazał dwie umowy realizowane na rzecz 

Zamawiającego  na  utrzymanie  i  konserwację  wyposażenia  przejść  podziemnych  i  tuneli 

pieszo-

rowerowych na terenie miasta Wrocławia: umowa nr TXU/EED1/096/083/2020 z dnia 

23  kwietnia  2020  r. 

na  kwotę  brutto  128.535.00  zł  (termin  realizacji:  23.04.2020  – 

22.04.2021)  oraz  umowa  nr  TXU/EEDI/097/083/2020  z  dnia  23  kwietnia  2020  r. 

na  kwotę 

brutto 160.515.00 zł (termin realizacji: 23.04.2020 – 22.04.2021). 

Pismem  z  dnia  27  listopada 

2020  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do 

uzupełnienia wykazu usług, podnosząc że wskazane 

w  wykazie  zamówienie  nie  potwierdza  spełniania  warunku  określonego  w  pkt  IV.1.1  SIWZ, 

ponieważ  łączna  wartość  wskazanych  w  wykazie  zamówień  na  dzień  składania  oferty 

wyniosła jedynie 153.401,00 zł brutto. W związku z powyższym wezwano wykonawcę IJOT 

do  wskazania  innego/innych  bądź  dodatkowego/dodatkowych  zamówienia/zamówień 

potwierdzającego/potwierdzających spełnianie warunku z pkt IV.1.1 SIWZ wraz z dowodami 

określającymi  czy  te  usługi  zastały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  o  wartości 

zamówienia lub łącznej wartości zamówień minimum 250.000.00 zł brutto.  

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Przystępujący  przedłożył  wykaz  usług  wskazujący,  że 

wykonał na rzecz spółki Osiedle Ustronie Sp. z o.o. Sp.k. w okresie X 2019 - X 2020 prace 

pole

gające  na  czyszczeniu  odwodnień  liniowych,  wpustów  deszczowych,  przykanalików  i 

studni rewizyjnych o wartości 104.000.00 zł brutto wraz z referencję z dnia 13 listopada 2020 

r. wskazującą, że IJOT wykonał w okresie X 2019 - X 2020 prace polegające na utrzymaniu 

sprawności  i  drożności  kanalizacji,  w  tym  czyszczenia  odwodnień  liniowych,  wpustów 

deszczowych,  przykanalików,  studni  rewizyjnych  i  rowów  melioracyjnych  o  wartości 

104.000.00 zł brutto. 

W dniu  9 grudnia 

2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty 

Prz

ystępującego jako najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 us

t. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba 

ustaliła,  że  Przystępujący  w  korespondencji  przesłanej  drogą  elektroniczną 

oświadczył  o  braku  zamiaru  złożenia  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w  części  odwołania. 

Nadto,  wykonawca  ten,  mimo  prawidłowego  zawiadomienia  o  terminie  posiedzenia,  nie 

stawił się na posiedzenie Izby. Zgodnie z §21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony 

oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie 

rozprawy nie wstrzymuje rozpozn

ania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego 

wezwania,  Przystępujący  miał  możliwość  stawienia  się  na  posiedzeniu  i  bronienia  swych 

interesów.  Jego  niestawiennictwo  w  okolicznościach  wskazanych  powyższej  wywołuje 

negatywne  skutki  procesowe.  Przystępujący  nie  zdecydował  się  skorzystać  ze  swojego 

prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 7 stycznia 2021 r. W ocenie 

Izby  powyższe  jest  równoważne  z  rezygnacją  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  przez  Zamawiającego  jednego  z  zarzutów  odwołania.  Dobrowolny  brak 

udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do 

re

prezentowania swoich interesów. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne,  Izba  stwierdziła,  że 

postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1 

odwołania, dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy IJOT na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  12  w  związku  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  ustawy  Pzp.  W  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  części  w  zakresie  ww.  zarzutu,  a 

Przystępujący  nie  zgłosił  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  odwołania  przez 

Zamawiającego. Stosownie do artykułu 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w 

części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje 

odwołanie.  A  contrario,  Izba  nie  rozpoznaje  odwołania  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający 

uwzględnił  zarzuty,  a  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  tych 

zarzutów.  Ponieważ  jednak  sentencja  orzeczenia musi  się  odnosić  do  wszystkich  zarzutów 

odwołania,  to  wobec  zarzutu,  uwzględnionego  przez  Zamawiającego,  co  do  którego 

Przystępujący nie wniósł sprzeciwu, umorzono postępowanie odwoławcze.  

Następnie,  Izba  uznała,  że  zarzut  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  IJOT  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

zasługuje na oddalenie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 

pkt 16 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który 

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w 

błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów.  

