KIO 3471/21 WYROK dnia 13 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3471/21 
 

WYROK 

  z dnia 13 grudnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Chudzik 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Anna Wojciechowska  

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2021  r.  przez  M.G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe „MARGO” M.G., 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbójna, 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Komunikacyjnego  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Łomży,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  M.G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO” M.G. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Zbójna  –  prowadzi  w trybie  podstawowym  bez  negocjacji 

postępowanie o udzielenie zamówienia przebudowę i rozbudowę drogi gminnej Nr 104483B 

w 

miejscowości Wyk etap Il nawierzchnia bitumiczna. Wartość zamówienia jest mniejsza niż 

progi  unijne.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Biuletynie  Zamówień 

Publicznych 24 września 2021 r. pod nr 2021/BZP 00191106/01. 

W  dniu  29  listopada  2021  r.  M.G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MARGO”  M.G.  wniósł  odwołanie  wobec odrzucenia 

jego  oferty  oraz  wobec  zaniechan

ia  odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa  Budownictwa 

Komunikacyjnego Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

−  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego  na  podstawie  błędnego  uznania,  że  została  złożona  przez  Wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  sytuacji  gdy  Odwołujący, 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  przedstawił  referencje  na  okoliczność 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. XXI. 1. SWZ 

w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;  

−  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 Kc, poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego  na  podstawie  błędnego  uznania,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do 

oddania 

do dyspozycji wykonawcy zasobów na potrzeby zamówienia zostało ograniczone 

do  4%  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  prawidłowa  wykładnia  treści  złożonego 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz  oferty  Odwołującego  prowadzi  do  wniosku,  że 

zakres ten ograniczon

y został do 96%, a tym samym Odwołujący, niezależnie od tego, że 

samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wykazał ich spełnienie 

za pośrednictwem potencjału podmiotu trzeciego;  

−  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego  na  podstawie  błędnego  uznania,  że  Odwołujący  nie  spełnił  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa 

Budownictwa  Komunikacyjnego  Sp.  z  o.o.  i  wybór  oferty  tego  wykonawcy,  który 

pozostawał w zmowie przetargowej; 

−  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez  brak 

poinformowania  Odwołującego  o  powodach  odrzucenia  jego  oferty,  tj.  jakie  konkretnie 

niezgodności  pomiędzy  stawianym  warunkiem,  a  dokumentami  przedstawionymi  przez 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

Odwołującego  zostały  stwierdzone  i  ograniczenie  się  jedynie  do  poinformowania,  że 

Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu;  

−  art.  223  ust.  2  pkt  1  i  3  w  zw.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  poprzez  brak 

uwzględnienia  wyjaśnień  Odwołującego  i  uznanie,  że  jego  oferta  powinna  podlegać 

odrzuceniu,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  miał  możliwość  poprawienia  dokumentów 

w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia 

jego oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  23  listopada  2021  r.  Zamawiający  poinformował 

o 

odrzuceniu  jego  oferty  z  uwagi  na  niespełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

W uzasadnieniu swojego stanowiska 

Zamawiający wskazał, że Odwołujący składając ofertę 

przedstawił  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  zamówienia.  Zasoby  podmiotu  trzeciego,  na  które  powoływał  się 

Odwołujący to: „zdolności zawodowe – wiedzy i doświadczenia”. Zakres wykorzystania tych 

zasobów  w  realizacji  zamówienia  w  formie  umowy  o  podwykonawstwo  –  w  ocenie 

Zamawiającego  –  zadeklarowano  na  poziomie  4%  całości  zamówienia.  W  świetle 

powyższego, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący zobowiązany 

był  do  wykazania  samodzielnej realizacji  wymaganego  zadania.  Zamawiający  stwierdził,  że 

wykonawca  wykazał  w  całości  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby  się 

powoływał, a który tylko w 4 % miał uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na wezwanie do 

uzupełnienia  dokumentów  i  wykazania  doświadczenia  na  96%  realizacji  zamówienia 

Odwołujący – w ocenie Zamawiającego – nie udokumentował doświadczenia w wymaganym 

w SWZ zakresie. 

Odwołujący  podniósł,  że  po  pierwsze  –  wykazał  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  za  pomocą  własnego  doświadczenia,  a  po  drugie  –  wykazał  spełnienie 

warunku  za  pomocą  doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  którego  zakres  zaangażowania 

przez  Zamawiającego  został  błędnie  oceniony.  Wskazał,  że  w  odpowiedzi  wezwanie 

Zamawiającego  z  3  listopada  2021  r.  do  złożenia,  poprawienia  bądź  uzupełnienia 

dokumentów,  przedłożył  referencje  na  okoliczność  samodzielnego  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wymagał  w  pkt  XXI.  1.  aby  na  potwierdzenie 

tego  warunku  wymagane  jest  wykazanie  przez  wykonawcę  realizacji  w  okresie  ostatnich 

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy 

– 

w 

tym 

okresie, 

co 

najmniej 

jednej 

roboty 

budowlanej, 

tj. 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

budowy/przebudowy/rozbudowy drogi o wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3 km 

o nawierzchni z mieszanek mineralno-

bitumicznych. Zamawiający nie określił w SWZ, że dla 

jego  wypełnienia  w  zakresie  wykonania  robót  o  długości  min.  3  km  o  nawierzchni 

z mieszanek  mineralno-

bitumicznych  konieczne  jest  wykazanie,  aby  nastąpiło  to  w  ramach 

jednej  umowy,  czy  jednej  usługi.  Zamawiający  w  tym  zakresie  dopuścił  sumowanie 

wykonanych robót. Jego wykazanie będzie zatem możliwe przez wykonawcę, który wykaże 

w ramach kilku robót o wartości 800.000 zł każda, spełnienie tego warunku. 

