KIO 3445/20 WYROK dnia 1 lutego 2021 roku

KIO 3445/20 

Sygn. akt: KIO 3445/20 

WYROK 

z dnia 1 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu    27  stycznia  2021  roku  w  Wars

zawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    24  grudnia  2020  roku  przez 

wykonawc

ę  Roche  Diagnostics  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  

ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków 

przy  udziale  wykonawcy 

Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, zgłaszającej swoje przystąpienie 

do post

ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  i  poprawienia  oferty 

wykonawcy 

Roche 

Diagnostics 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Bobrowiecka  8,  00-728  Warszawa  oraz  nakazuje 

zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty 

wykonawcy 

Roche 

Diagnostics 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa , 

KIO 3445/20 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche 

Diagnostics 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością,  

ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza 

od 

Abbott 

Laboratorie

s 

Poland 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Postępu  21b,  02-676  Warszawa  na  rzecz  wykonawcy 

Roche  Diagnostics  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  

ul.  Bobrowiecka  8,  00-728  Warszawa 

kwotę    18 600,  00  zł  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

KIO 3445/20 

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  

w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę 

– Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………. 

KIO 3445/20 

U z a s a d n i e n i e 

W 

odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego    na 

„Dostarczanie  odczynników  i 

materiałów  zużywalnych  wraz  z  najmem  analizatora  głównego  oraz  analizatora  dyżurnego 

back-

up  do  badań  immunochemicznych  wraz  z  dostosowaniem  pomieszczenia”  przez 

Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Krakowie  S

p.  z  o.o.,  Os.  Złotej  Jesieni  1, 

826  Kraków  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Bobrowiecka 8, 00-728 Wa

rszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 

  wyboru  oferty  wykonawcy  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu  21  b,  

676 Warszawa („dalej Abbott” albo „przystępujący”), 

  odrzucenia oferty odwołującego, 
  poprawienia  oferty  odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp]. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art.  91  ust.  1  i  art.  92  us

t.  1,  poprzez  zaniechanie  zastosowania  i  wybór  oferty 

przystępującego pomimo, że nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez 

brak uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  7,  poprzez  bezpodstawne  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

odwołującego  pomimo,  że  jego  oferta  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ,  nie  wymagała 

poprawienia, a w konsekwencji wyrażania zgody na dokonanie takiej czynności, 

3.  art.  87  ust.  2  pkt  3,  poprzez  bezpodstawne  zastosowanie  i  poprawienie  oferty 

odwołującego  pomimo,  że  ta  oferta  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  i  nie  wymaga 

poprawienia, 

art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

unieważnienia czynności poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp, 

KIO 3445/20 

4.  dokonania ponownej oceny ofert. 

Odwołujący  podał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostarczanie  odczynników  

i materiałów zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego 

back-

up  do  badań  immunochemicznych  wraz  z  dostosowaniem  pomieszczenia  Szpitala 

Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o.  

Podał, że oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący z ceną 2 624 599,44 zł oraz 

przystępujący z ceną 2 703 607,09 zł, termin składania ofert upłynął 28 września 2020 r. 

Podał także, iż 12 października 2020 r. zamawiający wezwał go, w trybie art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp  (w  ramach  procedury  odwróconej),  do  złożenia  wymaganych  oświadczeń  

i dokumentów, co oznacza, że w wyniku oceny ofert zamawiający uznał ofertę odwołującego 

za odpowiadającą treści SIWZ i najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu 

kryteriów. 

dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. 

Wskazał  w  dalszej  kolejności,  że  zamawiający  w  ramach  ponownej  oceny  ofert,  za 

pismem  z  16.12.2020  r.  powiadomił  go,  że:  „(...)  poprawił  w  Państwa  ofercie  w  zakresie 

Szczegółowej Oferty Cenowej inną omyłkę zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma.” – 

Szczegółowa  Oferta  Cenowa  to  tabela  z  ilością  zaoferowanego  asortymentu,  która  w 

zakresie 13 pozycji została skorygowana, poprzez dodanie łącznie kilkudziesięciu opakowań 

różnych odczynników. 

dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  piśmie  z  dnia  17  grudnia  2020  r.  podniósł,  że  wobec 

braku uzasadnienia dla dokonanej  czynności  oraz  przekonania o zgodności  swojej  oferty  z 

treścią  SIWZ,  poprawienie  oferty  jest  bezpodstawne,  a  w  konsekwencji  wnioskowanie  o 

zgodę  należy  traktować  jako  bezprzedmiotowe;  odwołujący  wyraził  oczekiwanie,  aby 

zamawiający  wytłumaczył  jakie  postanowienia  SIWZ  nie  zostały  uwzględnione  w  ofercie, 

przez co stała się ona niezgodna z jej treścią.  

