KIO 3386/21 WYROK dnia 1 grudnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO  3386/21 

WYROK 

z dnia 1 grudnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo 

Spedycyjno-

Transportowe  "Transgór"  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Rybniku,  ul. 

Jankowicka  9,  44-201  Rybnik 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Transportu 

Zbiorowego w Rybniku, ul. Budowlanych 6, 44-200 Rybnik 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania;  

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 

2.1.zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.zasądza  od  zamawiającego:  Zarząd  Transportu  Zbiorowego  w  Rybniku  na  rzecz 

odwołującego:  Przedsiębiorstwo  Spedycyjno-Transportowe  „Transgór”  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Rybniku  kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  u

stawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (teks  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejszy  wyrok    -   

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 3386/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd  Transportu  Zbiorowego  w  Rybniku  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie 

ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  dalej:  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Obsługa  przewozów  w  transporcie  zbiorowym  dziesięcioma 

autobusami”,  numer  referencyjny:  ZTZ  PN/11/2021.  Wartość  zamówienia  przekracza  próg 

unijny  

w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 września 2021 

r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2021/S 181-469941.  

Zamawiający 8 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  5  Pzp.  W  terminie  ustawowym    wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Spedycyjno-Transportowe „TRANSGÓR” S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  255  pkt  5  Pzp  poprzez  jego  bezpodstawne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji 

pozbawienie O

dwołującego możliwości realizacji zadania i osiągniecia zysku, 

2)  art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 255 pkt 5 Pzp i art. 260 ust. 1 Pzp 

poprzez niewystarczające  

i błędne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania. 

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,  

2)  dokonania badania i oceny ofert, 

3)  wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  Zamawiający  uzasadniając  swoją 

decyzję  podał,  że Miasto Rybnik  planuje  utworzenie spółki  komunalnej, która ma  docelowo 

realizować  zadania  w  zakresie  publicznego  transportu  zbiorowego.  Jako  datę  rozpoczęcia 

działalności  spółki  wskazano,  że  ma to nastąpić  nie wcześniej  niż  1.01.2023  r.  Odwołujący 

zauważył,  że  różnica  co  do  pierwotnych  założeń  wynosi  zatem  zaledwie  3  miesiące.  Czas 

ten  nie  uwzględnia  procedury  przetargowej.  Przyjmując,  że  spółka  ta  w  pierwszym  dniu 

swojego  funkcjonowania  ogłosi  przetarg  na  zakup  autobusów  lub  dokona  zlecenia  usługi 

transportu  drogowego, 

co  jest  raczej  niemożliwe,  to  przy  założeniu,  że  zastosowanie 

znajdzie  podstawowy  termin  składania  ofert,  określony  w  art.  138  ust.  1  Pzp,  tj.  35  dni, 

różnica wynosi  już  niespełna  2 miesiące  do  dnia,  w  którym  upływa termin składania oferty. 

N

astępnie należy uwzględnić czas potrzebny na przeprowadzenie procedury badania i oceny 

ofert  oraz  ewentualne  wezwania  do  wyjaśnień  i  uzupełnień.  Dodatkowo  należy  uwzględnić 

czas  na  ewentualne  procedury  odwoławcze,  co  oznacza,  że  dochodzimy  do  terminu 

2023  r.,  który  wynikał  z  pierwotnych  zamierzeń.  Przedmiotowy  przetarg  ma  być 

realizowany  w  okresie  od  1.01.2022  r.  do  30.06.

2023  r.  Powyższe  okoliczności,  zdaniem 

Odwołującego,  pozbawiają  argument  o  nadpodaży  w  okresie  od  1.01.2023  do  30.06.2023 

waloru  log

iczności  i  zasadności.  Nadto  Zamawiający  przewidział  możliwość  ograniczenia 

wolumenu  przewozów  o  15%,  mimo,  iż  przepisy  nie  określają  maksymalnej  wartości 

zmniejszenia 

zamówienia. 

