KIO 3334/21 WYROK dnia 6 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3334/21 

WYROK 

z dnia 6 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  listopada  2021  r.  przez 

wykonawcę  NETIA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  T-System  Polska 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3334/21 

po stronie Zamawiającego, 

B.  wykonawc

ów wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie 

oraz 

NTT  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  3334/21  po  stronie 

Zamaw

iającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  1. 

petitum 

odwołania  w  zakresie  w  jakim  jego  podstawa  faktyczna  dotyczyła 

oświadczenia  NETIA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  o  zastrzeżeniu  informacji 

stanowiącego  załącznik  nr  4  do  specyfikacji  warunków  zamówienia  (bez 

załączników). 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

.2  zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3334/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  system 

telefonii  stacjonarnej  IP  dla  C/ZUS  oraz  podległych  jednostek  terenowych  ZUS  (znak 

postępowania: TZ/271/3/21).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w dniu 5 maja 2021 r. pod numerem nr 2021/S 087 

– 224398. 

W  dniu  15  listopada  2021  r.  wykonawca 

NETIA  S.A. z  siedzibą  w Warszawie  [dalej 

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. 

Dz.U.  z  2020  r.  nr  1913  ze  zm.)  („uznk”)  poprzez  uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  ofercie  Odwołującego,  podczas  gdy 

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  zaś  Odwołujący  zastrzegł  w  odpowiednim  czasie,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wobec  w

w.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  zasądzenie 

kosztów  Postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  wg  norm  przypisanych 

oraz  nakazanie  Zamawiającemu  zaniechanie  odtajnienia  informacji  wskazanych  w  ofercie 

Odwołującego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wskazał,  że  działając  na  podstawie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  

z  art.  11  ust.  2  uznk  zastrzegł  w  ofercie  złożonej  w  postępowaniu  informacje  dotyczące: 

wykazu  osób,  informacje  związane  z  podmiotem  trzecim,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

wykonawca,  wykaz  usług,  polisę  OC  oraz  informacje  dotyczące  oferowanego  sprzętu, 

podając uzasadnienie w tym zakresie. 

U

zasadniając  swoją  decyzję  Zamawiający  powołał  się  na  zasadę  jawności 

postępowania,  art.  18  ust.  1  stawy  Pzp  oraz  treść  art.  18  ust.  3  i  art.  11  ust.  2  uznk, 

przytaczając  legalną  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  artykułując  konieczność 

wykazania przez wykonawcę, że określone informacje mieszczą się w tej definicji.  

W  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez  nią 

informacje  mają  wartość  gospodarczą,  bowiem  w  ocenie  Zamawiającego  „nie  oszacowano 

własnych  strat  lub  zysków  innych  przedsiębiorców  wynikających  z  ujawnienia  danych, 

zastrzeganych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Nie  wykazano  też,  aby  poszczególne 

utajnione  informacje  miały  charakter  praw  majątkowych  o  ustalonej  wartości”.  Z  takim 

stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że dla 

wykazania  zaistnienia  przesłanki  odwołującej  się  do  wartości  gospodarczej,  nie  jest 

wymagane wskazanie konkretnych kwot własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców. 

Oszacowanie  potencjalnych  strat,  które  mogą  powstać  w  wyniku  ujawnienia  informacji 

poufnych  nie jest  w  ogóle możliwe.  Trudno jest bowiem  przewidzieć skalę szkód  będących 

następstwem  ujawnienia  określonych  informacji  poufnych  Odwołującego  podmiotom 

konkurencyjnym.  Stanowisko  to  jest  również  w  sposób  jednoznaczny  prezentowane  

w orzecznictwie sądowym. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał wyrok NSA z 21 września 

2021 r. s

ygn. akt: III OSK 596/21. Odwołujący podkreślał, że w stanie faktycznym będącym 

podstawą  do  wydania  ww.  orzeczenia  NSA,  strona  postępowania  uzasadniając  zasadność 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  jej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wskazała  jedynie,  że 

ujaw

nienie  informacji  „skutkowałoby  pogorszeniem  konkurencyjnym  pozycji  tej  strony”  

i w żadnym razie nie wskazywała na konkretne kwoty zysków lub wydatków. 

Odwołujący  wskazał,  że  uzasadniając  zasadność  zastrzeżenia  w  ofercie  informacji 

jako  poufnych  dochował  najwyższej  staranności,  zaś  uzasadnienie  w  zakresie  wartości 

gospodarczej  było  znacznie  bardziej  rozbudowane  aniżeli  twierdzi  Zamawiający. 

Uzasadnienie  zostało  podzielone  na  część  ogólną,  w  której  Odwołujący  wskazuje  przepisy 

oraz  orzecznictwo  sądowe  mające  zastosowanie  do  informacji  przedstawionych  w  ofercie  

i  zastrzeżonych  jako  poufne,  a  następnie  przedstawia  rozbudowaną  argumentację  

w odniesieniu do konkretnych grup zastrzeżonych informacji.  

I  tak,  uzasadniając  wartość  gospodarczą  w  stosunku  do  wykazu  osób,  Odwołujący 

wskazał  m.in.,  że  na  rynku  usług  telekomunikacyjnych  charakteryzującym  się  szybkim 

tempem  rozwoju,  o  sile  przedsiębiorstwa  przesądzają  przede  wszystkim  ludzie. 

Zapotrzebowanie  na  wysokiej  klasy  specjalistów  przewyższa  ich  dostępność  na  rynku,  

w  związku  z  czym  pozyskanie  i  utrzymanie  takiego  pracownika  jest  niezwykle  istotne  dla 

zapewnienia  rozwoju  firmy  i  stanowi  o  jej  realnej  wartości  gospodarczej.  Ponadto, 

zachowanie w poufności danych dotyczących pracowników ogranicza możliwość pozyskania 

pracownika  przez  konkurencję  -  zapobiega  procedurze  podkupywania  pracowników,  zaś 

przejęcie  przez  konkurencję  wysoko  wyspecjalizowanych  pracowników,  których  możliwości 

zastąpienia  są  znaczenie  ograniczone  może  niweczyć  udział  danego  przedsiębiorcy  

w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na 

rynku.  

