KIO 3426/20 WYROK dnia 25 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3426/20 

WYROK 

z dnia 25 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  stycznia  2021  roku 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez Zakład Elektronicznej 

Techniki 

Obliczeniowej  „ZETO”  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Lublinie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Centrum Informaty

cznych Usług Wspólnych Olsztyna 

przy  udziale  wykonawców,  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego: 

A.  Otwarty Rynek Elektroniczny S

.A. z siedzibą w Warszawie, 

B. 

Portal PZP Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

unieważnienia 

postępowania, 

unieważnienie 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.  

kosztami  postępowania obciąża  Centrum  Informatycznych  Usług Wspólnych  Olsztyna 

i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  Zakład  Elektronicznej  Techniki 

Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna na rzecz Zakładu 

Elektronicznej  Techniki 

Obliczeniowej  „ZETO”  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Lublinie  kwotę             

600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  w  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, 

poz. 2020) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga 

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Centrum  Informatycznych  Usług  Wspólnych  Olsztyna  -  prowadzi                 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawę 

p

latformy  zamówień  publicznych.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                         

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2020r. pod poz. 2020/S 207-

Postępowanie  o  zamówienie  prowadzone  jest  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  jest  w 

oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. 

W  dniu  23  gr

udnia  2020r.  Odwołujący  -  Zakład  Elektronicznej  Techniki  Obliczeniowej 

ZETO  sp.  z  o.o.  - 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynność 

Zamawiającego  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  unieważnieniu 

postępowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

poprzez  uznanie,  że  wpisanie  przez  wykonawcę  w  formularzu 

ofertowym,  w  miejscu  przeznaczonym  na  określenie  modelu  dystrybucji  systemu,  frazy: 

„na  udostępnionym  środowisku  Zamawiającego"  skutkuje  niezgodnością  treści  oferty  z 

treścią SIWZ, 

2.  art. 93 ust. 

1 pkt 1 PZP poprzez błędne uznanie, że w postępowaniu nie złożono żadnej 

oferty  niepodlegającej  odrzuceniu,  podczas  gdy  oferta  Odwołującego  (ani  pozostałych 

wykonawców)  nie  podlega  odrzuceniu  -  a  przynajmniej  nie  ze  względów  wskazanych  w 

piśmie Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2020 roku. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

p

ostępowania, 

unieważnienia 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego 

oraz 

przeprowadze

nie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego. 

Wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Odwołujący  podniósł,  że  w  SIWZ  Zamawiający  nie 

objaśnił w żaden sposób, co rozumie pod pojęciem „model dystrybucji systemu”, nie wskazał 

konsekwencji takiego a nie innego wpisania „modelu dystrybucji”. Na podstawie postanowień 

wzoru  umowy  pkt  7.5.,  7.6  można  stwierdzić,  że  Zamawiającemu  było  to  obojętne. 

Zam

awiający  jasno  odróżnił  pojęcia  „możliwość  korzystania  z  Systemu”,  którą  wykonawca 

może  zapewnić  „w  drodze  udzielenia  licencji,  sublicencji,  pośredniczenia  przy  udzieleniu 

licencji,  przeniesienia  licencji,  a  także  na  podstawie  innej  formy  prawnej  korzystania  z 

systemu” od „modelu dystrybucji” . W pkt 7.1 Zamawiający sformułował definicję „zapewnienia 

prawa  do  korzystania  z  systemu”,  podając,  że  należy  przez  to  rozumieć  zapewnienie 

Zamawiającemu  odpowiedniego  tytułu  prawnego  do  systemu  oraz  przekazanie 

Zamaw

iającemu  odpowiedniego  dokumentu  potwierdzającego,  zgodnie  z  zasadami 

dystrybucji  systemu  stosowanymi  przez  wykonawcę  lub  jego  producenta  bądź  dystrybutora. 