Różnica  

w  czasook

resie  ulega  więc  dalszemu  zmniejszeniu.  Następnie  Odwołujący  stwierdził,  że 

twierdzenia 

Zamawiającego  o  środkach  pomocowych,  technologii  zasilania  czy  wzroście 

kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa są  bardzo  ogólne,  nieprecyzyjne  i  nie nadają  się 

do  weryfikacji.  Dodatkowo  w  żadnym  stopniu  nie  uzasadniają  decyzji  Zamawiającego  

o  unieważnieniu  postępowania,  które  zostało  ogłoszone  w  dniu  17.09.2021  r.  Dotychczas 

Miasto  Rybnik  nie  wydało  żadnego  aktu  uchwały  czy  informacji,  która  wskazywałaby  na 

zamiar  utworzenia  nowego  podmiotu.  Zamawiający  nie  podaje,  o  jakie  środki  pomocowe 

chodzi,  jaki  podmiot  ma  je  przyznawać.  Sama  możliwość  pozyskania  finansowania 

rozmaitych  przedsięwzięć  nie  stanowi  o  spełnieniu  przesłanki  z  art.  255  pkt  5  Pzp. 

Zamawiający  bardzo  ogólnie  wspomina  o  analizie  technologii  zasilania  pojazdów.  W  tej 

materii  nie  pojawiły  się  żadne  nowinki  technologiczne,  które  nie  były  znane  na  dzień 

ogłoszenia  przetargu.  Nie  wiadomo  o  jakie  analizy  chodzi  i  co  miałoby  z  nich  rzekomo 

wynikać.  Równie  zagadkowy  jest  argument  odwołujący  się  do  wzrostu  kosztów 

funkcjonowania przedsiębiorstwa. 

Odwołujący    stwierdził  również,  że  uzasadnienie  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania  jest  niewystarczające,  bardzo  ogólne  i  zagadkowe.  Brak  w  nim 

szczegółowego uzasadnienia, które nadaje się do weryfikacji. Treść uzasadnienia wskazuje 

na  wysoki  stopień  dowolności  Zamawiającego  w  podejmowaniu  decyzji.  Zamawiający 

powołuje  się  na  zdarzenia  przyszłe  i  niepewne,  które  w  żadnym  stopniu  nie  stanowią  o 

zasadności  decyzji.    Zamawiający  w  żadnym  miejscu  uzasadnieniu  nie  przedstawia 

argumentów  wskazujących,  że  przesłanki,  o  których mowa  w  art.  255  pkt  5  Pzp  występują 

kumulatywnie. W kontekście gwarancyjnej funkcji normy art. 255 Pzp oraz jej wyjątkowości, 

a  także  konieczności  ścisłej  wykładni,  należy  uznać,  że  decyzja  o  unieważnieniu 

postępowania  jest  błędna  i  bezpodstawna,  a  Zamawiający  z  chwilą  wniesienia  odwołania 

utracił  prawo  doprecyzowania,  korygowania  czy  rozszerzenia  argumentów  zawartych  w 

decyzji o unieważnieniu postępowania. 

W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że Zamawiający unieważnił postępowanie 

na  podstawie  art.  255  pkt  5  Pzp,  który  jest  tożsamy  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  29  stycznia  2004  r.,  co  oznacza,  że  aktualne  pozostają  poglądy 

wyrażone w orzecznictwie i doktrynie. Powołując na przytoczone w odwołaniu orzecznictwo, 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  zmiana  okoliczności  powinna  być  istotna,  a  ponadto  musi 

rzeczywiście  wystąpić,  co  oznacza,  że  nie  spełnia  tej  przesłanki  jedynie  możliwość  jej 

wystąpienia.  Okoliczności  muszą  być  nieprzewidywalne  obiektywnie,  a  nie  jedynie 

nieprzewidziane  przez  Z

amawiającego.  Interes  publiczny  przeważa  nad  zasadą  uczciwej 

konkurencji  oraz  uzasadnionych  interesów  wykonawców  jedynie  w  nadzwyczajnych 

okolicznościach. Interes Zamawiającego nie może być utożsamiany z interesem publicznym. 

Zamawiający  ma  obowiązek  podać  wykonawcom  uzasadnienie  faktyczne  podejmowanej 

czynności  w  taki  sposób,  aby  zagwarantować  im  możliwość  skutecznej  weryfikacji  jej 

prawidłowości. 