W  odniesieniu  do  informacji  związanych  z  podmiotem  trzecim,  na  którego  zasoby 

powołał się Odwołujący, Odwołujący wskazał m.in., że na rynkową wartość przedsiębiorstwa 

Odwołującego  składa  się przede wszystkim,  pozycja  wykonawcy  na rynku,  jego  know-how, 

zaplecze  kadrowe  oraz umiejętność  nawiązywania  korzystnych  relacji  biznesowych  i  to  nie 

tylko  z  klientami,  tj.  odbiorcami  usług  lub  innych  dóbr,  ale  również  z  jego  dostawcami, 

podwykonawcami  i  innymi  partnerami  biznesowymi. 

Umiejętne  dobieranie  partnerów 

biznesowych, możliwość nawiązywania wieloletniej, korzystnej współpracy oraz ustalenia jej 

warunków  stanowi  jedną  z  najistotniejszych  wartości  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  zaś 

zidentyfikowanie  wszystkich  partnerów  biznesowych  Wykonawcy,  ale  również  ujawnienie 

szczegółów ich współpracy, w tym w ramach określonych projektów, może przyczynić się do 

próby ingerowania konkurencji w tę relację. Odtworzenie powiązań biznesowych Wykonawcy 

może  również  stanowić  podstawę  do  skutecznej  dedukcji  o  planach  rozwojowych 

Wykonawcy oraz jego krótko- i długoterminowych planach biznesowych.  

W  odniesieniu  do  wykazu  usług  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  szczegółowe 

informacje  na 

temat  zakresu  wykonywanych  przez  Wykonawcę  świadczeń  oraz  wysokości 

wynagrodzenia  z  tego  tytułu  są  przez  Spółkę  chronione,  gdyż  ujawnienie  ich  innym 

operatorom  telekomunikacyjnym  mogłoby  ułatwić  konkurencji  przejęcie  danego  klienta 

(zaoferowanie  bardziej 

korzystnych  rozwiązań).  Nadto,  informacje  o  kontrahentach 

Wykonawcy wskazują na sektory rynku, na których działa Wykonawca, a co się z tym wiąże 

umożliwiają  weryfikację  aktywności  gospodarczej  Wykonawcy  i  jego  plany  biznesowe. 

Zapoznanie  się  z  wykazem  daje  możliwość  prześledzenia  aktywności  gospodarczej  Netii  

w  danym  profilu  jej  działalności  w  określonym  ujęciu  czasowym.  Wykaz  ilustruje  również 

jakiego  rodzaju  jednostki  są  odbiorcami  tychże  usług  (państwowe  czy  prywatne, 

administracja  rządowa  czy  samorządowa  i  jaki  jej  szczebel),  a  także  pokazuje  wielkość 

przychodu  osiągniętego w  wyniku realizacji  przedmiotowych  usług. Wszystkie te  informacje 

stanowią źródło wiedzy o Spółce i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie na tym 

samym  segmencie  rynku,  mog

ą  być  wykorzystane  w  celu  zachwiania  pozycji  konkurencji. 

Określony wykonawca może bowiem ustalić na tej podstawie z jakiego rodzaju konkurencją 

spotka się na danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się aktywność konkurencji  

z  punktu  widzenia  c

zasu,  odbiorcy  i  przedmiotu  usług  i  co  istotne,  jaki  jest  poziom  cen 

oferowanych przez konkurencję.  

W  odniesieniu  do  polisy  OC  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  zarówno  informacja  

o  ubezpieczycielu,  z  którego  usług  korzysta  Odwołujący,  jak  i  o  wysokości  sumy 

ubezpieczenia  i  należnej  ubezpieczycielowi  składki  mają  wartość  gospodarczą,  ponieważ 

charakteryzują  nie  tylko  kondycję  finansową  podmiotu,  ale  również  pokazują  jego  pozycję 

rynkową,  gdyż  wysokość  składki  zależy  nie  tylko  od  limitu  przyjętej  przez  ubezpieczyciela 

odpowiedzialności  gwarancyjnej,  ale  także  od  zdolności  negocjacyjnych  ubezpieczonego, 

profilu i zakresu prowadzonej przez niego działalności, czy oceny szkodowości. Odwołujący 

w  uzasadnieniu  wskazał  również,  że  zawiera  umowy  indywidualnie  negocjowane  

z ubezpieczycielem, w odniesieniu do których podejmuje z należytą starannością czynności 

mające na celu utrzymanie ich w poufności.  

W odniesieniu do opisu stanu technicznego Odwołujący wskazał m.in., że określone 

rozwiązania,  które  oferuje  Odwołujący,  poprzedzone  są  wieloletnimi  badaniami  i  testami 

technicznymi  w  zakresie  kompatybilności  poszczególnych,  pojedynczych  rozwiązań 

technologicznych. Takie działania, przy współpracy z określonymi podmiotami, pozwalają na 

zaproponowanie  optymalnie  najlepszych 

rozwiązań  technicznych,  których  ujawnienie  

z pewnością spowodowałoby ich wykorzystanie przez konkurencję, a tym samym utraciłyby 

przypisywaną Netii cechę unikalności. Wartość gospodarczą opisu technicznego potwierdza 

fakt, że wskazane w nim rozwiązania przekładają się na wymierne korzyści finansowe, które 

jest  w  stanie  osiągnąć  Spółka  przy  ich  wykorzystywaniu.  Ich  ujawnienie  zapewne 

zmniejszyłoby  poziom  konkurencyjności  usług  oferowanych  przez  Netia  i  pogorszyłoby 

możliwość oferowania przez Wykonawcę tak zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia.  

