Sygn. akt: KIO 3481/20
WYROK
z dnia 20 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Budimex S.A. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w
Poznaniu,
działającą w imieniu i na rzecz Miasta Poznania oraz Aquanet S.A.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORMEL Sp.
z o.o. w Poznaniu oraz TERLAN sp. z o.o. w Poznaniu
, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie na rzecz Poznańskie
Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu,
działającej w imieniu i na rzecz
Miasta Poznania oraz Aquanet S.A.
kwotę 3.756 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3481/20
U z a s a d n i e n i e
Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. w Poznaniu, działająca w imieniu i na rzecz
Miasta Poznania oraz Aquanet S.A., zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest wykonanie prac budowlanych wraz z opracowaniem projektów
wykonawczych dla zad
ania: „Rozbudowa ul. św. Marcin na odcinku pomiędzy ul. Ratajczaka
i Al. Marcinkowskiego wraz z przebudową fragmentu Alei Marcinkowskiego na odcinku od ul.
Św. Marcin do Pl. Wolności”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
25 września 2020 r. nr 2020/S 187-448400.
18 grudnia 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORMEL
sp. z o.o. w Poznaniu oraz TERLAN sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych
dalej „przystępującym”.
Wobec:
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego i czynności
poprawienia omyłki w ofercie tego wykonawcy,
3) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
odwołujący wniósł 28 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, mimo iż przystępujący wprowadził zamawiającego w
błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
dysponowania kierownikiem budowy posiadającym 18 miesięcy doświadczenia w
kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru zabytków,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp polegające na przyjęciu, że omyłka przystępującego
polegająca na sporządzeniu harmonogramu rzeczowo – finansowego (HRF) w sposób
niezgodny z wymogami SIWZ może zostać przez zamawiającego samodzielnie
poprawiona poprzez sporządzenie przez zamawiającego nowego harmonogramu
rzeczowo
– finansowego w miejsce harmonogramu opracowanego przez wykonawcę, co
doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z SIWZ
i jednocześnie winno być traktowane jako przeprowadzenie przez zamawiającego po
złożeniu oferty niedozwolonych negocjacji jej treści z wykonawcą,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty
przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, w zakresie w jakim
wykonawca ten nie
podał w kosztorysie ofertowym (TER) wyceny dla każdej pozycji
Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ich wyniku:
− unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp (w zakresie HRF),
− wykluczenie przystępującego z postępowania oraz
− odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że przystępujący wprowadził
z
amawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9.2.3.2.3.4. SIWZ,
w
ykonawca powinien dysponować co najmniej 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy posiadającą doświadczenie min. 18 miesięcy w kierowaniu robotami
budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
zabytków
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Odwołujący argumentował, że pojęcie
„rejestru zabytków” jest pojęciem zdefiniowanym ustawowo, a mianowicie z art. 7 ustawy z
dnia
23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz. U. z 2020r., poz.
282) wynika, że jest to jedna z form ochrony zabytków, sam zaś rejestr zabytków dla
zabytków znajdujących się na terenie województwa prowadzi wojewódzki konserwator
zabytków. Zdaniem odwołującego z uwagi na okoliczność, że pojęcie „rejestr zabytków” jest
pojęciem ustawowo zdefiniowanym jego treść i znaczenie nie mogło budzić wątpliwości.
Odwołujący wskazał, że przystępujący do pełnienia funkcji Kierownika Budowy
przewidział p. P. S. i w wykazie osób (poz. 9) złożonym na wezwanie Zamawiającego w
następujący sposób opisało jego doświadczenie (cyt.:)
doświadczenie min. 18 miesięcy w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego
instytucją kultury: - „Budowa trasy tramwajowej w ulicy Hubskiej na odcinku od ulicy Glinianej
do ul. Dyrekcyjnej we Wrocławiu” – 10.2017 r. – 06.2018 r. -Przebudowa torowisk
tramwajowych w ciągu DK 10 w Szczecinie (Zadanie 1,2,3,4,5) (1 pętla tramwajowo-
autobusowa
– Basen Górniczy)– 07.2014 r. – 08.2015 r.
Zdaniem odwołującego, przystępujący oświadczając, że zadanie pn. „Budowa trasy
tramwajowej w ulicy Hubskiej na
odcinku od ulicy Glinianej do ul. Dyrekcyjnej we Wrocławiu”
polegało na kierowaniu robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do
rejestru zabytków, wprowadziło zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał, że zakres
wskazanego zadania (inwestycji) nie wchodzi w granice obszaru wpisanego do rejestru
zabytków. Powołał się na pismo Urzędu Miejskiego Wrocławia – Miejskiego Konserwatora
Zabytków z dnia 6 grudnia 2016r., które załączył do odwołania.