Odwołujący dodatkowo podał, że Zamawiający 14.06.2021 r. ogłosił inny przetarg pn, 

Obsługa  przewozów  w  transporcie  zbiorowym  dwudziestoma  trzema  autobusami,  nr 

postępowania  ZTZ  PN  02/2021,  gdzie  okres realizacji  usług  został  określony  od  1.01.2022 

do  31.12.2031.  Przetarg  ten 

został  rozstrzygnięty  9.09.2021  r.  i  wybrano  ofertę  spółki 

KŁOSOK  sp.  z  o.o.  sp.k.  za  kwotę  127  071  100  zł  brutto.  Aktualnie  Zamawiający  ogłosił 

przetarg  pn.  Obsługa  przewozów  w  transporcie  zbiorowym  dziesięcioma  autobusami,  nr 

postępowania ZTZ PN/12/2021, a okres realizacji od 1.01.2022 do 31.12.2022.  

Do  odwołania  zostały  załączone:  informacja  o  unieważnieniu  postępowania  z 

8.11.2021  r.,    informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  9.09.2021  r., 

wyciąg  z 

umowy. 

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie.  Na  rozprawie  wniósł  o 

oddalenie odwołania wskazując m.in., że programy pomocowe są raczej ukierunkowane na 

jednostki  komunalne. Wśród  tych programów jest  program  narodowego Funduszu Ochrony 

Środowiska, gdzie w ramach pierwszego naboru Miasto Rybnik nie zdążyło złożyć wniosku 

aplikacyjnego.  Natomiast  przygotowuje  wniosek  do  złożenia  w  ramach  drugiego  naboru, 

którego  termin  upływa  20  grudnia  2021  r.  Ma  on  dotyczyć  zakupu  20  autobusów  12-sto 

metrowych  zasilanych  wodorem  wraz  ze  stacją  tankowania  wodoru  oraz  dwoma 

butlowozami. Gdy przedmiotowe postępowanie było w toku mogły być też środki pomocowe 

z  „Polskiego  Ładu”.  Zamawiającemu  polecono  złożenie  wniosku  na  30  milionów  złotych,  tj. 

na zakup 10 autobusów elektrycznych różnej długości i wymianę 85 wiat autobusowych. Jest 

to  ogólnodostępna  wiedza,  podobnie  jak  wiedza  o  ośrodkach  unijnych  z  RPO.  Warunki 

naboru zostaną ogłoszone w przyszłym roku. Nowa spółka komunalna pozyska autobusy z 

własnych środków w formie leasingu, co wynika to z analiz biznesowych. 9 września 2021 r. 

na  portalu  rybnik.com.pl  była  zamieszczona  informacja,  że  Miasto  przygotowuje  się  do 

powołania nowej spółki komunalnej, cały czas były prowadzone analizy. 30 sierpnia 2021 r. 

została  zlecona  analiza  ekonomiczna,  w  ramach  której  dwuwariantowa  wersja  strategii 

została  przekazana  wykonawcy  analizy  ekonomicznej  przez  Zamawiającego  w  dniu  7 

listopada 2021 r. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci ogłoszenia z 19 listopada 

2021  r.  o  zamówieniu  wraz  z  wyciągiem  ze  specyfikacji  warunków  zamówienia,  z  której 

wynika, że zamówienie ma być udzielone na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 

r. na okoliczność, iż zamawiający udziela zamówień na okres analogiczny, jak w niniejszym 

postępowaniu.

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

na 

rozprawie 

odwołanie,                        

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. 

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  w  wyniku  nieuzasadnionej  decyzji  Zamawiającego  zachodzi 

ryzyko 

poniesienia  szkody.  Zgodnie  z  danymi  opublikowanymi  przez  Zamawiającego 

odnośnie  zestawienia  ofert,  oferta  Odwołującego  uzyskała  najwyższą  ilość  punktów.  W 

postępowaniu  złożono  tylko  dwie  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  zatem  stosownie  do 

kryteriów  oceny  ofert,  oferta  Odwołującego  jest  najkorzystniejsza.  Unieważnienie 

postępowania  pozbawia  Odwołującego  możliwości  realizacji  zadania,  a  tym  samym 

pozbawia potencjalnych korzyści finansowych.

W  o

cenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa 

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w 

tym  celu  złożył  ofertę.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  miałby  szansę 

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  informacji  z  8  listopada  2021  r.    o  unieważnieniu  postępowania  Zamawiający 

podał:  

Zamawiający informuje, o unieważnieniu postępowania przetargowego „Obsługa przewozów 

w transporcie zbiorowym dziesięcioma autobusami." 

Podstawa prawna unieważnienia: Art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  -  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia, 

jeżeli  wystąpiła istotna  zmiana okoliczności  powodująca, że  prowadzenie postępowania lub 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć. 

