KIO 3335/21 WYROK dnia 30 listopada 2021 roku

Sygn. akt: KIO 3335/21 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  listopada  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  listopada  2021  r.  przez 

wykonawcę  Torpol  Oil  &  Gas  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Wysogotowie  w p

ostępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Polskie  Górnictwo 

Naftowe i Gazownictwo 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawcy  Control  Process  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  odwołania  oznaczonych  nr  1.3 

(zarzut  dotyczący  art.  2  ust.  2  projektu  umowy)  i  nr  1.4  (zarzut  dotyczący  art.  2  ust.  3 

projektu umowy); 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  Torpol  Oil  &  Gas  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysogotowie i zalicza w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

zero groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 3335/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo z siedzibą w Warszawie (dalej 

jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Zagospodarowanie złoża Różańsko i budowa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ 

Dębno”  (nr  postępowania  ZP/PGNG/21/0277/GE/DIG1).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  3  listopada  2021  r.  pod 

numerem 2021/S 213-563133. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie 

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza progi unijne, o 

których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  15  listopada  2021  r. 

wykonawca  Torpol  Oil  &  Gas  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wysogotowie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec 

treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  433  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zawarcie  w  projektowanych  postanowieniach 

umownych  postanowień,  które  przerzucają  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za 

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia 

w  projekcie  umowy 

nazwanym  „Umowa  o  Generalne  Wykonawstwo  Inwestycji  pod 

nazwą  „Zagospodarowanie  złoża  Różańsko  i  budowa  źródła  kogeneracyjnego  na 

potrzeby 

KRNiGZ Dębno” (zwany dalej „Projektem Umowy”) postanowień: 

Art.  1  Definicje  ust.  1  pkt  2)  i  pkt  3)  Projektu  Umowy  - 

bez  wyraźnego 

rozróżnienia  na  to,  która  Dokumentacja  Projektowa  jest  dokumentacją  dostarczaną 

przez  Zamawiającego,  a  która  Dokumentacja  Projektowa  jest  dostarczana  przez 

Wykonawcę,  pomimo  tego,  że  przedmiotowe  zamówienie  będzie  realizowane 

częściowo na podstawie Dokumentacji Projektowej, którą przekazuje Zamawiający, a 

częściowo  na  podstawie  Dokumentacji  Projektowej,  którą  musi  opracować 

Wykonawca, a tym samym brak tego rozróżnienia sprawia, że na Wykonawcę zostaje 

przerzucona  odpowiedzialność  również za Dokumentację Projektową,  której  nie  jest 

autorem, i która jest mu dostarczana przez Zamawiającego, 

Art.  10.  Wynagrodzenie  i  Warunki  Płatności  ust.  7  pkt  2  Projektu  Umowy  - 

które  to  postanowienie  umowne  przerzuca  na  Wykonawcę  odpowiedzialność  za 

okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że część 

zakresu  zamówienia  będzie  realizowana  na  podstawie  Dokumentacji  Projektowej 

opracowanej  i  dostarczonej  przez  Zamawiającego,  a  brak  rozróżnienia  w  Projekcie 

Umowy, o którą Dokumentację Projektową chodzi, sprawia, że całą odpowiedzialność 

za Dokumentację Projektową przerzuca się na Wykonawcę, 

Art.  2.  Przedmiot  Umowy  ust.  2  Projektu  Umowy  - 

które  to  postanowienie 

umowne  przerzuca  na  Wykonawcę  odpowiedzialność  za  okoliczności,  za  które 

odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza 

w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Przetargową  oraz  w  części  Dokumentację 

Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za 

tę Dokumentację, w zakresie w jakim otrzymał ją od Zamawiającego, 

Art.  2.  Przedmiot  Umowy  ust.  3  zdanie  pierwsze  Projektu  Umowy  - 

które  to 

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, 

za  które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

dostarcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Przetargową,  a  nie  Wykonawca,  a tym 

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową, 

Art.  2.  Przedmiot  Umowy  ust.  4  zdanie  ostatnie 

–  Projektu  Umowy -  które to 

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, 

za  które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

dostarcza  w  tym  zamówieniu  Dokumentację  Przetargową  oraz  Dokumentację 

Projektową w zakresie części przedmiotu zamówienia, a tym samym Wykonawca nie 

może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi czy też dostawy, których nie dało 

się  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  Umowy,  w  zakresie  Dokumentacji  przekazywanej 

przez Zamawiającego, 

Art.  2  Przedmiot  Umowy  ust.  7  zdanie  pierwsze  Projektu  Umowy  - 

które  to 

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, 

za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający w 

zakresie części przedmiotu zamówienia dostarcza Dokumentację Projektową, a przy 

postanowieniu  o  t

akiej  treści  cała  odpowiedzialność  za  Dokumentację  Projektową 

zostaje przerzucona na Wykonawcę, 

Art.  4  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  22  pkt  1  Projektu  Umowy  -  które  to 

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, 

za  które  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  z  uwagi  na  to,  że  to  Zamawiający 

w 

zakresie  części  przedmiotu  zamówienia  dostarcza  Dokumentację  Projektową, 

a 

przy  postanowieniu  o  takiej  treści  cała  odpowiedzialność  za  Dokumentację 

Projektową zostaje przerzucona na Wykonawcę, 

Art.  4.  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  31  Projektu  Umowy  -  które  to 

postanowienie  umowne  przerzuca  całkowitą  odpowiedzialność  na  Wykonawcę  za 

realizację  Umowy  również  w  sytuacjach,  gdy  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

Zamawiający,  w  szczególności  dotyczy to  dokumentów  lub  aktów  administracyjnych 

niezbędnych do realizacji zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego, 

Art.  4.  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  59  Projektu  Umowy  -  które  to 

postanowienie  umowne  przerzuca  całkowitą  odpowiedzialność  na  Wykonawcę  za 

realizację  Umowy  również  w  sytuacjach,  gdy  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

Zamawiający, w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych 

będzie  efektem  np.  wadliwej  Dokumentacji  Przetargowej/Projektowej,  którą 

przekazuje  Zama

wiający  i  za  którą  w  relacjach  z Wykonawcą  odpowiada 

Zamawiający, 

art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp    poprzez  brak  rozróżnienia  w  postanowieniach  umownych 

dwóch  rodzajów  Dokumentacji  Projektowej  (tj.  Dokumentacji  Projektowej,  którą 

przekazuje  Zamawiający  i  Dokumentację  Projektową,  którą  będzie  musiał  opracować 

Wykonawca),  co  sprawia,  że  przedmiot  zamówienia  nie  jest  opisany  w  sposób 

jednoznaczny  i 

wyczerpujący  oraz  za  pomocą  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  – 

albowiem Wykonawcy nie są w stanie dokonać właściwego rozróżnienia zakresu swojej 

odpowiedzialności.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie Zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień Projektu Umowy lub ich 

usunięcie według poniższych żądań:  

poprzez  rozróżnienie  w  definicji  Dokumentacji  Projektowej  (art.  1  ust.  1  pkt  2 

Projektu  Umowy),  dwóch  rodzajów  Dokumentacji  Projektowej  tj.  Dokumentacji 

Projektowej  dostarczanej  przez  Zamawiającego,  oraz  Dokumentacji 

Projektowej, którą opracować musi Wykonawca, względnie dodanie również do 

definicji Dokumentacji Przetargowej, która jest przygotowywana i przekazywana 

przez  Zamawiającego,  że  zawiera  ona  Dokumentację  Projektową  w  tym 

zakresie w jakim Wykonawca ma wyk

onać Roboty na jej podstawie, 

p

oprzez  dodanie  do  art.  10  ust.  7  pkt  2)  Projektu  Umowy  o  treści: 

„Wynagrodzenie  pokrywa  wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykonawcę  w 

celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej 

oznaczonych,  w  sz

czególności  koszty  związane  z:  (…)  2)  opracowaniem 

Dokumentacji  Projektowej”,  fragmentu  o  treści:  „z  wyjątkiem  Dokumentacji 

Projektowej, którą przekazuje Zamawiający”, 

usunięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, że 

zapoznał  się  z  Dokumentacją  Przetargową  i  nie  wnosi  do  niej  żadnych 

zastrzeżeń  w  szczególności  nie  stwierdził  wad  tej  dokumentacji.  Jeżeli  po 

zawarciu  Umowy  Wykonawca  w  terminie  3  miesięcy  od  zawarcia  Umowy, 

stwierdzi  wady  Dokumenta

cji  Przetargowej,  to  Wykonawca  ma  obowiązek 

poinformowania  Zamawiającego  o  tej  wadzie  w  ciągu  3  dni  od  dnia  wykrycia 

powyższej  Wady.  W  razie  niepoinformowania  Zamawiającego  przez 

Wykonawcę  o  wadzie  Dokumentacji  Przetargowej  w  terminie  3  miesięcy  od 

zawarcia Umowy i 

w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca 

traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu 

realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej” 

usunięcie w  art.  2  ust.  3  zdanie pierwsze  Projektu  Umowy  fragmentu  o treści: 