Odwołujący podkreślał, że do uzasadnienia zastrzeżenia informacji poufnych zostały 

dołączone  dokumenty,  potwierdzające,  że  w  przedsiębiorstwie  odwołującego  zostały 

wdrożone  szczegółowe  procedury,  które  mają  na  celu  zabezpieczenie  informacji  (Polityka 

Bezpieczeństwa  Netii  S.A.  oraz  Polityka  Bezpieczeństwa  Informacji  Netia  S.A.),  a  także 

umowa  zawarta  z  podmiotem  trzecim,  z  której  wprost  wynika,  że  sam  fakt  utworzenia 

konsorcjum  i  wszelkie  informacje  związane  z  przygotowaniem  oferty  i  celem  dla  którego 

zostało utworzone konsorcjum są poufne i nie mogą zostać ujawnione przez żadną ze Stron 

(§  7  ust.  4  Umowy).  Z  kolei  z  treści  samej  Polityki  Bezpieczeństwa  Informacji  Netia  S.A. 

wprost wynika, że: „W szczególności, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się: (i) wszelkie 

dane  stanowiące  politykę  cenową  Netia  S.A.  i  spółek  zależnych,  w  tym  zasady  wyliczenia  

i  składników  ceny  skalkulowanej  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  stawki  pracowników  i  współpracowników  Netia  S.A.  i  spółek  zależnych,  oferty 

cenowe,  upusty  i  rabaty  oferowane  przez  kontrahentów  Netia  S.A.  i  spółek  zależnych,  (ii) 

informacje identyfikujące klientów i potencjalnych klientów Netia S.A. oraz spółek zależnych, 

w  szczególności  treść  zawartych  umów,  dane  dotyczące  klientów  Netia  S.A.  i  spółek 

zależnych  w  tym  dane  dotyczące  osób  kontaktowych,  sposobu  prowadzenia  rozmów  

i  negocjacji  handlowych  z  klientem,  ich  przebiegu,  treści  oraz  wyniku,  (iii)  dokumentację 

stosowaną  w  przedsiębiorstwie  Netia  S.A.  i  spółek  zależnych,  w  tym  treść  umów,  ofert, 

zamówień  i  wszelkich  innych  dokumentów  firmowych,  (iv)  dane  finansowe  Netia  S.A.  lub 

spółek zależnych nieujawnione do informacji publicznej, w tym wysokość obrotów, wysokości 

pensji, marż, cen zakupu i sprzedaży/odsprzedaży towarów i usług oraz wszelkich prowizji”. 

Zgodnie  zaś  z  punktem,  21  Polityki;  „Pracownicy  Spółki  są  zobowiązani  do 

zachowania szczególnej  ostrożności  w  przekazywaniu informacji  poufnych w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  szczególności  wszelkie  dokumenty  udostępniane 

Zamawiającym  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinny  być 

zabezpieczone  przed  dostępem  podmiotów  konkurencyjnych  z  uwagi  na  ryzyko  ujawnienia 

informacji  pomocnych  w  zmniejszeniu  przewagi  konkurencyjnej  Spółki.  Jakiekolwiek 

Informacje  wymienione  w  pkt  2  pkt  (i)  - 

(xi)  powyżej,  przekazywane  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego powinny być wyraźnie zastrzeżone jako poufne”. 

Mając na  uwadze,  że  Zamawiający  w  piśmie  z dnia 5  listopada  2021  r.  w  ogóle  nie 

odniósł  się  do  faktu  przedstawienia  przez  Odwołującego  Polityk  Bezpieczeństwa  Netii  S.A. 

oraz Polityki Bezpieczeństwa Informacji Netia S.A. uznać należy, że Zamawiający oceniając 

zasadność  zastrzeżenia  informacji  poufnych,  pominął  również  treść  tych  dokumentów. 

Gdyby Zamawiający należycie ocenił cały materiał dowodowy, musiałaby dojść do wniosku, 

że w analizowanym postępowaniu mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, o której 

mowa w art. 11 ust. 2 uznk oraz, że Odwołujący skutecznie to wykazał.  

Odwołujący wskazał, że zwrot "informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje"  należy  interpretować  szeroko.  Znowelizowana  UZNK 

kontynuuje  tradycję  wskazywania  przykładów  tajemnic  przedsiębiorstwa,  tym  niemniej 

zakres  informacji  objętych ochroną jest  identyczny,  jak  w  przypadku  TRIPS  (Agreement  on 

Trade-

Related  Aspects  of  Intellectual  Property  Right),  obowiązującego  w  Polsce  od 

01.01.2000  r.(dalej  jako  „TRIPS”)  oraz  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE) 

2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  (dalej  ja

ko „Dyrektywa  2016/943”)  -  potencjalnie  każdy 

rodzaj informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na przestrzeni ostatnich lat, za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  uznano  m.in.  składniki  zaoferowanej  ceny  skalkulowanej  na 

po

trzeby  konkretnego  postępowania,  informacje  identyfikujące  klientów  i  potencjalnych 

klientów  danego  podmiotu  gospodarczego,  czy  też  stawki  pracowników.  Odwołujący 

podkreślał,  że  zgodnie  z  wyrokiem  SN  „informacja  identyfikująca  klientów  i  potencjalnych 

klientów  danego  podmiotu  gospodarczego,  nawet  jeśli  nie  można  jej  zakwalifikować  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.)  ze 

względu na niezastrzeżenie/niezabezpieczenie jej poufności, stanowi wymierną wartość dla 

pracodawcy.  Zatem  możliwość  dostępu  do  tej  informacji  podmiotów,  które  mogą  ją 

wykorzystać  ze  szkodą  dla  interesów  majątkowych  pracodawcy  (np.  przez  przejęcie 

klientów), stanowi stan narażenia pracodawcy na szkodę, w którym szczególnego znaczenia 

nabierają  okoliczności  związane  z  przejściem  pracownika  (…)  do  podmiotu  świadczącego 

konkurencyjne usługi” . 

Podkreślał,  że  przedmiotem  udostępnienia  byłyby  nie  tylko  informacje  stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego  ale  również  dotyczące  m.in.  warunków 

handlowych i polityki cenowej przedsiębiorstw kontrahentów Odwołującego, którzy są stroną 

umowy  przedstawionej  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy.  Należy  zauważyć,  że 

warunki umów/ofert są efektem wielotygodniowych negocjacji i nie stanowią standardowych, 

ogólnodostępnych postanowień umownych, co wynika wprost z treści klauzuli zawartej w § 7 

umowy. Dla Odwołującego, jak i jego kontrahentów kluczowe znaczenie ma również objęcie 

tajemnicą  nazw  podmiotów,  z  którymi  pozostają  w  relacjach  handlowych  oraz  szczególne 

warunki  tej  współpracy  (negocjowane  oddzielnie  dla  każdego  z  kontrahentów).  Powzięta  

w  tym  zakresie  wiedza  przez  wykonawców  konkurencyjnych  istotnie  wpływa  na  pozycję 

negocjacyjną  przyszłych  umów  zawieranych  zarówno  przez  Odwołującego  jak  i  jego 

kontrahentów.  