Podał,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  podając,  że:  „Wykonawca  

w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia  zawiadomienia  nie  zgodził  się  na  poprawienie  omyłki,  

o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.” W ślad za tym, 

za najkorzystniejszą ofertę uznał propozycję Abbott. 

dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zgoda,  której  brak  stoi  za  odrzuceniem  jego  oferty  

(w  kontekście  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp),  polega  na  akceptacji  zmiany  oferty 

KIO 3445/20 

polegającej na jej doprowadzeniu do zgodności z SIWZ w trybie wynikającym z art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp.  

Podniósł,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  sposób  jednak  wskazać  jakichkolwiek  omyłek  

w ofercie odwołującego – zamawiający, powołując się na ww. przepis i stwierdzając omyłki 

(polegające  na  zaoferowanie  zbyt  małej  ilości  niektórych  odczynników)  nie  określił  z  jakimi 

postanowieniami SIWZ oferta odwołującego jest niezgodna.  

Zdaniem odwołującego w piśmie z 16.12.2020 r. zamawiający przedstawił wyłącznie 

nowe,  właściwe  brzmienie  oferty  wykonawcy  i  próżno  w  nim  szukać  jakiegokolwiek 

uzasadnienia 

–  nie  jest  wiadomym  dlaczego  ilości  danego  asortymentu  przyjęte  w  ofercie 

zostały  zaniżone  względem  wymagań  SIWZ,  tym  samym  zagadką  pozostaje,  które 

postanowienia  narzucały  właśnie  taki  wolumen  odczynników,  jaki  narzucił  zamawiający, 

żądając jego akceptacji. 

Odwołujący  oświadczył,  że  przygotował  ofertę  z  uwzględnieniem  wszystkich 

wymagań  wynikających  z  SIWZ,  dobrał  ilość  koniecznego  asortymentu  do  założeń,  jakie 

zostały  uwzględnione  w  SIWZ.  Uzupełnił,  że  SIWZ  nie  określała  żadnej  konkretnej  liczby 

materiałów,  która  ma  być  w  ofertach  (np.  100  opakowań  odczynnika  do  TSH),  a  jedynie 

zawierała (co wynika ze charakterystyki tego  typu  postępowań)  wytyczne  do  ich wyliczenia 

przez wykonawców w postaci opisu i wymagań w załączniku nr 1A do SIWZ, zagregowanych 

zasadniczo w trzech głównych punktach.  

Odwołujący  podniósł,  że  ustalenie  niezgodności  oferty  powinno  się  sprowadzać  do 

wykazania, że zaoferowane ilości są mniejsze niż wynikałoby z tych reguł; skoro nie sposób 

wskazać,  które  wymaganie  nie  zostało  spełnione,  to  odpada  podstawowa  przesłanka 

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarazem ocena, czy nastąpiła omyłka, której 

poprawienie nie 

spowoduje istotnych zmian w treści oferty staje się bezprzedmiotowa. 

Odwołujący  dodatkowo  wskazał,  że  zamawiający  nie  tylko  w  ramach  czynności  

z  16.12.2020  r.  (poprawienie  omyłki)  nie  wskazał  konkretnych  postanowień  SIWZ,  

z których wynikałby obowiązek zaoferowania niektórych pozycji asortymentowych w większej 

ilości  niż  wynika  to  z  oferty  odwołującego,  również  z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  nie 

wynika, czym się kierował zamawiający, dokonując korekty, która doprowadziła do eliminacji 

oferty  odwołującego  –  w  piśmie  z  22.12.2020  r.  zamawiający  ograniczył  się  wyłącznie  do 

przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (czym naruszył także obowiązek z art. 92 

ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego).  

Stwierdził, że w związku z powyższym na obecnym etapie nie sposób nawet podjąć 

polemiki z zamawiającym na gruncie konkretnych postanowień SIWZ. 