„Gdyby  zachodziła  potrzeba  dokonania  Robót  nieprzewidzianych  w  Umowie 

z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty 

na  własny  koszt  i  niebezpieczeństwo,  przy  czym  zmiany  zakresu  Robót 

ustalonego w Umowie 

nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”, 

usunięcie  w  art.  2  ust.  4  zdanie  ostatnie  Projektu  Umowy  fragmentu  o  treści: 

„Wykonawca  wykona  usługi,  roboty  budowlane  oraz  inne  czynności 

niewymienione  w 

Umowie  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  właściwych 

organów  administracji,  wymogami  prawa,  w  tym  prawa  unijnego,  a  także 

w sytuacji  zmiany  stanu  prawnego, 

nawet  jeśli  konieczności  wykonania  tych 

usług,  robót  budowlanych  lub  czynności  nie  dało  się  przewidzieć  w  chwili 

zawarcia Umowy”, 

poprzez 

dodanie do Art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze Projektu Umowy o treści „Na 

Wykonawcy spoczywa w szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji 

Projektowej  (…)”  fragmentu  o  treści:  „że  nie  dotyczy  to  Dokumentacji 

Projektowej przekazanej przez 

Zamawiającego” 

Po

przez  dodanie  do  Art.  4  ust.  22  pkt  1  Projektu  Umowy  o  treści:  „Realizacja 

przedmiotu  Umowy  polegać  będzie  w  szczególności  na:  2)  wykonaniu 

Dokumentacji  Projektowej  wraz  z  przeprowadzeniem  niezbędnych  procedur 

formalno-prawnych  w  celu  uzyskania  pozwolenia 

na  budowę  i  pozwolenia  na 

użytkowanie” fragmentu o treści: „że nie dotyczy do Dokumentacji Projektowej 

przekazanej przez Zamawiającego” 

usunięcie  art.  4  ust.  31  Projektu  Umowy  o  treści:  „Wykonawca  poniesie 

wszelkie  ryzyka  związane  z  brakiem  jakiegokolwiek,  wymaganego  dla 

prawidłowej  realizacji  przedmiotu  Umowy,  aktu  administracyjnego  lub 

dokumentu.” 

względnie  dodanie  fragmentu  o  treści  „że  nie  dotyczy  to  aktów 

administracyjnych 

lub 

dokumentów, 

których 

dostarczenie 

obciąża 

Zamawiającego”, 

usunięcie  art.  4  ust.  59  projektu  Umowy  o  treści:  „Wykonawca  gwarantuje,  że 

podczas  Próby  Gwarancyjnej  zostaną  uzyskane  Parametry  Gwarantowane 

Inwestycji”  względnie  dodanie  fragmentu  o  treści,  że:  „nie  dotyczy  to  sytuacji, 

w 

których  nie  uzyskano  Parametrów  Gwarantowanych  Inwestycji  z  uwagi  na 

wadliwość 

Dokumentacji 

Przetargowej/Projektowej 

przekazanej 

przez 

Zamawiającego” 

nakazanie Zamawiającemu, aby ten wyraźnie rozróżnił w Projekcie Umowy dwa rodzaje 

Dokumentacji  Projektowej  (tj.  Dokumentacji  Projektowej  przekazywanej  przez 

Zamawiającego  oraz  Dokumentacji  Projektowej,  którą  ma  opracować  Wykonawca) 

i w 

konsekwencji  odpowiednie  rozdzielenie  obowiązków,  uprawnień  i  odpowiedzialności 

za poszczególny rodzaj Dokumentacji Projektowej.  

Odwołujący  na  wstępie  wskazał,  iż  przedmiotowe  zamówienie  będzie  realizowane 

w 

formule  mieszanej,  tj.  częściowo  na  podstawie  Dokumentacji  Projektowej  przekazanej 

przez  Zamawiającego  (w  formule  „wybuduj”)  oraz  częściowo  na  podstawie  Dokumentacji 

Projektowej, którą ma opracować Wykonawca (w formule „zaprojektuj i wybuduj”). Jest o tym 

mowa  m.in.  w  Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym 

stanowiącym  załącznik  nr  4  do 

Projektu  Umowy. 

W  Projekcie  Umowy  Zamawiający  zawarł  liczne  postanowienia  umowne, 

które  stanowią  niedopuszczalną  na  gruncie  art.  433  pkt  3  Pzp  klauzulę  umowną, 

przerzucającą na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność 

ponosi 

Zamawiający.  Ponadto  Projekt  Umowy  został  opracowany  w  taki  sposób,  że  nie 

zawiera  wyraźnego  rozdziału  poszczególnych  praw  i  obowiązków  Stron,  a także  ich 

odpowiedzialności  –  przy  uwzględnieniu  tego,  że  pewna  część  zakresu  zamówienia  do 

wykonania  (Roboty)  będzie  wykonywana  na  podstawie  Dokumentacji  Projektowej 

przygotowanej i przekazanej przez 

Zamawiającego, a pewna część zakresu zamówienia do 

wykonania będzie polegała na opracowaniu Dokumentacji Projektowej przez Wykonawcę, a 

następnie na jej podstawie będą wykonywane Roboty. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  433  ust.  3  ustawy  Pzp  Odwołujący  wskazał,  iż 

p

ostępowanie  dotyczy  zamówienia,  które  będzie  realizowane  w  formule  mieszanej  tj. 

w 

formule  „wybuduj”  na  podstawie  dokumentacji  projektowej  przekazanej  przez 

Zamawiającego oraz w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie to Wykonawca ma opracować 

dokumentację projektową i na jej podstawie zrealizować roboty. Tym samym oznacza to, że 

w 

relacjach  Zamawiający  –  Wykonawca  to  zawsze  Zamawiający  będzie odpowiedzialny  za 

tę dokumentację, którą dostarcza on Wykonawcy, na podstawie której Wykonawca zrealizuje 

opisane  w  niej  roboty  budowlane.  To  samo  dotyczy 

dokumentacji,  która  ma  posłużyć 

Wykonawcy  do  opracowania  przez  wykonawcę  dokumentacji  projektowej.  Wynika  to  m.in. 

z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp

, zgodnie z którym zamówienie na roboty budowlane opisuje się 

za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru 

robót  budowlanych.  Podobnie  w  art.  103  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca  wskazał,  że  w 

przypadku  robót  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  za 

pomocą  programu  funkcjonalno-użytkowego.  Opis  przedmiotu  zamówienia  zaś  to  zawsze 

obowiązek  zamawiającego.  Ponadto  stosownie  do  treści  przepisu  art.  647  Kodeksu 

cywilnego,  przez  umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania 

przewidzianego  w umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy 

technicznej, a 

inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy 

czynności  związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  do  przekazania  terenu 

budowy  i dostarczenia  projektu  oraz  do  odebrania 

obiektu  i  zapłaty  umówionego 

wynagrodzenia. 

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  o  ile  Wykonawca  będzie  brał 

odpowiedzialność  za  dokumentację  projektową,  którą  musi  w  przedmiotowym  zamówieniu 

opracować,  to  w  zakresie  dokumentacji  przetargowej  oraz  dokumentacji  projektowej,  którą 

przekazuje  mu 

Zamawiający  w  tym  postępowaniu  –  Wykonawca  za  jakość  otrzymanej 

dokumentacji 

odpowiedzialności  nie  może  ponosić.  W  tym  bowiem  zakresie  cała 

odpowiedzialność  w  relacjach  z  Wykonawcą  spoczywa  bowiem  na  Zamawiającym.  W 

relacjach  z  Wykonawcą  nie  zwalnia  go  z  tej  odpowiedzialności  również  to,  że  była  ona 

wykonywana  przez  profesjonalny  podmiot. 