Odwołujący  podniósł,  że  sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych 

informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl wprost wyraża 

druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b Dyrektywy 

– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że 

są  objęte  tajemnicą”.  Przepisy  art.  39  ust.  1  i  2  TRIPS  mają  charakter  samowykonalny. 

Oznacza  to,  że  nie  wymagają  one  transponowania  do  prawa  wewnętrznego.  Powołane 

przepisy  TRIPS stanowią część obowiązującego  w  Polsce prawa.  W  literaturze przedmiotu 

wyrażono opinię, że mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11 

ZNKU  określają  analogicznie  przedmiot  ochrony,  tzn.  poufne  (nieujawnione)  informacje, 

które posiadają określoną wartość gospodarczą. Z kolei, zgodnie z legalną definicją zawartą 

w  art.  2  ust. 

1  Dyrektywy  2016/943,  tajemnica  przedsiębiorstwa  oznacza  informacje,  które 

spełniają  wszystkie  następujące  wymogi:  a)  są  poufne  w  tym  sensie,  że  jako  całość  lub  

w  szczególnym  zestawie  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  ogólnie  znane  lub  łatwo  dostępne 

dla  osób  z  kręgów,  które  zwykle  zajmują  się  tym  rodzajem  informacji;  b)  mają  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  objęte  tajemnicą;  c)  poddane  zostały  przez  osobę,  która  zgodnie  

z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla 

utrzymania ich w tajemnicy. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  26  listopada  2021  r.  wniósł  

o  oddalenie  odwołania  oraz  obciążanie  Odwołującego  kosztami  postępowania,  w  tym 

kosztami zastępstwa procesowego. 

Zamawiający  przedstawił  argumentację  prawną  dotyczącą  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy 

Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk. 

Powołał się na orzeczenia KIO, w których to Izba wypowiedziała 

się co do wyjątkowości ograniczania zasady jawności treści oferty: wyrok z dnia 1 czerwca 

2020r.  KIO  539/20,  wyrok  z  dnia  21  listopada  2019  r.  KIO  2263/19,  wyrok  z  dnia  26  lutego 

2019r. KIO 260/19, wyrok z dnia 21 maja 2018r. KIO 875/18. 

Zamawiający wskazał na wyrok 

KIO  z  30  grudnia  2020  r.  KIO  3227/20,  wyrok  z  20  listopada  2020  r.  KIO  2781/20,  wyrok  

z  dnia  3  listopada  2020  r.  KIO  2290/20 

dotyczące  spoczywającego  na  wykonawcy  ciężaru 

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  podniósł,  że  obowiązek  wykazania przez  wykonawcę spełnienia  przez 

poszczególne  informacje  ustawowych  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wyklucza  co 

do  zasady  z

astrzeganie  przez  wykonawcę  tajemnicy  samego  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  takie  z  natury  rzeczy  nie  powinno  zawierać 

informacji  poufnych,  a  jedynie  argumenty  mające  na  celu  wykazanie  przesłanek  z  art.  11  

ust.  2  uznk. 

Nieujawnienie  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  prowadzi 

nie tylko do naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 ustawy Pzp (zasada jawności postępowania), 

ale też art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (zasada uczciwej konkurencji) poprzez ograniczenie 

innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków 

ochrony prawnej (por: KIO 3483/20 - wyrok KIO z dnia 28-01-2021). Tymczasem w niniejszej 

sprawie  Odwołujący  w  całości  utajnił  dokument  OŚWIADCZENIE  O  ZASTRZEŻENIU 

INFORMA

CJI  wraz  z  załącznikami,  tj.  Polityka  Bezpieczeństwa  Netii  S.A.  i  Polityka 

Bezpieczeństwa  Informacji  Netia  S.A.,  zawierający  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  co  w  świetle  powyższego  trzeba  uznać  za  niedopuszczalne.  Dodatkowo  

podn

iósł, że przedmiotowy dokument poza wywodem prawnym i przedstawieniem poglądów 

orzecznictwa  zawiera  tylko  zbiór  ogólnych  tez  dotyczących  rodzajów  zastrzeganych 

informacji,  nie  da  się  w  nim  natomiast  zidentyfikować  żadnej  konkretnej  informacji  

o 

charakterze 

tec

hnicznym, 

technologicznym 

czy 

organizacyjnym, 

dotyczącej 

przedsiębiorstwa zastrzegającego. 

W  świetle  normy  prawnej  art.  11  ust.  2  uznk  konieczne  jest  też  wykazanie,  że 

zastrzegana  informacja  posiada  wartość  gospodarczą.  Nie  wystarcza  samo  lakoniczne 

stwierdzenie,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  technologiczny  czy 

organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy 

źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów  (por: 

wyrok z 22.04.2021 r. KIO 715/21, wyrok z 26.04.2021 r. KIO 698/21, wyrok z 16.04.2021 r. 

KIO  802/21,  wyrok  z  04.02.2021  r.  KIO  59/21,  wyrok  z  8.10.2020  r.  KIO  1735/20,  wyrok  z 

6.10.2020 r. KIO 2331/20). Wartość gospodarczą należy omówić i wykazać w odniesieniu do 

każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana 

informacja  taką  wartość  posiada  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  1  kwietnia  2021  o  sygn.  akt  KIO 

500/21). Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować 

informację  i  ująć  ją  w  postaci  wartości  o  charakterze  finansowym.  Wartość  ta  ma  zatem 

wymiar  obiektywny.  Z  powyższego  wynika,  że  wykonawca  zastrzegając  daną  informację, 

jako  „tajemnicę  przedsiębiorstwa”  powinien  wykazać  w  szczególności  jedną  z  poniższych 

okoliczności:  a.  wysokość  zysków,  jakie  dana  informacja  generuje;  b.  wysokość 

zaoszczędzonych określonych kosztów, gdy informacja pozostaje zastrzeżona. 

Odnosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  niniejszej  sprawy  Zamawiający 

wskazał, że dokonał wnikliwej analizy zarówno treści dokumentów składających się na ofertę 

złożonej  przez  Netię,  jak  i  analizy  uzasadnienia  dokonanego  zastrzeżenia  części 

dokumentów.  Zamawiający  po  zbadaniu  i  ocenie  spełnienia  warunków  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dokonał odtajnienia 

informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  o  czym  poinformował 

Odwołującego w piśmie z dnia 5 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, 

iż względem tylko tych informacji nie wykazał on w sposób przekonywujący i rzeczowy, że są 

to informacje posiadające wartość gospodarczą, oraz w czym ta wartość się wyraża z czego 

wynika. 