KIO 3445/20 

Z ostrożności, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w piśmie z 17 grudnia 2020 

r., odwołujący podniósł, że jeśli przyczyną poprawy jest dostosowanie ilości odczynników do 

ich stabilności na pokładzie analizatora, to w tym zakresie nie występuje sprzeczność oferty  

z  SIWZ,  bowiem  ta 

nie  zawierała  żadnych  wymagań  w  tym  zakresie  –  jak  przyznał  sam 

zamawiający  w  piśmie  unieważniającym  z  2  listopada  2020  r.,  określając  przedmiot 

zamówienia  zamawiający  nie  wziął  pod  uwagę  kryterium  stabilności  odczynników  na 

pokładzie  analizatorów  wobec  czego  wykonawcy  nie  mieli  obowiązku  uwzględniać  w  treści 

oferty  dodatkowych  odczynników  ze  względu  na  kryterium  stabilności  na  pokładzie,  a  ich 

brak nie stanowi o niezgodności oferty z SIWZ i nie może uzasadniać zastosowania art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  7 

ustawy Pzp. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta 

CD)  pr

zy  piśmie  z  dnia  4  stycznia  2021  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia, odpowiedzi  

na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia  25 stycznia 2021 r., 

uwzględniające w całości zarzuty odwołania,  a także oświadczeń i stanowisk  odwołującego  

i  przystępującego,    zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  (prawidłowo  zawiadomiony  o 

terminie  posiedzenia  zamawiający  nie  stawił  się)  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  25  stycznia  2021  r. 

zamawiający  oświadczył,  że  „postanawia  uznać  

w całości odwołanie”. 

Na  posiedzeniu  przystępujący  oświadczył,  że  wnosi  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  odwołania  (str.  3  Protokołu  posiedzenia  i 

rozprawy). 

Zarzuty 

dotyczący naruszenia przez zamawiającego: 

KIO 3445/20 

1.  art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp

, poprzez zaniechanie zastosowania i wybór 

oferty  Abbott,  pomimo  że  nie  jest  najkorzystniejsza  w  postępowaniu  oraz  poprzez 

brak uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  zastosowanie  i  odrzucenie 

oferty  odwołującego  pomimo,  że  jego  oferta  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ,  nie 

wymagała  poprawienia,  a  w  konsekwencji  wyrażania  zgody  na  dokonanie  takiej 

czynności, 

3.  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne  zastosowanie  i  poprawienie 

oferty  odwołującego  pomimo,  że ta oferta  jest  zgodna  z  treścią SIWZ i nie wymaga 

poprawienia, 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp

,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  nie 

zapewniający uczciwej konkurencji. 

potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem z dnia 16 grudnia 2020 r. z

amawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 

2  pkt  3  ustawy 

Pzp  zawiadomił  odwołującego,  że  poprawił  w  jego  ofercie  „w  zakresie 

Szczegółowej Oferty Cenowej inną  omyłkę zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma” – 

poprawa  dotyczyła  13  pozycji  w  kolumnach  dotyczących  ilości,  wartości  netto,  wartości 

podatku VAT i wartości brutto.  

Zamawiający poinformował także odwołującego, „iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 

w przypadku nie wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki przez Wykonawcę w terminie 

3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu omyłki, Zamawiający odrzuci ofertę 

Wykonawcy.

”                                                                                                                                                                    

Pismem  z  dnia  17  grudnia  2020  r.  odw

ołujący  odniósł  się  do  wezwania 

zamawiającego z 16 grudnia 2020 r. w następujący sposób:  

„Zamawiający  nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia  dla  dokonanej  czynności. 

Zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  wymaga  przede  wszystkim  stwierdzenia  

i  wykaza

nia,  że oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ. Dopiero przyjmując takie 

założenie    ocenia  się,  czy  niezgodność  wynika z  omyłki,  której  poprawienie  nie  spowoduje 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zwiększenie  ilości  określonych  pozycji  asortymentowych 

sugerować może, iż Zamawiający uznał, że jest ich za mało względem SIWZ. Jednak nadal 

nie  wiadomo,  dlaczego  stanął  na  takim  stanowisku,  gdyż  nie  wskazał  konkretnych 

postanowień  specyfikacji,  z  których  wynikałby  obowiązek  zaoferowania  niektórych  pozycji 

a

sortymentowych w większej ilości, niż wynika to z naszej oferty, a co więcej - w takiej jak to 

skorygował  Zamawiający.  W  związku  z  powyższym  wykonawca  nie  jest  w  stanie  wyrazić 

swojego stanowiska w przedmiocie  zgody na poprawienie oferty, bo nie wie jaki j

est powód 

KIO 3445/20 

tej  czynności,  na  czym  polega  niezgodność  i  dlaczego  Zamawiający  uważa,  że 

wymienionych  

w  załączniku  do  pisma  pozycji  asortymentowych  powinno  być  dokładnie  tyle  ile  wyliczył 

Zamawiający. Według najlepszej wiedzy Wykonawcy jego oferta odpowiada treści SIWZ i nie 

wymaga poprawienia.    