W ocenie Odwołującego powyższy sposób rozumienia warunku jest uzasadniony nie 

tylko  jego  l

iteralną  interpretacją,  ale  też  z jego celem,  który  ma  zapewnić  posiadanie przez 

wykonawcę odpowiedniego doświadczenia. Wyrazem jego jest niewątpliwie określenie przez 

Zamawiającego 

konieczności 

wykazania 

robót 

budowlanych 

polegających 

na 

budowie/przebudow

ie/rozbudowie  jednej  drogi  o  wartości  800.000  zł.  To  często  bowiem 

wartość  zamówienia  determinuje,  jaki  potencjał  kadrowy,  sprzętowy  był  w  stanie 

jednocześnie i jednorazowo zmobilizować wykonawca dla realizacji określonego przedmiotu 

zamówienia  i  czy  jego  doświadczenie  pozwalało  na  prawidłową  realizację  przedmiotu 

zamówienia. W tym względzie nie jest już tak istotne wymaganie co do liniowego i ciągłego 

zakresu  prac  o  powtarzalnym  charakterze.  Szerszym  bowiem  doświadczeniem  dysponuje 

wykonawca,  który  posiada  doświadczenie  w  zmiennych  i  różnorodnych  warunkach 

drogowych,  odmiennych  z  uwagi  na  przedmiot  zamówienia  oraz  etapy  wykonywania  robót, 

czy  występujące  kolizje,  aniżeli  wykonawca,  który  wykazuje  roboty  rodzajowo  jednolite 

(niekoniecznie  wyspecjalizowane), 

z  pominięciem  innych  zakresów.  Z  technicznego  punktu 

widzenia  istotnym  pozostaje,  aby  wykonawca  wykazał,  że  potrafi  realizować  roboty 

określonego rodzaju (wykonanie drogi o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych), 

ale wymaganie, aby roboty te były tożsame lub zbliżone (w niniejszym postępowaniu wyraża 

to stosunek 3222,89 m/3000 m) z przedmiotem zamówienia musiałoby zostać w szczególny 

sposób  uzasadnione  z  uwagi  na  zasady  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  musiałby 

wykazać,  że  tylko  wykonawca,  który  wykonał  liniowy  odcinek  o  określonej  długości,  byłby 

w 

stanie  prawidłowo  zrealizować  przedmiot  zamówienia.  Wobec  braku  wyspecyfikowania 

przez  Zamawiającego  charakteru  prac  (np.  względem  obiektów  mostowych,  czy 

specyficznych  warunków  drogowych)  w  niniejszym  postępowaniu  zakres  warunku  uznać 

należy  jako  zunifikowany,  typowy,  powtarzalny  względem  określonego  rodzaju  prac. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  takiego  warunku  Zamawiający  nie  postawił. 

Jeśli uzasadniony pozostaje warunek w zakresie wykazania zdolności potencjału w realizacji 

poprzednich  zamówień  wyrażony  poprzez  wskazanie  robót  budowlanych  polegających  na 

budowie/przebudowie/rozbudowie  jednej  drogi  o  wartości  800.000  zł  (niekoniecznie 

w 

ramach  jednej  umowy),  to  zważywszy  na  powtarzalność  robót  (wykonanie  drogi 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

o nawierzchni  z  mieszanek  mineralno-

bitumicznych)  i  brak  istnienia  uwarunkowań 

szczególnych  (konieczności  ich  wykonania  na  obiektach  mostowych,  kolizji  z  obiektami

infrastruktury  kolejowej,  czy  w  obrębie  tuneli  lub  nad  ciekami  wodnymi),  warunek  ich 

ciągłości nie został postawiony. 

W  ocenie  Odwołującego,  za  powyższym  sposobem  rozumienia  opisu  warunku 

przemawia  jego  literalna  wykładnia,  w  świetle  której  warunek  jest  możliwy  do  wykazania 

przez  podmiot,  który  zrealizował  roboty  o  wartości  800.000  zł  w  łącznej  długości  3  km. 

Zamawiający wskazując na „jedną” robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty. 

W  pozostałym  bowiem  zakresie  nie  formułuje  warunku  w  postaci  literalnego  wskazania,  że 

km  odnoszą  się do „łącznego”  lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót.  Argumentem 

przemawiającym  za  takim  wnioskowaniem  jest  także  wtrącenie  „w  tym”,  którego  logiczna 

wartość  jednoznacznie odnosi  się  do  większej  całości.  Przy  czym,  nie determinuje  ona,  że 

drugi  z  postawionych  warunków  nie  może  składać  się  z  kilku  niezależnych  robót, 

każdorazowo o wielkości 800.000 zł.  

Zdaniem  Odwołującego,  gdyby  Zamawiający  chciał  określić,  że  roboty  powinny 

spełniać  warunek  800.000  zł  i  długości  3  km  łącznie,  w  ramach  jednej  roboty,  powinien 

wprost to wskazać poprzez np. sformułowanie: realizacji w okresie ostatnich pięciu lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej,  tj.  budowy/przebudowy/rozbudowy  drogi 

o w

artości  min.  800  000,00  zł  brutto  i  jednocześnie  o  łącznej  długości  min.  3  km 

o nawierzchni 

z 

mieszanek 

mineralno-bitumicznych. 

Brak 

literalnego 

wskazania 

pozwalającego  na  uznanie  konieczności  wypełnienia  powyższej  określonej  logicznej 

koniunkcji  powoduje, 

że  jeśli  warunek  w  części  800.000  zł  musi  zostać  spełniony 

każdorazowo  w  ramach  jednej  budowy  (z  uwagi  na  semantyczny  charakter  pojęcia  „jednej 

budowy”, choć „nie jednej umowy”), to już dalszy warunek nie ma takiego charakteru. Brak 

jednoznacznego  wskazan

ia  przez  Zamawiającego  obowiązku  spełniania  dwóch  części 

warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę,  nie  może  wywoływać  negatywnych 

skutków  w  stosunku  jego  oferty,  czy  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. 

Odwołujący wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 

2017  r.  w  sprawie  C-

387/14 (Esaprojekt),  w  którym  Trybunał  wyraził  pogląd,  że  (...)  art.  44 

dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a)  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego 

traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że  dopuszcza  on,  by  wykonawca  wykazywał  swoje  doświadczenie,  powołując  się 

łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno  zamówienie,  chyba  że  instytucja 

zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

i  celami  danego  zamówienia  publicznego  oraz  proporcjonalnych  względem  nich. 

Uzasadniając swoje stanowisko Trybunał wskazał, że instytucja zamawiająca może zasadnie

wyraźnie  wskazać,  co  do  zasady  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  wymóg  posiadania  określonych  zdolności  i konkretne  zasady, 

zgodnie  z  którymi  oferent  powinien  wykazać  swoją  zdolność  do  otrzymania  i  wykonania 

danego  zamówienia.  Podobnie,  w  wyjątkowych  okolicznościach,  z uwagi  na  charakter 

danych  robót  oraz  na  przedmiot  i  cele  zamówienia,  instytucja  zamawiająca  może 

wprowadzić  ograniczenia,  w  szczególności  z  zakresie  korzystania  z  ograniczonej  liczby 

wykonawców,  na  mocy  art.  44  ust.  2  dyrektywy  2004/18.  Jednakże  jeżeli  instytucja 

zamawiająca postanowi skorzystać z takiej możliwości, musi ona zapewnić, że wprowadzone 

przez  nią  szczegółowe zasady  są  związane  z  przedmiotem  i  celami tego  zamówienia  oraz 

proporcjonalne względem nich (podobnie wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-

324/14, EU:C:2016:214, pkt 40, 56).  