Odwołujący  w  dokumencie  OŚWIADCZENIA  O  ZASTRZEŻENIU  INFORMACJI 

uzasadniając  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  użył  15  razy  zwrotu  „wartość 

go

spodarcza”  jednakże  tylko  cytując  przepisy  prawa,  opisując  poglądy  orzecznictwa  

i  doktryny,  albo  formułując  ogólne  i  niczym  niepoparte    twierdzenia  o  tym,  że  zastrzegane 

informacje  posiadają  wartość  gospodarczą.  Wartość  gospodarcza  poszczególnych 

zastrzeg

anych informacji nie została natomiast w żaden sposób omówiona ani tym bardziej 

wykazana. W szczególności nie oszacowano własnych korzyści wynikających z zachowania 

tajności  informacji  oraz  ewentualnych  własnych  strat  lub  zysków  innych  przedsiębiorców 

wyni

kających  z  ujawnienia  danych,  zastrzeganych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Nie 

wykazano  też,  aby  poszczególne  utajnione  informacje  miały  charakter  praw  majątkowych  

o  ustalonej  wartości.  Netia  stoi  albowiem  na  stanowisku  (co  stwierdzono  wprost  

w  odwołaniu),  iż  sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako 

poufnych  może  potwierdzać  ich  wartość  gospodarczą.  A  zatem  zdaniem  Odwołującego 

informacja ma wartość gospodarczą przez to że jest poufna, co z kolei usprawiedliwiałoby jej 

zastr

zeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  poglądem  takim  nie  można  się  zgodzić, 

gdyż  skutkowałby  on  wyłączeniem  stosowania  części  ustawowych  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  uznk.  Wystarczałoby  albowiem  że  informacje  „[…]jako 

całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy 

zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności”  (końcowa 

część  art.  11  ust.  2  uznk),  natomiast  niepotrzebny  byłby  już  wymóg  posiadania  przez 

informacje  „wartości  gospodarczej”  formułowany  w  początkowej  części  przepisu:  „Przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą […]”. 

Przedstawione stanowisko Odwołującego stoi też w zdecydowanej sprzeczności z poglądami 

prawnymi manifestowanymi w nowszym orzecznictwie KIO, co do obciążającego wykonawcę 

obowiązku  wykazania  wartości  gospodarczej  informacji  obejmowanych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  W  związku  z  powyższym  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dokonane  przez 

Odwołującego  należało uznać za  bezskuteczne  w  całości  przez  to,  że  nie 

została wykazana wartość gospodarcza informacji. 

Zamawiający  podniósł,  że  Odwołujący  niezasadnie  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa dane o producencie i modelach urządzeń w pkt. 2.2 Formularza oferty, ze 

względu na charakter tych informacji. Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest między 

innymi  dostawa  telefonów  i  innych  urządzeń  wchodzących  w  skład  oferowanego  Systemu. 

Zamawiający  wymagał  wskazania  w  pkt  2.2  Formularza  oferty  producenta  i  modelu 

oferowanych  urządzeń  wraz  z  oświadczeniem  że  spełniają  one  wymagania  sformułowane  

w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik  nr  1  do  SWZ).  Wykonawca  nie  był  natomiast 

zobowiązany  ujawniać  żadnych  informacji  na  temat  warunków  współpracy  z  producentem 

urządzeń,  a  w  szczególności  cen  za  jakie  Wykonawca  nabywa  urządzenia.  W  pkt  4 

Formularza  oferty  (Formularz  Cenowy)  należało  jedynie  wskazać  ceny  jednostkowe 

Wykonawcy  dotyczące  poszczególnych  urządzeń.  W  formularzu  oferty  nie  przewidziano 

tak

że  opisywania  parametrów  technicznych  urządzeń  w  sposób  bardziej  szczegółowy,  niż 

przez zadeklarowanie ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. 

W  takim  stanie  rzeczy  samo  określenie  producenta  i  modelu  urządzenia  nie  może 

zostać  uznane  za  informację  techniczną,  organizacyjną  lub  technologiczną  kreującą 

przewagę  konkurencyjną,  gdyż  nie  dotyczy  informacji  charakterystycznych  dla 

przedsiębiorstwa podmiotu zastrzegającego. Ten sam producent może oferować takie same 

urządzenia także innym przedsiębiorcom. Z samej wiedzy o możliwości realizacji przez Netię 

dostaw  wyrobów  danego  producenta,  nie  znając  jednak  warunków  tej  współpracy,  inne 

podmioty  nie  mogą  zaś  pozyskać  wiedzy  ułatwiającej  potencjalne  uzyskania  dla  siebie 

korzystniejszych  warunków  dostaw.  Z  przestawionych  wyżej  przyczyn  utajnienie  części 

informacji  wymaganych  w  formularzu  oferty,  takich  jak:  nazwa  producenta  typ  i  model 

oferowanego  urządzenia  dostępnego  na  rynku,  nie  może  być  co  do  zasady  dopuszczalne, 

na co zwraca się uwagę w orzecznictwie KIO (por: wyrok z 03.06.2015 r. KIO 1066/15, wyrok 

z 05.01.2018r. KIO 2652/17). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  17  listopada  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  T-Systems 

Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Orange 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  NTT  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  19  listopada  2021  r.  

po stronie Zamawiającego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  Odwołującego  oraz  pismo  Zamawiającego  z  dnia  

5 listopada 2021 r. dotyczące zamiaru odtajnienia całości oferty Odwołującego.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i Uczestników złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 listopada 2021 

r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  pkt  3.12  formularza  oferty  Wykonawca  NETIA  S.A. 

zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa:  

A/ WYKAZ OSÓB  

B/  WSZELKIE  INFORMACJE  ZWIĄZANE  Z  PODMIOTEM  TRZECIM  NA  KTÓREGO 

ZASOBY SIĘ POWOŁUJE WYKONAWCA, tj.:  

1.  JEDZ  WYKONAWCY 

–  w  zakresie  wykazu  proponowanych  podwykonawców  (Część  II, 

sekcja D);  

2.  JEDZ  PODMIOTU  TRZECIEGO,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Wykonawca,  odpis  

z  KRS,  dokumenty  potwierdzające  brak  wykluczenia  ww.  podmiotu,  na  którego  zasoby 

powołuje  się  Wykonawca,  oraz  wszelkie  inne  dokumenty  składane  przez  podmiot 

udostępniający zasób;  

3.  FORMULARZ  OFERTOWY  w  zakresie  informacji  o  podmiocie,  na 

którego  zasoby 

powołuje się Wykonawca i nazwy podwykonawców (pkt 2.7); 

4. ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU TRZECIEGO do udostępnienia zasobów.  