Z  ostrożności  wskazujemy,  że  jeśli  przyczyną  poprawy  jest  dostosowanie  ilości 

odczynników do ich stabilności na pokładzie analizatora, to oświadczamy, że w tym zakresie 

nie  występuje  sprzeczność  oferty  z  SIWZ.  Jak  przyznał  sam  Zamawiający  

w  piśmie  unieważniającym  przetarg  z  02  listopada  br.  -  Zamawiający  określając  przedmiot 

zamówienia  nie  wziął  pod  uwagę  kryterium  stabilności  odczynników  na  pokładzie 

analizatorów. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawcy nie mieli obowiązku uwzględniać  

w treści oferty dodatkowych odczynników ze względu na kryterium stabilności na pokładzie. 

Ich brak nie stanowi więc o niezgodności oferty z SIWZ i nie może uzasadniać zastosowania  

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.    Mając  na  uwadze  powyższe  prosimy  o  anulowanie 

poprawienia  omyłki  ze  względu  na  brak  wykazania  niezgodności  naszej  oferty    z  SIWZ. 

Jednocześnie  wobec  faktu,  że  mamy  do  czynienia  z  czynnością  w  postępowaniu,  jeśli 

Zamawiający nie usunie jej  z obrotu prawnego, będziemy  zmuszeni w ustawowym terminie 

wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.” 

Pismem z dnia 22 grudnia 2020 r. 

zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, 

jako najkorzystniejszej, 

oferty przystępującego, a także o odrzuceniu oferty odwołującego.  

W odnie

sieniu do odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: 

„Zamawiający odrzucił ofertę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 

00-728 Warszawa 

Podst. prawna: art. 89 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Podst. faktyczna: Wy

konawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził 

się  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  zbiorczo  zaprezentował  argumentację  dotyczącą  podniesionych  

w odwołaniu zarzutów. W ten sam sposób – łącznie – odniesie się do nich skład orzekający 

Izby. 

Dokonana  przez  zamawiającego  poprawa,  co  nie  było  sporne,  prowadziła  do 

zwiększenia  ceny  ofertowej  odwołującego,  czyniąc  ją  wyższą  od  ceny  ofertowej 

przystępującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

w którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena. 

Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3)  inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

KIO 3445/20 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp:  1. 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  

wykonawca  w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia  zawiadomienia  nie  zgodził  się  na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 

ustawy Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” 

Zgodnie  wreszcie  z  przepisem  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  „1.  Zamawiający  informuje 

niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o:  (…)  3)    wykonawcach,  których  oferty  zostały 

odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4  

i  5,  braku  równoważności  lub  braku  spełniania  wymagań  dotyczących  wydajności  lub 

funkcjonalności (…) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” 

Por

ównując  zawiadomienie  zamawiającego  z  dnia  22  grudnia  2020  r.  w  części 

dotyczącej  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  art.  89  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp,  stwierdzić 

należy,  że  uzasadnienie  faktyczne  zamawiającego  nie  wykracza  poza  przytoczenie 

brzmienia  przepis

u  stanowiącego  uzasadnienie  prawne  dokonanej  przez  zamawiającego 

czynności.  

Już  sam  ten  fakt  przesądza  o  tym,  że  zamawiający  nie  wywiązał  się  z  nałożonego 

na

ń  przepisem  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  obowiązku  podania  uzasadnienia  faktycznego 

odrzucenia oferty 

odwołującego. 

D

ostrzec należy, że odrzucenie oferty odwołującego (ze względu na brak zgody) jest 

nierozerwalnie  związane  z  czynnością  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłek  

z zastosowaniem art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, co z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp  wynika.  Tym  samym  podanie  uzasadnienie  faktycznego 

–  okoliczności  faktycznych 

dotyczyć  winno  dokonanych  w  ofercie  odwołującego  poprawek  z  zastosowaniem  przepisu  

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (tj. poprawy „innych omyłek polegających niezgodności oferty 

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści 

oferty

”). 

