KIO 3457/21 WYROK dnia 9 grudnia 2021 r.

sygn. akt: KIO 3457/21 

WYROK 

z dnia 9 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawcę INTOP 

Warszawa  sp.  z  o.o., 

ul.  Łukasza  Drewny  70;  02-968  Warszawa,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  z

amawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74; 

03-734 Warszawa, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Swietelsky 

Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G.,  ul. Wielicka 250; 30-

663 Kraków, zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  INTOP  Warszawa  sp.  z  o.o.,  ul.  Łukasza 

Drewny 70; 02-968 Warszawa 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawcę  INTOP  Warszawa  sp.  z  o.o.,  ul.  Łukasza  Drewny  70;  02-968  Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Cz

łonkowie:   

………………………… 

………………………… 

sygn. akt: KIO 3457/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Wykonanie 

skrzyżowania 

dwupoziomowego  w  Kobyłce  Ossów,  realizowanego  w  ramach  projektu:  Prace  na  linii  E75 

na  odcinku  Sadowne 

–  Czyżew  wraz  z  robotami  pozostałymi  na  odcinku  Warszawa 

Rembertów - Sadowne”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2021 r., pod nr 2021/S 065-168822. 

Dnia  16  listopada  2021 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 26 listopada 2021 roku wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o. (dalej 

„Odwołujący”) 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 

nieuzasadnionego  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum 

Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Swietelsky AG z siedzibą 

w Linz, Austria (dalej łącznie jako „konsorcjum Swietelsky”), 

2)  nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia konsorcjum Swietelsky z p

ostępowania, 

3)   ewentualnie,  nieuzasadnionego  zaniechania  wezwania  konsorcjum  Swietelsky  do 

złożenia (uzupełnienia) Wykazu osób w zakresie Kierownika budowy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp,  poprzez  nieuzasadnione  zaniechanie 

odrzucenia oferty złożonej przez Kkonsorcjum Swietelsky, pomimo że wykonawca ten 

nie w

ykazał spełnienia warunku udziału w Ppostępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2 

ppkt 2 IDW (Kierownik budowy), 

2.  art.  109  ust.  1  pkt  8  lub  10  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  lit.  a)  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie 

wykluczenia 

konsorcjum 

Swietelsky 

z 

p

ostępowania  pomimo,  

że  wykonawca  ten,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  

a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające 

w  błąd,  co  miało  wpływ  na  decyzję  zamawiającego  o  uznaniu  oferty  konsorcjum 

Swietelsky 

za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  oraz,  w  konsekwencji,  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  konsorcjum  Swietelsky, 

jako  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu z postępowania, 

3.  ewentualnie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  konsorcjum 

Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie 

Kierownika budowy; a w konsekwencji powyższego,  

4.  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru ofert złożonej przez konsorcjum Swietelsky, 

- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 

- odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky, 

- wykluczenia konsorcjum Swietelsky z p

ostępowania, 

-  ewentualnie,  wezwania  k

onsorcjum  Swietelsky  do  złożenia  Wykazu  osób 

potwierdzającego warunek udziału odnoszący się do Kierownika budowy, 

2)  dokonania 

wyboru 

oferty 

o

dwołującego,  jako  najkorzystniejszej  złożonej  

w p

ostępowaniu, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania  lub 

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym 

bądź ustnym, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Interes  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

będącego  przedmiotem  postępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  z

amawiającego  przepisów  prawa.  Gdyby  zamawiający  przeprowadził  czynności 

zgodnie z wymogami określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako 

przedstawiająca  najkorzystniejszy  bilans  ceny  oraz  pozostałych  kryteriów  określonych  

w  Instrukcji  dla  Wykonawców  (dalej  jako  „IDW”).  Tym  samym  odwołujący  legitymuje  się 

interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  postawił  warunek  udziału  w  postępowaniu,  

w odniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW),

w ten sposób, że wymagał, dla 

osoby  wskazanej  przez  wykonawcę,  posiadania  co  najmniej  4  lat  doświadczenia 

zawodowego  na  stanowisku  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  R

obót  lub  Inspektora 

Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na 

robotach  związanych  z  Budową  lub  Przebudową  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych  

w  rozumieniu  przepisów  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  

10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle 

kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. poz. 987, z późn. zm.). 

Na  p

otrzeby  wykazania,  że  konsorcjum  Swietelsky  spełnia  ww.  wymóg,  wykonawca  ten 

przedstawił  (w  Wykazie  osób,  załącznik  nr  8  do  IDW)  p.  (W.B.),  w  stosunku  do  którego 

wykazano 4 inwestycje:  

a) z

aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E30/C-E 30 Kraków 

–  Medyka  –  granica  państwa  na  odcinku  Podłęże  –  Bochnia  w  km  16,000-39,00  –  okres 

nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 09.2012 – 05.2014, 

b) z

aprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 106 

na  odcinku  Boguchwała  –  Czudec”  wraz  z  zamówieniem  podobnym    –  okres  nabywania 

doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2018 – 11.2018, 

c)  o

pracowanie  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie  robót  budowlanych  na  odcinku 

Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 

na  odcinku  Kraków  Płaszów  –  Skawina  –  Oświęcim”  –  okres  nabywania  doświadczenia 

wskazany w Wykazie osób: 05.2019 – obecnie;  

d)  u

lica  klasy  GP  łącząca  DK  (skrzyżowanie  ul.  Tarnowskiej  z  ul.  Witosa)  

z  ul. 