C/ WYKAZ USŁUG  

D/  DOKUMENTY  POTWIERDZAJĄCE  SYTUACJĘ  EKONOMICZNĄ  I  FINANSOWĄ  - 

POLISA OC  

E/  OPIS  STANU  TECHNICZNEGO 

–  informacje dotyczące  oferowanego sprzętu tj.:  nazwa 

producenta, model (Formularz Oferty pkt 2.2). 

Jednocześnie  jak  wynika  z  punktu  5  formularza  oferty  Odwołującego  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  objęto umowę,  którą  Zamawiający zidentyfikował  jako umowę konsorcjum 

(jedyna  umowa  załączona  do  oferty)  oraz  załącznik  nr  4  –  oświadczenie  o  zastrzeżeniu 

informacji  wraz  z  załącznikami.  Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

stanowiące załącznik nr 4 do SWZ zostało odtajnione przez Odwołującego w toku rozprawy 

(bez  2 

załączników)  wobec  cofnięcia  zarzutu  odwołania  w  powyższym  zakresie.  Z  treści 

załącznika  nr  4  wynika,  że  poza  dokumentami  wymienionymi  lit.  A  –  E  powyżej,  

w  pozostałym  zakresie  oferta  jest  jawna  i  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę 

prz

edsiębiorstwa. 

W  dniu  5  listopada  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  uznaniu 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne i zamiarze dokonania odtajnienia 

całości  informacji  po  upływie  10  dni  od  dnia  przekazania  pisma,  a  w  przypadku  wniesienia 

odwołania,  po  rozpoznaniu  sprawy  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  Zamawiający  podał 

uzasadnienie ww. czynności.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  wskazuje,  iż  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  

w  punkcie  1.  petitum 

odwołania  w  zakresie  w  jakim  jego  podstawa  faktyczna  dotyczyła 

oświadczenia  NETIA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  o  zastrzeżeniu  informacji  stanowiącego 

załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia (bez załączników) podlegało umorzeniu 

wobec  złożonego  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy  oświadczenia  o  wycofaniu  zarzutu  

w ww. zakresie. 

W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w  ofercie  Odwołującego  w  zakresie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia 

zasobów,  informacji  o  podmiocie,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca  i  nazwy 

podwykonawców  zawartych  w  pkt.  2.7  formularza  oferty  oraz  informacji  dotyczących 

oferowanego sprzętu tj. nazwy producenta i modelu, o których mowa w pkt. 2.2 formularza 

oferty.  

Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania 

zamówień  publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  

(art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który 

stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

p

rzepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  

z 2020 r. poz. 1913

), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej 

analizy. 

W  ocenie  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba  podziela stanowisko zaprezentowane w  wyroku 

KIO  z  dnia  2  grudnia  2019  r. 

sygn.  akt:  KIO  2284/19  oraz  KIO  2288/19  zapadłym  

w  poprzednim  stanie  prawnym,  ale  zachowującym  aktualność  na  gruncie  obecnie 

obowiązujących przepisów, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (obecnie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp)  przez  ustawodawcę 

sformułowanie  „wykazania”,  nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale 

stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. 

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w sposób jednoznaczny moment, 

w  którym  wykonawca  obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych 

informacji  stanowiąc,  iż  powinno  to  nastąpić  wraz  z  przekazaniem  takich  informacji.  Nie 

ulega  również  wątpliwości,  iż  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje 

spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  I  tak  zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których mowa  powyżej,  wraz  z  przekazaniem  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obciąża  wykonawcę  zastrzegającego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych 

informacji w poufności. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  –  

w  zakresie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów,  informacji  

o  podmiocie,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca  i  nazwy  podwykonawców 

zawartych  w  pkt.  2.7 formularza  oferty  oraz  informacji  dotyczących  oferowanego sprzętu  tj. 

nazwy producenta i modelu, o których mowa w pkt. 2.2 formularza oferty - wskazać należy, 

iż  Odwołujący,  do  którego  należała  inicjatywa  co  do  sposobu  wykazania,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania 

przesłanek określonych art. 11 ust. 2 uznk.  

Zdaniem  Izby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  iż 

zastrzeżone przez Wykonawcę ww. informacje mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, 

że  przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, 

ale 

także  informacji  technicznej,  technologicznej  i  organizacyjnej.  Nie  wystarcza  więc 

stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy 

organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Wskazać  należy,  iż  wartość  gospodarcza 

może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości 

niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego 

unikalnego 

rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną 

wartość),  posiadającą  określoną  wartość,  dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach 

pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne 

uprawnionemu  wart

ości  (co  do  przedsiębiorstwa  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  

w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość  niematerialna  

i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, 

jaką  wykonawca  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona 

szerszemu  gronu  podmiotów.  Istotne  jest  również,  że  za  informacje  posiadające  dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  

z  tym  postępowaniem  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  5  maja  2015  r.  sygn.  akt:  KIO  851/16). 

Jednocześnie  zgodnie  z  zasadą  jawności  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinni  liczyć  się  z  tym,  iż  ich  oferty  co  do  zasady  będą  jawne,  

w  szczególności  w  zakresie,  w  jakim  będą  podlegały  ocenie  co  do  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami 

zamawiającego  oraz  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Wartość  gospodarcza  powinna  mieć 

wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego 

wykonawcę informacji jest niewystarczające. 

W  zakresie  ww.  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odnośnie  informacji 

dotyczących oferowanego sprzętu, tj. nazwy producenta i modelu, o których mowa w pkt. 2.2 

formularza  oferty 

Odwołujący  podał  w  szczególności,  że  „określone  rozwiązania,  które 

oferuje  Odwołujący,  poprzedzone  są  wieloletnimi  badaniami  i  testami  technicznymi  

w  zakresie  kompatybilności  poszczególnych,  pojedynczych  rozwiązań  technologicznych. 