Uzasadnienie unieważnienia: 

Mia

sto  Rybnik  przygotowuje  się  do  utworzenia  spółki  komunalnej  będącej  operatorem 

wewnętrznym  świadczącym  usługi  publicznego  transportu  zbiorowego  na  zlecenie  Gminy 

Rybnik.  W  pierwotnych  zamierzeniach,  ww.  spółka  miała  zacząć  operowanie  na  liniach 

publicznego  transportu  zbiorowego  od  dnia  1  kwietnia  2023  roku.  Analiza  technologii 

zasilania pojazdów, pojawienie się środków pomocowych z krajowych funduszy oraz wzrost 

kosztów  funkcjonowania  przedsiębiorstw  i  brak  możliwości  wpływu  na  tą  kwestię, 

zdeterminowały,  że  podmiot  ten  powinien  jak  najszybciej  przystąpić  do  obsługi 

komunikacyjnej,  stopniowo  przejmując  wykonywanie  pracy  eksploatacyjnej  w  ramach 

kończących  się  umów  przewozowych.  Zorganizowanie  tego  typu  przedsiębiorstwa  wraz  z 

pozyskaniem  niezbędnego  taboru,  jak  pokazały  analizy  o  charakterze  strategicznym, 

możliwe będzie nie wcześniej niż 1 stycznia 2023 r. 

Zawarcie  umowy  w  ramach  niniejszego  postępowania  spowodowałoby,  że  w  okresie  od  1 

stycznia  2023  r.  do  30  czerwca  2023  r.  na  rynku  wystąpiłaby  nadpodaż  jednostek 

transportowych, w stosunku do rzeczywistych potrzeb przewozowych na liniach publicznego 

transportu  zbiorowego  organizowanych  przez  Miasto  Rybnik.  Specyfikacja  Warunków 

Zamówienia nie umożliwia zmniejszenia wolumenu przewozów o ponad 33%. Sytuacja taka 

nie le

ży więc w interesie publicznym ze względów ekonomicznych. 

Jednocześnie  Zamawiający  informuje,  że  zamierza  ogłosić  nowe  postępowanie,  które 

obejmować będzie świadczenie usług do dnia 31 grudnia 2022 r. 

Zgodnie z rozdziałem IV swz pkt 3: 

Wielkość pracy eksploatacyjnej 

Średnia  miesięczna  wielkość  pracy  eksploatacyjnej  w  okresie  od  1  stycznia  2022  r. 

do                        30  czerwca  2023  r.  dla  jednego  autobusu  wyniesie  około  4  633 

wozokilometrów. 

Łącznie w czasie trwania umowy Zamawiający zakłada realizację maksimum 830 tys. 

wozokilometrów. 

W  całym  okresie  realizacji  umowy,  łączna  wielkość  pracy  eksploatacyjnej,  o  której 

mowa  w  ust.  3    pkt  2  powyżej,  nie  zmniejszy  się  o  więcej  niż  15%  (tj.  o  nie  więcej  niż 

500  wozokilometrów).  Łączna  gwarantowana  minimalna  wielkość  pracy 

eksploatacyjnej wyniesie 705 

500  wozokilometrów.  

Zgodnie z 

§ 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz: 

Obowiązki Wykonawcy: 

Obsługa  przewozów  pasażerskich  w  transporcie  zbiorowym  na  liniach  komunikacji 

miejskiej,  organizowanych  przez  Zarząd  Transportu  Zbiorowego  w  Rybniku  minimum 

dziesięcioma  autobusami  o  następujących  parametrach  technicznych  opisanych  w 

załączniku nr 1 do SWZ oraz wyposażenia wg formularza oferty. 

Średniomiesięczna  wielkość  pracy  eksploatacyjnej  wyniesie  dla  autobusu  4  633  

Wozokilometrów. 

Łącznie  w  czasie  trwania  umowy  Zamawiający  zakłada  realizację  maksimum  830  tys. 

Wozokilometrów,  z  zastrzeżeniem  postanowień  niniejszego  ustępu.  W  całym  okresie 

realizacji  przedmiotu  Umowy,  łączna  wielkość  pracy  eksploatacyjnej,  o  której  mowa  w 

zadaniu,  nie  ulegnie  zmniejszeniu  o  więcej  niż  15%  (tj.  nie  więcej  niż  o  124 500 

wozokilometrów),  Zamawiający  gwarantuje,  że  w  ramach  przedmiotu  Umowy  łączna 

wielkość pracy eksploatacyjnej do zrealizowania przez Wykonawcę wyniesie co najmniej 

0 wozokilometrów. 