Odwołujący argumentował, że informacja odnośnie doświadczenia osoby przewidzianej
do pełnienia funkcji kierownika budowy jest niezgodna ze stanem rzeczywistym i jako taka
jest informacją wprowadzającą w błąd. Na jej podstawie zamawiający przyjął bowiem, że
przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem warunki udziału nie
są przez wykonawcę spełnione – osoba wskazana przez przystępującego jako Kierownik
Budowy nie posiada, wbrew oświadczeniu przystępującego, wymaganego doświadczenia.
Odwołujący wskazał także, że wymóg SIWZ dotyczył posiadania 18 miesięcy
doświadczenia, a co za tym idzie drugie ze wskazanych zadań realizowanych przez p. P. S.,
z uwagi na zbyt krótki czas jego trwania, jest niewystarczające do spełnienia warunku.
Zdaniem odwołującego, przystępującemu można przy tym przypisać co najmniej działanie
w sposób lekkomyślny i niedbały. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest zweryfikowanie prawdziwości każdej informacji przedstawianej
z
amawiającemu. Odwołujący wskazał, że przystępujący co najmniej zaniechał takiej
weryfikacji, tym samym naruszając wymóg należytej staranności. Podkreślił, że informacja
odnośnie niewpisania obszaru, na którym realizowana była wskazana powyżej inwestycja,
do rejestru zabytków jest informacją powszechnie dostępną – jest zamieszczona na stronie
internetowej
Wojewódzkiego
Urzędu
Ochrony
Zabytków
we
Wrocławiu
(https://wosoz.ibip.wroc.pl/public/get_file_contents.php?id=174548).
Urząd
umieścił
mianowicie na swojej stronie internetowej kartę ewidencji obiektu nieruchomego
niewpisanego do rejestru zabytków, która zawiera szczegółową mapę terenu objętego kartą.
W tym przypadku jest to teren ulic Suchej, Hubskiej, Kamiennej i Borowskiej, a więc obszar,
w którym była realizowana inwestycja.
Informacja co do charakteru obszaru, w którym były wykonywane roboty budowlane
wynika również z decyzji, jakie były wydane w związku z realizacją ww. inwestycji – decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji (odpowiednio decyzja Wojewody Dolnośląskiego z dnia
14 listopada 2016r. nr 25/16 oraz Wojewody Dolnośląskiego z dnia 17 stycznia 2017r. nr
Odwołujący wywiódł, że w obu tych decyzjach w pkt V Warunki wynikające z potrzeby
ochrony zabytków i dóbr kultury wskazano, że (cyt.:) „przedmiotowa inwestycja znajduje się
na terenie układu urbanistycznego dzielnicy Huby i Glinianki ujętego w ewidencji zabytków.”
Z przepisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
jednoznacznie w
ynika, że ewidencja zabytków jest kategorią odmienną od rejestru zabytków
(nie są to pojęcia tożsame znaczeniowo). Rejestr zabytków jest formą ochrony zabytków
(sam wpis do rejestru jest równoznaczny z objęciem danego obiektu ochroną), natomiast
ewidencja
zabytków jest wyłącznie swoistym spisem zabytków, o tym zaś czy i ewentualnie,
w jakim zakresie obiekty wpisane do ewidencji będą podlegały ochronie decydują dalsze
decyzje lub zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
Odwołujący
wywiódł, że to rozróżnienie jest powszechnie znane wykonawcom wykonującym roboty
budowlane, bowiem wpisanie bądź nie danego obiektu do rejestru zabytków ma kluczowe
znaczenie dla sposobu prowadzenia przez nich robót budowlanych. Odwołujący
argumentował, że treść wyżej wymienionych decyzji musiała być znana kierownikowi
budowy (na podstawie tych decyzji wykonywał on roboty budowlane), a więc winna być i
znana wykonawcy. Nadto zaś dostęp do nich jest możliwy przykładowo w trybie dostępu do
informacji publicznej. Wykona
wca, nawet jeżeli sam ww. robót budowlanych nie wykonywał,
mógł więc w prosty sposób uzyskać informacje niezbędne do oceny, czy doświadczenie p. P.
S.
spełnia wymagania SIWZ i do złożenia zamawiającemu zgodnych ze stanem
rzeczywistym oświadczeń. Wg odwołującego przystępujący zaniechał sprawdzenia
informacji przedstawianych z
amawiającemu lub weryfikację tą przeprowadził pobieżnie, co
stanowi o możliwości przypisania mu działania w sposób niedbały.