Takie działania,  przy  współpracy  z  określonymi podmiotami,  pozwalają na  zaproponowanie 

optymalnie  najlepszych  rozwiązań  technicznych,  których  ujawnienie  z  pewnością 

spowodowałoby ich wykorzystanie przez konkurencję, a tym samym utraciłyby przypisywaną 

Netii  cechę  unikalności.  Wartość  gospodarczą  opisu  technicznego  potwierdza  fakt,  że 

wskazane  w  nim  rozwiązania  przekładają  się  na  wymierne  korzyści  finansowe,  które  jest  

w stanie osiągnąć Spółka przy ich wykorzystywaniu. Ich ujawnienie zapewne zmniejszyłoby 

poziom  konkurencyjności  usług  oferowanych  przez  Netia  i  pogorszyłoby  możliwość 

oferowania przez Wykonawcę tak zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia.” 

W  ocenie  Izby  powyższe  uzasadnienie  ma  charakter  ogólny,  mogący  znaleźć 

zastosowanie niemalże w każdym postępowaniu, a w dodatku gołosłowny. W szczególności 

nie  zos

tało  wyjaśnione  jakie  określone  rozwiązania,  które  rzekomo  oferuje  w  tym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  Odwołujący,  poprzedzone  zostały  wieloletnimi 

badaniami  i  testami  technicznymi  w  zakresie  kompatybilności  poszczególnych  rozwiązań 

technologicznych. Dalej zauważyć należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest m.in. 

dostawa  telefonów  i  innych  urządzeń  wchodzących  w  skład  oferowanego  systemu. 

Zamawiający na gruncie specyfikacji nie wymagał od wykonawców podania szczegółowych 

parametrów  technicznych  oferowanych  urządzeń,  czy  też  rozwiązań  technologicznych, 

poprzestając  na  deklaracji  wykonawcy,  iż  oferowane  urządzenia  są  zgodne  z  wymogami 

Zamawiającego.  Wykonawca  nie  był  zatem  zobowiązany  do  przedstawienia  w  ofercie 

żadnych  szczegółów  dotyczących  oferowanego  sprzętu,  ani  tym  bardziej  rozwiązań 

technologicznych, czy też warunków współpracy z producentem oferowanych urządzeń.  

Nie  zostało  również  wyjaśnione  w  jaki  sposób  ujawnienie  danych  dotyczących 

oferowanego  modelu  urządzenia  i  sprzętu  zmniejszyłoby  poziom  konkurencyjności  usług 

oferowanych  przez  Netia  i  pogorszyłoby  możliwość  oferowania  przez  wykonawcę 

zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia. Słusznie w ocenie Izby podniósł Zamawiający, 

że  samo określenie producenta i modelu urządzenia nie może zostać uznane za informację 

techniczną,  organizacyjną  lub  technologiczną  kreującą  przewagę  konkurencyjną,  gdyż  nie 

dotyczy informacji charakterystycznych dla przedsiębiorstwa podmiotu zastrzegającego. Ten 

sam  producent  może  oferować  takie  same  urządzenia  także  innym  przedsiębiorcom.  

Z  samej  wiedzy  o  możliwości  realizacji  przez  Odwołującego  dostaw  wyrobów  danego 

producenta,  nie  znając  jednak  warunków  tej  współpracy,  inne  podmioty  nie  mogą  zaś 

pozyskać  wiedzy  ułatwiającej  potencjalne  uzyskanie  dla  siebie  korzystniejszych  warunków 

dostaw. 

Przechodząc  następnie  do  informacji  związanych  z  podmiotem  trzecim,  o  których 

mowa  w  punkcie  2.7  formularza  oferty  oraz  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  Odwołujący 

podniósł  w  szczególności,  że:  „na  rynkową  wartość  przedsiębiorstwa Odwołującego  składa 

się przede wszystkim, pozycja wykonawcy na rynku, jego know-how, zaplecze kadrowe oraz 

umiejętność  nawiązywania  korzystnych  relacji  biznesowych  i  to  nie  tylko  z  klientami,  tj. 

odbiorcami usług lub innych dóbr, ale również z jego dostawcami, podwykonawcami i innymi 

partnerami  biznesowymi. 

Umiejętne  dobieranie  partnerów  biznesowych,  możliwość 

nawiązywania wieloletniej, korzystnej współpracy oraz ustalenia jej warunków stanowi jedną 

z najistotniejszych wartości przedsiębiorstwa Odwołującego, zaś zidentyfikowanie wszystkich 

partnerów  biznesowych  Wykonawcy,  ale  również  ujawnienie  szczegółów  ich  współpracy,  

w  tym  w  ramach  określonych  projektów,  może  przyczynić  się  do  próby  ingerowania 

konkurencji  w  tę  relację.  Odtworzenie  powiązań  biznesowych  Wykonawcy  może  również 

stanowić  podstawę  do  skutecznej  dedukcji  o  planach  rozwojowych  Wykonawcy  oraz  jego 

krótko-i długoterminowych planach biznesowych.” 

W  ocenie  Izby  lektura  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

prowadzi  do  wniosku,  iż  w  zakresie  przesłanki  dotyczącej  wartości  gospodarczej  informacji 

związanych  z  podmiotem  trzecim  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

posiadają  wartość  gospodarczą.  Wskazać  należy,  iż  na  podstawie  informacji  objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  –  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  –  nie  można 

zidentyf

ikować  wszystkich  partnerów  biznesowych  wykonawcy.  Z  informacji  zastrzeżonych  

w  punkcie  2.7  formularza  oferty  oraz  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  nie  można  również 

wywnioskować  zasad  współpracy  pomiędzy  Odwołującym  a  partnerem  biznesowym.  Nie 

zostało  również  wyjaśnione  przez  Odwołującego  w  jaki  sposób  na  podstawie  informacji 

dotyczącej  wyłącznie  nazwy  podmiotu  trzeciego  możliwe  było  odtworzenie  planów 

rozwojowych  wykonawcy  oraz  jego  krótko-i  długoterminowych  planów  biznesowych. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  logicznego  wywodu  myślowego  w  tym  zakresie. 