4.  Termin realizacji zadania: 

Od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r.  

Zgodnie z 

§ 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do swz: 

1.  Umowa zostaje zawarta na okres od 1.01.2022 r. do 30.06.2023 r. 

Umowa  wygasa  w  terminie  wcześniejszym  w  przypadku  zrealizowania  830  tys. 

wozokilometrów. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Potwierdziły  się  bowiem  zarzuty  w  nim 

przedstawione. 

Zgodnie z art.  255 pkt 5 Pzp 

Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym , czego nie można 

było wcześniej przewidzieć.  

Stosownie do art. 16 Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

udzielenie zamówienia w sposób:  

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;  2) 

 przejrzysty;  

3)  proporcjonalny. 

Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi: 

O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  zawiadamia  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  (…)  –  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Powyższe wskazuje,  że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli  mają miejsce 

łącznie podane w nim okoliczności, tj. 

wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 

zmiana  tych  okoliczności  powoduje,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia nie leży w interesie publicznym,  

zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.  

W    sytuacji,  gdy 

Zamawiający  unieważniając  postępowanie  powołuje  się  na 

przesłankę  określoną  w  art.  255  pkt  5  Pzp,  z  uwagi  na  to,  że  to  na  nim  spoczywa  ciężar 

dowodu, 

powinien  wykazać  zaistnienie  istotnej  zmiany  okoliczności,  której  wystąpienie 

powoduje,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie 

publicznym

,  jak  też  wykazać,  iż  powyższe  przyczyny  unieważnienia  postępowania  były 

niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania. 

W  ocenie  Izby 

Zamawiający  nie  wykazał  wystąpienia  w  postępowaniu,  żadnego  z 

elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. 

Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazuje, że przygotowuje się do utworzenia 

spółki  komunalnej,  zaznaczając,  że  jej  zorganizowanie  możliwe  będzie  nie  wcześniej  niż  1 

stycznia 2023 r. 

Na rozprawie Zamawiający podał, że spółka powstanie 1 kwietnia 2022 r. ze 

100%  udziałem  gminy  Rybnik,  wyjaśniając  jednocześnie,  że  pierwotnie  przedmiotowy 

przetarg  był  wszczęty  dla  realizacji  zamówień  do  31  marca  2023  r.,  jednakże  termin  ten 

został  wydłużony  do  30  czerwca  2023  r.,  ponieważ  nie  było  planu  Zamawiającego  co  do 

pozyskania  pojazdów  w  formie  konkursu  dotacyjnego.  Zamawiający  stwierdził,  że  na 

ostatniej  sesji  Rady  Miasta,  tj.  18  listopada  2021  r. 

wniósł  o  zabezpieczenie  kwoty  60 

milionów  złotych  na  tabor  z  niezbędną  infrastrukturą  dla  nowej  spółki.  Środki  te  zostały 

zabezpieczone  w  ramach  wieloletniej  prognozy  finansowej  Miasta  Rybnika.  Jest 

zabezpieczony wkład własny do nowotworzonej spółki, co pozwoli na zakup infrastruktury w 

2022  r.  Wynika  to  z  planu  budżetowego,  który  będzie  uchwalany  16  grudnia  2021  r.  po 

pozytywnym  jego  zaopiniowaniu  przez  komisję.  Nadto,  jak  wskazał  Zamawiający,  w 

Biuletynie Informacji Publicznej, znajduje się   zarządzenie Prezydenta Miasta Rybnika z 22 

czerwca 2021 r. nr 376/21 o powołaniu czteroosobowego wyspecjalizowanego zespołu, który 

ma  za  zadanie  dążyć  do  utworzenia  podmiotu  komunalnego,  który  miałby  się  zajmować 

przewozami.  

Nie  jest  zatem 

sporne,  że  taka  spółka  komunalna  nie  została  jeszcze  utworzona,  a 

jedynie trwają przygotowania do jej utworzenia. Nie jest przy tym pewne, że we wskazanych 

przez  Zamawiającego  datach  spółka  rzeczywiście  powstanie,  zostanie  odpowiednio 

zorganizowana i 

będzie świadczyć usługi objęte przedmiotem analizowanego postępowania. 