Odwołujący wskazał, że wobec wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w
niniejszej sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, tj. przystępujący nie
może informacji zawartej w Wykazie osób niezgodnej ze stanem rzeczywistym „zamienić” na
inną informację. Jednak nawet przyjmując, że w niniejszej sprawie zmiana taka byłaby
możliwa, a jej skutkiem miałaby być zmiana na stanowisku Kierownika Budowy,
przystępujący utraciłby punkty w kryterium oceny ofert „doświadczenie Kierownika Budowy
(KB)” i spadł na dalszą pozycję tzw. listy rankingowej.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących niezgodność treści oferty przystępującego z SIWZ
i braku podsta
w do poprawienia „innej omyłki” odwołujący podniósł, że zamawiający
wprowadził do SIWZ następujące wymogi: Pkt 3.1.6 SIWZ:
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania Harmonogramu Rzeczowo–Finansowego,
zgodnego z terminami Etapów i Podetapów realizacji Zadania podanych w Umowie. W
Harmonogramie należy wykazać wszystkie elementy zawarte w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, stanowiącej Załącznik nr … do SIWZ IDW, w formie diagramu Gantta, z
podanymi datami rozpoczęcia i zakończenia wykonywania prac w ramach danego elementu
oraz jego wartość zgodnie z Tabelą; należy przy tym uwzględnić okres przewidziany Umową
na czynności odbiorowe.
Zdaniem odwołującego, z cytowanego zapisu SIWZ wynika, że obowiązkiem
wykonawcy było załączenie do oferty harmonogramu rzeczowo – finansowego (HRF)
spełniającego następujące wymagania:
a) w harmonogramie rzeczowo
– finansowym należało zawrzeć wszystkie elementy zawarte
w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych (TER),
b) podając dla każdego z elementów datę rozpoczęcia i zakończenia prac w ramach danego
elementu oraz jego wartość,
c) w harmonogramie rzeczowo
– finansowym należało uwzględnić okres przewidziany
u
mową na czynności odbiorowe.
Według odwołującego, tak określonych wymogów harmonogram rzeczowo –
finansowy (HRF) przedstawiony przez
przystępującego nie spełniał.
Odwołujący wskazał, że po pierwsze, harmonogram przedstawiony przez
przystępującego zawierał daty wykonania (rozpoczęcia i zakończenia) wyłącznie prac
składających się na Etapy i Podetapy. Brakowało wskazania dat rozpoczęcia i zakończenia
pozostałych robót wskazanych w poszczególnych pozycjach TER – pozostałych Elementów
Rozliczeniowych. Po drugie,
przystępujący przedstawił de facto wyłącznie harmonogram
rzeczowy (i to odnoszący się tylko do niektórych elementów rozliczeniowych). W
harmonogramie przedstawionym przez
przystępującego brak było bowiem jakichkolwiek
wartości (danych liczbowych) odnoszących się do wartości prac wykonywanych w danym
okresie. Po trzecie, harmonogram rzeczowo
– finansowy przedstawiony przez
przystępującego nie uwzględniał wynikających z zapisów SIWZ (wzoru umowy) okresów
przewidzianych do wykonywania czynności odbiorowych.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy, strony ustalają, że
terminy wykonania Podetapów oraz określone w HRF terminy wykonania poszczególnych
pozycji TER będą uznawane za dotrzymane w przypadku sporządzenia przed ich upływem
odpowiednich protokołów odbioru zgodnie z zasadami określonymi Umową, w szczególności
w §19. Z kolei z § 19 ust. 6 pkt 1, 2 i 7 wzoru umowy wynika, że warunkiem zgłoszenia
gotowości do odbioru końcowego jest zakończenie wykonywania robót budowlanych,
natomiast Zamawiający obowiązany jest wyznaczyć odbiór końcowy najpóźniej na 3 dni
robocze od otrzymania zawiadomienia o gotowości do odbioru, z tym zastrzeżeniem, że sam
odbiór powinien rozpocząć się w ciągu 5 dni od otrzymania tego zawiadomienia i winien się
zakończyć (sporządzeniem stosownego protokołu) do 14 dni od dnia zgłoszenia gotowości.
Jak wynika z powyższego, wykonawca, chcąc zagwarantować sobie dochowanie terminów
wykonania umowy oraz, na zasadzie § 19 ust. 5 pkt 13 wzoru umowy, terminów wykonania
Podetapu III.1 i III.4 (dla tych Podetapów odbiór następuje na zasadach Odbioru
Końcowego), roboty konieczne do wykonania winien zakończyć na 14 dni roboczych przed
wyznaczonym w pkt 7 SIWZ
– IDW terminem wykonania odpowiednio całej umowy oraz
Podetapów III.1 i III.4.