Odwołujący podniósł przy tym, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie 

podjętych  działań  jest  lakoniczne  i  niejasne.  Zamawiający  nie  wskazuje  konkretnych 

okoliczności,  na  jakich  oparł  dokonane  przez  siebie  rozstrzygnięcie,  czyniąc  je  w  zasadzie 

samowolnym  i  arbitralnym.  Zamawiający  nie  sprostał  obowiązkowi  podania  uzasadnienia 

faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując 

precyzyjnie okoliczno

ści stanowiących uzasadnienie dokonanej czynności, utrudniając w ten 

sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez wykonawcę. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

również za pomocą doświadczenia podmiotu trzeciego. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  błędnie  założył,  że  Odwołujący,  powołując  się 

na zasoby podmiotu trzeciego, będzie polegać na nich jedynie w zakresie 4%. Treść oferty 

i 

zobowiązania podmiotu trzeciego prowadzi do wprost odwrotnych wniosków. 

Odwołujący  wskazał,  że  powołując  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  –  Trans  Drog 

Szlachetka Sp. z o.o., określił, że zasoby te zostaną udostępnione tylko w ramach jedynego 

stosunku,  tj.  umowy  o  podwykonawstwo  (pkt  c  zobowiązania  podmiotu  trzeciego). 

Je

dnocześnie wykonawca i podmiot trzeci ograniczył zakres uczestnictwa podwykonawcy do 

zakresu  prac  tożsamych  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  tj.  wykonania  robót 

budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie drogi o wartości min. 800 000,00 zł 

bru

tto o długości 3 km z nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych. Zgodnie z treścią 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  udostępnienie  jego  nie  ogranicza  się  do  4%  wartości 

przedmiotu zamówienia, ale obejmuje czynności pozwalające na „poświadczeniu należytego 

wykonania  robót  bud.  na  zad.  pn.  „Przebudowa  i  rozbudowa  drogi  gminnej  Nr  104483B 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

w 

miejscowości  Wyk  etap  Il  nawierzchnia  bitumiczna”  (pkt  a  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego).  Zdaniem  Odwołującego,  użyta  przez  podmiot  trzeci  formuła  w  pkt. 

d 

zobowiązania  podkreślająca,  że  w  ramach  zamówienia  będzie  on  świadczył  konsultacje 

i doradztwo  w 

zakresie  żądanym  przez  wykonawcę,  podporządkowana  została  stosunkowi 

jej świadczenia – umowie o podwykonawstwo. Jeśli zobowiązany podmiot trzeci wskazał na 

konsultacje  i  d

oradztwo,  to  punkt  jego  odniesienia  należy  upatrywać  w poświadczeniu 

należytego wykonania robót dla całego warunku przedmiotowego zamówienia. Jeśli bowiem 

konsultacje i doradztwo mogłyby być świadczone w ramach umowy o świadczenie usług, to 

z 

racji  tego,  że  takiej  formy  charakteru  stosunku  łączącego  strony  w  zobowiązaniu  (pkt 

c 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego),  nie  określono,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego, 

powinno  być  rozumiane  jako  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie  jego  c

ałości.  Taki  też  zakres  prac  objęty  został  zobowiązaniem  podmiotu 

trzeciego (pkt. a zobowiązania).  

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe potwierdza także  treść samej  oferty.  Odwołujący 

zaznaczył,  że  jego  intencją  było  złożenie  jej  w  sposób  odpowiadający  wymaganiom 

Zamawiającego, a zatem spełnienie stawianym przez niego warunków udziału. Wykonawca 

robót  budowlanych  jest  świadomy  brzmienia  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

d

oświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane.  Dlatego  wskazanie  przez  niego  w  treści  samej  oferty  w  pkt.  6  na 

s

formułowanie wiedzy  i doświadczenia (doradztwo i  konsultacje), także z  uwagi  na fakt,  że 

nie  przedstawił  on  innych  referencji  aniżeli  podmiotu  trzeciego  jednoznacznie  dowodzą,  że 

celem  ich  przedstawienia  było  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

całości. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższy  sposób  wykładni  oświadczenia  woli  wykonawcy 

potwierdza  także  fakt,  że  przedmiotem  niniejszego  postępowania  jest  przebudowa 

i 

rozbudowa drogi o całkowitej długości 3222,89 m. Wykonawca korzystając z doświadczenia 

podmiotu trzeciego  potwierdził  zaś  warunek  udziału  opisany  jako  przebudowa  i  rozbudowa 

drogi o długości 3000 m (w ramach jednego odcinka -  co nie było warunkiem udziału), tym 

samym  oczywistym  pozostaje,  że  taki  zakres  robót  zamierza  powierzyć  podwykonawcy. 

Pozostały  zakres  wynoszący  ok.  4%  stanowiący  odpowiednik  finansowy  stosunku  3222,89 

m/3000 m (ok. 7 % w zakresie zakresu stosunku względem proporcji długości, nieoddający 

rzeczowego  zaangażowania),  wykonawca  zamierza  wykonać  samodzielnie.  Intencją 

Wykonawcy  było  złożenie  niewadliwej  oferty,  stąd  wskazanie  przez  niego  na  wiedzę 

i 

doświadczenie  podmiotu  zdeterminowane  zostało  przez  obowiązek  uczestnictwa 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

w 

realizacji  zamówienia  (podwykonawstwa),  bo  innych  form  współpracy  wykonawca 

i podmiot  trzeci  nie 

wskazał.  Wszelkie  niedokładności  oferty  tym  samym  mogą  zostać

wyjaśnione  bez  jej  zmiany  lub  ewentualnie  poprawione  w  trybie  art.  223  ust.  2  pkt  1  i  3 

ustawy  Pzp,  bez  konieczności  uzyskiwania  dodatkowych  informacji  od  wykonawcy,  na 

podstawie samej treści oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący zaznaczył, 

że jeżeli konieczność poprawy oferty występowałaby, to odnosiłaby się ona do zmiany treści 

załącznika nr  7,  który  co do  zasady  nie jest treścią oferty,  a w którym wartość  procentowa 

(96%) wy

nika w sposób oczywisty z treści przedłożonych dokumentów. 

Odwołujący  podniósł,  że  również  w  tym  zakresie  aktualny  pozostaje  zarzut 

nieodniesienia  się  przez  do  złożonych  wyjaśnień,  co  narusza  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  nie  wskazał  konkretnych  okoliczności,  na  jakich  oparł  dokonane  przez  siebie 

rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał 

obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny 

z  przepisami  prawa,  nie  wska

zując  precyzyjnie  okoliczności  stanowiących  uzasadnienie 

dokonanej  czynności  i  utrudniając  w  ten  sposób  możliwość  skutecznej  weryfikacji  jej 

prawidłowości przez wykonawcę. 