Zamawiającemu  było  wszystko  jedno  w  jaki  sposób  będzie  miał  zapewnione  prawo  do 

korzystania  z  systemu

.  W  pkt  7.6  Zamawiający  wpisał,  że  „zgodnie  z  przyjętym  modelem 

dystrybucji systemu, zobowiązanie określone w zdaniu poprzedzającym zostanie zrealizowane 

poprzez…..(do  opisania  przed  zawarciem  umowy  model  dystrybucji  Systemu  na  podstawie 

oferty 

– przy wykorzystaniu mechanizmów w ust. 7.5”  

Odwołujący podniósł, że Zarówno w języku potocznym, jak i w języku fachowym, „zapewnienie 

prawa"  to  co  innego  niż  „model  dystrybucji".  W  przypadku  programów  komputerowych, 

sposobem  zapewnienia  prawa  będzie  np.  udzielenie  licencji,  a  modelem  dystrybucji  -  np. 

ściągnięcie  licencji  przez  stronę  www  do  lokalizacji  użytkownika  końcowego/dystrybucja  on 

premises/dystrybucja software as service czyli Saas. Jak więc widać, dwie poruszone kwestie 

odpowiadają na całkowicie inne pytania. Pierwsza kwestia (zapewnienie prawa) odpowiada na 

pytanie „co otrzymuję", a druga (model dystrybucji) - „jak otrzymuję". 

Wszyscy  wykonawcy  popełnili  ten  sam  błąd.  Czyli  zrozumieli  niejasne  postanowienia  SIWZ                 

w taki sam sposób jak Odwołujący (bądź wpisując model dystrybucji „on premises"2, bądź nie 

wskazując w ogóle modelu dystrybucji, a więc zapewne rozumiejąc przez to model dystrybucji 

bezpośredniej3, bądź wpisując: „na udostępnionym środowisku Zamawiającego"4). 

Zgodnie  ze  słownikiem  języka  polskiego,  „dystrybucja"  to:  „rozprowadzanie  towarów  między 

zainteresowanymi osobami, podmiotami; sposób rozłożenia czegoś, plan, schemat rozkładu", 

a  „model"  to:  „wzór,  wg  którego  coś  zostało  lub  zostanie  wykonane;  przedmiot  będący 

wzorcem,  wykonan

y  zwykle  w  mniejszej  skali;  [...]  sposób  realizacji  czegoś".  „Model 

dystrybucji"  to  zatem  nic  innego  jak  sposób  rozprowadzania  oprogramowania  do 

Zamawiającego. A nie tytuł prawny Zamawiającego do oferowanego oprogramowania.  

Zamawiający  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  PZP.  Jeśli  Izba 

uwzględni  pierwszy  zarzut  odwołania,  zasadność  drugiego  zarzutu  będzie  naturalną 

konsekwencją  tego  stanu  rzeczy.  W  razie  zgodności  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ, 

będzie  bowiem  istnieć  co  najmniej  jedna  niepodlegająca  odrzuceniu  oferta,  uniemożliwiając 

zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1) PZP. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co 

następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189 

ust.  2  Pzp.  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

Izba ustaliła, że formularz ofertowy przygotowany przez Zamawiającego przewidywał: 

„Oferujemy  dostawę  systemu  o  nazwie…………w  wersji  ………model  dystrybucji 

systemu………w cenie:……..  zł (….)”. 

Odwołujący  w  złożonym  formularzu  ofertowym  podał  „model  dystrybucji  na  udostępnionym 

środowisku  Zamawiającego”.  Wykonawca  Portal  PZP  sp.  z  o.o.  w  złożonym  formularzu 

ofertowym  podał  „model  dystrybucji  on  premises”.,  zaś  wykonawca  Otwarty  Rynek 

Ele

ktroniczny S.A. Marketplanet nie wypełnił rubryki dotyczącej modelu dystrybucji.  