Wszelkie  zatem  postanowienia  umowne,  które 

przerzucają  na  wykonawcę  odpowiedzialność  związaną  z wadliwością  Dokumentacji 

Projektowej,  Dokumentacji 

Przetargowej  przekazanej  w  tym  Postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  za  którą  to  Wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  –  należy  uznać  za 

tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 

W zakresie zarzutu z pkt 1.1. Odwołujący Torpol wskazał, iż z treści definicji zawartych 

w art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy 

nie wynika to, że w pewnym zakresie Dokumentacja 

Projektowa jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści 

definicji  Dokumentacji  Projektowej  brak  takiej  informacji,  a  w  treści  definicji  Dokumentacji 

Przetargowej,  w  której  jest  mowa  o  dokumentach  przekazywanych  przez  Zamawiającego, 

nie  wymienia  się  z  kolei  Dokumentacji  Projektowej  w  zakresie  w  jakim  to  Zamawiający  ją 

dostarcza.  Brak  wyraźnego  rozróżnienia,  dwóch  rodzajów  Dokumentacji  Projektowej, 

spraw

ia (co potwierdzają również inne Postanowienia Umowy – o czym w dalszej części), że 

Zamawiający  próbuje  przerzucić  odpowiedzialność  na  Wykonawcę  –  za  Dokumentację 

Projektową, którą to Zamawiający dostarcza Wykonawcy. 

W zakresie zarzutu z pkt 1.2. Odwołujący Torpol wskazał, iż Zamawiający w pewnym 

zakresie Robót do wykonania dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a tym 

samym  nie  może  on  wymagać  od  Wykonawców,  aby  również  wliczali  do  swojego 

wynagrodzenia  koszty  związane  z  opracowaniem  tej  właśnie  Dokumentacji  Projektowej. 

Tego  typu  postanowienie  bez 

wyraźnego  wyłączenia  z  wynagrodzenia  Wykonawcy 

Dokumentacji 

Projektowej, którą dostarcza Zamawiający, zmierza do tego, aby przerzucić na 

Wykonawcę  odpowiedzialność  za  Dokumentację  Projektową,  również  w  tej  części,  której 

Wykonawca nie wykonuje w tym 

zamówieniu. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  z  pkt  1.3.  Odwołujący  Torpol  wskazał,  iż  przywołany 

fragment  również  zmierza  do  tego,  aby  przerzucić  na  Wykonawcę  odpowiedzialność  za 

wadliwą  Dokumentację  Przetargową/Projektową,  którą  dostarcza  Zamawiający.  Wystarczy 

bowiem  jeden  dzień  spóźnienia  Wykonawcy  z  poinformowaniem  o  wadzie  takiej 

Dokumentacji,  a  na  podstawie  ww.  postanowienia  umownego,  Wykonawca  traci  prawo  do 

ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia, 

pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele miesięcy. Odwołujący 

wskazał,  iż  w znamienitej  większości  orzecznictwo  sądów  powszechnych  potwierdza 

słuszność  stanowiska,  że  nieważne  są  postanowienia  warunków  kontraktowych,  które 

ograniczają  wykonawcy  możliwość  dochodzenia  roszczeń  w  przypadku  niezgłoszenia  ich 

drugiej  stronie  w 

terminie  określonym  umową.  Odwołujący  powołał  się  na  wyroki  Sądu 

Okręgowego w Warszawie (z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt XXV C 812/10, z dnia 11 lipca 

2012 r., sygn. akt 647/11, z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt XXV C 567/11 oraz z dnia 13 

lipca 2011 r., sygn. akt XXV C 701/1

0) oraz Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok z dnia 17 

grudnia  2013  r.,  sygn.  akt  XV  C  1956/12),  w  których  uznano,  że  prekluzyjny  termin  na 

złożenie  powiadomienia  o  roszczeniu  nie  może  zostać  uznany  za  prawidłowy  i  zgodny  z 

powszechnie  obowiązującym  prawem.  Sądy  te  wskazywały,  że  z  mocy  samego  prawa, 

próba  nałożenia  na  wykonawcę  ograniczonego  do  28  dni  terminu,  z  którym  wiązałaby  się 

większa  niż  dopuszcza  Kodeks  Cywilny  sankcja  w  postaci  utraty  uprawnienia  do 

przedłużenia  kontraktowego  czasu  na  ukończenie  i  zapłaty  dodatkowego  kosztu  –  jest 

nieskuteczna.  Podobnie,  nie  jest  możliwe  podniesienie  zarzutu  przedawnienia  przez 

zamawiającego  w  celu  uniknięcia  skutków  roszczenia.  Wykonawcy  robót  budowlanych, 

którym  zamawiający  „narzucił”  umowny  termin  prekluzyjny,  są  uprawnieni  do  dochodzenia 

swoich  roszczeń  powstałych  w  związku  realizacją  kontraktu  w  terminie  3  lat.  Termin 

rozpoczęcia  biegu  okresu  przedawnienia  należy  liczyć  od  momentu,  w  którym  roszczenie 

stało  się  wymagalne,  a  więc  od  momentu,  w  którym  wykonawca  dowiedział  się  lub  przy 

zachowaniu należytej staranności powinien ył dowiedzieć się o okoliczności stanowiącej jego 

podstawę.  Odwołujący  wskazał,  iż  rozważania  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  (wyroki 

Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z  dnia  20  marca  2013  r.,  sygn.  akt  VI  ACa  1315/12. 

Zbliżone  stanowisko  Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  zajął  w wyrokach:  z  dnia  29  kwietnia 

2013r., sygn. akt VI ACa 1183/12 oraz z dnia 4 lipca 2016 r., 

sygn. alt VI ACa 569/15) są co 

do zasad tożsame z argumentami podnoszonymi przez sądy okręgowe.  

W  zakresie  zarzutu  z  pkt  1.4.  Odwołujący  Torpol  podniósł,  iż  w  art.  2  ust.  3  Projektu 

Umowy 

Zmawiający  wprost  wskazuje,  że  Wykonawca  ma  wykonać  wszelkie  roboty  na 

własny  koszt,  pomimo  tego,  że  Dokumentacja Przetargowa  z  uwagi  na  swą  wadliwość  nie 

prze

widywała  określonych  robót  do  wykonania,  jak  również,  że  zmiana  zakresu  tych  robót 

nie  będzie  uprawniała  Wykonawcy  do  jakichkolwiek  roszczeń  tak  o  przedłużenie  terminu 

realizacji,  jak  również  dodatkowej  zapłaty  za  dodatkowe  roboty  budowlane.    Tego  typu 

postanowienia 

jest  już  najbardziej  jaskrawym  przejawem  tzw.  Klauzuli  abuzywnej. 

Odwołujący przypomina, że to Zamawiający dostarcza Dokumentację Przetargową. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  z  pkt  1.5.  Odwołujący  Torpol  wskazał,  iż  wskazany 

w 

odwołaniu  fragment  art.  2  ust.  4  Projektu  Umowy  to  kolejny  przykład  niedopuszczalnej 

klauzuli  umownej  (abuzywnej),  którą  Zamawiający  przerzuca  na  Wykonawcę  całkowitą 

odpowiedzialność za realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego 

(np.  wadliwa 

Dokumentacja  Przetargowa/Projektowa,  teren  budowy  nie  nadający  się  do 

prowadzenia robót). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  z  pkt  1.6.  Odwołujący  Torpol  wskazał,  iż  w  art.  2  ust.  7 

Projektu  Umowy  Zamawiający  narzuca  na  Wykonawcę  obowiązek  sporządzenia 

Dokumentacji 

Projektowej  bez  wyraźnego  wskazania,  że  nie  dotyczy  to  Dokumentacji 

Projektowej  doręczonej  przez  Zamawiającego.  Brak  tego  wskazania  sprawia,  że 

Zamawiający  będzie  domagał  się  wykonania  (np.  uzupełnienie,  naprawa)  Dokumentacji 

Projektowej,  którą  sam  dostarcza  Wykonawcy  i  za  którą  to  Zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność. 

W odniesieniu do zarzutu z pkt 1.7

. Odwołujący Torpol wskazał, iż w art. 4 ust. 22 pkt 1 

Projektu  Umowy,  Zamawiający  po  raz  kolejny  narzuca  na  Wykonawcę  obowiązek 

sporządzenia  Dokumentacji  Projektowej  bez  wyraźnego  wskazania,  że  nie  dotyczy  to 

Dokumentacji Projektowej doręczonej przez Zamawiającego. Brak tego wskazania sprawia, 

że  Zamawiający  będzie  domagał  się  wykonania  (np.  uzupełnienie,  naprawa)  Dokumentacji 

Projektowej,  którą  sam  dostarcza  Wykonawcy  i  za  którą  to  Zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność.  