Dalej  Odwołujący  podniósł  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przedsiębiorstwa 

Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  niniejszym  postępowaniu  oferty  złożyło  5  wykonawców, 

w 

tym Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. (na kwotę 875 503,34 zł) 

oraz  BIK-

PROJEKT  Sp.  z  o.o.  (na  kwotę:  860  248,10  zł).  W  toku  postępowania  to  BIK-

PROJEKT Sp. z o.o., który zaoferował niższą kwotę za wykonanie przedmiotu zamówienia, 

nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.  

Zdaniem  Odwołującego  doszło  do  zawarcia  porozumienia  i  złożenia  ofert  przez 

wykonaw

ców  zależnych  osobowo,  kapitałowo,  rodzinnie  oraz  dysponujących  zależnym  od 

siebie potencjałem, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji. 

Zważyć  podniósł,  że  ww.  podmioty  nie  tylko  dysponują  tym  samym  miejscem 

prowadzenia  działalności  (ul.  Poligonowa  32,  18-400  Łomża),  ale  E.O.    posiada  400 

udziałów  w  BIK-PROJEKT  Sp.  z  o.o.,  zaś  najprawdopodobniej  powiązany  z  nią  rodzinnie 

Wojciech  Tomasz  Olechwierowicz  posiada  904  udziały  w  Przedsiębiorstwa  Budownictwa 

Komunikacyjnego  Sp.  z  o.o.  Posiadane  udziały  pozwalają  na  wpływanie  na  działalność 

przedsiębiorstw.  Dysponując  możliwością  złożenia  większej  liczby  ofert  podmioty  te  mogły 

złożyć  oferty  różniące  się  od  siebie.  Rozbieżność  w  przypadku  podmiotów  dysponujących 

dokładnie  takim  samym  potencjałem  osobowym,  zasobami  wiedzy  i doświadczeniem  jest 

całkowicie  nieuzasadniona  z  punktu  widzenia  rynkowego,  a  uzasadnia ją  istniejąca  zmowa 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

przetargowa.  Jedyne  jej  wytłumaczenie  stanowi  chęć  jak  zwiększenia  szansy  zwycięstwa 

któregoś  z  podmiotów,  jak  również  uzyskanie  jak  najwyższej  ceny  za

usługi.  W  swoim 

założeniu  dzięki  koordynacji  działań  ww.  wykonawcy,  nie  przedłużając  terminu  związania 

ofertą,  mogli  wpłynąć  na  wybór  wykonawcy  o  wyższej  ofercie.  Odwołujący  podkreślił  przy 

tym,  że  samo  zaistnienie  samego  uzgodnienia  cen  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

powodujący konieczność unieważnienia obecnie umowy. 

Odwołujący stwierdził, że jeśli sama możliwość kontrolowania podmiotami zależnymi 

daje  możliwość  koordynowania  ofert,  to  istnienie  pomiędzy  podmiotami  tylko  możliwości 

wym

iany  informacji,  prowadzi  do  konieczności  uznania  istnienia  zmowy  przetargowej. 

Odwołujący  powołał  się  na  przepis  art.  6  pkt.  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji 

i 

konsumentów,  który  stanowi,  że  zakazane  są  uzgodnienia  przez  przedsiębiorców 

przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego 

organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub 

ceny.  Wobec  powyższego  jakiekolwiek  porozumienia  między  składającymi  ofertę 

w 

przedmiocie  warunków  składanych  ofert,  niezależnie  od  formy,  w  jakiej  te  porozumienia 

zawarto, są zakazane. Sytuacja, gdy uczestnicy przetargu wchodzą w posiadanie informacji 

na temat specyfiki działalności innych uczestników, warunków oferty, jakie mogą przedstawić 

czy  nawet  zamiar

ów  odnośnie  postępowania  w  ramach  przetargu,  jest  objęta  zakazem 

sformułowanym przez prawo konkurencji. 

Zdaniem  Odwołującego,  nawet  przy  ewentualnym  braku  ustaleń  między  obydwoma 

podmiotami  co  do  wspólnej  strategii  w  ramach  przetargu  (na  istnienie,  których  wskazuje 

zresztą szereg okoliczności), już sama wymiana między nimi informacji w przedmiocie ofert, 

które  zamierzają  złożyć  między  nimi,  która  wyklucza  autonomiczne  działanie  (gdyż 

uzyskanie takiej informacji musi siłą rzeczy wpłynąć na sposób działania podmiotu, który ją 

uzyskał),  prowadzi  do  naruszenia  zakazu  sformułowanego  art.  6  ust.  1  ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów. 

Odwołujący  podniósł,  że  powiązania  zachodzące  w  niniejszej  sprawie  między  ww. 

podmiotami znacznie wykraczają poza jedynie wymianę informacji. Uprawnione jest bowiem 

stwierdzenie,  że  w  obliczu  wszystkich  powiązań,  uprawnienia  o  decydowaniu  o  aktywności 

i strategii   

gospodarczej  tychże  podmiotów,  z  uwagi  na  prawo  własności  udziałów,  zostały 

skupione  w  rękach  tych  samych  osób.  Tak  więc  pomimo  formalnej  odrębności  tych 

podmiotów,  de  facto  pozostawały  one  tak  blisko  powiązane,  że  samodzielność 

podejmowania  decyzji  była  praktycznie  wyłączona.  Skoro  zaś  zjawiskiem  naruszeniem 

konkurencji  jest  wymiana  strategicznych  informacji  między  konkurentami,  gdyż  stoi  ona 

w 

sprzeczności  z  wymogiem  samodzielności  konkurentów,  to  tym  bardziej  całkowite  jej 

wyeliminowanie należy ocenić jako zachowanie antykonkurencyjne. 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

Odwołujący  wskazał,  że  katalog  najczęstszych  symptomów  zmowy  przetargowej 

znaleźć  można  we  wzorcu  zawiadomienia  o  podejrzeniu  zmowy  przetargowej,  który 

opracowany został przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Na gruncie niniejszego 

postępowania przetargowego, istotne pozostają symptomy przedsiębiorców podejrzewanych 

o  zmowę  poprzez  występowanie  m.  in.:  (1)  więzów  rodzinnych,  (2)  powiązań 

organizacyjnych (np. prowadzenie odrębnych działalności pod tym samym adresem) oraz (3) 

powiązań  osobowych,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  kwestii  tożsamych  wspólników 

spółek  kapitałowych  oraz  ich  członków  zarządu.  Odwołujący  stwierdził,  że  dla  stwierdzenia 

zmowy  przetargowej  nie  jest  konieczne  wykazanie  antykonkurencynego  skutku  danego 

porozumienia, jeżeli sam jego cel ma taki charakter.  