Izba  wskazuje,  że  aby  wykluczyć  wykonawcę  należy  wykazać,  iż  wykonawca  miał 

wprowadzić  zamawiającego  w  błąd;  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  było  wynikiem 

podania  nieprawdziwych  informacji  związanych  z  przesłankami  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania,  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  w  wyniku  zatajenia 

określonych  informacji;  działanie  wykonawcy  było  wynikiem  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa.  Ustawodawca  wymaga  więc  wykazania,  iż  działaniu  wykonawcy 

można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowego  postępowania  Izba  uznała,  że 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  działaniu  Przystępującego  można  było  przypisać  zamierzone 

działanie  lub  rażące  niedbalstwo.  Odwołujący  jedynie  poddał  w  wątpliwość  kwestię 

spełnienia  przez  Przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

z

awodowej, w żaden sposób tego nie wykazując dowodowo. Odwołujący poprzestał de facto 

na wnioskowaniu, że skoro Przystępujący złożonymi dokumentami (referencjami), w ocenie 

Odwołującego,  nie  potwierdził  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  istnieją 

podstawy do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Obowiązkiem wykonawcy składającego odwołanie na czynności zamawiającego jest 

wykazanie  w  toku  postępowania  odwoławczego,  okoliczności  potwierdzających  wszystkie 

przesłanki konieczne do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z 

art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody  do stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki  prawne.  Dowody  na 

poparcie  swy

ch  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten 

nakłada  na  strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  stron, 

wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym 

miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23 kwietnia  1964  roku  - 

Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady 

wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne 

reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, k

tóra z faktu tego wywodzi skutki prawne. (vide: wyrok KIO z 

dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2381/19). 

W  niniejszym  postępowaniu  to  na  Odwołującym  ciążył  obowiązek  wykazania,  iż 

Przys

tępujący  składając  ofertę,  w  tym  oświadczenia  bądź  dokumenty,  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu.  Jednakże  w  toku  postępowania  odwoławczego  Odwołujący  takich 

okoliczności  nie  wykazał.  Argumentacja  Odwołującego  opierała  się  na  twierdzeniu,  że 

wystawca r

eferencji ustnie potwierdził prezesowi zarządu komplementariusza Odwołującego, 

że  nie  odzwierciedla  ona  w  pełni  rzeczywistej  wartości  prac  objętych  warunkiem,  a 

wykonanych w podanym okresie i zobowiązał się do przedłożenia pisemnej informacji w tym 

zakresi

e, jeśli zostanie mu przedstawione zapytanie. Odwołujący podnosił, że przesłał takie 

zapytanie, niemniej odmówiono mu udzielenia informacji pisemnych. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  skuteczne  i  prawidłowe  zastosowanie  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp  wymaga  w  pierw

szej  kolejności  wykazania,  że  wykonawca  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji.  Odwołujący  okoliczność  tę  wywodzi 

wyłącznie  z  twierdzeń,  iż  uzyskał  ustne  potwierdzenie  od  wystawcy  referencji,  że  wartość 

wykonanych  przez  IJOT  prac  je

st  w  rzeczywistości  niższa  od  podanej  w  dokumencie. 

Równocześnie z treści korespondencji mailowej, załączonej do odwołania, w żaden sposób 

nie  wynika,  że  prace  wykonane  na  rzecz  Spółki  Osiedle  Ustronie  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  przez 

Przystępującego opiewały na kwotę niższą niż wymagana do spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu.  Nadawca  wyjaśnia  jedynie,  że  wykonawca  IJOT  realizował  różne  prace  od 

lutego  2019  r. 

i  nie  jest  w  stanie  na  szybko  sprawdzić  szczegółowych  postanowień 

umownych  oraz  zleceń,  bowiem  wiązałoby  to  się  ze  zwróceniem  się  do  podmiotu 

zewnętrznego  o  przedłożenie  ewentualnych  faktur.  Zatem  nieuprawnione  są  twierdzenia 

Odwołującego  jakoby  wystawca  referencji  odmówił  udzielenia  informacji  pisemnych. 

Odwołujący  nie  przeprowadził  w  zasadzie  żadnego  dowodu  na  wykazanie,  iż  rzeczywiście 

dosz

ło  do  podania  przez  wykonawcę  IJOT  informacji  nieprawdziwych,  tj.  nie  wykazał,  że 

informacje zwarte w wykazie 

są nieprawdziwe, a inicjatywę dowodową sprowadził jedynie do 

przesłuchania  w  charakterze  świadka  Odwołującego,  a  nie  podmiotu  wystawiającego 

referen

cje,  a  tym  samym  ograniczył  się  wyłącznie  do  złożenia  oświadczenia  strony 

postępowania.  Nadto,  Odwołujący  nie  wykazał  również,  aby  referencje  zostały  odwołane 

przez ich wystawcę. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy Pzp za niezasadny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Izba  wskazuje  na 

zupełnie  blankietowy  charakter  powyższego  zarzutu.  Nadto,  Izba  wskazuje,  że 

przedmiotem zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z treścią SIWZ, może być określona 

treść  oferty,  rozumiana  jako  oświadczenie  woli  wykonawcy  co  do  zakresu  rzeczowego  i 

sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Tymczasem  wyżej  opisane  okoliczności, 

podniesione przez Odwołującego w ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

Pzp,  dotyczą  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  zaś  merytorycznej 

treści  oferty.  W  związku  z  powyższym  Izba  uznała  powyższy  zarzut  jako  bezzasadny,  w 

ogóle nie objęty subsumpcją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 

5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości   

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    

……………………..………….