Zdaniem odwołującego, przystępujący w harmonogramie załączonym do oferty,
założył, że Podetap III.1 w ogóle nie będzie podlegał osobnemu odbiorowi, a Podetap
III.4/odbiór końcowy będzie miał odbiór tego samego dnia, w którym zostaną zakończone
roboty (odbiór 0 dni).
Według odwołującego, założenia przyjęte przez przystępującego w ofercie są
sprzeczne z wymogami SIWZ, a sam harmonogram został sporządzony niezgodnie z pkt
3.1.6. SIWZ
– IDW nakazującym wykonawcy uwzględnić w harmonogramie czas potrzebny
na przeprowadzenie odbiorów w świetle zapisów SIWZ
Zamawiający, jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 3 grudnia
2020r. zawiadomił przystępującego o poprawieniu, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, omyłek w
ofercie tego wykonawcy, m. in. omyłki polegającej na niezgodności treści jego oferty z
wymogiem SIWZ (cyt.:)
(2) brak uwzględnienia wartości oraz pozycji TER w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym
zgodnie z pkt 3.1.6. SIWZ Instrukcji dla Wykonawców (SIWZ IDW): „W Harmonogramie
należy wykazać wszystkie elementy zawarte w Tabeli Elementów Rozliczeniowych,
stanowiącej Załącznik do SIWZ IDW, w formie diagramu Gantta, z podanymi datami
rozpoczęcia i zakończenia wykonywania prac w ramach danego elementu oraz jego wartość
zgodnie z Tabelą; należy przy tym uwzględnić okres przewidziany Umową na czynności
odbiorowe.”
Odwołujący wskazał, że w ślad za tym stwierdzeniem, zamawiający przesłał
przystępującemu do akceptacji de facto nowy harmonogram rzeczowo – finansowy, tj. w
miejsce harmonogramu sporządzonego przez wykonawcę zamawiający stworzył nowy
harmonogram rzeczowo
– finansowy, w którym:
− Zamawiający samodzielnie ustalił terminy realizacji poszczególnych Elementów
Rozliczeniowych zawartych w TER, co przy tym istotne zmieniaj
ąc założenia przyjęte przez
samego
przystępującego, np. przystępujący założył wykonywanie etapu przygotowawczego
między 7 a 29 stycznia 2021r., zamawiający natomiast pominął w HRF termin rozpoczęcia
tego Etapu i ustalił datę jego zakończenia na 31 stycznia 2021r. (podobnie postąpił w
zasadzie przy każdym Etapie i Podetapie), zamawiający ustalił przy tym terminy rozpoczęcia
i zakończenia robót dla wszystkich pozycji TER,
− Zamawiający usunął z HRF, wbrew jednoznacznym oświadczeniom przystępującego w
tym zakresie, czynności związane z wykonaniem odbiorów robót, nie wskazując na daty ich
wykonywania,
− Zamawiający pominął w HRF wartości dla wszystkich Elementów Rozliczeniowych TER,
poprzestając na wskazaniu wartości podanych przez przystępującego. Zdaniem
odwołującego, HRF opracowany przez zamawiającego nadal więc nie pozwala na ustalenie,
w jaki sposób zamawiający będzie się rozliczał z wykonawcą w toku wykonywania robót
budowlanych. Brak w HRF wartości dla wszystkich Elementów Rozliczeniowych TER i brak
rozdzielenia tych wartości na poszczególne okresy realizacji robót powoduje bowiem, że
nadal nie wiadomo, jakie środki będą wypłacane wykonawcy w kolejnych miesiącach
realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że działania zamawiającego polegające na stworzeniu de facto
nowego harmonogramu rzeczowo
– finansowego nie dość, że nie doprowadziły do
zgodności tego dokumentu z zapisami SIWZ, to nadto wykraczały poza ramy
dopuszczonego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp działania zamawiającego. Według
odwołującego zamawiający przeprowadził de facto negocjacje z przystępującym co do treści
złożonej przez niego oferty, naruszając art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto, mimo dokonanych
przez z
amawiającego zmian w ofercie przystępującego nadal niezgodny z zapisami SIWZ
pozostaje dokument zatytułowany Tabela elementów rozliczeniowych (TER), jak i sam
harmonogram (HRF). Dokument TER pozostaje w ścisłej korelacji z HRF, a co za tym idzie
nie jest możliwe dokonywanie oceny tych dokumentów w oderwaniu od siebie, czy
dokonanie poprawek tylko w jednym z nich, bez stosownej korekty drugiego z dokumentów.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z pkt 15.8.1. SIWZ – IDW, wykonawcy zobowiązani
byli złożyć wraz z wypełnionym Formularzem Oferty wypełniony kosztorys ofertowy.
Kosztorys ofertowy to wspominana powyżej Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER), przy
czym doku
ment ten należało sporządzić w oparciu o załącznik nr 5 do SIWZ zatytułowany
„Szacunkowe ilościowo/procentowe zestawienie podstawowych prac w ramach zadania:
"Rozbudowa ul. Św. Marcin na odcinku pomiędzy ul. Ratajczaka i aleją Marcinkowskiego
wraz z przebu
dową fragmentu alei Marcinkowskiego na odcinku od ul. Św. Marcin do pl.
Wolności" (plik exel, w którego nazwie występuje określenie TER).
Odwołujący zwrócił uwagę, że załącznik nr 5 do SIWZ (plik excel) zawierał kilkaset
pozycji rozliczeniowych, które były pogrupowane w działy. Działy z kolei składały się na
Podetapy.
Dokument ten zawierał dodatkowo określenie maksymalnego udziału
poszczególnych pozycji w cenie oferty (kosztach inwestycji) i w rozliczeniach częściowych,
które były wiążące dla wykonawców. Odwołujący przedstawił w odwołaniu fragment wzoru
TER.
Odwołujący podniósł, że przystępujący wypełniając TER, pominął wycenę tych
pozycji TER, dla których zamawiający we wzorze TER nie podał wymaganej wartości
procentowej względem, czy to ceny oferty (kosztów inwestycji), czy to rozliczeń częściowych.
Nawiązując do podanego w odwołaniu przykładu, odwołujący podniósł, że przystępujący nie
podał w swoim TER wartości dla pozycji 1004 Demontaż infrastruktury sygnalizacji świetlnej
12 grup sygnalizacyjnych oraz po
zycji 1009 Montaż kabla YAKY 1 x 630/25 mm2 Cu 0,6/1
kV. Przekładając to na cały TER takich niewycenionych pozycji (Elementów
Rozliczeniowych) było kilkadziesiąt.
Zdaniem odwołującego, okoliczność, że zamawiający nie narzucił dla wszystkich
pozycji rozlicz
eniowych TER wymaganej wartości procentowej nie jest, w świetle zapisów
SIWZ, wystarczająca dla przyjęcia, że dla takiej pozycji nie była wymagana wycena. Wg
odwołującego, zapis pkt 15.8.1. SIWZ – IDW należy czytać w powiązaniu z innymi zapisami
SIWZ, w ty
m w szczególności z zapisami wzoru umowy. Jak wynika z zapisów SIWZ, każdy
element rozliczeniowy podany w TER -
każda pozycja tego dokumentu będzie przedmiotem
osobnego rozliczenia, nadto zaś dla każdego z tych elementów/dla każdej pozycji TER
wymagane było podanie w ofercie terminów jej wykonania.
Z § 3 ust. 1 wzoru umowy jednoznacznie wynika, że określenie „pozycje TER” wiązać
należy z pozycjami opisanymi we wzorze TER liczbami czterocyfrowymi, np. Podetap II.2,
pozycje TER 2001
– 2056 (str. 7 wzoru umowy). Z kolei w § 9 ust. 4 wzoru umowy
wskazano:
Wynagrodzenie będzie wypłacane Wykonawcy na następujących zasadach: 1) w
zakresie części Przedmiotu Umowy objętej TER (suma WTER i WZZ): po wykonaniu
poszczególnych części Przedmiotu Umowy opisanych poszczególnymi pozycjami TER, w
wysokości określonej w TER.
Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że każda z pozycji TER stanowi
samodzielny Element Rozliczeniowy pomiędzy stronami. W celu doprowadzenia do
zgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ, należałoby więc podać wycenę dla każdej
pozycji/elementu rozliczeniowego podanego w TER.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie mając wiedzy płynącej z treści oferty, w jaki
sposób wycenić pozycje TER, dla których przystępujący nie podał wyceny, nie dokonał
zmian w
dokumencie TER (poza zmianami w zakresie poprawnego przeliczenia procentów).
Dokument TER
przystępującego pozostaje więc nadal niezgodny z treścią SIWZ.
Niezgodność ta powoduje przy tym niemożliwość poprawnego sporządzenia harmonogramu
rzeczowo
– finansowego (HRF).