Odwołujący  powołał  się  na  art.  101  ust.  1  TFUE,  który  stanowi,  że:  „Niezgodne 

z 

rynkiem  wewnętrznym  i  zakazane  są  wszelkie  porozumienia  między  przedsiębiorstwami, 

wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć 

wpływ  na  handel  między  Państwami  Członkowskimi  i  których  celem  lub  skutkiem  jest 

zapobieżenie,  ograniczenie  lub  zakłócenie  konkurencji  wewnątrz  rynku  wewnętrznego, 

a w 

szczególności te, które polegają na: 

a) 

ustalaniu  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  cen  zakupu  lub  sprzedaży  albo  innych 

warunków transakcji; 

b)  ograni

czaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; 

c) 

podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; 

d) 

stosowaniu  wobec  partnerów  handlowych  nierównych  warunków  do  świadczeń 

równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; 

e) 

uzależnianiu  zawarcia  kontraktów  od  przyjęcia  przez  partnerów  zobowiązań 

dodatkowych,  które  ze  względu  na  swój  charakter  lub  zwyczaje  handlowe  nie  mają 

związku z przedmiotem tych kontraktów. " 

Odwołujący powołał się na orzeczenie ETS w sprawie T-Mobile Netherlands (C-8/08), 

z którego wynika, że Trybunał dostrzega zagrożenie dla konkurencji w sytuacji, gdy podmioty 

na  rynku  wchodzą  w  posiadanie  informacji  na  temat  planowanego  postępowania  na  rynku 

swoich  konkurentów  lub  ujawniają  konkurentowi  informacje  na  temat  działań,  które  same 

zamierzają podjąć na rynku. W takim przypadku nie jest konieczne nawet zawarcie formalnej 

(bądź  nawet  nieformalnej)  umowy  między  konkurentami.  Samo  uzyskanie  tego  rodzaju 

informacji  pozwala  na  skoordynowanie  działań  konkurentów  ze  szkodą  dla  konkurencji. 

Zarówno  unijny  jak  i  polski  prawodawca  formułują  bowiem  wymóg,  aby  przedsiębiorcy 

samodzielnie  decydowali  o  tym  jaką  politykę  zamierzają  przyjąć  na  rynku.  Autonomia 

poszczególnych konkurentów warunkuje bowiem odpowiedni  poziom konkurencji, ponieważ

Sygn. akt  KIO 3471/21 

jak  podkreśla  się  w  literaturze,  niepewność  co  do  zachowania  konkurenta  skłania  do 

oferowania towarów i usług o możliwie najlepszej jakości i cenie oraz do tworzenia rozwiązań 

o  charakterze  innowacyjnym.  Z  tego  powodu  ustawodaw

ca  podchodzi  z  nieufnością  do 

kontaktów  między  konkurentami  oraz  wymiany  między  nimi  informacji.  Należy  również 

podkreślić, że zarówno polski jak i unijny prawodawca, podkreślają, że nie jest istotna sama 

forma w jakiej dochodzi do porozumienia, lecz sam f

akt zastąpienia autonomii konkurentów 

koordynacją ich postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ustalenie  zmowy  przetargowej  może  być  poczynione  na 

podstawie  wnioskowania  z  okoliczności  faktycznych,  co  stanowi  często  jedyny  sposób 

wykazania  istnienia  niedozw

olonego  porozumienia,  ale  nie  można  pomijać  istotnej  oceny 

skutków  tego  porozumienia  dla  konkurencji  w  postępowaniu.  Powołał  się  na  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  9  sierpnia  2006  r.,  sygn.  akt:  III  SK  6/06,  w  którym  wskazano,  że 

przedstawienie  bezpośredniego  dowodu  na  zaistnienie  porozumienia  ograniczającego 

konkurencję jest praktycznie niemożliwe, udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na 

podstawie  dowodów  pośrednich,  na  podstawie  reguł  odnoszących  się  do  domniemań 

faktycznych, o czym stanowi art. 231 Kpc. 

Odwołujący  podniósł,  że  istnienie  powiązań  między  ww.  podmiotami  dawało  im 

faktyczną  przewagę  nad  innymi  uczestnikami  postępowania,  poprzez  zapewnienie  sobie 

możliwości  zaoferowania  większej  liczby  ofert,  co  stwarzało  większe  szanse  na  uzyskanie 

zamówienia.  Akceptacja  takiej  sytuacji  stanowiłaby  przyzwolenie  do  różnego  traktowania 

wykonawców,  gdyż  część  podmiotów  miałaby  inne  warunki, mając świadomość,  że łącznie 

z 

innym podmiotem powiązanym osobowo oraz kapitałowo starają się o szerszy zakres prac 

lub  wy

ższe  wynagrodzenie,  jednocześnie  nie  narażając  się  na  zarzut  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Dysponując możliwością złożenie większej liczby ofert podmioty te mogły złożyć 

oferty znacznie różniące się od siebie. Rozbieżność w przypadku podmiotów dysponujących 

dokładnie  takim  samym  potencjałem  osobowym,  zasobami  wiedzy  i  doświadczeniem  jest 

całkowicie  nieuzasadniona  z  punktu  widzenia  rynkowego,  a  uzasadnia ją  istniejąca  zmowa 

przetargowa.  Jedyne  jej  wytłumaczenie  stanowi  chęć  jak  zwiększenia  szansy  zwycięstwa 

któregoś  z  podmiotów,  jak  również  uzyskanie  jak  najwyższej  ceny  za  usługi.  W  swoim 

założeniu  dzięki  koordynacji  działań  pozwani,  nie  uzupełniając  przykładowo  dokumentów 

niezbędnych do zawarcia umowy, mogli wpłynąć na wybór wykonawcy o wyższej ofercie.  

Na 

podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie 

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 

z późn. zm.). 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży. 

Izba  stwierdziła,  że  ww.  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  w ustawowym 

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. 

Izba  nie  rozstrzygała  kwestii  wystąpienia  zmowy  przetargowej  między 

Przystępującym  a  wykonawcą  BIK-PROJEKT Sp.  z  o.o.  Zgodnie z oświadczenie złożonym 

przez 

Odwołującego  do  protokołu  posiedzenia,  kwestia  ta  nie  jest  przedmiotem  zarzutów 

odwołania.  Odwołujący  przyznał  w  tym  zakresie,  że  wobec  niedokonania  przez 

Zamawiającego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  ma  możliwości  podniesienia  zarzutu 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  w  związku  z  czym  przedstawione 

w 

odwołaniu  twierdzenia  dotyczące  zmowy  przetargowej  nie  stanowią  zarzutu.  W  związku 

z 

wyraźnym  oświadczeniem  Odwołującego,  kwestia  ta  pozostaje  poza  zakresem 

rozstrzygnięcia Izby. 