Zamawiający winien w pierwszej kolejności zidentyfikować treść SIWZ, z którą treść 

oferty  odwołującego  jest  niezgodna  i  wskazać  na  czym  niezgodność  ta  polega  –  jeżeli 

bowiem  SIWZ  nie  zawiera  treści,  z  którą  treść  oferty  wykonawcy  pozostaje  niezgodna  to 

odpada przyczyna, która uzasadniałaby ingerencję zamawiającego w ofertę wykonawcy. 

Nie sposób  w  sytuacji, gdy  wykonawca ocenia,  że złożył  ofertę  zgodną  co do  treści  

z  SIWZ,  a  zamawiający  nie  wskazuje  na  czym  dostrzeżone  przez  niego  niezgodności 

polegają    oczekiwać,  aby  wyraził  zgodę  na  zmianę  treści  swojej  oferty,  co  –  jak  w 

przedmiotowym post

ępowaniu – pozbawi go szans na uzyskanie zamówienia. 

KIO 3445/20 

Zama

wiający  ani  na  etapie  informowania  odwołującego  o  wynikach  postępowania, 

ani  informowania  o  dokonanych  w  jego  ofercie  poprawkach 

nie  wskazał  niezgodności  

z  SIWZ,  a  jedynie, 

jak  trafnie  podniósł  odwołujący  –    „przedstawił  wyłącznie  nowe,  jego 

zdaniem  właściwe,  brzmienie  oferty  wykonawcy”  (str.  4  trzeci  akapit  odwołania), 

pozostawiając przekonanego o zgodności złożonej oferty z SIWZ wykonawcę z domysłami, o 

czym  świadczy  treść  pisma  skierowana  do  zamawiającego  17  grudnia  2020  r.,  w  którym 

odwołujący  pisał:  „jeśli  przyczyną  poprawy  jest  dostosowanie  ilości  odczynników  do  ich 

stabilności  na  pokładzie  analizatora,  to  oświadczamy,  że  w  tym  zakresie  nie  występuje 

sprzeczność oferty z SIWZ. 

Skład  orzekający  Izby  zauważa  nadto,  że  zamawiający,  wiedząc,  że  po  stronie 

odwołującego  istnieją  jedynie  domysły  co  do  podjętej  przez  zamawiającego  czynności 

(pi

smo  odwołującego  z  17.12.2020  r.),  tym  bardziej  winien,  w  zawiadomieniu  o  wynikach 

postępowania, do domysłów tych się odnieść, czego także nie uczynił. 

Z

amawiający nie podał okoliczności faktycznych odrzucenia oferty odwołującego, nie 

uzasadni

ając dokonanej uprzednio czynności poprawy treści oferty odwołującego.  

Z

amawiający  uchybił  i  przepisowi  art.  87  ust.  2  pkt  3  i  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp,  

a w konsekwencji 

także art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp. 

Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  wybór  oferty  przystępującego  jest  poprawny,  

a prowadzone przez zamawiającego postępowanie respektuje zasady równego traktowania  

i uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy w postępowaniu ocenie, zgodnie z przyjętym kryterium 

oceny  ofert  (ceną),  nie  została  poddana  oferta  odwołującego,  której  odrzucenie  nie  było 

uzasadnione  (w  świetle  zaprezentowanego  przez  zamawiającego  zawiadomienia  z  dnia  

22 grudnia 2020 r.) 

Dodatkowo 

na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  wnoszący  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

przez  zamawiającego  odwołania  przystępujący, składając odwołanie w  sprawie o sygn.  akt 

KIO 15/21 

(rozpoznane łącznie z KIO 3445/20) sam ocenił, że „Dokonując odrzucenia oferty 

Roche Zamawiający ograniczył się jedynie do przytoczenia podstawy prawnej swojej decyzji 

wskazujące  na  art.  87  ust.  1  (…)  oraz  „Zamawiający  nie  wskazał  ponadto  w  uzasadnieniu 

decyzji o odrzuceniu oferty Roche podstaw faktycznych przemawiających za zastosowaniem 

w  stosunku  do  oferty  Roche  art.  87  u

st.  1  pkt  7  (…)”  [str.  5  pkt  31  odwołania  w  sprawie  

KIO 15/21]. 

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.

KIO 3445/20 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                                

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………………...