W zakresie zarzutu z pkt 1.8

. Odwołujący Torpol podniósł, iż w art. 4 ust. 31 Projektu 

Umowy  znajduje  się  kolejny  przykład  przerzucenia  całkowitej  odpowiedzialności  na 

Wykonawcę.  Postanowienie  o  takiej  bowiem  treści  odnosi  się  do  wszystkich  dokumentów, 

czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą w obowiązkach Wykonawcy. Do 

takich mogą  np.  zaliczać  się  opracowanie  Dokumentacji  Projektowej z uwagi  na  wadliwość 

dostarczonej przez Zamawiającego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  z  pkt  1.9

.  Odwołujący  Torpol  podniósł,  iż  w  art.  4  ust.  59 

Projektu  Umowy 

Zamawiający  wymaga  w  art.  4  ust.  59  Projektu  Umowy,  aby  Wykonawca 

złożył  oświadczenie,  w  którym  zobowiąże  się  do  zagwarantowania  Parametrów 

Gwarantowanych  Inwestycji.  Odwołujący  wskazał,  iż  to  nie  wykonawca  jest  autorem 

Dokumentacji  Przet

argowej/Projektowej  w  tej  części,  którą  przekazuje  Zamawiający.  Tym 

samym  jedyne  co  może  on  zagwarantować  to,  że  wykona  to  zgodnie  z  tą  Dokumentacją, 

wszelkimi  normami,  czy  też  zasadami  wiedzy  technicznej.  Nie  może  natomiast 

zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte. Wykonawca nie będąc jej 

autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej zaprojektowane. Wystarczy bowiem, 

że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np. zbyt małą moc) i to wszystko sprawi, 

że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie z umową, ale parametry końcowe nie zostaną 

osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie po stronie Wykonawcy. Przy takim natomiast 

postanowieniu  umownym,  Wykonawca  bierze  na  siebie  nieograniczoną  w  żaden  sposób 

odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący Torpol podniósł, 

iż  przygotowana  przez  Zamawiającego  konstrukcja  Projektu  Umowy,  która  jak  zostało  to 

wyżej  wskazane,  nie  rozróżnia  tego  podziału  na  prawa,  obowiązki  oraz  odpowiedzialność 

Stron Umowy w zależności od tego, czy Wykonawca będzie realizował Roboty na podstawie 

Dokumentacji  Projektowej  oraz  Dokumentacji  Przetargowej.  Brak  tego  wyraźnego 

rozróżnienia  niezależnie  od  tego,  że  oznacza  przerzucenie  przez  Zamawiającego  na 

Wykonawcę  pełnej  odpowiedzialności  za  realizację  zamówienia  (również  za  dokumenty, 

które  przekazuje  mu  Zamawiający)  co  stanowi  niedopuszczalną  na  gruncie  kontraktów 

realizowanych na PZP 

– klauzulę abuzywna, powoduje również to, że Wykonawcy pozostają  

w  stanie  niepewności,  co  do  tego  jaki  faktycznie  zakres  obowiązków  ich  obciąża  przy 

realizacji  zamówienia.  Taki  stan  niepewności  co  do  tego,  co  faktycznie  stanowi  zakres 

obowiązków Wykonawcy, sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest należycie opisany, przy 

przestrzeganiu reguł opisanych w art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych określeń,  uwzględniając  wymagania i  okoliczności mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty.  

Tymczasem oprócz braku wyraźnego rozróżnienia w Projekcie Umowy, o którym mowa 

wyżej, Projekt Umowy zawiera wiele wewnętrznych sprzeczności i tak np.: w art. 1 ust. 1 pkt 

2)  mamy  definicję  Dokumentacji  Projektowej,  w  której  Zamawiający  wskazuje,  że 

dokumentacja  ta  zawiera  m.in.  Projekt  Technologiczny,  Projekt  Budowlany,  Projekt 

Wykonawczy. 

Z kolei w art. 1 ust. 1 pkt 19), 21), 22) Projektu Umowy Zamawiający wskazał, 

że  Projekt  Budowlany,  Projekt  Technologiczny,  Projekt  Wykonawczy  –  są  to  dokumenty 

dostarczone 

przez  Zamawiającego.  Jednocześnie  w  innych  miejscach  Projektu  Umowy 

Zamawiający  narzuca  na  Wykonawcę  obowiązek  sporządzenia  Dokumentacji  Projektowej 

i 

uwzględnienia wykonania tej Dokumentacji w cenie oferty (np. art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt 

1,  art.  4  ust.  22  pkt  19,  art.  4  ust.  47,  art.  8  ust.  1  pkt  1  Projektu  Umowy).  Tego  typu  brak 

konsekwencji  w  opisaniu  praw,  obowiązków  i  odpowiedzialności  Stron  sprawia,  że 

Wykonawcy  nie  są  w  stanie  w  sposób  należyty  wyszacować  swojej  oferty  cenowej,  nie 

wiedzą  jaki  jest  ich  zakres  obowiązków  do  wykonania,  jak  również  nie  są  w  stanie 

wyszacować  swojego  ryzyka  związanego  z  realizacją  zamówienia.  Na  marginesie 

Odw

ołujący  Torpol  zauważył,  że  w jednym  wycinku  zakresu  realizacji  zamówienia 

Zamawiający wyraźnie rozdzielił tę „mieszaną” formułę realizacji zamówienia. Mianowicie w 

art.  10  ust.  7  pkt  17)  Projektu  Umowy  wskazał,  że:  „Wynagrodzenie  pokrywa  wszystkie 

koszty 

poniesione  przez  Wykonawcę  w  celu  prawidłowego  i  terminowego  zrealizowania 

Umowy  i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych,  w 

szczególności  koszty  związane  z:  17) 

pełnieniem nadzoru autorskiego, z wyjątkiem nadzoru autorskiego w zakresie Dokumentacji 

Projektowej  dostarczonej  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  w  ramach  Dokumentacji 

Przetargowej”. Jak zatem widać w tym zakresie Zamawiający potrafił dokonać tego rozdziału 

praw, obowiązków i odpowiedzialności Stron Umowy. W taki sam sposób powinien postąpić 

w pozostałym zakresie Projektu Umowy. 

Zamawiający  w  dniu  26  listopada  2021  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za 

skuteczne  zgłoszenie  przystąpienia  dokonane  przez  wykonawcę  Control  Process  Spółka 

akcyjna  z 

siedzibą  w  Krakowie  po  stronie  Odwołującego  i  dopuściła  ww.  wykonawcę  do 

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. 

Izba  stwierdzi

ła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych 

nr 1.3 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 2 projektu umowy) i nr 1.4 (zarzut dotyczący art. 2 ust. 3 

projektu  umowy)  wobec  ich  wycofania  przez  Odwołującego  na  posiedzeniu  w  dniu  29 

listopada  2021  r.,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  pkt  1  sentencji  wyroku.  W  pozostałym 

zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.  

Izba  uznała,  iż Odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o    zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy,  tj.  w  oparciu  o  dokumenty 

zamówienia  przekazane  przez  Zamawiającego, 

w 

szczególności  SWZ,  OPZ  i  Projekt  Umowy,  z  uwzględnieniem  dokonanych  przez 

Zamawiającego w toku postępowania modyfikacji. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  realizacja  inwestycji  polegającej  na  zagospodarowaniu 

złoża  Różańsko  i  budowa  źródła  kogeneracyjnego  na  potrzeby  KRNiGZ  Dębno  w  zakresie 

wskazanym  w  pkt  3.2  SWZ.  W  pkt  3.4  SWZ  wskazano,  iż  szczegółowy  zakres  i  opis 

przedmiotu zamówienia, sposób i warunki jego wykonania oraz wymagania Zamawiającego 

przedstawione są w załącznikach do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 

W Projekcie Umowy zawarto m.in. następujące postanowienia: 

−  Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) „Dokumentacja Projektowa – obejmuje wszelkie dokumenty 

(rys

unki  i  ich  opisy)  przedstawiające  obiekty  budowlane  składające  się  na  Inwestycję, 

w 

szczególności:  Projekt  Technologiczny,  Projekt  Budowlany,  Projekt  Wykonawczy 

i 

informację  dotycząca  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia,  w  przypadkach,  gdy  jej 

opracowanie jes

t wymagane na podstawie odrębnych przepisów”  