Marcinkowską  (droga  powiatowa  nr  25219)  w  granicach  Miasta  Nowego  Sącza  – 

przedłużenie DK 28” – okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2014 

– 02-2015.  

Czwarta  z  powyższych  inwestycji  (d)  nie  jest  brana  pod  uwagę  przy  liczeniu  okresu 

do

świadczenia  (nie  dotyczy  bowiem  budowy/przebudowy  kolejowych  obiektów 

inżynieryjnych,  została  przedstawiona  w  celu  wykazania  warunku  odnoszącego  się  do 

mostu/wiaduktu).  A  zatem,  zgodnie  z  oświadczeniem  konsorcjum  Swietelsky  wyrażonym  

w Wykazie osób, p. (W.B.) miałby nabyć doświadczenie w następującym okresie:  

a) 

21 miesięcy – w ramach pierwszej inwestycji;  

b) 

10 miesięcy – w ramach drugiej inwestycji;  

c) 

25 miesięcy - w ramach trzeciej inwestycji,  

d) 

0 miesięcy -  w ramach czwartej inwestycji  

Zgodnie 

z  oświadczeniem  konsorcjum  Swietelsky  p.  (W.B.)  nabył  łącznie  56  miesięcy 

doświadczenia, (a więc przekroczył wymóg IDW określony na poziomie 48 miesięcy).  

Jak  zostanie  wykazane,  p.  (W.B.)

,  wbrew  oświadczeniu  konsorcjum  Swietelsky,  nie 

spełnia wymogu nabycia czteroletniego doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt. 2 

IDW.  

Jeśli chodzi o pierwszą inwestycję (a) odwołujący wskazał, że:  

a) 

w  piśmie  z  dnia  8  listopada  2021  r.  (stanowiącym  odpowiedź  na  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień)  konsorcjum  Swietelsky  potwierdza,  że  p.  (W.B.)  rozpoczął  nabywanie 

doświadczenia  począwszy  od  grudnia  (a  nie  września  2012  r.),  cyt.  „Przy  realizacji  robót, 

opisanych w ww. wykazie jako (…) p. (W.B.) funkcję tę pełnił nie tylko we wskazanym przez 

zamawiającego okresie grudzień 2012-listopad 2013, a dłużej – to jest do maja 2014. (…)”. 

b) 

z  przedłożonych  w  wyjaśnieniu  dzienników  wynika,  że  poza  zweryfikowany  przez 

z

amawiającego okresie, wykazano dodatkowe doświadczenie od lutego do marca 2014 r., tj. 

dodatkowe 2 miesiące. 

W  ramach  pierwszej  inwestycji  (a),  p.  (W.B.) 

nabył  zatem  12  miesięcy  doświadczenia 

wykazane  przez  z

amawiającego  oraz  dodatkowe  2  miesiące  wykazane  przez  Swietelsky 

podczas  realizacji  przepustów  na  podstawie  dzienników  budów,  czyli  łącznie  14  miesięcy,  

a nie 21 

miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób).  

Również  w  przypadku  drugiej  inwestycji  (b),  podane  informacje  nie  są  prawdziwe. 

Wskazany  okres  nabywania  doświadczenia  wskazany  w  Wykazie  osób  tj.:  02.2018  – 

11.2018 r. był znacząco krótszy, tj. od lutego 2018 r do kwietnia 2018, tj. 3 miesiące, a nie 10 

miesięcy  (jak  konsorcjum  Swietelsky  deklaruje  w  Wykazie  osób).  Należy  nadmienić,  

że kalendarzowo okres uczestnictwa wynosiłby nieznacznie ponad 2 miesiące.  

Oświadczenie  konsorcjum  Swietelsky  o  doświadczeniu  nabytym,  aż  do  11.2018  r.,  tym 

bardziej budzi wątpliwości, gdyż ruch pociągów na tej jednotorowej linii w czerwcu 2018 r. był 

już  przywrócony.  Okres  wskazany  w  tabeli  wykazu  osób  nie  był  czasem  robót  lecz  jest 

wskazany jako odpowiadający czasowi realizacji całego zamówienia, co w tym przypadku nie 

było tożsame z uzyskiwaniem doświadczenia przez kierownika robót mostowych na robotach 

zgodnie z zapisem warunków w doniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW).  

Podsumowując, p. (W.B.) nabył następujące doświadczenie:  

a)  w ramach zadania (a) 

– 14 miesięcy, 

b)  w ramach zadania (b) 

– 3 miesiące, 

c)  w ramach zadania (c) 

– 25 miesięcy, 

d)  w ramach zadania (d) 

– 0 miesięcy.  