Zamawiający odrzucił każdą z ofert jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego  co  do  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  z  uwagi  na  niezgodność  jego  oferty  z  treścią 

SIWZ.  Jak 

słusznie  zauważył  sam  Zamawiający  w  złożonym  piśmie  procesowym,  pojęcie 

„model dystrybucji”, użyte w formularzu ofertowym można rozumieć dwojako: jako techniczny 

sposób korzystania z oprogramowania np. udostępnienie w modelu SaaS lub jako tytuł prawny 

do korzystania z o

programowania np. udzielenie licencji, sublicencji. Izba nie podzieliła jednak 

stanowiska,  i

ż  Zamawiający  w  SIWZ  przyjął  ten  drugi  sposób  definiowania  „modelu 

dystrybucji”.  Brak  jest  jednoznacznych  sformułowań  w  SIWZ,  które  świadczyłyby  o  przyjęciu 

takiego 

rozumienia  pojęcia  „model  dystrybucji”.  W  §7  ust.  7.5  wzoru  umowy,  gdzie 

Z

amawiający  podał  możliwe  sposoby  korzystania  z  systemu:  w  drodze  licencji,  sublicencji, 

pośredniczenia przy udzieleniu licencji, przeniesienia licencji, a także na podstawie innej formy 

prawnej korzystania z Systemu, Z

amawiający posłużył się pojęciem „możliwość korzystania z 

Systemu” a nie pojęciem „model dystrybucji”. Co prawda z przypisu nr 2 do §7 ust. 7.6 o treści 

„do  opisania  przed  zawarciem  umowy  model  dystrybucji  Systemu  na  podstawie oferty  -  przy 

wykorzystaniu mechanizmów wskazanych w ust. 7.5” można by wnioskować, że Zamawiający 

utożsamia pojęcie „model dystrybucji” z „możliwością korzystania z systemu”, o którym mowa 

w  ust.  7.5  wzoru  umowy.  Jednak,  zdaniem  Izby,  takie  wnioskowanie  i  brak  jednoznacznych 

postanowień  w  tym  zakresie  nie  może  wywoływać  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty 

wykonawcy 

jako  niezgodnej  z  SIWZ.  Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  niezgodność 

treści  oferty  z  treścią SIWZ musi  być  niewątpliwa i  jednoznaczna  a podstawy  do  odrzucenia 

oferty nie mogą być wyinterpretowane z niejednoznacznych postanowień SIWZ. Innymi słowy, 

Zamawiający  nie  może  wywodzić  negatywnych dla  wykonawcy  skutków  prawnych  w  postaci 

odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp,  jeżeli  specyfikacja  istotnych 

warunków  zamówienia  nie  zawierała  wyraźnych  i  jednoznacznych  wymagań  dotyczących 

treści oferty. 

Nie  budzi 

także  wątpliwości,  iż  przyczyną  odrzucenia  oferty  mogą  być  tylko  niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ o charakterze merytorycznym i istotnym. W orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej  podkreśla  się,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  powinna  być 

oceniania  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  k.c.,  tj.  niezgodności 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  odnoszącymi  się  do 

merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  materialnej  sprzeczności  zakresu 

zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, 

zgodnie z postanowieniami s

pecyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  nie  można  jednoznacznie  wskazać  oczekiwań 

Zamawiającego  co  do  sposobu  wypełnienia  formularza  w  zakresie  „modelu  dystrybucji”. 

Niezależnie  jednak  od  tego,  przyjmując  nawet,  że  Zamawiający  pod  pojęciem  „model 

dystrybucji

”  rozumiał  prawny  sposób  korzystania  z  systemu,  to  zauważyć  trzeba,  że                             

w  przywoływanym  pkt  7.5  wzoru  umowy,  nie  określił  on  zamkniętego  katalogu  zapewnienia 

prawnych  sposobów  korzystania  z  systemu,  dopuszczając  tym  samym  każdy  inny  niż 

wymieniony  jako  przykładowy  sposób  korzystania.  Oznacza  to,  że  element  „modelu 

dystrybucji”  był  dla  Zamawiającego  z  punku  widzenia  spełniania  wymagań  obojętny.  Wobec 

różnych definicji pojęcia „model dystrybucji” oraz mając na uwadze otwarty katalog prawnych 

sposobów  korzystania  i  brak  w  SIWZ  jednoznacznych  wymagań  co  do  zapewnienia 

możliwości  korzystania  z  systemu,  Izba  stwierdziła,  że  informacja  o  modelu  dystrybucji  nie 

mogła stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.  

Z uwagi na to, że wykazane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania Izba, uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  i  odrzucenia 

oferty Odwołującego.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, 

§  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:

………………………