−  Art.  1  Definicje  ust.  1  pkt  3)  „Dokumentacja  Przetargowa  –  dokumentacja  dostarczona 

Wykonawcy  przez  Zamawiającego  oraz  dokumentacja  przekazana  przez  Wykonawcę 

Zamawiającemu  w  trakcie  procedury  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  przez 

Zamawiającego,  w  szczególności  SWZ,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytania 

wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta” 

−  Art.  1  Definicje  ust.  1  pkt  15)  –„Parametry  Gwarantowane  Inwestycji  –  parametry 

Inwestycji wskazane w 

załączniku do Umowy” 

−  Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 24) –„Roboty Dodatkowe – wszelkie roboty budowlane, dostawy 

i usługi wykraczające poza zakres zawarty w Dokumentacji Przetargowej” 

−  Art.  2  Przedmiot  Umowy  ust.  1  –  „Zamawiający  powierza,  a  Wykonawca  przyjmuje  na 

warunkach  określonych  Umową:  kompletne  wykonanie  Inwestycji  zgodnie  z  załączoną 

Dokumentacją  Projektową  i  specyfikacją  techniczną  inwestycji  pn.  „Zagospodarowanie 

złoża  Różańsko  i  budowa  źródła  kogeneracyjnego  na  potrzeby  KRNiGZ  Dębno”, 

obejmującej  w  szczególności:  1)  rozbudowę  strefy  odwiertów  Różańsko-1a  i  3k,  2) 

rozbudowę  strefy  odwiertu  Różańsko-4,  3)  budowę  rurociągu  przesyłowego  wody 

złożowej  relacji  strefy  odwiertów  Różańsko  –  OC  Barnówko  wraz  przyłączem 

elektroenergetycznym  dla  zasilania  stref  Różańsko,  4)  monitoring  szczelności 

istniejących  rurociągów  płynu  złożowego,  5)  budowę  stacji  transformatorowej  na  strefie 

Różańsko-1  i  3k,  6)  rozbudowę  OC  Barnówko,  7)  prace  związane  z  odwodnieniem 

wykopów,  8)  dostawę  Źródła  Kogeneracyjnego,  9)  budowę  rurociągu  wody  ze  studni 

zlokalizowanej na terenie SP Mos

tno 7 na teren OC Barnówko, 10) świadczenie na rzecz 

Zamawiającego  Obsługi  Serwisowej,  w  celu  zapewnienia  utrzymania  Turbozespołu 

Gazowego  w  optymalnym  stanie  technicznym,  w  szczególności  umożliwiającym  jego 

bezpieczną  eksploatację  oraz  zapewnienie  utrzymania  Parametrów  Gwarantowanych. 

Obsługa Serwisowa będzie realizowana zgodnie  z  Harmonogramem  Przeglądów  i  Prac 

Planowanych.” 

−  Art.  2.  Przedmiot  Umowy  ust.  2  –  „Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z 

Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń w szczególności nie 

stwierdził  wad  tej  dokumentacji.  Jeżeli  po  zawarciu  Umowy  Wykonawca  w  terminie  3 

miesięcy  od  zawarcia  Umowy,  stwierdzi  wady  Dokumentacji  Przetargowej,  to 

Wykonawca ma obowiązek  poinformowania Zamawiającego  o tej  wadzie w  ciągu 3 dni 

od  dnia  wykrycia  powyższej  Wady.  W  razie  niepoinformowania  Zamawiającego  przez 

Wykonawcę  o wadzie  Dokumentacji  Przetargowej  w  terminie  3  miesięcy  od  zawarcia 

Umowy  i 

w  ciągu  3  dni  od  dnia  wykrycia  powyższej  wady,  Wykonawca  traci  prawo 

wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z 

powodu wady Dokumentacji Przetargowej”  

−  Art.  2.  Przedmiot  Umowy  ust.  3  zdanie  pierwsze  –  „Gdyby  zachodziła  potrzeba 

dokonania  Robót  nieprzewidzianych  w  Umowie  w  powodu  wadliwej  Dokumentacji 

Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy 

czym  zmiany  zakresu  Robót  ustalonego  w  Umowie  nie  będą  miały  wpływu  na  termin 

realizacji Inwestycji”  

−  Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie – „Wykonawca w ramach Wynagrodzenia 

zobowiązuje  się  do  wykonania  wszelkich  usług,  robót  budowlanych  i  innych  czynności 

niewymienionych  w  Umowie,  które  są  konieczne  do  wykonania  Inwestycji,  jak  również 

dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń, Wyposażenia i Materiałów, które nie są 

wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa lub wykonanie w toku wykonywania 

Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, 

roboty  budowlane  oraz  inne  czynności  niewymienione  w  Umowie  w  sposób  zgodny 

z 

wymaganiami  właściwych  organów  administracji,  wymogami  prawa,  w  tym  prawa 

unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania 

tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia 

Umowy” 

−  Art.  2  Przedmiot  Umowy  ust.  7  zdanie  pierwsze  –  „Na  Wykonawcy  spoczywa 

w 

szczególności obowiązek sporządzenia Dokumentacji Projektowej (…)”  

−  Art.  4  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  5  –  „Wprowadzanie  przez  Wykonawcę  rozwiązań 

zamiennych  w  stosunku  do  rozwiązań  przewidzianych  w  zatwierdzonej  przez 

Zamawiającego 

Dokumentacji 

Projektowej 

wymaga 

uprzedniej 

akceptacji 

Zamawiającego i Projektanta” 

−  Art.  4  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  22  pkt  1  –  „Realizacja  przedmiotu  Umowy  polegać 

będzie  w  szczególności  na:  1)  wykonaniu  Dokumentacji  Projektowej  wraz 

z 

przeprowadzeniem  niezbędnych  procedur  formalno-prawnych  w  celu  uzyskania 

pozwolenia na budowę i pozwolenia na użytkowanie”  

−  Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 31 – „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane 

z brakiem  jakiegokolwiek

,  wymaganego  dla  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  Umowy, 

aktu administracyjnego lub dokumentu.”  

−  Art.  4.  Obowiązki  Wykonawcy  ust.  59  „Wykonawca  gwarantuje,  że  podczas  Próby 

Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”  

−  Art.  8  Obowiązki  Zamawiającego  ust.  2  „Jeżeli  uzyskanie  przez  Wykonawcę  decyzji, 

pozwoleń,  zgód,  ekspertyz  czy  innych  dokumentów  lub  aktów  administracyjnych 

wymaganych  do  wykonania  Umowy,  nie  będzie  możliwe  bez  bezpośredniego  udziału 

Zamawiającego,  Zamawiający  podejmie  współpracę  z  Wykonawcą  w  celu  usunięcia 

powstałych przeszkód.” 

−  Art.  10.  Wynagrodzenie  i  Warunki  Płatności  ust.  7  pkt  2  –  „Wynagrodzenie  pokrywa 

wszystkie  koszty  poniesione  przez  Wykonawcę  w  celu  prawidłowego  i  terminowego 

zrealizowania  Umowy 

i  na  warunkach  w  niej  oznaczonych,  w  szczególności  koszty 

związane z: (…) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”  

−  Integralną  część  umowy  stanowią  m.in.  załącznik  nr  1  –  Dokumentacja  Projektowa 

i 

załącznik nr 2 – Specyfikacja techniczna robót nie ujętych w dokumentacji projektowej 

i 

dodatkowe wyjaśnienia.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  projektowanych 

postanowień  umownych,  wykreślając  w  art.  2  ust.  2  Projektu  Umowy  w  zdaniu  drugim 

fragment  „w  terminie  3  miesięcy  od  zawarcia  Umowy”  oraz  zdanie  trzecie  „W  razie 

niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej 

w terminie 3 

miesięcy od zawarcia Umowy i w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, 

Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu 

realizacji  Inwestycji  z  powodu  wady  Dokumentacji  Przetargowej”,  a  ponadto  wykreślając  w 

art.  2  ust.  3  Projektu  Umowy  kwestionowany  w  odwołaniu  fragment  o  treści  „Gdyby 

zachodziła  potrzeba  dokonania  Robót  nieprzewidzianych  w  Umowie  w  powodu  wadliwej 

Dokumentacji  Przetargowej,  Wykonawca  wykona  te  Roboty  na  własny  koszt  i 

niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały 

wpływu na termin realizacji Inwestycji.”  