Łącznie p. (W.B.) legitymuje się co najwyżej 42 miesiącami doświadczenia wymaganego 

przez z

amawiającego.  

Powyższe  pozwala,  w  sposób  niebudzący  jakichkolwiek  wątpliwości  uznać,  

że  konsorcjum  Swietelsky  nie wykazało spełnienia warunku  udziału,  o  którym mowa w  pkt. 

8.6.2  ppt  2  IDW  (Kierownik  budowy),  co  czyni  zasadnym  odrzucenie  oferty  konsorcjum 

Swietelsky w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  zaistniałej  sytuacji  nie  powinien  znaleźć  zastosowania  art. 

128  ust.  1  ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia, 

uzupełniania  lub  poprawienia  dokumentów.  Opisana  powyżej  sytuacja  wyczerpuje  bowiem 

przesłanki  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  co  skutkować  powinno  automatycznym 

wykluczeniem konsorcjum Swietelsky z p

ostępowania.  

Zgodnie  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp, 

zamawiający  może  (a  w  sytuacji,  gdy 

przewidział  tę  przesłankę  w  postępowaniu  –  musi)  wykluczyć  wykonawcę,  który,  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia.  Z  kolei zgodnie z  art.  109 

ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  za

mawiający  może  (a  w  sytuacji,  gdy  przewidział  tę  przesłankę  

w  postępowaniu  –  musi)  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na 

decyzje podejmowane przez zam

awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W obu powyższych przepisach ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego 

w  błąd”  jako  skutek  działania  wykonawcy.  Jak  wynika  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  („Izba”)  „przez  błąd  należy  rozumieć  rozbieżność  między  obiektywną 

rzeczywistością  a  wyobrażeniem  o  niej  lub  jej  odbiciem  w  świadomości  gospodarza 

postępowania”.  Oznacza  to,  że  sformułowanie  użyte  w  tych  przepisach  wymaga,  aby 

„wykonawca  poprzez  przedstawienie  informacji  wywołał  w  świadomości  zamawiającego 

fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. 

Istotą  „błędu”,  o  którym  mowa  w  analizowanym  przepisie  jest  więc  wykreowanie  

u  zamawiającego  przekonania,  iż  dana  okoliczność/zdarzenie  miały  miejsce,  podczas,  gdy  

w  rzeczywistości  tak  nie  było.  Oczywiste  jest  przy  tym,  że  do  takiego  stanu  doprowadzić 

musi swoim  działaniem wykonawca poprzez  przedstawienie nieprawdziwej  informacji,  która 

stała  się  źródłem  błędnego  przekonania  zamawiającego  o  danej  okoliczności/zdarzeniu. 

Zatem  koniecznym  warunkiem 

zaistnienia  stanu  błędu  po  stronie  zamawiającego  jest 

podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. 

Zdaniem  odwołującego,  z  klasyczną  konstrukcją  błędu  mamy  do  czynienia  w  niniejszej 

sprawie.  Konsorcjum  Swietelsky  o

świadczyło,  że  posiada  doświadczenie  w  zakresie 

dysponowania  personelem  o  odpowiednim  doświadczeniu.  Tymczasem,  jak  się  okazuje, 

informacja  ta  okazała  się  nieprawdziwa,  bowiem  p.  (W.B.)  wymaganego  doświadczenia  

(4 lata)  nie posiada.  W oparciu  o Wykaz  osób  zamawiający doszedł  do błędnego  wniosku, 

zgodnie  z  którym  konsorcjum  Swietelsky  spełnia  warunki  udziału.  Tymczasem  analiza 

doświadczenia  p.  (W.B.)  skłania  do  zupełnie  odmiennych  wniosków.  Fakt  ten  powinien 

skłonić  zamawiającego  do  obligatoryjnego  wykluczenia  konsorcjum  Swietelsky  

z  p

ostępowania.  Bezsporne  jest  zatem,  że  przedstawione  przez  konsorcjum  Swietelsky 

informacje  wprowadziły  zamawiającego  w  błąd.  To  właśnie  dzięki  tym  informacjom  (treść 

Wykazu  osób)  konsorcjum  Swietelsky  udało  się  wywrzeć  u  zamawiającego  przekonanie  

o  nabyciu  takiego  doświadczenia,  które  uprawnia  do  uznania,  że  warunek  udziału  

w  p

ostępowaniu  został  spełniony.  Spełniona  została  zatem  nie  tylko  przesłanka 

uzasadniająca  zastosowanie  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  („przedstawienie  informacji 

wprowadzającej  w  błąd”),  ale  i  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  („wprowadzenie 

zamawiającego w błąd”).  