W 

odniesieniu  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Izba  ustaliła  następujący  stan 

faktyczny: 

Zgodnie  z  pkt.  XX.  1.  SWZ,  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej wymagane było wykazanie przez wykonawcę realizacji 

w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej 

t.j.  budowy/przebudowy/rozbudowy  drogi  o  wartości  min.  800  000,00  zł  brutto,  w  tym  min. 

3 km  o  nawierzchni  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych  wraz  z  podaniem  jej  rodzaju, 

wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, 

z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 

przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały  wykonane,  a  jeżeli  wykonawca 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

z 

przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne 

odpowiednie dokumenty. (Wzór załącznik nr 5 do SWZ). 

Na  potwierdzenie  spełniania  powyższego  warunku  Odwołujący  przedstawił  wykaz 

robót,  w  którym  wskazał  roboty  dotyczące  remontu  drogi  powiatowej  nr 1496N  Dźwierzuty-

Świętajno,  zrealizowaną  na  rzecz  Zarządu  Dróg  Powiatowych  w  Szczytnie.  Do  wykazu 

załączono  poświadczenie  należytego  wykonania  robót.  Roboty  zostały  wykonane  przez 

Konsorcjum: TRANS-DROG Szlachetka Sp. z o.o., ARTPOL Sp. z o.o.  

Odwołujący  przedstawił  również  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  (TRANS-DROG 

Szlachetka  Sp.  z  o.o.)  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby  wykonania  zamówienia.  W  treści  zobowiązania  wskazano,  że  ww.  podmiot 

zobowiązuje  się  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  wiedzy  i  doświadczenia. 

Zobowiązanie obejmuje następujące oświadczenia: 

a) 

udostępniam  wykonawcy  ww.  zasoby  w  następującym  zakresie:  Poświadczenie 

należytego  wykonania  robót  bud.  na  zad.  pn.  remont  drogi  powiatowej  nr  1496N 

Dźwierzuty-Świętajno (...), 

b) 

sposób  wykorzystania  udostępnionych  przeze  mnie  zasobów  będzie  następujący: 

wykonanie części zamówienia jako Podwykonawca – zgodnie z przedmiarem poz. nr 2, 

c) 

charakter  stosunku  łączącego  mnie  z  wykonawcą  będzie  następujący:  umowa 

o podwykonawstwo,  

d) 

zakres  mojego  u

działu  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  następujący:  zgodnie 

z przedmiarem  poz.  nr  2 

–  profilowanie  i  zagęszczanie  podłoża  pod  warstwy 

konstrukcji  nawierzchni,  konsultacje  i  doradztwo  w  zakresie  żądanym  przez 

Wykonawcę, 

e) 

okres  mojego  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  następujący:  na  okres 

obowiązywania umowy. 

Odwołujący  złożył  ponadto  oświadczenie  pn.  Podwykonawstwo  (załącznik  nr  7  do 

SWZ), w którym podano następujące informacje: 

Lp.  Zakres rzeczowy powierzonej 

podwykonawcom części 

robót budowlanych, usług lub 

dostaw objętych 

przedmiotem zamówienia 

Firmy podwykonawców, 

którym powierzono część 

robót budowlanych, usług lub 

dostaw objętych 

przedmiotem zamówienia 

Szacunkowa wartość % lub 

kwota brutto powierzonej 

podwykonawcom części robót 

budowlanych, 

usług lub dostaw 

objętych przedmiotem 

zamówienia 

Profilowanie  i  zagęszczanie 
podłoża 

pod 

warstwy 

konstrukcyjne nawierzchni 

TRANS-DROG 

Szlachetka 

Sp. z o.o. 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

Pismem z 3 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 

128  ust.  1  ustawy  Pzp,  m.in. 

do  wykazania  przez  wykonawcę  samodzielnej  realizacji  robót 

wymaganych  w  ramach  warunku  dotyczącego  doświadczenia,  w  zakresie  96%  wartości 

robót  objętych  zamówieniem  (Zamawiający  stwierdził,  że  w  zakresie  pozostałych  4% 

stosowne  referencje  p

rzedłożył  podmiot  trzeci  –  TRANS  DROG  Szlachetka    Sp.  z  o.o.). 

Zamawiający podał w wezwaniu, że: 

przedłożone przez Wykonawcę referencje na rzecz podmiotu trzeciego – TRANS DROG 

SZLACHETKA  Sp.  Z  o.o.,  Dylewo  48,  07-

420  Kadzidło  są  w  okolicznościach  sprawy 

niewystarczające. Zgodnie z treścią załączników nr 7 (Podwykonawstwo) i 8 (Zobowiązania 

podmiotu  trzeciego),  podmiot  trzeci  ma  wykonać  w  ramach  Zamówienia  prace  obejmujące 

4% jego szacunkowej wartości. W związku z powyższym, skoro Wykonawca ma w ramach 

Zamówienia  wykonać  samodzielnie  prace  o  szacunkowej  wartości  96%,  powinien  wykazać 

się  w  tym  zakresie  własnym  doświadczeniem  i  przedłożyć  na  tę  okoliczność  odpowiednie 

dowody.  (...) 

Wykonawca  może  powołać  się  więc  na  wymienione  zdolności  podmiotu 

trzecie

go,  jeśli  podmiot  ten  wykona  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których 

przedstawił wywód mający potwierdzać, że przedłożone wcześniej dokumenty  potwierdzają 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wskazując  m.in.  jeśli  zobowiązany  podmiot 

trzeci  wskazał  na  konsultacje  i  doradztwo  to  punkt  jego  odniesienia  należy  upatrywać 

w 

poświadczeniu  należytego  wykonania  robót  dla  całego  warunku  przedmiotowego 

zamówienia. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał: Wykonawca działając jednocześnie 

z  daleko  idącej  ostrożności,  pozostając  zmobilizowany  i  w  gotowości  do  wykonania 

przedmiotu  umowy,  przedkłada  jednocześnie  referencje  pozwalające  uznać,  że  także  on 

samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  co  potwierdza  jego  spełnianie  jego 

przez  niego  warunków  postępowania,  w  przypadku  hipotetycznego  uznania,  że  zakres 

świadczenia podwykonawcy jest niewystarczający. 

Do wyjaśnień Odwołujący załączył: 

−  Protokół  odbioru  końcowego:  Zadanie  pn.:  „Przebudowa  ulicy  Brzozowej  w  Piszu”, 

„Przebudowa  ulicy  Dębowej  w  Piszu”,  „Przebudowa  ulicy  Jaworowej  w  Piszu”, 

„Przebudowa  ulicy  Grabowej  w  Piszu",  „Przebudowa  ulicy  Sosnowej  w  Piszu” 

i 

„Przebudowa ulicy Topolowej w Piszu” - umowa nr IPF.7013.9.2020/25.2020 z dnia 29 

kwietnia  2020  r.