Odwołujący przywołał pkt 3.1.6 SIWZ: Wykonawca jest zobowiązany do
przygotowania Harmonogramu Rzeczowo
–Finansowego, zgodnego z terminami Etapów i
Podetapów realizacji Zadania podanych w Umowie. W Harmonogramie należy wykazać
wszystkie elementy z
awarte w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, stanowiącej Załącznik nr
… do SIWZ IDW, w formie diagramu Gantta, z podanymi datami rozpoczęcia i zakończenia
wykonywania prac w ramach danego elementu oraz jego wartość zgodnie z Tabelą.
Odwołujący podniósł, że z cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że w HRF
należało:
− uwzględnić wszystkie elementy TER - co Zamawiający poprawiając ofertę przystępującego
uczynił, przeklejając wzór TER do harmonogramu,
− dla każdego elementu należało podać datę rozpoczęcia i zakończenia - daty te również
z
amawiający do harmonogramu dopisał, dołączając do harmonogramu ostatnią jego część
zawierającą zaznaczenie kolorem niebieskim, w jakich miesiącach poszczególne prace będą
wykonywane) oraz
− wartość zgodną z Tabelą – wartość ta, dla każdego elementu (pozycji TER) nie została
uzupełniona przez zamawiającego. Zamawiający zasadnie przyjął, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
nie pozwala mu na samodzielne ustalenie tych wartości, natomiast ich brak powoduje, że
HRF nadal pozostaje niezgodny z pkt 3.1.6. SIWZ.
W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, harmonogram rzeczowo – finansowy
sporządzony przez zamawiającego nadal nie pozwala na poprawne, tj. zgodne z § 6 wzoru
umowy, dokonanie wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami umowy. Nie pozwala także na
dochodzenie od wykonawcy kary umownej zgodnie z § 33 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, o czym
szerzej poniżej.
Zdaniem odwołującego, działania zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne.
Dopisując do HRF wykonawcy wszystkie pozycje z TER zamawiający przyznał, że dla każdej
z tych pozycji należało określić terminy ich wykonywania (vide oznaczone na niebiesko
kolumny tabeli sporządzonej przez Zamawiającego). Przyznając, że dla każdej pozycji TER
należało ustalić terminy jej wykonywania, zamawiający nie może obecnie twierdzić, że
równocześnie dla każdej pozycji TER nie należało podawać jej wartości. Zapisy pkt 3.1.6
SIWZ dotyczące terminów i wartości wspólnie odnoszą się do elementów TER – pozycji tego
dokumentu.
Według odwołującego, zamawiający zdaje się przy tym marginalizować rolę
HRF, gdy tymczasem sporządzając SIWZ jednoznacznie przesądził, że HRF ma stanowić
element oferty wykonawcy (jej treść) i niemożliwe będzie dokonanie jego jednostronnej
zmiany przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 7, 11, 12 wzoru umowy:
7. Strony ustalają, że terminy wykonania Podetapów oraz określone w HRF terminy
wykonania poszczególnych pozycji TER będą uznawane za dotrzymane w przypadku
sporządzenia przed ich upływem odpowiednich protokołów odbioru zgodnie z zasadami
określonymi Umową, w szczególności w §19.
11. Ewentualne propozycje dotyczące zmiany Harmonogramu Rzeczowo–Finansowego
Wykonawca przedstawi w Raporcie o Postępie Prac wraz z odpowiednim ich
uzasadnieniem. Zmiany HRF, które nie powodują zmiany terminów określonych w ust. 1
powyżej, nie stanowią zmiany Umowy.
12. Zamawiający w terminie 5 dni roboczych od dnia przedstawienia wniosku o zmianę HRF
wraz z szczegółowym uzasadnieniem odmówi wyrażenia zgody na zmianę lub zatwierdzi
przedstawiony zmieniony HRF.
Odwołujący wskazał także na zapis § 33 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy wprowadzający
karę umowną w przypadku przekroczenia terminu zakończenia danej pozycji TER w terminie
określonym w HRF karą umowną w wysokości 0,2% kwoty wynagrodzenia brutto za tę
pozycję TER za każdy dzień zwłoki. Według odwołującego, harmonogram rzeczowo –
finansowy, w świetle zapisów SIWZ, jest dokumentem kluczowym dla oferty wykonawcy –
określa sposób wykonania przez wykonawcę jego świadczenia wynikającego z oferty,
wyznaczając jednocześnie ramy jego przyszłej odpowiedzialności za należyte wykonanie
zobowiązania.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, wprowadzając kwestionowane odwołaniem
zmiany do HRF
przystępującego i wybierając jego ofertę jako najkorzystniejszą, dopuścił do
takiej sytuacji, że względem tego wykonawcy nie będzie możliwe zastosowanie § 33 ust. 1
pkt 3 wzoru umowy, gdy tymczasem wybór oferty odwołującego wiązałby się z możliwością
nałożenia na wykonawcę kary umownej, do której odnosi się to postanowienie. Zamawiający,
po otwarciu ofert i wbrew jednoznacznym zapisom SIWZ, różnicuje więc sytuacje
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Zmienia i modyfikuje zapisy SIWZ,
dostosowując je do swoich bieżących potrzeb – tu do wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Zdaniem
odwołującego,
działanie
takie
stanowi
naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia postępowania, w tym zasad wynikających z art. 7 Pzp.