Ostatnia  z  przesłanek  omawianych  przepisów  odnosi  się  do  strony  podmiotowej 

wykonawcy.  W  art.  109 ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  ustawodawca  wsk

azał na lekkomyślność 

lub  niedbalstwo,  z  kolei  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp, 

na  zamierzone  działanie  lub 

rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na 

wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że konsorcjum Swietelsky 

działało  w  warunkach  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  czyni  zbędnym 

odnoszenie  się  do  pojęć  (lekkomyślność,  niedbalstwo)  z  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

(jako pojęć zawierających się w zamierzonym działaniu i rażącym niedbalstwie).  

Jak  wynika  z  orzecznictwa  zarówno  Izby,  jak  i  sądów  powszechnych  obowiązek 

starannego  działania  dotyczy  zarówno  zamawiających,  jak  i  wykonawców.  Jednym  

z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych 

na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku 

możliwe  jest  bowiem  zadośćuczynienie  podstawowemu  celowi,  jaki  przyświeca  regulacjom 

Pzp,  jakim  jest  wybór  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  gwarantującego  prawidłowe 

wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. 

Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że konsorcjum Swietelsky nie wywiązało się 

z obowiązku działania z należytą starannością. W opinii odwołującego działania konsorcjum 

Swietelsky n

oszą znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych 

form wprowadzenia zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8  ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  mamy  tu  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  wystąpiłaby 

jak

akolwiek niejasność czy niejednoznaczność w zakresie przekazywanych zamawiającemu 

informacji.  Otóż  informacje,  które  konsorcjum  Swietelsky  zdecydowało  się  przekazać 

z

amawiającemu  były  jednoznaczne.  Zatem  konsorcjum  Swietelsky  nie  mogło  pozostawać  

w stanie 

jakiegokolwiek (uzasadnionego bądź nie) błędu co do stanu faktycznego. 

Zatem  w  odniesieniu  do  k

onsorcjum  Swietelsky  zmaterializowały  się  przesłanki 

zastosowania  art.  109 ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp

, o których Izba wypowiada się następująco: 

„Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.  dotyczy  sytuacji,  w  której  wykonawca  oświadcza 

nieprawdę,  czyli  przeinacza  fakty  albo  potwierdza  nieistniejące  okoliczności.  Zamierzone 

działanie występuje wtedy, gdy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału 

w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek 

spełnia”.  Zachowanie  konsorcjum  Swietelsky  nie  może  być  zatem  zakwalifikowane  inaczej 

jak  tylko  działanie  w  warunkach  zamierzonego  działania  nakierowanego  na  wprowadzenie 

z

amawiającego w błąd. Mamy zatem do czynienia z winą umyślną w zamiarze bezpośrednim 

(występującym  wtedy,  gdy  wykonawca  chce  wprowadzić  zamawiającego  w  błąd).  Jeśli 

natomiast  ocena  działania  konsorcjum  Swietelsky  miałaby  zostać  przeprowadzona  na 

gruncie pojęcia „niedbalstwo”, to niewątpliwie ma ono charakter rażący. 

Niezależnie od ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 

pkt  8  ustawy  Pzp, 

odwołujący  wskazał,  że  dla  ustalenia  obowiązku  w  postaci  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek z w postaci 

lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Te natomiast obarczają 

k

onsorcjum Swietelsky poza wszelką wątpliwością. 

W analizowanej sytuacji ziściły się zatem łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 

8  oraz  10  ustawy  Pzp. Konsorcjum  Swietelsky podlega  zatem  obligatoryjnemu  wykluczeniu  

z p

ostępowania.  

Z

daniem  odwołującego,  ze  względu  na  fakt,  że  oświadczenie  konsorcjum  Swietelsky 

zawarte  w  Wykazie  osób,  dotyczące  doświadczenia  p.  (W.B.)  jest  niezgodnie  

z rzeczywistością, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej z art. 

128 ust. 1  ustawy Pzp

. Konsorcjum Swietelsky dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd 

z

amawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym 

etapie,  bez  względu  na  dalsze  ewentualne  składanie  wyjaśnień  czy  uzupełnień,  podlega 

wykluczeniu. Potwierdza to orzecznictwo Izby: „W przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 

ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania

”.  

Jednakże,  nawet  jeżeliby  dojść  do  przekonania,  że  konsorcjum  Swietelsky  nie  podlega 

wykluczeniu  to  ze  względu  na  wykazane  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

należy  unieważnić  czynność  wyboru  oferty  konsorcjum  Swietelsky  oraz  zobowiązać 

z

amawiającego  do  przeprowadzenia  procedury  uzupełniającej.  Odwołujący  podkreślił 

jednak,  że  zarzut  ten  ma  charakter  ewentualny  i  procedura  uzupełniająca  winna  mieć 

zastosowanie  jedynie  wtedy,  gdyby  Izba  uznała,  że  konsorcjum  Swietelsky  nie  podlega 

obligatoryjnemu wykluczeniu z p

ostępowania. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. 

W ocenie z

amawiającego, konsorcjum Swietelsky wykazało doświadczenie p. (W.B.) przy 

realizacji  wskazanych  w  Wykazie  inwestycji. 

Odwołujący  nie  kwestionuje  doświadczenia 

wskazanego w punktach (c i d). 