,  potwierdzający  wykonanie  przez  Odwołującego  zadania  o  wartości 

2.178.253,55 zł brutto 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

−  poświadczenie  należytego  wykonania  robót  wystawione  przez  Zarząd  Dróg 

Powiatowych  w  Łomży,  potwierdzające,  że  Odwołujący  realizował  roboty  drogowe  na 

zadanie pn.: „Remont drogi powiatowej nr. 1957B Rydzewo-Kuleszka o długości odcinka 

ok.  990m”  zgodnie  z  umową  nr.ZDP-4.253.P-10.58.1391.2020  z  dnia  13.10.2020  r. 

w okresie od 16.10.2020 r. do 20.11.2020 r., 

na kwotę 556.236,15 zł; 

−  poświadczenie  należytego  wykonania  robót  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Łomży 

potwierdzające,  że  Odwołujący  realizował  roboty  drogowe  na  zadanie  pn.:  „Remont 

drogi  powiatowej  nr.  1938B  Nowe  Wyrzyki  - 

Milewo  o  długości  odcinka  ok.  990m” 

zgodnie  z  umową  nr.ZDP-4.253.P-10.59.1393.2020  z  dnia  13.10.2020  r.  w  okresie  od 

19.10.2020 r. do 20.11.2020 r.

, na kwotę 801.821,61 zł. 

Pismem  z  23  listopada  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

faktycznym odrzucenia Zamawiający podał: 

Wykonawca  składając  ofertę  wykazał  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do 

dyspozycji  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  zamówienia.  Zasoby  podmiotu 

trzeciego,  na 

które  powoływał  się  Wykonawca  to:  „zdolności  zawodowe  –  wiedzy 

i 

doświadczenia”.  Zakres  wykorzystania  tych  zasobów  w  realizacji  zamówienia  w  formie 

umowy o podwykonawstwo zadeklarowano na poziomie 4% całości zamówienia. 

Na  wezwanie  do  złożenia  dokumentów  Wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zobowiązany  był  do  wykazania  samodzielnej  realizacji  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  t.j.  budowy/przebudowy/rozbudowy  drogi 

o 

wartości min. 800 000,00 zł brutto, w tym min. 3km o nawierzchni z mieszanek mineralno-

bitumicznych  zgodnie  z  zapisami  za

wartymi  w  SWZ.  Wykonawca  wykazał  w  całości 

doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powoływał, a który tylko w 4% miał 

uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów 

i 

wykazania  doświadczenia  na  96%  realizacji  zamówienia  Wykonawca  nie  udokumentował 

doświadczenia w wymaganym w SWZ zakresie. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca ofertę,  jeżeli 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

Art.  118 

ustawy  Pzp  stanowi,  że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz 

w 

odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

stosunków  prawnych  (ust.  1)  oraz  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust. 2). 

W 

ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie wykazał spełniania 

warunku  dotyczącego  doświadczenia  ani  za  pomocą  potencjału  podmiotu  trzeciego,  ani 

samodzielnie.  

Po pierwsze, za nieskuteczne należy uznać powołanie się na doświadczenie TRANS-

DROG Szlachetka Sp. z o.o. 

Skoro Odwołujący powołał się na doświadczenie tego podmiotu 

w  wykonaniu 

budowy/przebudowy/rozbudowy  drogi  o  wartości  min.  800  000,00  zł  brutto, 

w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, to 

– stosownie do art. 

118  ust.  2  ustawy  Pzp 

–  podmiot  ten  powinien  wykonać  całość  robót  budowlanych,  do 

realizacji  których  doświadczenie  to  jest  wymagane.  Tymczasem  zgodne  z  wyraźnym 

oświadczeniem  w  załączniku  nr  7  do  SWZ,  zakres  rzeczowy  powierzonej  podwykonawcy 

części  robót  obejmuje  profilowanie  i  zagęszczanie  podłoża  pod  warstwy  konstrukcyjnej 

nawierzchni,  co  stanowi  4%  wartości  robót.  Powyższe  oświadczenie  jest  spójne  z  treścią 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  w  którym  wyraźnie  wskazano,  że  zakres  jego  udziału 

w wykona

niu  zamówienia  to  profilowanie  i  zagęszczanie  podłoża  pod  warstwy  konstrukcji 

nawierzchni,  konsultacje  i  doradztwo  w  zakresie  żądanym  przez  Wykonawcę  (poz.  nr  2 

przedmiaru robót). Treść ww. oświadczeń jest jednoznaczna i nie budzi żadnych wątpliwości. 

Na  i

ch  podstawie  należy  dojść  do  wniosku,  że  pozostałą  część  robót  zamierzał  wykonać 

Odwołujący. 

W  tej  sytuacji 

za  niezrozumiałe  należy  uznać  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby 

zakres  uczestnictwa  podwykonawcy  obejmował  prace  tożsame  z  warunkiem  udziału 

w 

postępowania i nie ograniczał się do 4% wartości robót. Tezy te nie mają żadnego oparcia 

w  treści  oświadczenia  dotyczącego  podwykonawstwa  i  w  treści  zobowiązania  do 

udostępnienia  zasobów,  a  wręcz  są  z  nimi  oczywiście  sprzeczne.  Wobec  precyzyjnego 

określenia  zakresu  udziału  spółki  TRANS-DROG  Szlachetka  w  wykonaniu  robót, 

wyprowadzanie odmiennych wniosków z tego, że Odwołujący działał z zamiarem wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest całkowicie bezpodstawne. 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

Jednocześnie  nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  jakoby  o  większym  zakresie 

podwykonawstwa  miało  świadczyć  wskazanie  w  treści  zobowiązania  na  konsultacje 

i doradztwo  w 

zakresie żądanym przez wykonawcę. Po pierwsze, z treści zobowiązania nie 

wynika, aby konsultacje i doradztwo miały obejmować całość zamówienia. Przede wszystkim 

jednak  w

skazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  7  pkt  27  ustawy  Pzp,  przez  umowę 

o 

podwykonawstwo  należy  przez  to  rozumieć  umowę  (...),  na  mocy  której  odpowiednio 

podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca,  zobowiązuje  się  wykonać  część  zamówienia. 

Oznacza  to,  że  w  przypadku  robót  budowlanych  podwykonawstwo  polega  na  wykonaniu 

określonej  części  tych  robót.  Nie  można  więc  uznać,  że  poprzez  bliżej  nieokreślone 

konsultacje  i  doradztwo  podmiot  udostępniający  zasoby  wykonuje  roboty,  do  których 

potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu. 