Odwołujący wywiódł także, że zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego
ustalenia w
HRF dat rozpoczęcia i wykonania robót opisanych poszczególnymi pozycjami
TER. Zamawiający w SIWZ narzucił terminy rozpoczęcia i wykonania Etapów i Podetapów.
Terminy wykonywania robót składających się na Etapy i Podetapy w SIWZ nie były
określone, a co za tym idzie wykonawcy mogli ustalić je w sposób indywidualny, właściwy dla
siebie i zarazem uwzględniający technologie ich wykonywania. Zamawiający nie ma więc,
wynikającej z oferty i z SIWZ wiedzy, w jaki sposób przystępujący ustaliłby terminy
wykonywania
robót opisanych w poszczególnych pozycjach, gdyby nie popełniło błędu przy
sporządzaniu HRF. Odwołujący zaznaczył, iż już z samego HRF załączonego przez
przystępującego do oferty wynika, że wykonawca ten w sposób indywidualny podszedł do
terminów wykonywania poszczególnych robót i ustalając je nie poprzestał, jak czyni to
obecnie z
amawiający, na prostym skopiowaniu terminów z SIWZ.
Zdaniem odwołującego nieuprawnione było także pomijanie, przy ocenie oferty
przystępującego, jednoznacznych oświadczeń przystępującego co do terminów, w jakich
wykonawca ten zamierza wykonywać i zgłaszać do odbioru roboty budowlane wykonane
przez siebie. Skoro wykonawca w ofercie oświadczył, jaki czas pozostawia na
przeprowadzenie odbiorów (0 dni), zamawiający oświadczenia tego nie mógł potraktować
jako „niebyłego”.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, nie mogąc odtworzyć oświadczenia
przystępującego w opisanym powyżej zakresie, zastąpił je własnym na co art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy
Pzp nie zezwala. Wskazany przepis służy odtworzeniu poprawnej treści
oświadczenia wykonawcy w oparciu o dane zawarte w jego ofercie, nie zaś na kreowaniu w
to miejsce nowych oświadczeń, sprzecznych z założeniami wykonawcy i zapisami SIWZ.
Zdaniem odwołującego, przystępujący nie przedstawił poprawnego harmonogramu
rzeczowo
– finansowego, co skutkować winno odrzuceniem jego oferty w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec braku w ofercie informacji koniecznych do poprawienia HRF
przedstawionego przez
przystępującego, zamawiający nie mógł zastosować w niniejszej
sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORMEL sp. z o.o. w
Poznaniu oraz TERLAN sp. z o.o. w Poznaniu. Wni
eśli o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ,
modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wyjaśnienia
treści oferty przystępującego z dnia 24 listopada 2020 r. wraz z załącznikami, pismo
zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. o poprawieniu omyłki w ofercie
przystępującego wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020
r. do złożenia dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu z dnia
3 grudnia 2020 r. skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie
przystępującego o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki z dnia 7 grudnia 2020 r.,
dokumenty złożone przez przystępującego w dniu 14 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp ,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 18 grudnia 2020 r.,
załącznik do
odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty
przystępującego względnie wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkować będzie
koniecznością nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac budowlanych wraz z
opracowaniem projektów wykonawczych dla zadania: „Rozbudowa ul. św. Marcin na odcinku
pomiędzy ul. Ratajczaka i Al. Marcinkowskiego wraz z przebudową fragmentu Alei
Marcinkowskiego na odcinku od ul. Św. Marcin do Pl. Wolności.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 3.1.6 SIWZ wskazał, że Wykonawca jest
zobowiązany do przygotowania Harmonogramu Rzeczowo–Finansowego, zgodnego z
term
inami Etapów i Podetapów realizacji Zadania podanych w Umowie. W Harmonogramie
należy wykazać wszystkie elementy zawarte w Tabeli Elementów Rozliczeniowych,
stanowiącej Załącznik nr … do SIWZ IDW, w formie diagramu Gantta, z podanymi datami
rozpoczęcia i zakończenia wykonywania prac w ramach danego elementu oraz jego wartość
zgodnie z Tabelą; należy przy tym uwzględnić okres przewidziany Umową na czynności
odbiorowe.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 7 SIWZ następująco opisał termin
wykonania zamówienia:
7. Termin wykonania zamówienia
Termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy – od dnia podpisania Umowy.