W  ocenie  z

amawiającego  prawidłowe  jest  stanowisko  odwołującego,  że  doświadczenie 

wskazane  w  punkcie  (d)  dotyczy  o

biektu  drogowego  i  nie  powinno  być  wliczane  do 

doświadczenia  niezbędnego  do  wykazania  posiadania  48  miesięcy  doświadczenia 

zawodowego na robotach związanych z budową kolejowych obiektów inżynieryjnych.   

Doświadczenie p. (W.B.) wykazane w punkcie (c) wypełnia 25 z minimalnych 48 miesięcy 

doświadczenia zawodowego.  

Zdaniem z

amawiającego nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego dotyczącą 

doświadczenia wskazanego w punktach a i b.  

Odnosząc się do doświadczenia wskazanego w punkcie (a), zamawiający wskazał, że na 

podstawie  posiadanych  dokumentów  potwierdził,  że  p.  (W.B.)  objął  funkcję  Kierownika 

Budowy w grudniu 2012 r. i pełnił ją do marca 2014 r., a zatem przez 16 miesięcy (dowód: 

Oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika robót mostowych; Dziennik budowy nr 13, 

tom  I). 

Już  z  tych  dowodów  wynika,  że  p.  (W.B.)  pełnił  w  ramach  inwestycji  (a)  funkcję 

Kierownika Budowy przez 16 miesięcy. 

Odnosząc  się  do  punktu  (b),  zamawiający  potwierdził,  że  p.  (W.B.)  objął  funkcję 

kierownika robót mostowych na następujących obiektach:  

1.  od 1 lutego 2018 r. do 26 czerwca 2018 r. 

– rozbiórka istniejącego i budowa nowego 

wiaduktu  kolejowego  w  km  11,349  linii  kolejowej  106  Rzeszów–Jasło  na  działce  1699/1 

obręb 3 (…), (dowód: Dziennik budowy nr 15/18, tom I), 

2.  od 26 kw

ietnia 2018 r. do 12 października 2018 r. – budowa mostu kolejowego w km 

20,807  położonego  na  dz.  Nr  ewid.  479/4  obręb  0002  Czudec  na  terenie  Gminy  Czudec 

(d

owód: Dziennik budowy nr 43/18, tom I). 

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego  we  Wrocławiu  (sygn.  SA/Wr  2735/95  z  dnia  20  czerwca  1996  r.)  

„O zakończeniu budowy w rozumieniu art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo 

budowlane  /Dz.U.  nr  89  poz.  414/  świadczy  spełnienie  przez  inwestora  warunków 

przystąpienia  do  użytkowania  obiektu  budowlanego,  a  w  szczególności  złożenie 

zawiadomienia,  o  jakim  mowa  w  art.  54  ust.  1  cytowanej  ustawy

”  .  Oznacza  to,  że  przez 

zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego nie należy rozumieć samego wpisu do 

dziennika  budowy,  ale  ich  formalne  zakończenie  dokonane  odpowiednim  zgłoszeniem  do 

odpowiedniego  organu.  Zamawiający  wskazał  zaś  wprost  w  warunku,  że  chodzi  właśnie  

o  zakończenie  robót  w  rozumieniu  prawa  budowlanego.  Analogicznie,  Kierownik  budowy, 

Kier

ownik robót nie przestaje być kierownikiem po dokonaniu ostatniego wpisu do dziennika 

budowy. 

Zamawiający nie wie, skąd odwołujący czerpie wiedzę, że roboty w ramach tej inwestycji 

zakończono  w  kwietniu  2018  r.,  skoro  w  tym  miesiącu  wydano  dopiero  pozwolenie  na 

budowę  mostu  kolejowego  w  km  20,807.  Odwołujący  nie  przedłożył,  mimo  wyraźnej 

dyspozycji  art.  516  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  swoich 

twierdzeń.  Zamawiający  wskazał,  że  roboty  realizowane  na  jego  zlecenie  odbywają  się  

w 

znacznej większości przypadków przy czynnych torach kolejowych, o czym odwołujący ma 

świadomość. Realizacja robót przy czynnych torach kolejowych polega zaś na niczym innym 

jak wykonywaniu robót mimo ruchu pociągów na linii. Odwołujący, jako podmiot realizujący 

liczne  inwestycje  z

amawiającego,  ma  tego  świadomość.  Również  w  przypadku  umowy 

zawartej  w  wyniku  przeprowadzonego  p

ostępowania  realizacja  robót  odbywać  się  będzie  

w  sąsiedztwie  torów  czynnych.  Już  z  tych  dowodów  wynika,  że  p.  (W.B.)  pełnił  w  ramach 

inwestycji (b) 

funkcję Kierownika Budowy przez 9 miesięcy. 

Podsumowując,  p.  (W.B.)  nabył  ponad  48  miesięcy  doświadczenia  zawodowego 

wypełniającego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu i z tego względu zarzut nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  uważa,  że  konsorcjum  Swietelsky  powinno  zostać  wykluczone  

z p

ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 

pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp.  Do  wykluczenia  wykonawcy  na  gruncie  art.  109  ust.  1  pkt  8  lub  10 

ustawy Pzp w 

zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp powinno dochodzić w szczególnych 

przypadkach,  czyli  takich,  w  których  bez  wątpliwości  wystąpiły  przesłanki  pozwalające  na 

wykluczenie wykonawcy na podstawie jednej ze wskazanych podstaw (art. 109 ust. 1 pkt 8, 

względnie  pkt  10  ustawy  Pzp).  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  konstrukcja  prawna  obu 

podstaw  do  wykluczenia  wykonawców  opiera  się  na  więcej  niż  jednej  przesłance,  a  te 

posiadają  charakter  kumulatywny.  Jeżeli  więc  nie  jest  możliwe  wykazanie  wystąpienia 

wszyst

kich  przedmiotowo  istotnych  przesłanek  uregulowanych  w  odnośnych  przepisach,  to 

brakuje  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Wykluczenie  wykonawcy 

następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: 

1.  po  pierwsze  zostanie  wykazane

,  iż  wykonawca  przekazał  w  toku  postępowania 

przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, 

po drugie działanie takie było wynikiem:  

a. 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – art. 109 ust. 1 pkt 8, 

b. 

co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy – art. 109 ust. 1 pkt 10, 

3.  po  trzecie  takie  działanie  winno  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Argumentacja  przedstawiona  w  odniesieniu  do  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp 

wskazuje,  że  wykonawca  spełnia  warunki  w  postępowaniu,  nawet  jeśli  doświadczenie  

p.  (W.B.) 

nie  zostanie  potwierdzone  w  pewnym  wymiarze  wskazanym  w  Wykazie  osób.  

Z  tego  też  względu  nawet  gdyby  Izba  uznała,  że  informacje  zawarte  Wykazie  osób  mogły 

wprowadzić  zamawiającego  w  błąd,  to  nie  miało  to  wpływu  na  podejmowanie  przez 

z

amawiającego  decyzji  w  postępowaniu.  Nie  zostały  spełnione  zatem  wszystkie  przesłanki 

niezbędne do wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania. 

Stanowisko  o  koni

eczności  łącznego  wykazywania  wystąpienia  przesłanek  w  przypadku 

stosowania  przepisów  opartych  na  przesłankach  kumulatywnych  wielokrotnie  potwierdzała 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  np.  „Do  zastosowania  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p. 

konieczne jest spełnienie wszystkich  opisanych w  nim  przesłanek,  bowiem  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  granicach  tej  regulacji  prawnej  wyklucza  się  wykonawcę,  który  

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 3.11.2020 r., KIO 2552/20, LEX nr 

3105433.).  K

westia  tego,  czy  wystąpiła  przesłanka  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp, 

względnie z  art.  109  ust.  1 pkt  10  ustawy  Pzp,  jest „bardzo  ocenne i  w każdym  przypadku 

będzie wymagało indywidualnej interpretacji” (tak: J. Jarnicka, [w:] M. Jaworska (red.), Prawo 

zamówień  publicznych. Komentarz,  Warszawa 2018,  s.  226).  Komentarz  ten,  choć  wydany 

do  n

ieobowiązującej  już  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  r.  znajdzie 

zastosowanie  w  odniesieniu  do  aktualnie  obowiązujących  przepisów.  Zamawiający  nie 

dopatrzył  się,  aby  wystąpiła  przesłanka  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp. 

Przepis  ten  s

tanowi,  że  wykluczeniu  podlega  wykonawca,  „który  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria 

selekc

ji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.  

Przedmiotowy  zakres  ochrony  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  z  2004  r.  obejmuje 

wyłącznie  stan,  w  którym  wykonawca  (tutaj:  konsorcjum  Swietelsky)  działa  z  zamiarem 

bezpośrednim  („w  wyniku  zamierzonego  działania”),  względnie  wykazuje  się  rażącym 

niedbalstwem,  a  powyższe  wprowadza  zamawiającego  w  błąd.  W  tym  zakresie  Sąd 

Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. akt IV Ca 

683/12  orzekł,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie  w  warunkach  celowego,  zawinionego  

i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego  z  zamiarem  podania  nieprawdziwych 

informacji  w  celu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  i  wykorzystania  tego  błędu  dla 

uzyskania zamówienia publicznego.  

Zamawiający, z analizy dokumentacji postępowania, jakkolwiek nie jest w stanie przypisać 

określonego  zamiaru  wykonawcy  konsorcjum  Swietelsky.  Zamawiający  uważa  przy  tym,  

że  ocena  zamiaru  (w  rozumieniu  –  zamiaru  bezpośredniego,  celowego  działania)  bez 

uprawnień operacyjnych właściwych dla organów ścigania prowadzi jedynie do subiektywnej 

oceny  i  nie  pozwala  w  ist

ocie  na  rzetelną  rekonstrukcję  motywacji  wykonawcy  (tutaj: 

k

onsorcjum  Swietelsky).  Chyba  że  motywacja  ta  wynika  wprost  z  (często  przypadkowo) 

ujawnionych  zamawiającemu  czy  konkurencyjnemu  wykonawcy  informacji  –  tak  jednak  

w  spornym  postępowaniu  nie  było.  Z  tej  przyczyny  zamawiający  nie  dokonał  wykluczenia 

wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w oparciu 

o zarzut zamierzonego działania wykonawcy. 