Należy  więc  stwierdzić,  że  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  złożone  przez 

Odwołującego  dokumenty  i  zasadnie  skierował  do  niego  wezwanie  do  ich  uzupełnienia 

w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  uzupełnione  przez  Odwołującego  dokumenty  nie 

potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Wskazać  należy,  że  żadna  z  robót  stanowiących  osobiste  doświadczenie 

Odwołującego, nie obejmowała 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, co 

jest okolicznością przyznaną przez Odwołującego.  

Odwołujący  bezpodstawnie  próbował  wykazać,  że  dla  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  wystarczające  jest,  aby  przedstawione  roboty  obejmowały  w  sumie 

wykonanie 

3  km  wskazanej  przez  Zamawiającego nawierzchni.  Taka  interpretacja  warunku 

nie  ma  żadnego  oparcia  w  jego  brzmieniu.  Zamawiający  podał  wyraźnie,  że  oczekuje 

wykazania się doświadczeniem  w realizacji  jednego zadania o wartości min.  800  000,00  zł 

brutto,  w tym  min.  3 km  nawierzchni  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych,  z  czego 

jednoznacznie  wynika,  że  to  właśnie  konkretne  zadanie  miało  mieć  ww.  wartość  oraz 

obejmować  min.  3  km  opisanej  wyżej  nawierzchni.  Zatem  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  Zamawiający  wskazał,  że  dla  spełnienia  warunku  wymagane  jest,  aby 

wykonanie 

robót  o  długości  min.  3  km  o  nawierzchni  z mieszanek  mineralno-bitumicznych 

nastąpiło to w ramach jednego zadania. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  Zamawiający 

wskazując na jedną robotę odnosi się jedynie do kwestii wartości tej roboty. Interpretacja ta 

jest  oderwana  od  literalnego  brzmienia  warunku.  Zamawiający  nie  musiał  wskazywać,  że 

km odnoszą się do „łącznego” lub „ciągłego” wykonania tego rodzaju robót, skoro wskazał, 

że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu jednej roboty o określonej wartości, 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

w tym 3 km określonej nawierzchni – w sposób oczywisty wskazuje to, że ta jedna realizacja 

miała obejmować wskazany odcinek. 

Chybiona  jest  także  teza  Odwołującego,  jakoby  możliwość  zsumowania  kilku 

odcinków różnych robót potwierdzała wykładnia celowościowa warunku. Biorąc pod uwagę, 

że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  odcinek  ponad  3,2  km,  żądanie  doświadczenia 

w wykonaniu odcinka 3 km jest jak najbardziej uzasadnione z punktu widzenia celu, jakiemu 

służy  warunek  udziału  w postępowaniu,  tj.  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ma  przy  tym  wątpliwości,  że  inne  jakościowo  jest 

doświadczenie  w  jednorazowej  realizacji  robót  o  długości  nawierzchni  3  km,  a  inne 

w 

wykonaniu  wielu  robót  na  krótkich  odcinkach.  W  obu  tych  przypadkach  inna  jest  skala 

robót wykonywanych w danym okresie oraz ich stopień skomplikowania ich organizacji.  

Co  więcej,  przedstawione  przez  Odwołującego  dokumenty  nie  odpowiadają 

interpretacji  warunku,  jaką  przedstawił  sam  Odwołujący  twierdząc,  że  wymóg  dotyczący 

wartości robót odnosi się do pojedynczego zadania, a odcinki realizowane w ramach różnych 

zadań podlegają sumowaniu. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty dotyczą robót, 

z  których  jedna  nie  spełnia  warunku  dotyczącego  wartości,  zatem  zsumowanie  odcinka 

nawierzchni, której te roboty dotyczyły z odcinkami wynikającymi z pozostałych dwóch zadań 

wydaje się sprzeczne z tezami prezentowanymi przez Odwołującego. 

Niez

ależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  że  dokumenty  przekazane  przez 

Odwołującego  w  wyniku  wezwania  Zamawiającego  były  niekompletne,  Odwołujący  nie 

przedstawił  bowiem  wykazu  robót  budowalnych,  a  jedynie  dokumenty  potwierdzające 

należyte  wykonanie  robót.  Nie  polega  na  prawdzie  twierdzenie  Odwołującego,  że 

w 

wezwaniu  z  3  listopada  2021  r.  Zamawiający  nie  żądał  złożenia  wykazu  robót.  Żądanie 

takie  zostało  w  tym  wezwaniu  wyraźnie  sformułowane,  Zamawiający  wskazał,  że  należy 

przedstawić informacje na temat rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na 

rzecz których roboty te zostały wykonane, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do 

SWZ 

(tj.  załącznik  obejmujący  właśnie  wykaz  robót).  Wykazu  takiego  Odwołujący  nie 

przedstawił. 

W ocenie Izby nie wy

stąpiły podstawy do uwzględnienia odwołania z tego powodu, że 

Zamawiający nie poinformował Odwołującego o powodach odrzucenia jego oferty. W ocenie 

Izby  przedstawione  uzasadnienie  czynności  Zamawiającego  należy  uznać  za  spełniające 

minimalne wymagania doty

czące podania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia 

oferty.  Po  pierwsze  Zamawiający  wskazał  w  sposób  jasny  i  precyzyjny,  dlaczego  uznał  za 

nieskuteczne  powołanie  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  wskazał 

również  w  odniesieniu  do  dokumentów  uzupełnionych,  w  jaki  sposób  należało  wykazać 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  prawidłowo  ocenił,  że  Odwołujący  tego  nie 

zrobił.  Wobec  faktu,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  był  jasny  i  nie  powinien  budzić 

żadnych  wątpliwości,  nie  było  niezbędne  szczegółowe  analizowanie  jego  znaczenia 

w 

sytuacji,  gdy  Odwołujący  złożył  dokumenty  po  pierwsze  niekompletne,  a  po  drugie  – 

nieodpowiadające  oczywistym  wymaganiom  Zamawiającego.  Sam  Odwołujący  zresztą 

zdawał  sobie  sprawę,  w  czym  upatrywana  jest  wadliwość  złożonych  przez  niego 

dokumentów,  o  czym  świadczy  obszerna  polemika  przedstawiona  w  odwołaniu.  Zatem 

w 

sytuacji,  gdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  budził  wątpliwości,  a  złożone 

dokumenty  w  sposób  oczywisty  nie  mogły  zostać  uznane  za  prawidłowe,  uwzględnienie 

odwołania z powodu nieprzedstawienia przez Zamawiającego pogłębionego wywodu na ten 

temat byłoby w ocenie Izby niezasadne. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O  koszt

ach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit.  b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Sygn. akt  KIO 3471/21 

P

rzewodniczący: