Sygn. akt: KIO 3385/20
WYROK
z dnia 21 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 stycznia 2021
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020r. przez
wykonawc
ę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg
Miejskich z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31
przy udziale
wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gliwicach, ul. Daszyńskiego 449 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 3385/20 po stronie zamawiającego
orzeka :
1. oddala odwołanie,
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z
siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych
J. W.
z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul.
Władysława Łokietka 4 na rzecz zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg Miejskich
z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31 kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warsza-
wie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 3385/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2022 zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia
2020r. za numerem 2020/S 150-368225.
W dniu 11 grudnia 2020r. zama
wiający poinformował o wynikach postępowania i wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gliwicach.
W dniu 21 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca J. W. prowadzącego działalność go-
spodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w
Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 grudnia 2020r. udzielo-
nego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu
21 grudnia 2020r.
Odwołanie części opisanej jako REJON Nr 2.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyni-
ku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy tym samym posiada legitymację
czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w
postępowaniu, którego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą, a na skutek błędów
zamaw
iającego oferta odwołującego uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. Narusze-
nia przepisów ustawy miały bezpośredni wpływ na wybór oferty i co za tym idzie na udziele-
nie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty)
o
dwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy - winno być uwzględnione. Odwołu-
jący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i
ud
ziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia i nie nabędzie nowych zdolności co może
utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.
przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte
odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia
przez odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania i
realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust
. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności
i przejrzystości a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
sprzecz
ny z ustawą,
2. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy ze względu na wybór oferty złożo-
nej przez Balcer sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - dalej: Balcer sp. z o.o. lub spółka Balcer -
która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ,
3. Art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów
i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że
w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany spo-
sób wykonania zamówienia.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty
Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ,
5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty
spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
6. Art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega wykluczeniu z postępowania.
7. Art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer
sp. z o.o. pomimo, iż oferta spółki Balcer:
a. zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty polegające na tym, że nie uwzględniono wszystkich
kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności nie uwzględnia kosztów koniecznych dla
zastosowania (zakup, składowanie etc) chlorków wapnia i chlorków magnezu oraz zaniżono
koszty tzw. przejazdu jednorazowego (Załącznik 12 poz. 2) co doprowadziło do tego, że ofer-
ta zawiera jednocześnie błąd w obliczeniu ceny i jest cena rażąco niską,
b. nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia co jest sprzeczne z postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ.
8. Art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania pomimo tego, iż istotne
części składowe ceny oferty (kosztu) są rażąco niskie i skutkują niemożnością wykonania
zamówienia w zakresie Rejonu 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które w okolicz-
nościach niniejszej sprawy są tożsame z regulacjami zawartymi w aktach normatywnych tj w:
a. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i
warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz uli-
cach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960).,
b. ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220
ze zm.).
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie Rejonu nr 2:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
3. Wykluczenie spółki Balcer z postępowania.
4. Odrzucenie ofert
y złożonej przez Balcer sp. z o.o.
5. Dokonania wyboru oferty odwołującego.
Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Z
amawiający:
a. W Rozdziale 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych.
b. W Rozdziale 3 SIWZ wskazał, że:
• 3.1. przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o długości -436 km oraz dróg
wewnętrznych o długości ~40 km,
• 3.2. wykonawcy mogli złożyć oferty na maksymalnie 4 części spośród 12 części.
c. W Rozdziale 17 pkt 2) SIWZ wskazał, że cenę należało obliczyć z uwzględnieniem zakre-
su zamówienia zawartego w SIWZ, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w
Wykazie W 1 (czyli opis Rejonu).
d. W Rozdziale 17 pkt 7 SIWZ zawarł tożsamą regulację jak w załączniku 12b: Szacunek
ilościowy prac określony w Formularzu cenowym — Zał. Nr 12a-l, został określony wyłącznie
po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty.
e. Opracował Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia ustalił w Załączniku nr 6 do SIWZ.
Zgodnie z postanowieniami tego załącznika zamawiający ustalił wymagania wspólne dla
wszystkich Wykonawców i wszystkich Rejonów oraz wymagania szczególne dla poszczegól-
nych Rejonów.
Dla wszystkich Rejonów zamawiający wymagał w pkt 2. g) wykonawca we własnym zakresie
zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na
prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. wykonawca przy realizacji
przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania:
• Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i
warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz uli-
cach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne
powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostano-
wi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprze-
dzone mechanicznym odgarnięciem śniegu.
• Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz- U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220
ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom
zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu łub grzyw-
ny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być skła-
dowane w odpowiednich, ekologicznyc
h magazynach, nie powodujących uciążliwości dla
środowiska. wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio
wcześniej i na własny koszt. wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi za-
mawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału
• Dla Rejonu 1 i 2 zamawiający ustalił w pkt 3. a) takie same wymagania w zakresie poten-
cjału technicznego i nie wskazał różnic w sposobie wykonania, a zatem w obu Rejonach na-
leży stosować ww. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w
sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach pu-
blicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) i ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r.
o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ).
f. W Załączniku nr 5 zawierającego wzór umowy m.in. dla Rejonu 2 wskazał:
• W §1 ust 1 - zlecenie jest zgodne z SIWZ i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia.
• W §4 ust. 16: W trakcie realizacji prac wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego
przestrzegania przepisów i zasad BHP oraz p.poż.
• W §6 ust. 1: zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług.
g. W Załączniku 12b zawierającego formularze cenowe dla Rejonów wskazał, że Szacunek
ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną podstawę
wyceny oferty.
2. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 19 pkt 1) SIWZ zamawiający oferty złożone na Re-
jon 2 oceniał w trzech kryteriach:
a. Cena - o wadze: 60%
b. Czas rozpoczęcia prac w Rejonie - o wadze: 30%,
c. Czas
ukończenia poziomego zamiatania - o wadze: 10%
Przebieg postępowania.
Podczas otwarcia ofert zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia w Rejonie
nr 2 przeznaczył 1.900.400,- zł.
Ceny ofert przedstawiały się następująco:
a. Odwołujący: 1.937.470,60 zł,
b. M. K.
prowadzący działalność pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. - dalej: ”Dromar” :
3.156.342,08 zł
c. Spółka Balcer: 1.745.924,40 zł.
Oferty złożone dla Rejonu 2 miały taki sam czas rozpoczęcia prac i taki sam czas ukończe-
nia p
oziomego zamiatania. W konsekwencji, o wyborze oferty decydowała cena, czyli kryte-
rium nr 1.
Z
amawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w dniu 18 września 2020r. wezwał
spółkę Balcer do wyjaśnienia ceny oferty. Balcer sp. z o.o. pismem z dnia 22 września 2020r.
przedstawił odpowiedź na ww. wezwanie.
Pismem z dnia 1 października 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania
we wszystkich Rejonach. zamawiający - podał, iż za ofertę najkorzystniejszą w Rejonie 2
uznał ofertę Balcer sp. z o.o.
Odwołujący złożył odwołanie w dniu 12 października 2020r. w którym zakwestionował czyn-
ności zamawiającego. Odwołanie to zostało przyjęte do rozpoznania przez KIO pod sygn. akt
KIO 2598/200. Spółka Balcer złożyła przystąpienie do odwołania, uczestniczyła w posiedze-
niu i rozprawie przed KIO.
W uwzględniającym odwołanie wyroku z dnia 9 listopada 2020r. KIO nakazało zamawiają-
cemu by ten:
• unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez spółkę Balcer,
• wezwał spółkę Balcer do złożenia wyjaśnień w zakresie środków chemicznych i uszorstnia-
jących, jakich wykonawca ten zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia (tak: pkt I
sentencji wyroku).
• wyrok nie został zaskarżony.
Uzasadniając swe rozstrzygnięcie KIO wskazało m.in.:
• z treści SIWZ w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości
środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego (k.12 akapit 2),
• zamówienie musi być wykonane zgodnie rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27
października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być
używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (k.12 aka-
pit 2)
• obie części [części zamówienia tj. Rejon 1 i Rejon 2] miałby realizować ten sam wykonaw-
ca, z d
użym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samych mate-
riałów, które zdeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na
stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są
id
entyczne ”(k.l2 in fine) -w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez spółkę Balcer. w dniu
22 września 2020r. do których odniosła się KIO jednoznacznie wykazano, iż jedynym mate-
riałem używanym do realizacji zamówienia będzie sól i jej pochodne.
Oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 września br. nie uszły uwadze KIO, co
podkreślono w uzasadnieniu wyroku stwierdzając: W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z
o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia
innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przed-
stawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia
obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia.
(...) treść rozporządzenia (...) nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy
posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości.
Pismem z dnia 1 grudnia 2020r. zamawiający wezwał Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających jakich wykonawca
zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia.
Spółka Balcer w dniu 3 grudnia 2020r. złożyła pismo zatytułowane Wyjaśnienia będące od-
powiedzią na wezwanie zamawiającego.
Zama
wiający w dniu 11 grudnia 2020r. poinformował, iż ponownie uznał ofertę Balcer sp. z
o.o. za najkorzystniejszą. Z pisma wynika też, że zamawiający uznał złożone przez spółkę
Balcer wyjaśnienia za wystarczające. Ponowna punktacja ofert przedstawiała się następują-
co:
a. Balcer sp. z o.o. uzyskała 100 pkt
b. Odwołujący uzyskał 91,35 punktów
c. Dromar uzyskał 73,43 punkty
Zdaniem odwołującego spółka Balcer winna być wykluczona z postępowania a jej oferta od-
rzucona. Treść ofert i wyjaśnienia z dnia 3 grudnia br. potwierdzają istnienie przesłanek do
takiej decyzji.
Oferta Balcer sp. z o.o.
SIWZ stanowi: Szacunek il
ościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonaw-
com w spoiną podstawę wyceny oferty. Jeżeli jednak sposób wykonania tych prac nie jest
zgo
dny z wymaganiami podanymi w SIWZ to nawet przy uwzględnieniu takiej samej ilości
prac wycena nie będzie porównywalna.
Nie może jednak zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem
zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty spółki
Balcer -
w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i pkt 4 ustawy ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Balcer sp. z o.o. w swych wyjaśnieniach z 22 września 2020r. w opisie sposobu wykonywa-
nia zamówienia dla Rejonu 1 oświadczył, że wykona je niezgodnie z SIWZ. Zamawiający
dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ma obowiązek zweryfikowania ich
realności. Art. 90 ust. 1 i 3 ustawy nakazuje zamawiającemu badanie wyjaśnień i dowodów w
przypadku, gdy cena lub jej części budzą wątpliwości - zamawiający zaniechał przeprowa-
dzenia tych wyjaśnień.
W swych wyjaśnienia z dnia 22 września 202Or. Balcer sp. z o.o. wskazał, m.in. że:
a. ...przyjęto także 2 wariant szacunku (...) czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy — k.4;
b. Przyjęta ilość środków (soli i solanki) oraz paliwa zapewnia wykonanie prac zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego. — k.5;
c. Pługopiaskarki wyposażone są w nowoczesny sprzęt (...) których wykorzystanie umożliwia
płynny dobór ilości i proporcji soli drogowej do solanki (...). Użycie solarek, które mają możli-
wość używania samej solanki (...) pozwala na osiągnięcie dodatkowych oszczędności - k.5;
d. W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej - chlorek
sodu (NaCl'), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej:
sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl)(stężenia 25%), dalej solanka. — k.7;
Obecnie poza sporem jest to, że początkowo Balcer sp. z o.o. jako jedyny środek chemiczny
wskazał chlorek sodu - NaCl - (w postaci suchej, zwilżonej i w postaci roztworu) i nie wskazał
żadnego środka uszorstniającego. Taki sposób wykonania zamówienia i co za tym idzie taki
sposób wyceny oferty jest sprzeczny z SIWZ. Wskazane w SIWZ rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania
środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr
230 poz. 19
60 stanowi w §2, że na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się
środków nie chemicznych (piasek i kruszywo) oraz chemiczne. Środkami chemicznymi są
chlorek sodu, chlorek magnezu i chlorek wapnia. Załączniki do rozporządzenia określają
czas i sp
osób stosowania środków dopuszczonych do stosowania:
W tym miejscu odwołujący przedstawił załącznik nr 1 do powołanego rozporządzenia, który
w formule tabelarycznej zawiera
szczegółowe warunki stosowania środków niechemicznych
oraz chemicznych w postaci st
ałej i załącznik nr 2, który określa szczegółowe warunki sto-
sowania środków chemicznych w postaci zwilżonej.
W ocenie odwołującego z załączonych tabel wynika, że rodzaj oraz stężenie stosowanego
środka chemicznego uzależnione jest przede wszystkim od temperatury otoczenia i celu sto-
sowania.
Balcer sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, iż stosować będzie jedynie sól dro-
gową i jej pochodne czyli sól zwilżoną i solankę ~ oświadczenie to zostało złożone 22 wrze-
śnia br. Rozporządzenie w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być
używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach jednoznacznie wskazuje, iż:
a. Sól drogowa, sól zwilżona i solanka mogą być stosowane w ograniczonym zakresie, a w
szczególności nie może być stosowana przy temperaturze niższej niż 10 st. Celsjusza.
b. Dla zwalczania gołoledzi, oblodzenia i przy zapobieganiu oblodzeniu sól (NaCl) nie stosuje
się poniżej 6 st. C.
W ocenie odwołującego poza sporem jest to, że chlorek magnezu i chlorek wapnia są pro-
duktami droższymi niż sól, a zatem brak skalkulowania tych materiałów (pomimo założenia
tzw. ostrej zimy) skutko
wał obniżeniem ceny. Przypomniał, iż zamawiający informował, że
Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną
podstawę wyceny oferty. Aby oferty była porównywalne muszą dotyczyć „tego samego” - tak
samo jak zaniżenie powierzchni przeznaczonych do zimowego utrzymania zniżenie ceny
surowców, pominięcie materiałów uniemożliwia uzyskanie wspólnej podstawy wyceny. Tym
samym oferta spółki Balcer jest nieporównywalna z innymi ofertami i nie zawiera wyceny
zgodnej ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia co winno skutkować odrzuce-
niem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 6) ustawy.
Działanie Balcer sp. z o.o. jest działaniem świadomym podjętym w celu uzyskania zamówie-
nia publicznego w sposób sprzeczny z SIWZ i sprzeczny z przepisami prawa. Tym samym
oferta jest nie tylko niezgodna z SIWZ -
bo sposób świadczenia jest inny niż wynikający z
rozporządzenia 27 października 2005 roku ale też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej kon-
kurencji. W okolicznościach niniejszej sprawy czyn nieuczciwej konkurencji polega na tym, iż
zaniechania stosowania materiałów nakazanych do zastosowania przez zamawiającego w
SIWZ bezpośrednio wpłynęło na obniżenie ceny oferty. Cena była kluczowa dla uzyskania
zamówienia a zatem działanie Balcer sp. z o.o. miało na celu wyeliminowanie przedsię-
biorstw konkurencyjnych. Powołał orzecznictwo Izby
- wyrok z 7 lipca 2020r. sygn. akt KIO 1042/20 -
wskazując, że jeżeli zatem koszty zwalcza-
nia gołoledzi, oblodzeni i działań prewencyjnych spółka Balcer ogranicza jedynie do soli, soli
zwilżonej i solanki to jest to niedopuszczalne zaniżenie ceny części zamówienia wykonywa-
nego w temperaturach poniżej 6 i poniżej 10 stopni Celsjusza.
b. wyrok (KIO 766/19 z 20 maja 2019)
– wskazując, że z udostępnionych wyjaśnień wynika,
że Balcer sp. z o.o. nie przewiduje stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia. Nawet jeśli
obecnie stwierdzono by ad
hoc, że jest inaczej, to byłaby to sytuacja o której mowa właśnie
w przywołanym wyroku a zatem byłoby to swoiste „ukrywanie” kosztów - działanie takie jest
czynem nieuczciwej konkurencji.
Treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ a zatem oferta Balcer sp. z o.o. winna być odrzu-
cona. Jeżeli zamawiający wymaga stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia to stoso-
wanie w to miejsce soli skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt Powołał wyrok z dnia 28 maja 2020r. sygn. akt KIO 555/20. Jak cytowano wcześniej na
stronie 7 wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. spółka Balcer oświadczyła, że W celu zwal-
czania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej — chlorek sodu
(NaCl), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól
zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl)(stężenia 25%), dalej solanka. - nie ma tu słowa
o innych środkach chemicznych i nie chemicznych. Tym samym treść oferty jest niezgodna z
treścią SIWZ i podlega odrzuceniu.
Z
amawiający opracował formularz oferty - Załącznik nr 1 do SIWZ. Każdy z wykonawców
musiała zatem złożyć oświadczenie woli o tożsamej treści.
a. Jednym z elementów tego oświadczenia było:
• Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetar
gu nieograniczonego pod nazwą: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta
Gliwice w latach 2020 -2022 Rejon nr 2.
• Oświadczam(y), że: załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umo-
wy -
ZAŁĄCZNIK NR 5, został przeze mnie (przez nas) zaakceptowany i zobowiązuję(emy)
się w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do zawarcia umowy na określonych w nim wa-
runkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawi
ającego;
Umowa wskazuje, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia jest jej częścią a Opis ten
odsyła do rozporządzenia 27 października 2005 roku.
Jeżeli zatem Balcer sp. z o.o. nigdy nie miał zamiaru stosować środków chemicznych innych
niż sól drogowa, sól zwilżona i solanka - co wynika z wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. -
to składając oświadczenie o treści zgodnej z formularzem oferty wprowadził zamawiającego
w błąd co do sposobu wykonania zamówienia. Działanie takie okazało się „skuteczne” w tym
sensie, że zamawiający uznał ofertę Balcer sp. z o.o. z najkorzystniejszą. Uszło uwadze za-
mawia
jącego, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i spółka Balcer nie miała zamiaru wyko-
nać zamówienia zgodnie z SIWZ. Co więcej dzięki temu w sposób niedopuszczalny (bo
sprzeczny z SIWZ) obniżyła cenę oferty.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. winna być wykluczona z postępo-
wania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy a jej oferta odrzucona.
Wykluczenie spółki Balcer na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 znajduje oparcie w orzecznic-
twie:
- wyrok z 13 lipca 2020r. (sygn. akt KIO 1077/20) - w
skazał, że zamawiający w toku postę-
powania nie nadużywał swoich uprawnień i nie kreowała wielu wymagań dla wykonawców.
Nie wymagał m.in. opisu sposoby wykonania usługi - wystarczającym było złożenie krótkiego
i jednoznacznego oświadczenia zgodnego ze wzorem. Oświadczenie złożone przez Balcer
sp. z o.o. było nieprawdziwe bowiem - co zostało ujawnione w wyjaśnieniach z 22 września
br. -
wbrew postanowieniom SIWZ nie miała ona zamiaru stosować się do wytycznych Mini-
stra Środowiska zawartych w rozporządzeniu z dnia 27 października 2005 roku.
- wyrok z 10 lipca 2020r. sygn. akt KIO 736/20
Analogiczna sprawa co do przedstawione
j do rozstrzygnięcie odwołaniem była rozstrzygana
przez KIO w sprawie KIO 2332/19. W wyroku z dnia 3 grudnia 2019r. nakazano zamawiają-
cemu
odrzucić ofertę złożoną przez ZRD Orfin sp. z o.o. sp. k. m.in. dlatego, że ...w wyja-
śnieniach sposobu kalkulacji ceny kilkukrotnie wskazał', ze zamierza wykonać przedmiot
zamówienia w zakresie oczyszczania zimowego jedynie za pomocą soli drogowej. W cenie
nie skalkulowano żadnego innego środka chemicznego, wymaganego przez powszechnie
obowiązujące przepisy prawa, w postaci mieszanin z chlorkiem magnezu, czy z chlorkiem
wapnia, (...).
W sprawie istnieją również przesłanki do odrzucenia oferty spółki Balcer na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy. SIWZ zawiera wymóg przygotowania się wykonawcy do realizacji za-
mówienia.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 lit. g stanowi, że każdy wykonawca we
własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i
uszo
rstaniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji zima w ciągu całego sezonu zimo-
wego. Innymi słowy zamawiający wymaga, by wykonawcy już teraz dysponowali zapasami
soli, chlorku wapnia i chlorku magnezu.
Balcer sp. z o
.o. w wyjaśnieniach z dnia z 3 grudnia 2020r. stwierdziła (vide akapit drugi na
str. 2) że wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio
wcześniej i na własny koszt. Skoro zatem już teraz spółka Balcer zakłada uzupełnianie środ-
ków chemicznych i uszorstaniających to znaczy, że nie posiada odpowiedniej ilości tych wy-
maganych środków.
Przyjęty przez spółkę Balcer sposób realizacji zamówienia i co za tym idzie sposób wyceny
jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ co samo w sobie winno s
kutkować odrzuceniem
oferty. Jednak działanie takie niesie za sobą dalsze konsekwencje:
• Balcer sp. z o.o. skoro nie ma zapasów środków chemicznych i uszorstaniających to nie
ponosi kosztów zakupu i magazynowania. Koszt magazynowania nie może być pominięty
bowiem ze względu na wyjątkowo negatywne oddziaływanie chlorków na środowisko wyma-
gają one składowania w zadaszonych, zgodnych z normami ekologicznymi magazynach.
Podsu
mowując odwołujący stwierdził, że działanie spółki Balcer jest czynem nieuczciwej
konkurencji -
co winno skutkować odrzuceniem oferty.
• Ponieważ pomimo wymagań zawartych w SIWZ nie wyceniono istotnych pozycji koszto-
wych (tj. koszt zakupu, koszt magazyn
owania) to oferta zawiera tym samym błąd w oblicze-
niu ceny (kosztu) -
co winno skutkować odrzuceniem oferty.
Balcer sp. z o.o. w wyjaśnieniach z 22 września 2020r. jednoznacznie stwierdził, że:
a. wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne i że będzie stosowała jedynie sól i jej pochodne
b. poszczególne stawki zostały oszacowane na podstawie analizy kosztów poniesionych w
ciągu ostatnich lat podczas prowadzenia Akcji Zima na ww. Rejonie oraz rejonach porówny-
walnych
— str. 3,
c. Na podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania
usługi zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób
prowadzenia akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów uży-
tych do zapobiegania śliskości — załącznik nr 1. Zestawienie obrazuje faktyczną liczbę zle-
canych usług. Z uwagi na występowanie w ostatnich łatach łagodnych zim, przyjęto średnią
liczbę poszczególnych usług (liczby zleconych przez zamawiającego Dób Prowadzenia Akcji
Zima oraz Przejazdów Jednorazowych), jako realną podstawę do kalkulacji Ponieważ liczba
zlecanych usług wpływa bezpośrednio na przewidywane zyski oraz poniesione koszty, w
celu należytego wyliczenia stawek, w kalkulacji przyjęto także 2 wariant szacunku dla ko-
nieczności prowadzenia Akcji zima przy zwiększeniu się liczby zlecanych usług — czyli przy
wystąpieniu tzw. ostrej zimy. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu zróżnicowanych
warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat— trak strona 4.
W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. spółka Balcer nie „odcina się” od wcześniejszych twier-
dze
ń a zatem poza sporem jest to, że ceny są pochodną danych pogodowych, którym rze-
komo dysponuje. SIWZ nie daje możliwości takiego ustalenia ceny, a zatem sposób oblicze-
nia ceny jest sprzeczny z SIWZ. Przedmiot zamówienia jakim jest zimowe utrzymanie dróg,
s
posób jego wykonania jest uzależniony od zmiennych, nieprzewidywalnych warunków po-
godowych. Ilość prac jest wymuszana przez naturę i nikt nie jest w stanie ilości tych prac
przewidzieć. Praktyce oznacza to, że nawet jeśli ostatnich 5 lat było łagodnych to obecna
zima może mieć odmienny przebieg. Nieprzewidywalność pogody wyłącza całkowicie możli-
wość dokładnego skalkulowania kosztów. Nikt na świecie nie potrafi przewidzieć jakie będą
warunki pogodowe konkretnego dnia a tym bardziej jak będzie się kształtować pogoda w
całym roku. Żaden instytut meteorologiczny nie podpisze się pod taką prognozą. Nikt nie
potrafi tego przewidzieć. Jeżeli zatem cena została ustalona na podstawie „własnej symulacji
pogodowej” spółki Balcer to jest to działanie sprzeczne z SIWZ choćby dlatego, że dane ta-
kie nie są dostępne zamawiającemu (nie wiadomo czy pozwalają na obliczenie ceny zgodnie
z wymaganiami zamawiającego) i nie są dostępne innym wykonawcom, czyli oferty nie są
porównywalne). W efekcie tych działań Balcer sp. z o.o. zaniżyła swoje ceny, czemu winien
przeciwstawić się zamawiając przez odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2),
3), 4), 6) ustawy.
Odwołujący wskazał, że Izba w wyroku z 9 listopada 2020r. nakazała zamawiającemu we-
zwanie Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie - zgodnych co do rodzaju, sposo-
bu i okoliczności stosowania z rozporządzenia 27 października 2005 roku - środków prze-
znaczonych do realizacji zamówienia. Z wyjaśnień złożonych przez spółkę Balcer nie wynika,
jakie konkretnie środki chemiczne i niechemiczne zostaną przez Spółkę wykorzystane. Po-
mimo pozornej obszern
ości, brak jest informacji co do sposobu magazynowania, zasad uży-
cia, ilości zapasów etc. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, w znacznej mierze stanowią po-
wtórzenie treści SIWZ i odnoszą się do sposobu magazynowania, zasad użycia, obowiązują-
cych przepisów prawa. Odwołanie się do tego, że Firma Balcer potwierdza, że nie tylko zna-
ne są jej przytoczone wyżej normy ale po raz kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotych-
czas to
czyni, przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Technicznie
rzecz ujmując oświadczenia takie są wtórne do oświadczeń zawartych w formularzu oferty a
zatem nie wnoszą niczego nowego i nie stanowią wyjaśnienia treści oferty. Gdyby treść ofer-
ty była wystarczająca, to KIO nie nakazałoby dalszych wyjaśnień.
W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. brak wskazania konkretnych środków chemicznych jakie
znajdą zastosowanie. Spółka Balcer w swoich wyjaśnieniach powołała się na wyjaśnienia z
dnia 22 września 2020r. oraz wyrok KIO 2598/20, który nie może z definicji rzeczy zastąpić w
tym przypadku wyjaśnień wykonawcy co do materiałów przeznaczonych do użycia w trakcie
realizacji zamówienia.
Nie jest zasadnym przyjęcie za prawdziwe i wystarczające twierdzenia Balcer sp. z o.o. ja-
koby użyte w treści poprzednich wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. pojęcie soli (sól), zo-
stało zastosowane jako równoważne dla soli (NaCl) jak i wszystkich konfiguracji chemicz-
nych (NaCl w tym w szczególności chlorku wapnia (CaCh), i chlorku magnezu (MgCl2N)”.
Takiego wyjaśnienia nie można przyjąć, ponieważ wskazane środki, czyli NaCl - chlorek so-
du, CaCl2 - chlorek wapnia, MgCl2 -
chlorek magnezu, to różne środki chemiczne i nie są
one ani podobne ani równoważne z uwagi na różny skład, sposób działania, sposób wytwo-
rzenia, a przede wszystkim cenę. Przykładowo można użyć słowa „paliwo” na określenie
benzyny i oleju napędowego, a nie można (i nikt tego nie robi) używać słowa „benzyna” za-
miennie z „olejem napędowym”.
Tłumaczenie spółki Balcer jest także w tym przypadku niewiarygodne tym bardziej, że sam
chlorek sodu (NaCl) ma wiele różnych odmian. Może być pozyskiwany z kopalń, droga
przemysłowa w wyniku reakcji chemicznych, droga przemysłowa w wyniku reakcji fizycz-
nych. Na rynku jest kilka
dziesiąt rodzajów chloru sodu (NaCl). Dokładnie tak samo ma się
sprawa z chlorkiem wapnia (CaCl2) i chlorkiem magnezu (MgCl2), a sytuacje komplikuje
łączenie tych różnych środków chemicznych w różnych konfiguracjach. W udzielonej odpo-
wiedzi wykonawca nie p
rzedstawił żadnej informacji w tym zakresie. Nie ma w dotychczas
złożonych wyjaśnieniach treści oferty odpowiedzi na pytanie; Jakie konkretnie materiały będą
przez wykonawcę używane?.
Można zatem założyć, że ta część przedmiotu zamówienia - tj. stosowanie środków innych
niż sól drogowa i jej pochodne - jest spółce Balcer mało znana. Domniemanie to jest po-
twierdzone choćby tym, że w udzielnych oświadczeniach w sposób nieprawidłowy, błędny
przedstawił symbol chemicznych chlorku magnezu. W wyjaśnieniach na stronie 4 wskazał
jego nazwę chemiczną jako MgC12N, gdy w rzeczywistości jest on oznaczany jako MgCl2.
W
ykonawca, który dysponuje odpowiednią ilością środków chemicznych, która ma być za-
bezpieczona na cały sezon jest w stanie wskazać konkretnie jakiego rodzaju środki che-
miczne i ni
echemiczne będzie stosował. Jeżeli środki te pochodzą z legalnych źródeł to wy-
konawca dysponuje odpowiednimi certyfikatami dopuszczającymi te środki do użycia na dro-
gach publicznych a stosowanie wyrobów niecertyfikowanych nie jest dopuszczalne. W przy-
padku środków chemicznych ich nieprawidłowy rodzaj lub wadliwy sposób zastosowania
może spowodować skażenie środowiska naturalnego lub stworzyć zagrożenie dla ludzi i
zwierząt. W wyniku reakcji (różnych) soli, ich rozpadu powstają szkodliwe dla środowiska i
ludzi kwasy. Na rynku istnieje wielu producentów środków chemicznych, które nie mogą być
alternatywą obniżającą cenę ze względu na brak dopuszczenia do użycia na drogach z uwa-
gi na konieczność zachowania szczególnego bezpieczeństwa. Balcer sp. z o.o. nie wykazał,
że ma zabezpieczone certyfikowane (dopuszczone) środki chemiczne.
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż zamawiający wydzielił 4 składniki - części ceno-
twórcze. Za kluczowe i istotne części należy uznać (zgodnie z załącznikiem nr 12b) cenę za:
Doba Akcji zima, Przejazd jednorazowy. Koszt stałej gotowości — jako pochodna od ceny
Doba Akcji zima i ceny Przejazd jednorazowy oraz Pozimowe zamiatanie. Ponieważ Koszt
stałej gotowości to 1% sumy elementu Doba Akcji zima Przejazdu jednorazowego to zaniża-
jąc jedną z tych pozycji uzyskuje się więcej punktów w kryterium Koszt stałej gotowości.
Z art. 90 ust. 1 ustawy wynika, iż ustawodawca odniósł pojęcie rażąco niskiej ceny zarówno
do ceny oferty jak i istotnej części składowej ceny. W przypadku cen zaoferowanych przez
Balcer sp. z o.o.
zdaniem odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem manipulowania
cenami jednostkowymi przez nieuzasadnione założenie, że wykonawca ten potrafi ustalić i
przewidzieć jakie warunki pogodowe wystąpią i jakie czynności będzie podejmował w latach
2022, a także przez nieprawidłowe wyliczenie ceny, zaniżenie cen materiałów, które
jest zobowiązany użyć.
Z analizy cen ofert i ich istotnych elementów składowych wynika, że najniższą cenę w zakre-
sie czynności Przejazd jednorazowy złożyła firma Balcer sp. z o.o. na Rejon 2. Pozycja ta
jest istotną częścią składową ceny oferty i jest zaniżona co winno skutkować odrzuceniem
oferty.
a. W przeliczeniu na 100 tys. m :
cena zaoferowane przez spółkę Balcer wynosi 883,05 zł,
cena zaoferowana przez Dromar wynosi wynosiła 2 100,00 zł.
Wykorzystując metodę średniej arytmetycznej cen z Rejonu 1 i 2 uzyskujemy średnią war-
tość 1 414,68 zł. Stosunek procentowy ceny firmy Balcer sp. z o.o. z Rejonu 2 do średniej
arytmetycznej
cen w tej kategorii usługi wynosi 62,42 %.
Ma więc to bez wątpienia znamiona rażąco niskiej ceny i powinno być co najmniej wyjaśnio-
ne -
w załączeniu Szczegółowa analiza cen jednostkowych netto Przejazdu jednorazowego
— potwierdzająca słuszność postawionych zarzutów.
Cena jednostkowa za Przejazd jednorazowy nie może być przedmiotem manipulacji lub roz-
ważań, co do przebiegu realizacji przyszłej umowy, a jej wartość powinna być wyznaczni-
kiem realnych kosztów, które zostaną poniesione przez wykonawcę. Zaoferowana przez fir-
mę Balcer sp. z o.o. cena w tej części jest o prawie 40% niższa od średniej arytmetycznej
cen innych Wykonawców. Tak wysoki stosunek pozwala domniemać, że nie jest ona prawi-
dłowo ustalona lub też, że zaniżono ją świadomie by uzyskać zamówienie z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji. Cena ta jest elementem strategii, która ma zagwarantować wy-
graną firmie Balcer sp. z o.o. z naruszeniem ustawy. Wnioskując z treści złożonych wyja-
śnień można powiedzieć, że oferta spółki Balcer w zakresie „Przejazdu jednorazowego” jest
ceną nierealistyczną z tego powodu, że jej wyliczenie oparto na przekonaniu poprawności
obserwacji własnych spółki Balcer w zakresie pogody. Balcer sp. z o.o. również nie przed-
stawiła tych obserwacji.
Na negatywną ocenę złożonych wyjaśnień ma też brak wskazania konkretnych środków
chemicznych i uszo
rstniających, które miałyby być stosowane przez spółkę Balcer. Ma to
istotne i zasadnicze znaczenie dla wartości usługi, a także i przede wszystkim powinno po-
twierdzać, że usługa ta będzie bezpieczna dla ludzi i środowiska.
W dniu 21 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 23 grudnia 2020r. wykonawca Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gliwicach zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawia-
jącego wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy, ewen-
tualnie o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że środki ochrony prawnej, o których mo-
wa w Dziale VI ustawy
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu dane-
go zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawia-
jącego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowym postępowaniu dotyczącym Rejon 2,
na wynik którego zostało wniesione odwołanie, oferta przystępującego została uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym przystępujący ma uzasadniony interes w uzyskaniu tego za-
mówienia publicznego bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego
(z narusz
eniem przepisów prawa), poniósłby szkodę nie tylko związaną z poniesionymi do-
tychczas kosztami uczestnictwa w postępowaniu ale również utratą zakładanego zysku z
realizacji przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że podniesione w Części IV pkt 1
– 7 odwołania, stanowią te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izby w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2020 r., sygn. akt
KIO 2598/20 i dotyczyły przedmioto-
wego postępowania oraz zostały wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Dodat
kowo podniósł, iż przedmiotowe zarzuty z pkt 1-7 odwołania są identyczne z zarzutami
postawionymi w odwołaniu z dnia 12 października 2020 r.
Ponadto zarzut podniesiony w Części IV pkt 8 odwołania (naruszenie art. 90 ust. 1 i ust. 3
ustawy
), a dotyczącego rażąco niskiej (istotne części składowe ceny oferty), uniemożliwiają-
cej wykonanie zamówienia w Rejonie 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest chy-
biony, a na pewno spóźniony.
Wobec niezmienionej t
reści oferty przystępującego oraz warunków określonych przez za-
mawiającego w dokumentacji przetargowej, postawienie tego zarzutu, jeżeli w ogóle miało
być złożone, to powinno nastąpić we wniesionym w dniu 12 października odwołaniu (dalej
też - pierwsze odwołanie), a nie dopiero na obecnym etapie postępowania, zwłaszcza, że w
procesie badania oferty p
rzystępującego zakres rażąco niskiej ceny był przedmiotem złożo-
nych prz
ez niego wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, co odwołujący przywołuje w Czę-
ści II pkt. 5 pierwszego odwołania. Odwołujący wiedział zatem o prowadzonej przez zama-
wiającego procedurze wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i nie podniósł w pierwszym
odwołaniu żadnych zarzutów w tym zakresie. W tym stanie rzeczy przedmiotowy zarzut na-
leży uznać za spóźniony.
Z taką sama sytuacją, mamy do czynienia w pkt 23 do 25 odwołania, w których to odwołują-
cy podnosi również spóźnione zarzuty w zakresie kalkulacji ceny.
Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, zgodnie z żądaniem zamawiającego w ślad za
wyrokiem KIO 2598/20,
nie miały jakiegokolwiek wpływu na zmianę okoliczności mogących
stanowić podstawę do wniesienia nowego odwołania.
Powołanie się zatem przez odwołującego, na te same okoliczności co w pierwszym odwoła-
niu, nie może stanowić nowej podstawy do podjęcia badania przedmiotowego odwołania
pr
zez Izbę.
Nową okolicznością nie jest również podniesiony przez odwołującego zarzut, dotyczący za-
niechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego w trybie art. 90 ust. 3 w
zw. z ust. 1 ustawy
. Odwołanie dotyczy zatem czynności, którą zamawiający wykonał zgod-
nie z treścią wyroku Izby. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu w stosunku do
czynności podjętych bądź zaniechanych przez zamawiającego, są chybione i nie zasługują
na uwzględnienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS
i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana za-
mawiającemu i odwołującemu w dniu 22 grudnia 2020r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień przystępującego z
dnia 22 września 2020r. i 3 grudnia 2020r. Izba ustaliła także treść wyroku w sprawie sygn.
akt KIO 2598/20.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W dniu
12 października 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
dokonanych w ramach
części zamówienia opisanej jako Rejon nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady
proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą,
art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy
ze względu na wybór oferty
złożonej przez Balcer sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy
i SIWZ,
art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer sp. z o.o. z postępowania, pomimo
iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego
niż wymagany sposób wykonania zamówienia.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu
i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o.,
pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią
SIWZ,
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu
i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., p
omimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Balcer sp. z o.o., pomimo
, iż Balcer sp. z o.o. podlega wykluczeniu
z postępowania,
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu
i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o.
, pomimo iż oferta nie uwzględnia wszystkich
pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, co jest sprzeczne
z postanowienia
mi Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ.
Wniósł
o
uwzgl
ędnienie
odwołania
i
nakazanie
zamawiającemu
w zakresie Rejonu nr 2:
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
Wykluczenia Balcer sp.
z o.o. z postępowania,
Odrzucenia oferty
złożonej przez Balcer sp. z o.o.,
Dokonania wyboru oferty o
dwołującego.
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 podniósł analogiczną argumentację faktyczną i
prawną jak w pkt I ppkt. 1 i 2 oraz pkt. III ppkt. 1-13 bieżącego odwołania i na tym wyczerpał
treść uzasadnienia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Balcer Sp. z o.o.
Z ustaleń Izby w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 wynika, że wartość przedmiotowego
zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 36 242 111,11 zł, co
stanowi równowartość 8 489 005,48 euro, w tym Część 2 została oszacowana na
629,63 zł, co stanowi równowartość 412 158,82 euro (pkt 2 Protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem
ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości brutto 27 958 200,00 zł brutto, w tym na Część 2 zamówienia 1 900 400,00 zł. zł
(pkt 11 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego).
W terminie na składanie ofert oferty na Rejon 2 złożyło trzech wykonawców:
Odwołujący z ceną 1 937 470,60 zł,
- M. K. prow
adzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. z ceną
342,08 zł,
Balcer sp. z o.o. z ceną 1 754 924,40 zł.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały
podstawy do jego uwzględnienia.
W
przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymagało przede wszystkim zagadnienie, czy
zaistniały podstawy do zbadania przez Zamawiającego oferty Balcer sp. z o.o. pod kątem
sposobu realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, że z treści SIWZ w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia
odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu
zimowego. Zgodnie z pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca
we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków
chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego
sezony zimowego. Zamawiający w tym miejscu wskazał ponadto, że wykonawca przy
realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania m.in. rozporządzenia w
sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach
publicznych, ulicach i placach. Przedmiotowe rozporządzenie określa m.in. rodzaje środków
chemicznych, jakie mogą być używane, oraz warunki ich stosowania. Zgodnie z §2 ww.
rozporządzenia, na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się następujących
rodzajów środków: niechemiczne (piasek o średnicy od 0,1 do 1mm, kruszywo naturalne lub
sztuczne o uziarnieniu do 4mm), chemiczne w postaci stałej (chlorek sodu, chlorek magnezu,
chlorek wapnia), chemiczne w postaci zwilżonej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek
wapnia),
a także mieszkanki środków niechemicznych i chemicznych. Z treści załączników
do ww. rozporządzenia określających szczegółowe warunki stosowania poszczególnych
środków wprost wynika, że chlorek sodu nie znajduje zastosowania w poszczególnych
warunkach, jakie mogą zaistnieć w sezonie zimowym, że zastosowanie powinny znaleźć
także chlorek wapnia i chlorek magnezu.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze, że Odwołujący oparł swoje
zarzuty o wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r. złożone w ramach Części
1 zamówienia. Izba uznała jednak, że złożone przez Balcer sp. z o.o. wyjaśnienia
w Części 1 zamówienia mogą i powinny budzić wątpliwości zamawiającego także w ramach
oceny ofert w Części 2 ze względu na okoliczność, że obie części miałby realizować ten sam
wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych
samym materiałów, które zadeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer
sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla
rejonu 1 i 2 są identyczne.”. W treści przedmiotowych wyjaśnień Balcer sp. z o.o.
odpowiadając na zapytanie zamawiającego o sposób kalkulacji ceny zaoferowanej za
realizację przedmiotu zamówienia w Części 1 wskazała wyłącznie na środki w postaci soli i
solanki. W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków,
treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania
odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do
w
ykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia
zgodny z przepisami wsk
azanego rozporządzenia. W tym miejscu zauważenia wymaga, że
treść rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być
używane na drogach publicznych, ulicach i placach nie pozwala na dowolny dobór środków,
którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości.
I
zba stwierdziła, że ze względu na analogiczne wymagania określone przez zamawiającego
dla Części 1 i Części 2, oświadczenia Balcer sp. z o.o. w zakresie materiału, jakiego
zamierza użyć i jaki skalkulował w cenie oferty w Części 1 zamówienia, powinny stać się
podst
awą do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowania przez Balcer
sp. z o.o. prawidłowego sposobu realizacji zamówienia w Części 2. Wątpliwości te powinny
zostać wyjaśnione w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 ustawy . Obowiązkiem
z
amawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ram dla uczciwego konkurowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert.
Izba miała na względzie, że odwołujący nie wskazał na naruszenie przez zamawiającego art.
87 ust. 1 ustawy , jednak o
dwołujący podniósł zarzuty dalej idące, zmierzające do
wykluczenia Balcer sp. z o.o. z p
ostępowania i odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę. Izba uznała jednak, że przed dokonaniem tak daleko idących czynności,
z
amawiający zobowiązany jest wezwać Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w spornym
zakresie. Zasa
dność takiego wezwania wykazał odwołujący przytoczonymi okolicznościami
faktycznymi. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą
prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
z
amawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, iż sąd nie jest związany
wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia – przeciwnie, sąd jest obowiązany
rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które
powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13
lipca 2005 r., sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r., sygn. akt II CK 277/05, z 29
października 2008 r., sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r., sygn. akt II CSK 524/07,
z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r., sygn. akt II PK 175/11, z
28 marca 2014 r., sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Izba stwierdziła, że jest uprawniona do
orzekania w sytuacji,
gdy okoliczności faktyczne, podniesione w zarzutach odwołania, a
także opis czynności lub zaniechań Zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie
przepisów ustawy .
Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. zostały złożone w ramach oceny ofert w
Części 1 zamówienia, nie mogły one stanowić podstawy do nakazania przez Izbę
wykluczenia Balcer sp. z o.o. czy odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Tak
daleko idące decyzje zamawiający zobowiązany będzie ewentualnie powziąć po otrzymaniu
wyja
śnień treści oferty i ich ocenie.
Z treści siwz wynika, że :
3.1 . Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o łącznej długości ok. 436 km i
powierzchni 3 494 743,45 m2 oraz dróg wewnętrznych o długości ok. 40 km i powierzchni
186 196,50 m2 na t
erenie Miasta Gliwice. Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące
się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 -Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W ramach
rejonów wykonawcy realizować będą zimowe utrzymanie 175 dróg 1 kategorii, 89 dróg 2
kategorii oraz 43
6 dróg 3 kategorii. Odśnieżaniem objęte jest 700 ulic dróg publicznych na
terenie miasta wraz z miejscami parkingowymi, chodniki i ścieżki rowerowe o łącznej
powierzchni 716 281 m2 oraz 392 przystanki komunikacji miejskiej. Utrzymaniem objęte są
również lokalizacje dróg niepublicznych — wewnętrznych zarządzanych przez
Zamawiającego. Uruchamianie Akcji Zima przez Zamawiającego obejmuje uruchomienie
jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub jednorazowego przejazdu przez cały
rejon. Zamówienie będzie realizowane w podziale na zadania, przy czym każdemu spośród
zadań odpowiada jeden rejon odśnieżania. WYKAZ W-1 stanowiący Załącznik nr 10 do
SIWZ -
zawiera szczegółowy wykaz wszystkich rejonów. Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIWZ Zamawiający określa prowadzenie Akcji Zima w
okresie od 1 października do 30 kwietnia każdego roku trwania umowy
Wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać Oferty na wybrane
przez siebie maksymalnie 4 zadania. Oferta złożona na więcej niż 4 zadania zostanie przez
zamawiającego odrzucona.
17. Opis sposobu obliczania ceny
cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony
w niniejszej specyfikacji,
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Wykazie Wl
Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym - Zał Nr 12a-l, został
określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba
zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość
całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie
Zamawiającego
19. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert
1) przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich
znaczeniem:
cena (suma cen doby, przejazdu jednorazowego, za
miatania i stałej gotowości) Waga 60,00
czas rozpoczęcia prac w Rejonie Waga 30,00
czas ukończenia pozimowego zamiatania waga 10,00
Ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wynika:
Przygotowanie techniczne, potencjał osobowy i zakres usług.
g)
Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków
chemicznych uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego
sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do
stosowania:
•
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie
rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych
oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki
chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz
drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno
zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu.
•
Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz.
1220 ze zm ).
Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym.
Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub
grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być
składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla
środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio
wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi
Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału.
3. Potencjał techniczny
Zamawiający określa minimalne ilości pojazdów, natomiast Wykonawca posiada wiedzę i
doświadczenie oraz zna topografię miasta i oszacuje odpowiednią maksymalną ilość sprzętu
do prawidłowego wykonania prac na terenie miasta Gliwice. Wytyczne ogólne dla rejonów
drogowych:
Wszystkie samochody lub ciągniki muszą mieć dopuszczalną masę całkowitą
min. 3,5 t i moc min. 90 KM. Wszyst
kie piaskarki muszą być przystosowane do posypywania
ulic zwilżoną solą (muszą posiadać możliwość sypania soli z solanką bądź stosowania samej
solanki). Pługi do odśnieżania muszą mieć możliwość sterowania z kabiny kierowcy ruchami
prawo/lewo oraz góra/dół
Dodatkowo:
Rejon nr 1 i 2
jedna jednostka musi być wyposażona w pług, bądź zestaw plugów o min.
szerokości roboczej 4 m (przybliżona szerokość rzeczywista pługa — pługów — ok. 5 m)
dwa pozostałe pojazdy mają mieć pługi o min. szerokości roboczej 3 m (szerokość
rzeczywista pługa ok. 4 m), jedna jednostka musi być wyposażona w piaskarkę o pojemności
zbiorników na solankę min. 5m3 oraz w zestaw dodatkowych dysz, które umożliwiają polanie
drogi samą solanką w zakresie szerokości 3 + 12 m dla każdego rejonu wymagany jest pług
wirnikowy, który umożliwia bezpośredni załadunek śniegu na pojazd, dla każdego rejonu
wymagana jest koparko ładowarka, bądź ładowarka o pojemności łyżki min 0,9 m3 dla
każdego rejonu wymagany jest samochód samowyładowczy (wywrotka) o DMC od 18 do 40
ton. Może być jeden z pojazdów używanych jako pługo - piaskarka, dla każdego rejonu
wymagana jest przyczepka sygnalizacyjna wyposażona w tablice zmiennej treści, wszystkie
piaskarki muszą być wyposażone dodatkowo w lampy błyskowe wczesnego ostrzegania
oraz lampy ostrzegawcze barwy pomarańczowej, zamontowane na dachu pojazdu oraz z
tyłu posypywarki, dwa pojazdy muszą być o mocy min. 280 KM.
W dniu 18 września 2020r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny dla Rejonu I.
W dniu 22 września 2020r. przystępujący złożył następujące wyjaśnienia dotyczące Rejonu I,
w których wskazywał, że z uwagi na średnią arytmetyczną cena nie powinna budzić
wątpliwości zamawiającego, oparł się na porównaniu zadań drogowych, w których
zamawiający w siwz zawarł analogiczne do bieżących wymagania. Zwłaszcza w zakresie
opisanym
w szczegółowym opisie zamówienia – załącznik nr 7 do SIWZ, i w zakresie
przygotowania technicznego, potencjału osobowego i zakresu usług.
Podkreślił, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne.
Tabela 1.
– Zestawienie szacunkowej wartości poszczególnych zadań i kwot w ofertach
Tabela 2.
– Kwota za usługę za usługę w przeliczeniu na 1 m2 rejonu
Oparł wyliczenie ceny na szczegółowym kosztorysie, na podstawie analizy kosztów w ciągu
ostatnich lat prowadzenia akcji zima.
Przyjęta przez spółkę szczegółowa kalkulacja
zawierająca składniki cenotwórcze - koszty bezpośrednie i pośrednie oraz przewidywany
zysk zawiera obejmuje: -
kalkulację dla jednej usługi (Doba Prowadzenia Akcji Zima,
Przejazd Jednorazowy) - -
okres całego sezonu wykonywania usługi, tj. okres od
października do kwietnia. Szczegółowe wyliczenia zawiera załącznik nr 2. Na podstawie
wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania usługi zimowego
utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób prowadzenia
akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do
zapobiegania śliskości - załącznik nr 1. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu
zróżnicowanych warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat.
Przyjęto założenie, że Zamawiający w przypadku wystąpienia trudnych warunków
pogodowych (gołoledź, opady śniegu) uruchamia „Dobę Prowadzenia Akcji Zima”, natomiast
prowadzenie akcji w przypadku przejazdu jednorazowego jest zdarzeniem incydentalnym, w
sytuacji wystąpienia konieczności zabezpieczenia ciągów komunikacyjnych profilaktycznie, w
związku z prognozowanym wystąpieniem krótkotrwałych zdarzeń pogodowych, przed
wystąpieniem zjawiska śliskości zimowej, np. poranne osadzenie się szronu na jezdni.
Podkreślił, że nawet w najbardziej kosztownym przypadku realizacji usługi został
skalkulowany zysk.
Należy podkreślić, że przyjęte zużycie soli zwilżonej w kalkulacji dla
Przejazdu
Jednorazowego dla całego sezonu jest średnim dawkowaniem stosowanym w
ubiegłych latach na rejonie 1 - DTŚ. Przedstawiony najbardziej kosztowny wariant (wariant 4)
wykonania usługi podczas ostatnich 5 lat wykonywania usługi nie wystąpił. Spółka posiada
zapasy soli
z zeszłej zimy (dzięki temu, że zima była słaba), które w dużej mierze zaspokoją
jej
zapotrzebowanie na okres jednego sezonu zimowego na rejon 1 (DTŚ).
Wysokość wynagrodzenia pracowników przyjęta do ustalenia ceny, nie jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. - r. tj. 17 zł za godzinę pracy /
2600 zł brutto obowiązującego na dzień składania ofert oraz nie jest niższa niż wynikająca z
rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. tj.
18,30 za godzinę pracy / 2800 zł brutto.
Wybrane rozwiązania techniczne. Istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na
konkurencyjnym poziomie, jest
okoliczność dysponowania własnym rozbudowanym i
nowoczesnym zapleczem maszynowo-
sprzętowym. Wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy wynikają m.in z bliskiej odległości bazy
materiałowo-sprzętowej od miejsca prowadzenia prac. Baza znajduje się w dogodnej
lokalizacji, w odległości 6 km od miejsca rozpoczynania prac, co minimalizuje koszty
związane z dojazdem: obniża koszty paliwa oraz czas pracy pracowników przewidziany na
wykonanie zadania. Odległość gwarantuje rozpoczęcie prac niemal niezwłocznie po
uruchomieniu akcji przez Zamawiającego. Firma jest w posiadaniu własnej bazy
materiałowo-sprzętowej, wyposażonej w pełne zaplecze socjalno-techniczne, co pozwala
ograniczyć koszty związane z wynajmem.
W
łaściciel spółki korzysta z pomocy publicznej de minimis Materiały do usuwania śliskości
zimowej stosowane prz
ez spółkę są zgodne z ustaleniami Zamawiającego określonymi w
SIWZ oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania
środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U.
2005 Nr 230, poz. 1960).
W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje następujących rodzajów środków:
środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl), dalej: sól drogowa
chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona
roztwór wodny chlorku sody (NaCl) (stężenie 25 %), dalej: solanka
Sól drogowa, stosowana przez spółkę spełnia wymagania określone normą PN-
86/C84081/02 [6] i normach pokrewnych.
Stosowana jest solanka o stężeniu 20÷25%. Solanka stosowana w zimowym utrzymaniu
używana jest do bezpośredniego skrapiania nawierzchni lub jako środek nawilżający sól w
rozsypywarkach.
Sól zwilżona do posypywania nawierzchni zawiera 30% solanki (o stężeniu 25%) oraz 70%
suchej soli
drogowej. Solanka stosowana jest w temp. powyżej -6 ○C .
Spółka przedstawiła rodzaj używanego środka, jego ilość w zależności od rodzaju zjawiska
pogodowego jakiemu na zapobiegać i temperatury i z tego ujęcia tabelarycznego nie wynika,
aby NaCl było przewidziane do użycia w temperaturze poniżej -10 stopni C.
usunięciu śniegu stosowane są w dawce zgodnej z normami określonymi w w/w
rozporządzeniu.
Oferowana cena została skalkulowana z uwzględnieniem ryzyka związanego z wykonaniem
zamówienia, jakim jest występowanie łagodnej lub ostrej zimy.
W dniu 16 października 2020r. zamawiający w zakresie Rejonu I wystąpił do przystępującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej też - Pzp lub
ustawa) w
zakresie treści złożonej w postępowaniu oferty, a dotyczących „stosowania się
Wykonawcy do zapisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005
roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na
drogach publi
cznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960)” (dalej też -
rozporządzenie). Wyjaśnienia te mają dotyczyć środków chemicznych i uszorstniających,
które zostaną użyte w toku realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami
zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami w tym względzie, w kontekście wyjaśnień
złożonych przez spółkę w dniu 22.09.2020 r., a w szczególności uwzględnienia ich w trakcie
kalkulacji ceny oferty dla Rejonu 1.
Przystępujący udzielił tych wyjaśnień w dniu 19 października 2020r., które objął
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże na podstawie tych wyjaśnień Izba
ustaliła, że w pkt. 1 przystępujący wskazał, że będzie używał piasku i kruszywa, a w pkt 2 i 3
tych wyjaśnień przystępujący przedstawił, że zamierza stosować chlorek wapnia i chlorek
magnezu, a także wyjaśnił z jakich powodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał
głównie na koszty związane ze stosowaniem soli drogowej NaCl oraz soli zwilżonej czyli
30% solanki i 70% soli suchej, a także 25% roztworu wodnego chlorku sodu. Nadto w
wyjaśnieniach tych w zestawieniu tabelarycznym przedstawił kalkulację 1 usługi Doby
Prowadzenia Akcji Zima oraz Przejazdu jednorazowego z zastosowaniem mieszanki chlorku
sodu i chlorku wapnia we wskazanych w wyjaśnieniach proporcjach oraz chlorku sodu i
chlorku magnezu, również z podaną proporcją. W obu przypadkach dla Przejazdu
jednorazowego wykazano zysk. Do wyjaśnień dołączono dowód wskazujący na źródło
pozyskania chlorku wapnia i chlorku magnezu w cenach dużo korzystniejszych niż podane
przez odwołującego na rozprawie. Dowód ten został wystawiony z datą 1 września 2020r., a
więc nie był dowodem sporządzonym na potrzeby któregokolwiek z postępowania
odwoławczych prowadzonych w tej sprawie i był dostępny przystępującemu także w dacie
składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22 września 2020r. Ten sam dowód został
przedłożony Izbie w toku rozprawy przez przystępującego i dodatkowo wzmocniony
dowodem wystawionym przez ten sam podmiot, noszącym datę 11 stycznia 2021r.
potw
ierdzającym, że oferowane środki chemiczne posiadają wymagane atesty i certyfikaty.
W dniu 2 grudnia 2020r. zamawiający po unieważnieniu wcześniejszego wyboru oferty
najkorzystniejszej zwrócił się do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie
oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich zamierza użyć do realizacji
przedmiotu zamówienia.
W dniu 3 grudnia 2020r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień - potwierdził, iż
złożona przez spółkę oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
w tym w szczególności w załączniku 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej też - SIWZ) – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej też – SOPZ) w
zakresie wymagań dotyczących zastosowania środków do zwalczania śliskości.
Zamawiający w SOPZ, precyzyjnie opisał przedmiot zamówienia, w tym w szczególności
warunki konieczne do wykonania zamówienia w zakresie technicznego przygotowania się
wykonawcy do realizacji usługi. W pkt 2 lit. g) SOPZ wskazał, że to „wykonawca we własnym
zakresie
zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających , która
wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy
realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania:
• Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju
i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz
ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (dalej też – rozporządzenie). Na drogach
publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej
szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź
środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu.
• Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220
ze zm ) (dalej też – ustawa oop). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób
najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega
karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji
Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie
powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne
niedobory mat
eriałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w
ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą
ilości zużytego materiału.” Rozporządzenie w § 2 wskazuje jakich rodzajów środków należy
używać na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Z wykazu środków wynika, że
wykonawca powinien
stosować środki:
1) niechemiczne:
a) piasek o średnicy cząstek od 0,1 do 1 mm,
b) kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4 mm;
2) chemiczne w postaci stałej:
a) chlorek sodu (NaCI),
b) chlorek magnezu (MgCI2),
c) chlorek wapnia (CaCI2);
3) chemiczne w postaci zwilżonej:
a) chlorek sodu (NaCI),
b) chlorek magnezu (MgCI2),
c) chlorek wapnia (CaCI2);
4) mieszanki środków niechemicznych i chemicznych.
Ponadto w § 3 w ust. 2 rozporządzenie określa ogólne warunki stosowania środków
chemicznych, o których mowa w § 2 pkt 2 i 3, na drogach publicznych oraz ulicach i placach,
które są: są następujące: 1) środki chemiczne stosuje się do usunięcia gołoledzi i
oblodzenia, a t
akże do zapobiegania powstawaniu oblodzenia i śliskości pośniegowej; 2)
środki chemiczne stosuje się po mechanicznym usunięciu śniegu; 3) rozrzut środków
chemicznych powinien następować w pasie jezdni lub chodników. 3 4) Szczegółowe warunki
stosowania środków, o których mowa w § 2 pkt 1, 2 i 4, są określone w załączniku nr 1 do
rozporządzenia. Załącznik ten reguluje warunki stosowania środków niechemicznych oraz
chemicznych w
postaci stałej oraz zwilżonej, ustalając normy dla rodzajów działalności i
stanu nawierzchni.
Firma Balcer potwierdza, że nie tylko znane są jej przytoczone wyżej
normy ale po raz
kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotychczas to czyni, przedmiot
zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie stwierdza, w ślad za
złożonymi w ofercie oświadczeniami w tym zakresie, że zastosuje, w zależności od
zaistniałych podczas świadczenia usługi warunków atmosferycznych, środki określone w
rozporządzeniu i zgodnie z wymaganiami określonymi w treści zał. nr 1 do niego. Ponadto
oświadcza, że zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ dysponuję odpowiednią ilością
środków chemicznych i niechemicznych, odpowiednio zabezpieczonych w swoich
magazynach, gwarantujących zabezpieczenie każdego rodzaju nawierzchni niezależnie od
warunków atmosferycznych. Potrzebne środki w trakcie świadczenia usługi, jak co roku będą
na bieżąco uzupełniane i rozdysponowane na posiadany przez nas sprzęt, w zależności od
potrzeb na
wykonywanie bieżącej obsługi Zamawiającego, w tym również na zabezpieczenia
pojemników na piasek. Środki te będą na bieżąco dostarczone zgodnie z zapotrzebowaniem
przez stałych dostawców, z którymi od lat współpracujemy, a którzy to dysponują
zabezpieczonymi środkami (zawsze dopuszczonymi do obrotu), dedykowanymi wyłącznie
dla spółki. Koszt wszystkich potrzebnych środków chemicznych został skalkulowany w
kwocie oferty.
W rejonie nr. 2 środki chemiczne zostaną zastosowane w sposób najmniej
szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi, poprzez dostosowanie dawki środka
chemicznego
do panujących warunków atmosferycznych, zgodnie z rozporządzeniem oraz
ustawą oop. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi zostanie
poprzedzone
mechanicznym odgarnięciem śniegu.
Wszystkie pojazdy przewidziane do prowadzenia Akcji Zima w REJONIE 2, są
przystosowane do posypywania powierzchni jezdni (drogi publiczne, ulice, place)
środkami w
postaci:
a. niechemicznej
– piasku, kruszywa;
b. chemicznej w postaci stałej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku
wapnia (CaCI2);
c. chemiczne
w postaci zwilżonej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku
wapnia (CaCI2),
oraz mieszankami środków niechemicznych i chemicznych, zgodnie z
rozporządzeniem.
Zastosowane wymienionych w rozporządzeniu środków chemicznych adekwatnie do
wa
runków pogodowych określonych w załączniku nr 1 w poz. 3. ww. rozporządzenia pozwoli
wykonać usługę zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, to jest każdorazowo
doprowadzić drogę do wymaganego przez Zamawiającego standardu „czarne mokre”.
Uwzględniliśmy również w ofercie zastosowanie w razie potrzeby kruszywa, a także piasku
jako materiałów uszorstniających na nawierzchniach szutrowych, zgodnie z wymogami
określonymi przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo braku w załącznik do SIWZ -
WYKAZ W-
1, Rejonu R2 dróg oznaczonych literą „A”, czyli jezdni odśnieżanych w
standardzie na biało bez użycia środków chemicznych, to w przypadku pojawienia się
konieczności posypywania dróg piaskiem, adekwatnie do zaistniałej sytuacji
meteorologicznej oraz terenowej, w tym na wyra
źne polecenie Zamawiającego,
przystępujący dopuszcza możliwość zastosowania określonych w rozporządzeniu
materiałów nie chemicznych, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 2 lit. j) SOPZ.
Uwzględnienie w treści oferty wszystkich wymagań postawionych w SIWZ potwierdza
również treść oświadczeń złożonych w ofercie Balcer dla zadania REJON NR 2. W
formularzu ofertowym złożone zostało oświadczenie, że zapoznano się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz jej załącznikami dotyczącymi postepowania i nie
wniesiono do nich żadnych zastrzeżeń. Załączony do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wzór umowy - ZAŁACZNIK NR 5, został przez spółkę zaakceptowany i
zobowiązano się w przypadku wyboru oferty spółki do zawarcia umowy na określonych w
nim warunkach.
Dodatkowo i to jedynie z „ostrożności procesowej”, mając na uwadze
faktyczny powód skierowania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego prośby o
wyjaśnienie zastosowania materiałów wymienionych w rozporządzeniu (wyrok KIO 2598/20)
przystępujący poinformował, że w wyjaśnieniach z dnia 18 października 2020 r. dotyczących
oferty złożonej na REJON NR 1 spółka wskazała, w zależności od okoliczności faktycznych
(warunki
atmosferyczne, polecenia Zamawiającego), na zastosowanie w trakcie realizacji
usługi wszystkich wymaganych materiałów. Podkreślił, że użyte w treści poprzednich
wyjaśnień z dnia 22 września 2020 r. pojęcie soli (sól), zostało zastosowane jako
równoważne dla soli (NaCl) jak i dla wszystkich konfiguracji chemicznych (NaCl), w tym w
szczególności chlorku wapnia (CaCl2) i chlorku magnezu (MgCl2N). W poprzednich
wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, posłużył się, może zbyt potocznym
(ogólnym) określeniem pojęcia soli, na potwierdzenie opisu sposobu kalkulacji ceny.
Podobnie
ogólne pojęcie „sól” zastosował Zamawiający we wzorze umowy w §4 pkt2 „
Wykonawca
we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość soli i piasku, która
wystarczy na prowadzenie akcji zima.
Wykonawca uzupełniał będzie niedobory soli i piasku
na
bieżąco, odpowiednio wcześniej i na własny koszt.” Złożone wyjaśnienia oraz
przedłożona kalkulacja dla REJONU NR 1 zostały przyjęte przez Zamawiającego. Zarówno
w ofercie dotyczącej REJONU NR 1 jak i REJONU NR 2 przewidziane materiały do
usuwania śliskości zimowej stosowane przez spółkę są zgodne z ustaleniami
Zamawiającego określonymi w SIWZ oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie
rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych
oraz ulicach i placach (Dz.U. 2005 Nr 230, poz. 1960
)” .
Dowody złożone przez przystępującego na rozprawie zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, a Izba poczyniła na ich podstawie następujące ustalenia:
Dowody przedstawiają kalkulację ceny ofertowej, w tym kosztu za Przejazd Jednorazowy –
pkt. II w 5 w
ariantach, gdzie w wariancie 5 przewidziano użycie mieszanki soli w rozumieniu
także chlorku wapnia i chlorku magnezu, a także łączne koszty w wariancie wariant 2b ostra
zima. W każdym z tych wyliczeń w oparciu o podobną metodologię jaka była prezentowania
w wyjaśnieniach z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I wykazano,
że dla Przejazdu jednorazowego niezależnie od założonego wariantu i rodzaju użytego
środka chemicznego przystępujący skalkulował zysk na koszcie Jednorazowego przejazdu
jak i kosztach łącznych szacowanych Jednorazowych przejazdów w całym okresie
świadczenia usługi. Pozostałe przedstawione dowody stanowią dowody na ceny środków
jakie przystępujący zamierza użyć w ramach przedmiotowego zamówienia oraz dowody
mające na celu wykazanie, że środki, których zamierza użyć posiadają wymagane atesty i
certyfikaty. Izba zestawiła te dowody z dowodami załączonymi do wyjaśnień z dnia 22
września 2020r. i z dnia 19 października 2020r. i na tej podstawie ustaliła, że koszt nabycia
so
li drogowej z określonej kopalni wykazano trzema dowodami z dat 26 stycznia 2019r, 24
września 2019r. i 1 września 2020r. cena soli w tym okresie wykazał tendencję spadkową,
cena solanki wykazana dowodami z dat 2 września 2013r., 12 grudnia 2020r. oraz 11 marca
2020r. zdrożała od 2013r., ale w roku 2019 i 2020 utrzymywała się na tym samym poziomie,
cena chlorków wapnia i magnezu została wykazana dowodem z dnia 1 września 2020r.
Wszystkie wartości wynikające z dowodów, w ocenie Izby przekładają się na koszty
wykazane w kalkulacji z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I jak i w
kalkulacji przedstawionej na rozprawie.
Ocena materiału dowodowego przeprowadzona przez Izbę:
Izba ustaliła, że zamawiający w pkt. 19.3 Potencjał techniczny posłużył się sformułowaniem,
że piaskarki muszą być przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (muszą posiadać
możliwość sypania soli z solanką, bądź sypania samej solanki). Z tego wynika, że sam
zamawiający posługiwał się określeniem sól bez konkretyzacji jaki chlorek ma na myśli.
Nadto już przed wydaniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 z dnia 9 listopada 2020r.
zamawiający w zakresie Rejonu I wezwał do wyjaśnień jakie rodzaje środków chemicznych i
uszorstniających przystępujący w Rejonie I będzie używał i uzyskał zarówno wyjaśnienia
jakie to będą środki: uszorstniające: piasek i kruszywo, a chemiczne poza solą drogową i jej
roztworami także chlorek magnezu i chlorek wapnia, co więcej ponieważ wezwanie było do
przystępującego skierowane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, ale w związku z art. 90 ust. 1
ustawy, to przystępujący przedłużył także kalkulacje, w których wyliczył koszt użycia tych
chlorków, dla każdego z osobna z rozbiciem na koszty Doby Prowadzenia Akcji Zima i
Przejazdu Jednorazowego, w ob
u przypadkach koszty te w porównaniu z zakładanym
przychodem za Jednorazowy przejazd pozwalały na wygenerowanie zysku. Do wyjaśnień
tych dołączył przystępujący także dowód datowany na dzień 1 września 2020r. świadczący o
tym po jakich cenach zapewnił sobie możliwość zakupu chlorku wapnia i chlorku magnezu.
Co oznacza, że skoro niesporne było pomiędzy stronami, że przystępujący przyjął podobne
założenia kosztowe dla Rejonu I i II zamawiający już na datę 2 grudnia 2020r. dysponował
tak kalkulacją kosztu przejazdu jednorazowego przy zastosowaniu mieszanek soli oraz
dowodem na wysokość kosztu zakupu materiału, zaś dowody przedłożone na rozprawie
jedynie przedstawiły, że kalkulacja założona przez odwołującego dla Rejonu II opiera się o
podobne
założenia kosztowe, przystępujący zapewnił sobie na datę 1 września 2020r. źródło
pozyskania chlorków magnezu i wapnia, a koszty jednorazowego przejazdu tak w Rejonie I
jak i wykazane na rozprawie dla Rejonu II opierają się na tych samych składnikach
kosztowych, wykazano kos
zt nabycia materiałów, a także koszty paliwa i koszty
pracownicze, kalkulacje przedstawione przez przystępującego dla obu Rejonów wykazują
możliwość uzyskania zysku na każdy Przejeździe jednorazowym w każdym wariancie, w tym
polegającym na zastosowaniu chlorku wapnia i magnezu, a także zawierają wyliczenie
kosztów dodatkowych, na które składają się koszty ogólne, koszty pośrednie i założone
ryzyka. Bezsporne było, że przystępujący nie był wzywany przez zamawiającego w zakresie
rejonu II do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający wykonał
wyłącznie wyrok Izby z dnia 9 listopada 2020r., przy czym w dacie wzywania dysponował już
wyjaśnieniami z dnia 19 października 2020r. i załączonym tam dowodem, który mógł w
ocenie Izby wziąć pod uwagę przy ocenie treści wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. Izba
ustaliła, że oferta przystępującego dla Rejonu II stanowiła 92,35% ubruttowionej wartości
szacunkowej zamówienia i 76,98% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych dla tego
Rejonu ofert. Rzeczywiście, jeśli uznać stawkę wykazaną w odwołaniu za przejazd
jednorazowy Dromar 2,01, odwołujący 1,06 i przystępujący 0,88 (przy czym w ocenie Izby
zasadne jest dokonywanie oceny stosunku kosztu jednostkowego do średniej arytmetycznej
kosztów jednostkowych pozostałych wykonawców tylko w odniesieniu do zadania na jaki
zostały złożone) to stawka przystępującego odbiega o 33,33%, jednakże na zamawiający
dysponował wyjaśnieniem z dnia 22 września 2020r. uzupełnionym wyjaśnieniem z dnia 16
października 2020r., w tym złożonymi do nich dowodami i w ocenie Izby mógł dokonać oceny
potrzeby wzywania do wyjaśnienia ceny kosztu Jednorazowego przejazdu z uwzględnieniem
informacji przekazanych przez przystępującego w tych dokumentach. Nadto Izba zauważyła,
że w kryterium cena zamawiający oceniła sumę wartości Doby Akcji Zima (DAZ), Przejazdu
jednorazowego (PJ)
, koszt stałej gotowości (liczony jako suma wartości Doby Akcji Zima i
przejazdu jednorazowego pomnożona przez 1% - KSG) i pozimowego zamiatania (PZ) i w
ofertach w zadani
u 2 wykonawcy zadeklarowali następujące ceny jednostkowe netto:
Dromar : DAZ
– 13 994,82zł., PJ – 6 230, 66zł., KSG – 13 203,07zł., PZ – 10 977,84zł.
Odwołujący : DAZ-8 598,76zł. PJ- 3 159,26zł. KSG – 7 458,67zł. PZ – 24 724,86zł.
Przystępujący: DAZ 9 780,00zł. PJ – 3 143,00zł. KSG- 8 033zł. i PZ- 22120zł.
Jednak mimo dostępności tych danych dla odwołującego nie przedstawił on swojego
stanowiska w jaki sposób wartość PJ wpłynęła na ranking ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do niespełnienia braków
formalnych przystąpienia przez nieprzekazanie kopii przystąpienia pełnomocnikowi
odwołującego. Odwołujący nie przeczył, że kopia przystąpienia została przekazana
odwołującemu i wywodził, że przez odesłanie w art. 185 ust. 7 ustawy do przepisów kodeksu
postępowania cywilnego kopia przystąpienia powinna być dla swej skuteczności przekazana
ustanowionemu przez odwo
łującego pełnomocnikowi. Izba wskazała, że zgodnie z art. 185
ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy kodeksu
postępowania cywilnego, ale jedynie w odniesieniu do części V Sąd polubowny
(arbitrażowy), a ta część nie tylko, że nie odsyła do części ogólnej Kodeksu, w tym do
powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w
art. 1184 par 2 zd. 2 kpc, że sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu
przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania
przed sądem polubownym. Tym samym oczekiwanie, że kopia przystąpienia zostanie
doręczona pełnomocnikowi odwołującego nie ma podstaw w bieżącym stanie prawnym.
Nadto Izba zauważa, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga jedynie przekazania kopii
wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160
kpc nie może mieć tu zastosowania, bo przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi odmienną
regulację szczególną. Tym samym w ocenie Izby przekazanie kopii przystąpienia na adres
odwołującego spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy i wniosek
należało oddalić. Również w nowym PZP ani przepisach dotyczących pełnomocnika art. 510
i 511, ani w przystąpieniu art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nie ma wskazania, że jeśli w sprawie
ustanowiono pełnomocnika, to przekazanie kopii pisma procesowe skuteczne jest wyłącznie
w przypadku przekazania tej kopii ustanowionemu pełnomocnikowi. Co więcej art. 525 ust. 2
ustawy s
tanowi o obowiązku przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu
odwołanie, a w nowej ustawie nie ma w zakresie postępowania odwoławczego odesłania do
odpowiedniego stosowania KPC. To wskazanie ma znaczenie jedynie marginalne, gdyż
postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte przed wejściem w
życie nowej ustawy, a zatem z mocy art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020)
zastosowanie w sprawie
mają przepisy dotychczasowe.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 3, 4 i 5
ustawy z następujących względów. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 stanowią, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego i odwołanie dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Jednakże o ile można zgodzić się
z przystępującym, że w przypadku przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy zachodzi
tożsamość odwołującego się i tożsamość postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak
okoliczności nie są tożsame z okolicznościami z okolicznościami, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, gdyż wówczas Izba badała
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie Rejonu I i ich znaczenie dla określenia sposobu
wykonania zamówienia dla Rejonu II, natomiast mimo literalnej zbieżności zarzutów
okolicznością, która będzie przedmiotem badania przez Izbę w niniejszym postepowaniu jest
ocena wyjaśnień treści oferty złożonych przez przystępującego w dniu 3 grudnia 2020r.
wyłącznie w zakresie Rejonu II. Wyjaśnienia te w stosunku do badanych uprzednio przez
Izbę wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla Rejon I zawierają informacje dotychczas nie podane
przez przystępującego, co do tego Rejonu, co do środków chemicznych i uszorstniających
jakich zamierza użyć i dla takiego sposobu odwołujący uważa, że one również nie
zapewniają zgodności oferty z siwz, wprowadzają zamawiającego w błąd, co do
prawidłowości świadczenia, powodują, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, oraz
zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Tym samym w ocenie odwołującego, to wyjaśnienia z 3
grudnia 2020r. nie zasługiwały na ocenę przez zamawiającego, że oferta jest prawidłowa i
podlega ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert. Tym samym brak jest tożsamości
ok
oliczności stanowiących podstawę odwołania. Co do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, to Izba
nakazała jedynie wezwanie przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, jednakże nie
przesądziła o sposobie postępowania zamawiającego po złożeniu wyjaśnień, tak co do
oceny, czy zostały złożone w terminie, czy stanowią wyjaśnienia odpowiadające treści
wezwania i czy wyjaśnienia usuwają wątpliwość powziętą przez zamawiającego w skutek
wydanego orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, tym sa
mym czynność oceny
wyjaśnień jako nieobjęta treścią wyroku Izby nie podlega ocenie w świetle art. 189 ust. 2 pkt
5 ustawy. Co do argumentu o spóźnieniu zarzutów w zakresie oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, to w ocenie Izby
zarzut dotyczący wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie może być
oceniony jako spóźniony, skoro pierwotnie odwołujący nie miał wątpliwości, co do sposobu
kalkulacji oferty za Rejon II, przy czym uważał, że przystępujący wycenił przedmiot
niezgodny z wymaganiami siwz, ale realny co do ceny.
W zakresie Rejonu II zamawiający
nie badał oferty przystępującego pod kątem zaoferowanej ceny i jej składników cenowych,
takie badanie miało miejsce tylko w odniesieniu do oferty przystępującego złożonej na Rejon
I. Czym innym jest ocena czynności zamawiającego (do których należą wezwania do
wyjaśnień i dokonana ocena wyjaśnień) od czynności wykonawcy – w tym przypadku
przystępującego, który w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny dla Rejonu I ocenił, że
wymagania dla Rejonu I i II są takie same. Ta ocena nie przesądzała jednak o tym, że
wyjaśnienia stanowią odpowiedź na czynność zamawiającego – wezwania do wyjaśnień
zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dla Rejonu II, gdyż takiego wezwania nie
było. To także wskazywała Izba w wyroku z dnia 9 listopada 2020r. sygn. akt KIO 2598/20,
wskazując, że na podstawie wyjaśnień dla Rejonu I nie można przystępującego wykluczyć,
ani odrzucić jego oferty złożonej w postępowaniu dla Rejonu II. Odwołujący wyjaśnił, że nie
kwestionował realności ceny oferty opartej wyłącznie o środki chemiczne sól, sól zwilżoną i
roztwór soli, ale wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wskazały, że przystępujący zastosuje
także chlorek wapnia i magnezu, które powodują, zdaniem odwołującego, że cena oferty
przestaje być realna. Tak ukształtowany zarzut mógł być skonstruowany wyłącznie po
uzyskaniu wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. i jako taki nie można uznać go za spóźniony. W
świetle złożonych dowodów Izba oceniła, że koszt chlorku magnezu i wapnia za 1 tonę jest
dużo wyższy (choć przystępujący dysponuje dostępem do tych materiałów po kosztach
znacznie niższych niż przywołane przez odwołującego) od kosztu zakupu soli drogowej, co
oznacza, że odwołujący mógł przypuszczać, że konieczność ujęcia tych kosztów w cenie
ofertowej może wpłynąć na wysokość ceny oferty za jeden przejazd, czyniąc ją nierealną. Z
tego też względu Izba nie odrzuciła odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z po-
stępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez
zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia.
Zarzut nie potwierdził się. Izba potraktowała wskazanie art. 24 ust. 17 jako oczywistej omyłki
pisarskiej i przyjęła, że odwołujący wskazał podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z
czym koresponduje opisany przez odwołującego w zarzucie stan faktyczny. Przepis art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy wymaga wykazania przez odwołującego następujących przesłanek:
istnienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego,
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy przy podawaniu tej informacji,
wpływu informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego
istotności tego wpływu.
W ocenie Izby dla zastosowania tegoż przepisu konieczne łączne zaistnienie wszystkich
przesłanek wynikających z tego przepisu. Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że przede
w
szystkim odwołujący nie wykazał, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 3 grudnia
2020r. przedstawił informację nie mającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie faktycz-
nym. Odwołujący uważał, że przystępujący nie zamierza zastosować chlorku wapnia i chlor-
ku magnezu dla wykonywania akcji zima przy spadku temperatury poniżej – 10 stopni C, a
mimo to złożył to oświadczenie wprowadzając w błąd zamawiającego, co do tego, że zamie-
rza wykonać przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami siwz w Rozporządzenia Ministra
Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków (…) i w błąd co do tego, że
zaoferowana przez niego cena została skalkulowana w oparciu o koszt zakupu tych materia-
łów. W ocenie Izby już w dacie zadawania pytania z dnia 2 grudnia 2020r. zamawiający dys-
ponował dowodem na to, że przystępujący posiadał możliwość nabycia w korzystnej cenie
za tonę środków w postaci chlorku wapnia i chlorku magnezu – świadczy o tym dowód dołą-
czony do wyjaśnień w zakresie Rejonu I złożonych w dniu 19 października 2020r. na pod-
stawie tego dowodu był w stanie ustalić, tak koszt materiału, jak źródło pozyskania, a także
warunki pozyskania, a także ustalić, czy przystępujący w ogóle zamierzał nabyć takie środki
chemiczne,
dowód ten został uzyskany przez przystępującego zanim zamawiający zakwe-
stionował realność jego ceny w zakresie Rejonu I. Przedstawiony dowód potwierdza, że
przystępujący już w dacie 1 września 2020r. zapewnił sobie źródło pozyskania chlorku wap-
nia i magnezu, posiadał ustalone warunki jego dostawy i zagwarantowaną cenę. A odwołują-
cy poza twierdzeniami, co do cen chlorków wapnia i chlorków magnezu i oparciem się o wy-
jaśnienia ceny rażąco niskiej dla Rejonu I nie przedstawił dowodów przeciwnych. Tym sa-
mym
skoro nie można uznać, że przystępujący przedstawił informację nieprawdziwą, to
pierwsza z przesłanek nie zaistniała, a w konsekwencji zamawiający prawidłowo nie zasto-
sował art. 24 ust. 1pkt 17 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego
przepisu i zaniec
hanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ,
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wyjaśniły za-
mawiającemu, że w zakresie Rejonu II przystępujący zamierza stosować środki chemiczne i
uszorstaniające zgodne z wymaganiami siwz i wskazanego w pkt 2g Rozporządzenia Mini-
stra Środowiska. Zarzucana przez odwołującego gołosłowność tych wyjaśnień traci na wia-
rygodności w świetle faktu, że zamawiający już od 19 października 2020r. dysponował do-
wodem, że przystępujący posiada zagwarantowane źródło pozyskania chlorków wapnia i
magnezu w przystępnych dla niego cenach i nie było to źródło pozyskane wyłącznie na po-
trzeby składania wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r., gdyż datowane jest na 1 września
2020r., a także z wyjaśnień z dnia 19 października 2020r. wprawdzie czynionych dla Rejonu
I, ale wskazujących na sposób przygotowania środków chemicznych do użycia w toku
świadczenia usługi (w mieszance z jakim środkiem i w jakich proporcjach) był w stanie oce-
nić czy oświadczenie z dnia 3 grudnia 2020r. jest oświadczeniem prawdziwym i gwarantują-
cym wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Jedynym dodatkowym dowodem jaki pojawił
się w tym zakresie na rozprawie było pismo pochodzące od dostawcy materiałów, w którym
potwierdził on, że oferowane przez niego materiały spełniają wymagane atesty. Tym samym
Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego braku wnikliwego badania oferty
przystępującego, a także nie ustaliła, że treść terj oferty nie odpowiada treści siwz. Z tego
względu zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego
przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w
zaniżaniu ceny ofertowej przez zaoferowanie niezgodnego z wymaganiami zamawiającego
sposobu świadczenia usługi z pominięciem stosowania środków uszorstniających i środków
chemicznych tych ostatnich przewidzianych dla warunków pogodowych poniżej – 10 stopni
C, lub też ukrywanie tych kosztów w cenie. Jednakże zarzut ten w ocenie Izby nie został
przez odwołującego udowodniony. Izba dostrzegła, że sam zamawiający posługuje się poję-
ciem soli, solanki i soli zwilżonej, a jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby wy-
jaśnień ceny rażąco niskiej w Rejonie I uznał za istotne elementy kosztowe: koszty soli dro-
gowej, solanki i soli zwilżonej, gdyż to one są najistotniejszym składnikiem kosztotwórczym w
zakresie kosztu materiałów przy świadczeniu usługi zimowego utrzymania dróg. W ocenie
Izby te wyjaśnienia zasługują na wiarę, zwłaszcza, jeśli przyjąć, że technika wykonywania
usługi w zjawisku pogodowym poniżej -10 stopni Celsjusza nie zależnie od zadania/rejonu
jest ta sama, zatem to nie suchy chlorek wapnia, czy magnezu jest stosowany, ale jego mie-
szanka, której proporcje podał przystępujący w piśmie z dnia 19 października 2020r. doty-
czącym wprawdzie Rejonu I, ale dającym pogląd jak przystępujący zamierza przygotować
środek do użycia. Natomiast odwołujący bazuje jedynie na wysokim koszcie chlorku magne-
zu i chlorku wapnia w stosunku do soli drogowej (która na potrzeby realizacji przedmiotu za-
mówienia będzie też stosowana jako sól sucha, a więc jej zastosowanie nie będzie w okre-
ślonych przypadkach wymagało stworzenia mieszanki czy roztworu), pomijając jaki jest koszt
materiału gotowego do użycia. W ocenie Izby brak wykazania tej okoliczności, czy choćby
i
lości niezbędnych obu chlorków dla prawidłowej realizacji zamówienia nie pozwala na pod-
ważenie tezy przystępującego, że gotowy do użycia środek wymaga odpowiedniej proporcji,
a zatem nie będzie używany jako produkt bazowy, tym samym koszt jaki powinien być przy-
jęty to koszt mniejszy niż koszt zakupu chlorków za tonę. Odwołujący nie próbował także
wykazać, że ilości tych produktów, które trzeba nabyć rzeczywiście są na tyle wysokie, że
mogą stanowić istotny koszt elementu składowego czy wskazywać na próbę manipulacji ce-
ną. Z mocy art. 190 ust. 1 ustawy w tym zakresie obowiązek dowodowy spoczywał na odwo-
łującym, zatem nie uznając proporcji 1/100 stosunku chlorków do pozostałych kosztów mate-
riałowych zamówienia i uznając, że w odniesieniu do nich zachodzi manipulacja treścią ofer-
ty, to odwołujący powinien dowieść tej proporcji. Z tych względów Izba uznała zarzut za nie-
udowodniony i postanowiła go oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezasto-
sowanie i zaniec
hanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega
wykluczeniu z postępowania.
Zarzut nie potwierdził się. Izba uznała, że wskazanie podstawy prawnej z art. 89 ust. 5 sta-
nowi oczywistą omyłkę pisarską i uznała, że w istocie odwołujący wskazał jako podstawę
prawną art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż świadczy o tym zamiarze tak opis okoliczności fak-
tycznych zarzutu jak i przywołana podstawa z art. 24 ust. 4 ustawy. Izba jedynie na margine-
sie zauważa, że wystarczające było przywołanie podstawy z art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż
przepis art. 89 us
t. 1 pkt 5 ustawy nie ma zastosowania w postepowaniu o udzielenie zamó-
wienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Ma on zastosowa-
nie do postępowań wieloetapowych, w których czynności zamawiającego związane z oceną
podmiotową wykonawcy i oceną przedmiotową oferty są od siebie oddzielone w czasie. Jed-
nakże mimo tej dygresji zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie z tego względu, że nie po-
twierdził się pierwszy z postawionych zarzutów odwołania tj. zarzut naruszenia przez zama-
wiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Skoro przystępujący nie podlegał odrzuceniu, to za-
mawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż oferta spółki Balcer:
a. zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty polegające na tym, że nie uwzględniono wszystkich
kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności nie uwzględnia kosztów koniecznych dla
zastosowania (zakup, składowanie etc) chlorków wapnia i chlorków magnezu oraz zaniżono
koszty tzw. przejazdu jednorazowego (Załącznik 12 poz. 2) co doprowadziło do tego, że ofer-
ta zawiera jednocześnie błąd w obliczeniu ceny i jest cena rażąco niską,
b. nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia co jest sprzeczne z postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z dwóch powodów. Po pierwsze w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zakresie Rejonu II zamawiający nie zastosował wobec przystępu-
jącego wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy, a rozciąganie wezwania skierowanego do przystę-
pującego w postępowaniu na Rejon I jest w ocenie Izby niedopuszczalne i jest sprzeczne z
literalnym brzmieniem tego wezwania. Wobec braku wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy w zakresie Rejonu II, zamawiający nie mógł zasto-
sować sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż ustawodawca w celu uniknięcia automaty-
zmu zamawiających przewidział konieczność poprzedzenia czynności odrzucenia czynno-
ścią wezwania. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy należało ocenić
jako niezasadny.
Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy w ocenie Izby nie został przez odwołują-
cego udowodniony. Zamawiający nie narzucił stronom konkretnego modelu wyliczenia ceny,
wskazał wprawdzie jakie koszty powinny być uwzględnione, jednak nawet podane przez nie-
go wartości miały charakter szacunkowy w celu umożliwienia złożenia oferty porównywal-
nych. Tym samym prz
y cenie ryczałtowej za DPAZ i Przejazd jednostkowy, Koszty Stałej
Gotowości i Pozimowe zamiatanie oraz ryczałtowej cenie łącznej trudno jest znaleźć błąd w
obliczeniu ceny przez przy
stępującego, zwłaszcza, że zamawiający w Rejonie II nie żądał
przedstawienia mu kalkulacji ceny ofertowej, czy poszczególnych jej składników. Taki dowód
przystępujący w toku procedury odwoławczej przedstawił, jednak nie zmienia to faktu, że to
na odwołującym ciążył ciężar wykazania, że do błędu doszło, którego to ciężaru odwołujący
nie uniósł. Z tego względu zarzut należało oddalić.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie ich
zastosowania pomimo tego, iż istotne części składowe ceny oferty (kosztu) są rażąco niskie i
skutkują niemożnością wykonania zamówienia w zakresie Rejonu 2 zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, które w okolicznościach niniejszej sprawy są tożsame z regulacjami zawar-
tymi w aktach normatywnych tj w:
a. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i
warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz uli-
cach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960).,
b. ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220
ze zm.).
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim przepis art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy
dotyczy obowiązku wezwania do wyjaśnień, ale w przypadku, gdy to cena całkowita odbiega od
wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert o więcej niż 30%,
do w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Nadto nie jest to przepis bezwzględnie obowiązu-
jący, gdyż przewiduje odstępstwo od jego stosowania, w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z oko-
liczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Tym samym rozbieżność w cenie kosztu
przejazdu jednostkowego nawet znacząca nie obligowała ustawowo zamawiającego do wezwa-
nia przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Izba zwraca uwagę, że
art. 190 ust. 1a ustawy dotyczy ciężaru dowodu prowadzonego na okoliczność, że oferta nie za-
wiera ceny rażąco niskiej. Tym samym jeśli odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający po-
winien był powziąć wątpliwości, co do składnika ceny – Przejazdu jednorazowego, to w ocenie
Izby na nim spoczywał obowiązek wykazania, że u zamawiającego powinna się taka wątpliwość
pojawić i że wątpliwość dotyczy istotnej części składowej jakim jest w jego ocenie przejazd jedno-
razowy.
W ocenie Izby odwołujący żadnej z tych okoliczności nie wykazał, wskazał jedynie na
rozbieżność pomiędzy ofertami w tym zakresie i to w sytuacji, gdy oferta odwołującego odbiega
jedynie od 17% od oferty przystępującego w zakresie tego elementu ceny, a oferta Dromar jest
ofertą wykraczającą znacznie pod możliwości finansowe zamawiającego. Odwołujący nadto pod-
niósł, że przejazd jednorazowy jest istotną częścią składową, bo jest elementem ocenianym w
jednym z kryteriów oceny ofert. Jednak w ocenie Izby nawet nie uprawdopodobnił jaki wpływ na
ranking ofert miałby fakt, że cena ta jest zaniżona, skoro był to tylko jeden z 4 elementów składa-
jących się na sumę ocenianą w kryterium cena o wadze 60% obok cen doby, zamiatania i stałej
gotowości. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie choćby symulacji i nie podjął próby wywie-
dzenia, że ta wartość ma istotne znaczenie dla ustalonego rankingu. Nadto odwołujący wiąże
koszt przejazdu jednorazowego z brakiem uwzględnienia wymaganych wskazanymi w zarzucie
aktami prawnymi,
ale również w ocenie Izby nie podjął próby wykazania, że udział procentowy
tego kosztu całym koszcie Przejazdu jednorazowego spowodował istotne zaniżenie tego kosztu,
które powinno budzić wątpliwości zamawiającego. Przeciwnie to przystępujący wykazał, że za-
pewnił sobie dostępność środków chemicznych wymaganych rozporządzeniem Ministra Środowi-
ska i to na dwa miesiące przed terminem wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy
z dnia 2 grudnia 2020r. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła naruszenia przez zamawiającego
art. 90 ust. 1 i 3 ustawy i postanowiła zarzut oddalić.
Za
rzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępo-
wania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
n
aruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości a w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą i
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a)
ustawy ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach -
dalej: Balcer sp. z o.o. lub spółka Balcer - która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu
ustawy i SIWZ
Izba powyższe zarzuty rozpozna łącznie. Izba oceniła zarzuty jako niezasadne. Zarzuty zo-
stały oparte na tym, że pozostałe wyżej postawione zarzuty są zasadne. W ocenie Izby ża-
den z postawionych powyżej zarzutów nie potwierdził się, stąd też nie dopatrzyła się w czyn-
nościach zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 2 pkt. 5 lit. a ustawy.
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2019r. poz. 1843 oraz 2020r. poz. 1086) z mocy art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień Publicznych, z tym za-
strzeżeniem, że na mocy art. 92 ust. 1 ustawy Izba ustaliła, że właściwym dla rozpoznania
skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w Warszawie.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego
jako
kosztów postępowania wpis uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa prawnego w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie tj. w kwocie 3 600zł.
Przewodniczący:………………………