Odwołujący  nie  wykazał  również,  by  nawiązana  współpraca  z  podmiotem  trzecim  miała 

charakter  wieloletni 

czy  też  względnie  trwały  i  nie  była  podyktowana  realizacją  niniejszego 

zamówienia  publicznego,  w  którym  to  Zamawiający  narzucił  wykonawcom  oczekiwane 

rozwiązania wynikające ze specyfikacji.  

O

dnosząc  się  z  kolei  do  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  załączników  do 

oświadczenia  o  zastrzeżeniu  informacji  (Polityka  Bezpieczeństwa  Netia  S.A.  oraz  Polityka 

B

ezpieczeństwa  Informacji  Netia  S.A.)  oraz  umowy  konsorcjum  wskazać  należy,  iż 

Odwołujący  zarówno  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jak  

i 

w  złożonym  odwołaniu  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  uzasadniającej  objęcie 

tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów w świetle przesłanek określonych art. 11 ust. 2 

uznk, poprzestając na oznaczeniu plików zawierających ww. dokumenty klauzulą „Tajemnica 

przedsiębiorstwa”.  Ww.  dokumenty  nie  zostały  również  wymienione  w  punkcie  3.12 

formularza  oferty  Odwołującego,  co z  kolei  jest  spójne  z  pierwszym  zdaniem  uzasadnienia 

odwołania, w którym Netia wskazała, że:  „działając na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp  

w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk  zastrzegł  w  ofercie  złożonej  w  postępowaniu  informacje 

dotyczące:  wykazu  osób,  informacje  związane  z  podmiotem  trzecim,  na  którego  zasoby 

powołuje  się  wykonawca,  wykaz  usług,  polisę  OC  oraz  informacje  dotyczące  oferowanego 

sprzętu,  podając  uzasadnienie  w  tym  zakresie.”  Ponadto  w  przypadku  złożonej  umowy 

dostrzec  należy,  iż  Odwołujący  nie  jest  jej  stroną,  a  zatem  nie  można  stwierdzić,  że 

postanowienia z niej wynikające dotyczą Odwołującego.  

W końcu Izba wskazuje, iż poza sporem było to, że Odwołujący wykazał przesłankę 

dotyczącą działań podjętych przez wykonawcę celem zachowania zastrzeżonych informacji 

w poufności. 

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez 

Odwołującego  przepisów  prawa,  tj.  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk, 

przez 

uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów,  informacji  o  podmiocie,  na  którego  zasoby 

powołuje  się  wykonawca  i  nazwy  podwykonawców  zawartych  w  pkt.  2.7  formularza  oferty, 

i

nformacji dotyczących oferowanego sprzętu tj. nazwy producenta i modelu, o których mowa 

w pkt. 2.2 formularza oferty

, dwóch załączników do załącznika nr 4 oraz umowy konsorcjum, 

co do których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. 

Przechodząc  kolejno  do  zamiaru  odtajnienia  przez  Zamawiającego  pozostałych 

dokumentów zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu 

osób, JEDZ Odwołującego w zakresie w zakresie wykazu proponowanych podwykonawców, 

JEDZ  podm

iotu  trzeciego,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca,  odpisu  z  KRS, 

dokumentów potwierdzających brak wykluczenia ww. podmiotu, na którego zasoby powołuje 

się  wykonawca  oraz  wszelkich  innych  dokumentów  składanych  przez  podmiot 

udostępniający  zasób,  wykazu  usług  oraz  polisy  OC  Izba  uznała,  że  czynność 

Zamawiającego w odniesieniu do ww. dokumentów została dokonana z naruszeniem art. 18 

ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk

,  pozostającym  jednak  bez  wpływu  na  wynik 

niniejszego 

postępowania warunkującego uwzględnienie odwołania.  

Przede  wszystkim  podkreślić  należy,  iż  poza  sporem  było  to,  że  Zamawiający  na 

obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  dysponuje  ww. 

dokumentami  oraz  że  nie  sposób  w  ogóle  przesądzić,  czy  Zamawiający  wystąpi  do 

Odwołującego  z  wezwaniem  do  złożenia  ww.  dokumentów.  Tym  samym  dokonana  przez 

Zamawiającego  ocena  zasadności  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  ww.  dokumentów 

została  dokonana  wyłącznie  na  podstawie  uzasadnienia  stanowiącego  załącznik  nr  4  do 

SWZ 

w  oderwaniu od  treści  ww.  dokumentów  nieznanych obecnie Zamawiającemu,  co też 

zostało  wywołane  działaniem  samego  Odwołującego,  który  wraz  z  ofertą  załączył 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części dokumentów 

składanych  na  późniejszym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  mimo  brzmienia 

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp

. Jakkolwiek co do zasady zgodzić należy się z Zamawiającym, iż 

podstawą  oceny,  czy  dane  informacje  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

p

rzedsiębiorstwa  jest  przedstawione  przez  wykonawcę  uzasadnienie,  to  jednak  w  ocenie 

Izby 

czynność  Zamawiającego  zmierzająca  do  odtajnienia  określonych  informacji  winna 

zostać  dokonana  całościowo  z  uwzględnieniem  treści  dokumentów  złożonych  przez 

wykonawcę. Zamawiający powinien bowiem kompleksowo zweryfikować twierdzenia danego 

wykonawcy  wynikające  z  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

i 

skonfrontować  je  z  treścią  złożonych  dokumentów.  Powyższe  pośrednio  wynika  z  treści 

art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  określa  moment,  w  którym  wykonawca  obowiązany  jest 

zastrzec i  wykazać  zasadność utajnienia danych  informacji  stanowiąc,  iż  winno to nastąpić 

wraz z przekazaniem zastrzeganej informacji. 

Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż dokonana przez Zamawiającego ocena 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  ww.  dokumentów,  którymi  Zamawiający  na  obecnym 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  dysponuje  była  przedwczesna   

i  winna  zostać  powtórzona  po  złożeniu  ww.  dokumentów  przez  Odwołującego.  Powyższe 

naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk 

pozostawało jednak  bez  wpływu  na  wynik  postępowania,  o którym  mowa  w  art.  554  ust.  1  

pkt 1 ustawy Pzp

, przez co odwołanie w ww. zakresie podlegało oddaleniu.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wo

bec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz 

Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..