Izba 

zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 433 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 1 

odwołania) nie potwierdził się. 

Zgodnie  z  tym  przepisem 

projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać 

odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi 

zamawiający. 

Odwołujący  przedmiotowy  zarzut  opierał  na  twierdzeniu,  że  zakwestionowane 

w 

odwołaniu  postanowienia  umowne  przenoszą  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za 

dokumentację  projektową  dostarczaną  przez  Zamawiającego,  a  zatem  za  okoliczności,  za 

które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co uznać należy za niedozwolone na 

gruncie ww. przepisu postanowienie Projektu Umowy.  

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  zauważyć  należy,  że  na  gruncie  prawa cywilnego  za 

niedozwolone  postanowienia  umowne 

uznaje  się  takie  postanowienia  umowy  zawieranej 

z 

konsumentem  nieuzgodnione  indywidualnie,  które  kształtują  jego  prawa  i  obowiązki 

w 

sposób  sprzeczny  z  dobrymi  obyczajami,  rażąco  naruszając  jego  interesy  (art.  385

§  1 

Kodeksu  cywilnego). 

Kodeksy  cywilny  wskazuje  zatem,  iż  o  abuzywności  postanowień 

umownych  świadczy  co  do  zasady  ustalenie  praw  i obowiązków  jednej  ze  stron  umowy 

w 

sposób  rażąco  naruszający  jej  interesy  i  sprzeczny  z dobrymi  obyczajami,  przy  czym 

celem omawianego przepisu jest 

przede wszystkich ochrona konsumentów. Swojego rodzaju 

odpowiednikiem  tej  regulacji  na  gruncie  ustawy Pzp

, chroniącym wszak interes wykonawcy 

(a 

zatem  przedsiębiorcy,  podmiotu  profesjonalnego)  jest  art.  433,  w  świetle  którego  za 

niedozwolone  należy  uznać  co  do  zasady  takie  postanowienia,  które  kształtują  obowiązki 

wykonawcy  w 

sposób  rażąco  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  ryzyk 

związanych z jego realizacją. Ustawodawca, dążąc do zrównoważenia pozycji stron umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zdecydował  się  wprowadzić  do  ustawy  Pzp  przepis 

zakaz

ujący stosowania w umowach klauzul nakładających na wykonawcę obowiązki rażąco 

nieproporcjonalne 

do przedmiotu zamówienia.  Katalog klauzul abuzywnych ma w przypadku 

ustawy Pzp charakter zamknięty.  

Wśród  tego  rodzaju  klauzul  art.  433  wymienia  m.in.  postanowienia  umowy 

przewidujące  odpowiedzialność  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowie

dzialność  ponosi  zamawiający.  Zgodnie  z  ogólną  zasadą  odpowiedzialności 

kontraktowej  wyrażoną  w  art.  471  Kodeksu  cywilnego  dłużnik  obowiązany  jest  do 

naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania, 

chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które 

dłużnik  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Dłużnik  (wykonawca)  na  gruncie  regulacji  prawa 

cywilnego  co  do  zasady  nie 

będzie  zobowiązany  do  naprawienia  szkody  w  sytuacji,  gdy 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  jest  następstwem  okoliczności,  za 

które nie ponosi on odpowiedzialności.  Z kolei w sytuacji przyczynienia się przez wierzyciela 

zamawiającego)  do  powstania  lub  zwiększenia  szkody,  obowiązek  jej  naprawienia  przez 

dłużnika  (wykonawcę)  ulega  co  do  zasady  odpowiedniemu  zmniejszeniu  stosownie  do 

okoliczności,  a  zwłaszcza  do  stopnia  winy  obu  stron  (por.  art.  362  Kodeksu  cywilnego). 

W

skazać,  jednak  należy  że  art.  473  Kodeksu  cywilnego  (zgodnie  z  którym  dłużnik  może 

przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania  z  powodu  oznaczonych  okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy 

odpowiedzialności  nie  ponosi)  daje  stronom  możliwość  odstępstwa  od  zasad  ogólnych  i 

uregulowania  odpowiedzialności  umownej  w  inny  sposób,  w szczególności  rozszerzenia  jej 

na  przypadki,  za  które  dłużnik  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Na  gruncie  ustawy  Pzp 

ustawodawca,  mając  na  uwadze,  że  kształtowanie  postanowień  umowny  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  ma  co  do  zasady  charakter  jednostronny,  dążąc  do  ochrony 

wykonawców,  ograniczył  ww.  swobodę  kontraktową,  wprowadzając  zakaz  obarczania 

wykonawcy  odpowiedzialnością  za  te  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

ponosi 

zamawiający. 

Mając  powyższe  na  uwadze  co  do  zasady  zgodzić  trzeba  się  z  Odwołującym,  że  za 

niedopuszczalne w 

świetle art. 433 pkt 3 ustawy Pzp należałoby uznać takie postanowienia 

umowne,  które  nakładałyby  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za  wady  dokumentacji 

projektowej

,  którą  Zamawiający  przekazał  wykonawcy  w  celu  realizacji  zamówienia.  

Natomiast  w 

ocenie Izby Odwołujący  nie wykazał,  aby  w  przedmiotowym  przypadku  objęte 

zakresem  zaskarżenia  postanowienia  Projektu  Umowy  nakładały  na  wykonawcę  taką 

właśnie  odpowiedzialność  za  Dokumentację  Projektową  przekazaną  wykonawcom  przez 

Zamawiającego  (będącą  elementem  dokumentów  zamówienia),  a  jako  takie,  aby  stanowiły 

klauzule abuzywne, o 

których mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.  

Zarzut oznaczony nr 1.1 odwołania został oparty na okoliczności, iż w zawartej w art. 1 

ust. 1 pkt 2 definicji Dokumentacji Projektowej nie dokonano rozróżnienia na dokumentację 

projektową,  którą  zobowiązany  jest  wykonać  w  ramach  przedmiotu  umowy  Odwołujący  od 

dokumentacji  projektowej  przekazywanej  wykonawcy  przez  Zamawiającego.  Zdaniem 

Odwołującego  okoliczność  ta  świadczyć  ma  o  tym,  że  Zamawiający  próbuje  przenieść  na 

wykonawcę  odpowiedzialność  również  za  tę  dokumentację  projektową,  za  której 

dostarczenie 

odpowiada  Zamawiający.  W  ocenie  Izby  tak  wyprowadzony  wniosek  nie  jest 

prawidłowy. Owszem, sama definicja zawarta w art. 1 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wprowadza 

wspomnianego rozróżnienia, natomiast nie świadczy to bynajmniej o naruszeniu art. 433 pkt 

3  ustawy  Pzp. 

Po  pierwsze  definicja  ta  sama  w  sobie  w  ogóle  nie  referuje  do  kwestii 

odpowiedzialności  stron  umowy  za  wykonanie  wskazanej  tam  Dokumentacji  Projektowej, 

trudno  zatem  z  jej  brzmienia  wywodzić  taką  okoliczność.  Po  drugie  pomimo  braku 

wyraźnego  rozróżnienia  we  wskazanej  definicji  dokumentacji  projektowej  przekazywanej 

przez  Zamawiającego  od  dokumentacji,  jaką  wykonać  ma  wykonawca,  to  jednak 

rozróżnienie  takie  wynika  jednoznacznie  z  dokumentów  zamówienia.  Odwołujący  nie 

wskazywał,  aby  miał  jakiekolwiek  trudności  z  ustaleniem  zakresu  dokumentacji  projektowej 

jaką  opracować  miał  będzie  wykonawca,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  –  został  on  opisany  w  specyfikacji  technicznej  stanowiącej 

załącznik nr 2 do Projektu Umowy (a ponadto zakres ten może objąć konieczność dokonania 

zmian  w  dokumentacji  projektowej  przekazanej 

przez  Zamawiającego  w  przypadku 

wprowadzenia  rozwiązań  zamiennych  w stosunku  do  przewidzianych  w  zatwierdzonej 

dokumentacji 

– por. art. 4 ust. 5 Projektu Umowy). Z kolei dokumentacja dostarczana przez 

Zamawiającego  stanowi  załącznik  nr  1  do  Projektu  Umowy  i  jest  jej  integralną  częścią 

(jednocześnie  wchodząc  w  skład  dokumentów  zamówienia).  Samo  uregulowanie  definicji 

Dokumentacji Projektowej w sposób zbiorczy nie powoduje, że staje się ona wadliwa ani że 

uchybia przepisom ustawy Pzp

. Tym samym zarzut należy uznać za bezzasadny. 