Jak  bowiem  na  rozprawie  podał  Zamawiający  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  dostępna 

jest  uchwała  Rady  Miasta  nr  636/38/21  z  27  maja  2021  r.,  w  której  zostało  wskazane,  że 

realizacja przewozów może następować w trzech formach, tj. po przeprowadzeniu przetargu 

na  usługi  przewozowe,  poprzez  zakup  autobusów  przez  Gminę  oraz  powołanie  podmiotu 

zewnętrznego.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  usługi  objęte  analizowanym  postępowaniem 

będą realizowane właśnie w trzeciej z ww. form. 

Tymczasem  wskazana  przesłanka  unieważnienia  postępowania  wskazuje  na 

konieczność  rzeczywistego

pojawienia 

się  nowych  istotnych  okoliczności,  a  nie  jedynie 

pojawienie  się  bliżej  niesprecyzowanego  planu  ich  wystąpienia,  przy  czym  chodzi  w  niej  o 

powstanie nowych okoliczności na tyle znaczących, że skutkują tym, że dalsze prowadzenie 

postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym.  Zamawiający  nie  wykazał    jaki  interes 

publiczny 

miałby być zagrożony i nie udowodnił, że miałby on być na tyle ważny i znaczący, 

że  wymaga  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania.  Interes  publiczny  nie  może  być 

utożsamiany z indywidualnym interesem Zamawiającego. 

Zauważenia wymaga, że z dokumentacji postępowania wynika, że nawet ewentualne 

zorganizowanie  planowan

ej  spółki  na  początku  2023  r.  nie  stałoby  w  kolizji  z  realizacją 

przedmiotowego zamówienia zgodnie z umową i nie wskazywałoby w sposób jednoznaczny 

na ewentualną, wskazaną przez Zamawiającego, nadpodaż usług przewozowych. Jak wyżej 

wskazano,  według  Zamawiającego  nadal  część  przewozów  miałaby  by  być  realizowana 

przez  wykonawców  wyłonionych  w  drodze  przetargu.  Ponadto  wzór  umowy  przewiduje,  że 

wolumen  zamówienia  może  ulec  zmniejszeniu  do  15%,  co  jak  wynika  z  wyliczeń 

Odwołującego,  którym  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  oznacza  skrócenie  obowiązywania 

umowy o ok. 3 miesiące, a więc zbliża ten termin do pierwotnego terminu jej realizacji. Z § 4 

ust.  2  wzoru  umowy  wynika  natomiast

,  że  umowa  wygasa  w  terminie  wcześniejszym  w 

przypadku  zrealizowania  830  tys.  w

ozokilometrów,  co  wskazuje,  że  nie jest  wykluczone  jej 

wcześniejsze  zakończenie  w  przypadku  przekraczania  średniej  wielkości  zakładanych 

przewozów.  

Powyższe  oznacza,  że  wszczynając  17  września  2021  r.  przedmiotowe  postępowanie 

Zamawiający znał plany dotyczące utworzenia spółki komunalnej, która miałby przejąć część 

zadań  z  zakresu  przewozów,  i  nie  stały  one  na  przeszkodzie  nie  tylko  wszczęciu 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ale  też  wydłużeniu  okresu 

obowiązywania  umowy.  Na  rozprawie  Zamawiający  podał,  że  postępowanie  zostało 

wszczęte, ponieważ Prezydent Miasta nie podejmował decyzji czy spółka zostanie powołana 

4  kwietnia  2022  r.  i  czy 

nastąpi  skorzystanie  ze  środków  pomocowych  z  Funduszu  Polski 

Ład” oraz,  że 16 listopada 2021 r. przekazał Prezydentowi materiał uzupełniający w ramach 

działającego  zespołu,  który  był  opracowywany  dużo  wcześniej.  Nadto  wskazał,  że  od 

stycznia  2021  r.  trwają  analizy  struktury  taborowej.  W  trakcie  tych  analiz,  tj.  po  ogłoszeniu 

przedmiotowego postępowania, Zamawiający podjął decyzję, że bierze tabor hybrydowy bez 

dotacji.   

Nie 

można  zatem  przyjąć,  że  w  okolicznościach  analizowanej  sprawy  same  plany 

utworzenia 

spółki  komunalnej  stanowią  o  zmianie  okoliczności,  skoro  takie  plany  istniały  i 

były tworzone z udziałem Zamawiającego, co wynika z jego stanowiska zaprezentowanego 

na rozprawie, a więc były wiadome w dacie wszczynania postępowania.  Tym bardziej, nie 

można  przyjąć,  że  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności,  która  miałaby  charakter 

obiektywnie  nieprzewidywalny 

w  dacie  wszczęcia  postępowania.  Nadto  na  dzień 

unieważnienia postępowania utworzenie spółki komunalnej nadal było w sferze planów. Nie 

wystąpił  więc  pierwszy  z  elementów  ww.  przesłanki  unieważnienia  postępowania,  tj.  nie 

wystąpiła istotna zmiana okoliczności. Nie wystąpiły też dalsze elementy tej przesłanki, które 

odnoszą się właśnie do wystąpienia istotnej zmiany okoliczności. 

Z  tych  względów  należy  uznać,  że  unieważnienie  postępowania  nastąpiło  z 

naruszeniem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp. 

W  ocenie  Izby  potwierdziły  się  także  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Przedstawione 

przez  Zamawiającego  uzasadnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  nie  odpowiada 

bowiem wymogom Pzp.  

Postępowanie  winno  być  prowadzone  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  w  sposób  przejrzysty.  Czynność  unieważnienia 

postępowania nie może być wynikiem dowolnego uznania zamawiającego, a wykonawcy nie 

mogą  być  stawiani  w  sytuacji,  że  mają  się  domyślać  przyczyn,  dla  których  Zamawiający 

dokonał  tej  czynności.  Przyczyny  te,  zarówno  w  aspekcie  prawnym,  jak  i  faktycznym, 

powinny  być  jasno  i  konkretnie  przedstawione  w  informacji  o  unieważnieniu  postępowania. 

Służą  one  bowiem  umożliwieniu  zweryfikowania  prawidłowości  takiej  czynności  przez 

wykonawców  i  podjęciu  decyzji,  co  do  ewentualnego  sformułowania  zarzutów  przy 

korzystaniu 

ze  środków  ochrony  prawnej.  W  razie  wniesienia  odwołania  na  czynność 

unieważnienia  postępowania,  Izba  bada  jej  zasadność  z  uwzględnieniem  informacji 

podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych 

okoliczności faktycznych. 

W  ocenie  Izby  uzasadnienie  unieważnienia  postępowania  przedstawione  przez 

Zamawiającego  w  piśmie  z  8  listopada  2021  r.  nie  spełnia  wymogów  przewidzianych  dla 

takiej  informacji

,  w  szczególności  nie  zawiera  jasnego  i  wyczerpującego  wykazania 

wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 5 Pzp.  

Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to jest ogólnikowe i wskazuje na 

okoliczności  przyszłe  i  niepewne.  Uzasadnienie  nie  tylko  wskazuje  na  trwające  jedynie 

przygotowania  do  utworzenia  spółki  komunalnej,  a  nie  jej  utworzenie,  ale  też  zawiera 

niedookreślone  argumenty  m.in.  w  zakresie  analizy  technologii  zasilania  pojazdów,  bez 

podania  np.  o  jakie  wnioski  z  takiej  analizy  chodzi,  jak  też  zawiera  zasygnalizowane 

stanowisko  w  zakresie    pojawienia 

się  środków  pomocowych  z  krajowych  funduszy,  bez 

podania  o  jakie   

środki  pomocowe chodzi,  jak  też  kiedy  takie  możliwości  się  pojawiły  i  jaki 

mają  związek  z  decyzją  Zamawiającego.  Tymczasem  informacje  przedstawione  w 

uzasadnieniu 

unieważnieniu  postępowania  powinny  być  konkretne  i  w  sposób  jasny 

wskazywać  na  wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności  oraz  wypełnienie  się  pozostałych 

elementów przesłanki unieważnienia postępowania.   

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców. 

W  analizowanej  sprawie  zostało  stwierdzone  zarzucane  przez  Odwołującego 

naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować 

uwzględnieniem odwołania.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.    Izba 

uwzględniła  odwołanie.  W  związku  z  tym  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosi 

Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony 

przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika Zamawiającego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia 

Prezes  Rady  Mini

strów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    ………………….………..