Jednocześnie  zamawiający  nie  znalazł  również  podstawy  do  uznania,  że  wykonawca 

k

onsorcjum  Swietelsky  dopuścił  się  rażącego  niedbalstwa.  W  doktrynie  prawniczej  znaleźć 

można  stanowisko,  iż:  „Rażące  niedbalstwo  zachodzi  natomiast,  gdy  oczywiste  jest,  

że  wykonawca  powinien  przewidzieć  konsekwencje  umyślnego  wprowadzenia  w  błąd 

za

mawiającego  podczas  przedstawienia  informacji,  które  były  wymagane  do  weryfikacji 

braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu”  

(I.  Skubiszak-

Kalinowska,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2007,  

s.  355). 

Podkreślenia  zaś  wymaga,  że  nie  doszło  do  spełnienia  pierwszej  z  przesłanek 

zastosowania tego przepisu, tj. nie wprowadzono z

amawiającego w błąd.  

Ponadto  z

amawiający  wskazał,  że  nie  kwalifikuje  działania  konsorcjum  Swietelsky,  jako 

działania  nacechowanego  złą  wiarą.  Wykonawca  ten  wykazał  dłuższe  niż  wymagał 

z

amawiający  doświadczenie,  które  zamawiający  zaakceptował,  gdyż  było  zgodne  

z  rozumieniem  przez  z

amawiającego  brzmienia  warunku.  Zamawiający  nie  dokonał 

wykluczenia wykonawcy  konsorcjum  Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy 

Pzp w oparciu o zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa.  

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum 

Swietelsky  do  złożenia  Wykazu  osób  potwierdzającego  spełnianie  warunku  w  zakresie 

Kierownika  budowy.  Na  uzasadnienie  tego  zarzutu  o

dwołujący  wskazał  jedynie,  

że: „Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega 

wykluczeniu  to  ze  względu  na  wykazane  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

należy  unieważnić  czynność  wyboru  oferty  Konsorcjum  Swietelsky  oraz  zobowiązać 

Zamawiającego  do  przeprowadzenia  procedury  uzupełniającej.  Odwołujący  podkreśla 

jednak,  że  zarzut  ten  ma  charakter  ewentualny  i  procedura  uzupełniająca  winna  mieć 

zastosowanie 

jedynie  wtedy,  gdyby  Izba  uznała,  że  Konsorcjum  Swietelsky  nie  podlega 

obligatoryjnemu  wykluczeniu  z  Postępowania”.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  ani  dowodów  na  poparcie  tego  zarzutu  i  już  z  tego 

względu nie zasługuje on na uwzględnienie. Niemniej zamawiający wskazał, że konsorcjum 

Swietelsky wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu.  

Zarzut  naruszenia  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców,  proporcjonalności  i  przejrzystości.  W  odwołaniu  nie  wskazano  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  16  ust.  1 

ustawy Pzp oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  konsorcjum 

Swietelsky.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W  ocenie  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  bezzasadne.  Izba  

w  całości  podziela  argumentację  zamawiającego  i  przystępującego konsorcjum  Swietelsky,  

a ponadto wskazuje co następuje. 

Istotą  sporu  mającą  decydujące  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

odwołania,  jest  ustalenie,  czy  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  przez 

zamawiającego,  pozwalało  na  interpretację  tego  warunku  w  sposób  przyjęty  przez 

odwołującego  w  kontekście  brzmienia  przepisów  ustawy  Prawo  budowlane,  co  z  kolei  ma 

d

ecydujące znaczenie przy ustaleniu czasu doświadczenia p. (W.B.). 

Przepis art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r. 

–  Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 

r.,  poz.  1333  ze  zm.), 

stanowi,  iż  inwestor  jest  obowiązany  zawiadomić  organ  nadzoru 

budowlanego  oraz 

projektanta  sprawującego  nadzór  nad  zgodnością  realizacji  budowy  

z projektem 

o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane 

jest 

uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę,  dokonanie  zgłoszenia  budowy,  o  której 

mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1

–4, lub dokonanie zgłoszenia instalowania, o którym mowa w art. 

29 ust. 3 pkt 3 lit. d. 

Zgodnie  zaś  z  art.  42  ust.  4  ustawy-Prawo  budowlane,  przy  prowadzeniu  robót 

budowlanych,  do  kierowania  którymi  jest  wymagane  przygotowanie  zawodowe  

w  specj

alności  techniczno-budowlanej  innej  niż  posiada  kierownik  budowy,  inwestor  jest 

obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. 

Z

godnie  z  art.  17  Prawa  budowlanego  uczestnikami  procesu  budowlanego  są  inwestor, 

inspektor nadzoru inwe

storskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót. Przepis 

ten zawiera zamknięty katalog podmiotów będących uczestnikami procesu budowlanego, na 

których z tego tytułu spoczywają konkretne określone dalszymi przepisami powołanej ustawy 

obowiązki.  

Kwestię  zawiadomienia  o  zakończeniu  budowy  obiektu  budowlanego  reguluje  art.  57 

Prawa  budowlanego

,  zgodnie  z  którym  do  zawiadomienia  o  zakończeniu  budowy  obiektu 

budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany 

dołączyć  m.in.  oryginał  dziennika  budowy,  projekt  techniczny,  z  uwzględnieniem  zmian,  

o których mowa w art. 36b ust. 2, oświadczenie kierownika budowy: o zgodności wykonania 

obiektu  budowlanego  z  projektem  budowlanym  lub 

warunkami  pozwolenia na  budowę  oraz 

przepisami, 

o  doprowadzeniu  do  należytego  stanu  i  porządku  terenu  budowy,  a  także  –  

w razie korzystania 

– drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu. 

Przepis art. 17 Prawa budowlanego 

odnosi się również do sytuacji, kiedy ze względu na 

spec

yfikę  inwestycji  powołano  jedynie  kierownika  robót  jako  uczestnika  procesu 

budowlanego. Jeżeli zatem na inwestycji nie będzie ustanowionego kierownika budowy, lecz 

jedynie kierownik robót, to właśnie on będzie zobowiązany do  złożenia oświadczenia z  art. 

57 ust. 1 pkt 2 ustawy 

–  Prawo budowlane. 

Krajowa Izba Odwoławcza biorąc zatem pod uwagę brzmienie ww. powołanych przepisów 

ustawy  Prawo  budowlane,  do  których  wprost  odwołuje  się  treść  ustalonego  przez 

zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  stwierdziła,  że  okres  doświadczenia 

kierownika robót (zakres przedmiotowego odwołania) należy liczyć od dnia zgłoszenia takiej 

osoby 

(kierownika robót) do właściwego organu. Natomiast terminem zakończenia prac, co 

rozumiane jest również jako zakończenie terminu dla liczenia doświadczenia, należy przyjąć 

datę zawiadomienia o zakończeniu budowy - obiektu budowlanego. Termin ten kompensuje 

bowiem  zarówno  zakres  czynności  wykonywanych  w  ramach  podstawowych  zadań 

przypisanych  kierownikowi  robót,  jak  i  wszystkie  następcze  czynności,  które  związane  są  

z doprowadzeniem robót do końca – w celu wydania pozwolenia na użytkowanie. 

Twierdzenie  przeciwne,  które  próbuje  ferować  odwołujący,  mogłoby  prowadzić  do 

absurdalnego wniosku, w swoim skrajnym przypadku, że data wpisu w dzienniku budowy to 

dzień wykonania wszystkich czynności, czyli doświadczenie jednego dnia.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  45  ust.  2  Prawa  budowlanego,  dziennik  budowy  stanowi 

urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących 

w to

ku wykonywania tych robót. Tym samym wpis w dzienniku budowy relacjonuje przebieg 

robót  budowlanych  oraz  wszystkie  wydarzenia,  które  wpływają  na  prawidłowość 

wykonywania  robót.  Oczywistym  jest,  że  w  dzienniku  budowy  „relacjonowane”  są 

najważniejsze elementy procesu budowlanego, zamykające pewne etapy prac. 

Zdaniem  Izby,  wpisy  w  dziennikach  budowy,  na  które  powoływali  się  zarówno 

zamawiający  jak  i  odwołujący,  potwierdzają  okoliczność  wykonywania  przez  p.  (W.B.) 

określonych  prac  w  czasie  w  jakim  te  prace  faktycznie  były  wykonywane,  legitymizujące 

przystępującego do wykazania się przez p. (W.B.) określonym w czasie doświadczeniem. 

Tym  samym,  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

Za  bezzasadne  Izba  uznała  również  zarzuty  odwołującego  dotyczące  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd, skoro bowiem odwołujący jak i zamawiający powołują się na te same 

okoliczności  wskazane  w  powoływanych  dowodach  (dziennikach  budowy),  to  brak  jest 

możliwości  stwierdzenia,  że  przystępujący celowo, świadomie  lub  w  wyniku lekkomyślności 

lub  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  gdyż  rozbieżność  twierdzeń 

(odwołującego,  zamawiającego  i  przystępującego)  wynika  jedynie  ze  sposobu  interpretacji 

wykazywanych  okoliczności.  Sytuacji  takiej  nie  sposób  zakwalifikować  tak  jak  chce  tego 

odwołujący.  Okoliczności  (fakty)  są  pewne.  Jedynie  ich  rozumienie  może  prowadzić  do 

odmiennych wniosków. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………