W  zakresie  zarzutu  nr  1.2  odwołania  Izba  stwierdziła,  iż  nie  jest  prawidłowy  wniosek 

Odwołującego, jakoby o przeniesieniu odpowiedzialności za dokumentację przekazaną przez 

Zamawiającego  na  wykonawcę,  miałaby  świadczyć  treść  art.  10  ust.  7  pkt  2  Projektu 

Umowy

,  wskazująca  na  to,  że  wynagrodzenie  umowne  pokrywa  koszty  poniesione  przez 

wykonawcę  związane  z  opracowaniem  Dokumentacji  Projektowej.  Przedmiotowego 

postanowienia 

umownego  nie  można  interpretować  w  oderwaniu  od  pełnej  treści  Projektu 

Umowy  i 

dokumentów  zamówienia,  a  w  szczególności  w  oderwaniu  od  przedmiotu 

zamówienia. Zakresem zamówienia objęte jest m.in. wykonanie przez wykonawcę konkretnej 

dokumentacji  projektowej  (na  temat  jej  zakresu 

–  vide  uzasadnienie  zarzutu  nr  1.1),  a  to 

przecież za realizację zamówienia przysługiwać będzie wykonawcy wynagrodzenie, o którym 

mowa w art. 10 Projektu Umowy. Wynika to zarówno z art. 10 ust. 1 Projektu Umowy („Za 

należyte wykonanie Umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie…”), jak i z przywołanego w 

odwołaniu  ust.  7,  gdzie  wskazano,  że  wynagrodzenie  pokrywa  koszty  poniesione  przez 

wykonawcę „w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy”. Co więcej, z art. 10 

ust.  7  pkt  2  Projektu  Umowy 

wprost  wynika,  że  chodzi  tu  o  koszty  związane  z 

„opracowaniem”  dokumentacji,  a oczywistym  na gruncie postanowień  Projektu  Umowy  jest, 

że  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  opracowana  zostanie  wyłącznie  ta  część 

Dokumentacji  Projektowej

,  za  której  wykonanie  odpowiada  wykonawca.  Z  kolei  część 

Dokumentacji  Projektowej, 

za  którą  odpowiada  Zamawiający  została  już  sporządzona  i 

stanowi  integralną  część  Projektu  Umowy  (załącznik  nr  1),  a  koszty  związane  z  jej 

opracowaniem  zostały już poniesione.  Z zakwestionowanego postanowienia umownego  nie 

wynika  podnoszona  przez 

Odwołującego  okoliczność,  że  wykonawca  miałby  wliczyć  do 

swojego  wynagrodzenia  koszty  sporządzonej  już  dokumentacji  projektowej,  której 

opracowanie  nie  jest  objęte  zakresem  zamówienia,  byłoby  to  nielogiczne.  W  tym  stanie 

rzeczy zarzut należy uznać za bezzasadny.  

Zarzuty  nr  1.3 oraz 1.4 nie podlegały  merytorycznemu rozstrzygnięciu. Postępowanie 

odwoławcze  zostało  w  tym  zakresie  umorzone  z  uwagi  na  wycofanie  ww.  zarzutów  przez 

Odwołującego.  

Zarzut nr 1.5 Izba uznała za niewykazany. Odwołujący domagał się usunięcia z art. 2 

ust.  4  Projektu  Umowy 

ostatniego  zdania  o  treści:  „Wykonawca  wykona  usługi,  roboty 

budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami 

właściwych  organów  administracji,  wymogami  prawa,  w  tym  prawa  unijnego,  a  także  w 

sytuacji  zmiany  stanu  prawnego,  nawet  jeśli  konieczności  wykonania  tych  usług,  robót 

budowlanych  lub  czynności  nie  dało  się  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  Umowy”. 

Jednocześnie  całe  uzasadnienie  przedmiotowego  zarzutu  zostało  ograniczone  do 

stwierdzenia,  że  jest  to  przykład  klauzuli  abuzywnej,  która  przerzuca  na  wykonawcę 

odpowiedzialność  za  okoliczności  obciążające  Zamawiającego  (np.  wadliwa  dokumentacja 

projektowa,  teren  budowy  nie  nadający  się  do  prowadzenia  robót).  Odwołujący  nie 

przedsta

wił  żadnej  merytorycznej  argumentacji,  która  referowałaby  do  brzmienia  ww. 

postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie 

postawił pewną tezę, której ani nie wyjaśnił, ani nie dowiódł. Dodatkowo należy wskazać, że 

om

awiane  postanowienie  umowne  wskazuje  na  czynności  wykonywane  przez  wykonawcę 

podczas realizacji umowy, a zatem nie jest zasadne odnoszenie jego treści do przekazanej 

przez  Zamawiającego  i  stanowiącej  integralną  część  Projektu  Umowy  dokumentacji. 

Ponadto  za

kwestionowana  treść  art.  2  ust.  4  Projektu  Umowy  wskazuje  na  obowiązek 

wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa (w tym z uwzględnieniem zaistniałych w 

stanie  prawnym  zmian)  oraz  zgodnie  z  wymaganiami  organów  administracji,  którego  to 

obowiązku  nie  sposób  w  ocenie  Izby  uznać  za  niedopuszczalny,  zwłaszcza,  że  jak 

zauważono w odpowiedzi na odwołanie, wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowy.  

W  zakresie 

zarzutu  nr  1.6  Izba  odsyła do  uzasadnienia wskazanego  przy  zarzucie  nr 

1.1.  Dodatkowo  należy  podkreślić,  że  sformułowanie  „Na  wykonawcy  spoczywa 

w 

szczególności  obowiązek  sporządzenia  Dokumentacji  Projektowej”  winno  być 

interpretowane  z  uwzględnieniem  pełnej  treści  Projektu  Umowy,  w  sposób 

wielopłaszczyznowy, a nie wybiórczy, jak czyni to Odwołujący. Jak wskazano już powyżej na 

gruncie  postanowień  Projektu  Umowy  oraz  dokumentów  zamówienia  możliwe  jest 

jednoznaczne  ustalenie, 

jakie  konkretnie  obowiązki  w  zakresie  sporządzenia  dokumentacji 

projektowej ciążą na wykonawcy. Mając to na względzie, w sytuacji, gdy mowa jest o tym, że 

na  wykonawcy 

spoczywa  obowiązek  sporządzenia  dokumentacji  projektowej,  należy  to 

rozumieć  jako  obowiązek  jej  sporządzenia  w  takim  zakresie,  jaki  wynika  z  treści  Umowy. 

Ponadto  należy  wskazać,  że  w  omawianym  postanowieniu  jest  mowa  o  „sporządzeniu” 

dokumentacji, a zatem siłą rzeczy nie może ono dotyczyć tej dokumentacji, która została już 

opracowana  i  która  została  przez  Zamawiającego  przekazana  wykonawcom  jako  załącznik 

do  SWZ. 

Słusznie wskazał Zamawiający, że sporządzić można jedynie taką dokumentację, 

która  nie  istnieje  w  chwili  zawierania  umowy.  Sam  brak  wyraźnego  wskazania  w 

kwestionowanym  postanowieniu,  że  obowiązek  ten  nie  dotyczy  dokumentacji  dostarczonej 

przez  Zamawiającego,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  powoduje,  że  Zamawiający 

będzie  miał  prawo  domagać  się  od  wykonawcy  opracowania  dokumentacji  projektowej,  w 

zakresie w jakim odpowiada on za jej dostarczenie (przecież została ona przekazana już na 

etapie  wszczęcia  postępowania).  Nie  wskazuje  także,  że  Zamawiający  będzie  mógł 

domagać  się  jej  poprawienia  czy  uzupełnienia  -  umowa  precyzuje  zakres  Dokumentacji 

Projektowej,  za  której  sporządzenie  odpowiada  wykonawca  i  nie  zawiera  postanowień 

nakładających  na  wykonawcę dodatkowe obowiązki  w tym zakresie,  a jedynie wskazuje  na 

możliwą  ingerencję  w  tę  dokumentację  w  przypadku  zaproponowania  rozwiązań 

zamiennych. 

Zarzut  nr  1.7  Izba  uznała  za  bezzasadny.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  sposób 

nieprawidłowy wywodzi z zawartego w art. 4 ust. 22 pkt 1 Projektu Umowy stwierdzenia, że 

„Realizacja przedmiotu umowy polegać będzie w szczególności na wykonaniu Dokumentacji 

Projektowej”  wniosek,  że  Zamawiający  będzie  domagał  się  wykonania  (poprawienia, 

uzupełnienia)  dokumentacji,  którą  dostarcza  Zamawiający.  Odwołujący  po  raz  kolejny 

dokonuje  analizy  postanowień  umownych  w  sposób  wybiórczy,  w  tym  w  oderwaniu  od 

faktycznego  zakresu  obowiązków  wykonawcy,  jaki  wynika  z  dokumentów  zamówienia. 

Przedmiot  zamówienia  w  zakresie  usług  projektowych  –  jak  już  wskazano  –  wynika  ze 

specyfikacji  te

chnicznej  stanowiącej  załącznik  nr  2  do  Projektu  Umowy  oraz  z  art.  4  ust.  5 

Projektu  Umowy

,  który  referuje  do  robót  zamiennych.  Treść  zakwestionowanego 

postanowienia  umownego  po  pierwsze  odnosi  się  do  realizacji  przedmiotu  umowy,  a  po 

drugie 

wskazuje na wykonanie dokumentacji projektowej. Ta jej część, za którą odpowiada 

Zamawiający, została już opracowana i załączona do SWZ, a Projektu Umowy nie zawiera 

postanowień  nakładających  na  wykonawcę  dodatkowe  obowiązki  w  odniesieniu  do  tej 

dokumentac

ji,  jak  konieczność  jej  poprawienia  czy  uzupełnienia  (z  zastrzeżeniem  sytuacji, 

kiedy zaproponowane zostaną roboty zamienne).  

Zarzut  nr  1.8  Izba  uznała  za  niewykazany,  Odwołujący  domagał  się  usunięcia  art.  4 

ust. 31 

Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem 

jakiegokolwiek,  wymaganego  dla  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  Umowy,  aktu 

administracyjnego  lub  dokumentu”,  ewentualnie  jego  zmiany  w  sposób  wskazany  w 

 o

dwołaniu.  Jednocześnie  całe  uzasadnienie  przedmiotowego  zarzutu  zostało  ograniczone 

do  stwierdzenia,  że  jest  to  kolejny  przykład  klauzuli  abuzywnej,  która  przerzuca  na 

wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności obciążające Zamawiającego (gdyż odnosi się 

do  wszystkich  dokumentów,  także  tych  dostarczanych  przez  Zamawiającego).  Odwołujący 

nie  przedstawił  jednak  merytorycznej  argumentacji,  która  referowałaby  do  brzmienia  ww. 

postanowienia umownego i analizy jego treści pod kątem abuzywności. Odwołujący jedynie 

postawił  pewną  tezę,  której  ani  nie  wyjaśnił,  ani  nie  dowiódł.  Wskazać  ponadto  należy,  że 

Zamawiający  w odpowiedzi  na  odwołanie  powołał  się  na  szereg  postanowień  Projektu 

Umowy (art. 2 ust. 7, art. 4 ust. 22 pkt 6 i 7, art. 4 ust. 30, art. 4 ust. 58, art. 4 ust. 82, art. 5 

ust.  2,  art.  5  ust.  8-9

,  art.  5  ust.  13),  które  precyzują  kwestię  obowiązków  wykonawcy 

związanych z pozyskiwaniem aktów administracyjnych i dokumentów. Projekt Umowy wprost 

w  art.  4  ust.  30  wskazuje,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  uzyskanie  aktów 

administracyjnych  i  dokumentów  wymaganych  do  wykonania  inwestycji  i  jej  eksploatacji  z 

wy

jątkiem  tych,  których  uzyskanie  stanowi  obowiązek  Zamawiającego.  Dodatkowo 

Zamawiający  zobowiązał  się  do  współdziałania  z wykonawcą  w  sytuacji,  gdy  udział 

Zamawiającego w pozyskaniu stosownych aktów administracyjnych będzie wymagany (art. 8 

ust.  2  Projektu  Umowy). 

Powyższe  wskazuje,  że  Odwołujący  przeprowadził  analizę 

postanowień  umownych  w  sposób  wybiórczy,  z pominięciem  ich  istotnej  treści.    Natomiast 

podczas  rozprawy  nie  podjął  żadnej  polemiki  z treścią  odpowiedzi  na  odwołanie  w 

omawianym  zakresie,  wobec  czego 

nie  sposób  uznać,  aby  wykazał  on  zasadność 

postawionego zarzutu.  

Zarzut  nr  1.9  Izba 

uznała  za  niewykazany.  Odwołujący  domagał  się  usunięcia 

z 

Projektu  Umowy  (względnie  zmiany)  postanowienia  art.  4  ust.  59  o  treści  „Wykonawca 

gwarantuje,  że  podczas  Próby  Gwarancyjnej  zostaną  uzyskane  Parametry  Gwarantowane 

Inwestycji”    powołując  się  na  okoliczność,  że  wykonawca  nie  może  zagwarantować,  nie 

będąc autorem dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, że założone w 

niej  parametry  zostaną  osiągnięte.  Odwołujący  jednak  pominął  okoliczność,  iż  wykonawca 

realizując  umowę  zobowiązany  jest  działać  z  należytą  starannością,  przy  czym  miernik  tej 

należytej  staranności  jest  tutaj  podwyższony  z  uwagi  na  fakt,  iż  mamy  do  czynienia 

z podmiotem  profesjonalnym  (por.  art. 

§  355  §  2  Kodeksu  cywilnego).  Osiągnięcie 

Parametrów Gwarantowanych Inwestycji jest celem zamówienia, jednym z jego kluczowych 

założeń  i wykonawca  zobowiązany  jest  do  ich  dochowania.  Jak  zauważył  Zamawiający, 

wykonawca  ma  obowiązek  informowania  Zamawiającego  o  stwierdzonych  wadach 

Dokumentacji  Przetargowej  (por.  art.  2  ust.  2  Projektu  Umowy)

.  Wykonawca  powinien  być 

w 

stanie  realizując  inwestycję  ocenić  czy  dokumentacja  przekazana  przez  Zamawiającego 

umożliwia jej prawidłową realizację, w razie potrzeby zaproponować rozwiązania zamiennie, 

czy  poinformować  o  konieczności  wykonania  Robót  Dodatkowych  (za  które  wszak 

przysługuje  wykonawcy  dodatkowe  wynagrodzenie).  Nie  chodzi  tu  bowiem  wyłącznie  o  - 

cytując  Zamawiającego  –  „bezrefleksyjną  realizację  Projektu”.  Wykonawca  ma  obowiązek 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  zgodny  z  Dokumentacją 

Projektową,  ale  i z zasadami  wiedzy  technicznej,  ma  obowiązek  współdziałania  z 

Zamawiającym  i informowania  go  o  stwierdzonych  wadach.  Na  powyższe  okoliczności 

zwrócono  szczegółowo  uwagę  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  niemniej  Odwołujący  podczas 

rozp

rawy do twierdzeń Zamawiającego nawet nie odniósł się.   

W  świetle  powyższego  nie  znalazł  potwierdzenia  również  zarzut  nr  2  odwołania,  tj. 

zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem p

rzedmiot zamówienia 

opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych  określeń

,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania,  że  zakwestionowane 

postanowienia umowne faktycznie budzą wątpliwości, są niejednoznaczne czy niezrozumiałe 

dla  podmiotów  profesjonalnie  trudniących  się  działalnością  stanowiącą  przedmiot 

zam

ówienia. Nie wyjaśnił dlaczego nie jest w stanie w sposób należyty oszacować oferty, nie 

wskazał  także  argumentów,  które  potwierdzałyby  postawioną  w  odwołaniu  tezę,  jakoby 

wykonawcy  nie  wiedzieli  jaki  jest  zakres  ich  obowiązków  do  wykonania  (jak  zaś  wskazano 

m.in przy omawianiu zarzutu nr 1.1 i 1.2 

zakres ten został określony w sposób precyzyjny). 

Jak 

już opisano powyżej, Odwołujący dokonał interpretacji postanowień umownych w sposób 

oderwany  od  pełnej  treści  dokumentów  zamówienia  i  wybiórczy.  Ponadto  Odwołujący 

podczas rozprawy 

w ogóle nie podjął polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w 

odpowiedzi na odwołanie, a zatem trudno uznać jego twierdzenia za wykazane. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

i 

na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:     ……………………………….………