Zamawiający ustala następujące etapy realizacji zamówienia:
7.1. ETAP I: Prace przygotowawcze:
7.1.1. zakres: Montaż oznakowania objazdów wraz z ewentualnymi zmianami
programów sygnalizacji świetlnej – wprowadzenie czasowej organizacji ruchu w
ramach całego Terenu Budowy zgodnie z zatwierdzonym projektem COR,
7.1.2. pozycje TER: BRAK,
7.1.3. termin: do: 31 stycznia 2021r., lecz nie wcześniej niż do 90 dni kalendarzowych
od zawarcia Umowy,
7.2. ETAP II: Realizacja robót budowanych wraz z pracami powiązanymi: termin: od … r. do
… r. obejmujący następujące Podetapy:
7.2.1. PODETAP II.1.:
7.2.1.1. zakres: Wykonanie robót budowlanych w ramach całego Terenu
Budowy w zakresie budowy i przebudowy infrastruktury podziemnej (sieci
ciepłownicze,
gazowe,
elektroenergetyczne,
telekomunikacyjne,
informatyczne,
wodociągowe,
kanalizacji
sanitarnej,
deszczowej,
ogólnospławnej, odwodnieniowej) wraz z niezbędnymi rozbiórkami
nawierzchni, torowisk i elementów infrastruktury oraz wycinkami drzew, za
wyjątkiem przyłączy do budynków i prac wykończeniowych przy studzienkach i
zasuwach,
7.2.1.2. pozycje TER: 1001-1159,
7.2.1.3. termin: od 1 lutego 2021r. do 31 stycznia 2022r.,
7.2.2. PODETAP II.2.:
7.2.2.1. zakres: Wykonanie robót budowlanych w zakresie trakcji i torowiska
tramwajowego wraz ze słupami oświetleniowo-trakcyjnymi, systemami
sterowania, peronem przystanku tramwajowego oraz podłączeniem zasilania,
odbiorami technicz
nymi i uzgodnieniami, umożliwiającymi przywrócenie
stałego ruchu tramwajowego w Alei Marcinkowskiego na odcinku od ul. Św.
Marcin do Placu Wolności z węzłem rozjazdowym Podgórna oraz wykonanie
prac budowlanych w zakresie nawierzchni ulic i chodników (wraz z
krawężnikami) w ilości co najmniej 90% całkowitej powierzchni na wskazanym
odcinku
– wraz z uzyskaniem wykonalnej decyzji o częściowym pozwoleniu na
użytkowanie wydanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego
dla Miasta Poznania (w zakresie korzystania z trakcji i torowiska
tramwajowego), przeprowadzeniem rozruchów i testów Urządzeń oraz
szkolenia wskazanych przez Zamawiającego osób w zakresie obsługi i
serwisowania Urządzeń oraz funkcjonowania i zarządzania wskazanej części
Inwestycji,
7.2.2.2. pozycje TER: 2001-2056,
7.2.2.3. termin: do 28 lutego 2022r.,
7.2.3. PODETAP II.3.:
7.2.3.1. zakres: Wykonanie robót budowlanych w zakresie trakcji i torowiska
tramwajowego wraz ze słupami oświetleniowo-trakcyjnymi, systemami
sterowania, peronem przystanku
tramwajowego oraz podłączeniem zasilania,
odbiorami technicznymi i uzgodnieniami, umożliwiającymi przywrócenie
stałego ruchu tramwajowego w ul. Św. Marcin na odcinku od ul. Ratajczaka do
Al. Marcinkowskiego wraz z wykonaniem prac budowlanych w zakresie
na
wierzchni ulic, chodników i miejsc postojowych (wraz z krawężnikami) w
ilości co najmniej 90% całkowitej powierzchni oraz wykonaniem robót
budowlanych w zakresie montażu oświetlenia ulicznego,
7.2.3.2. pozycje TER: 3001-3046,
7.2.3.3. termin: do 30 kwietnia 2022r.,
7.2.4. PODETAP II.4.:
7.2.4.1. zakres: Wykonanie robót budowlanych w ramach całego Terenu
Budowy w zakresie sygnalizacji, elementów małej architektury i infrastruktury,
oznakowania i organizacji ruchu drogowego wraz z pozostałymi robotami w
zakre
sie sieci podziemnych (w tym wykonaniem przyłączy do budynków, prac
wykończeniowych przy studzienkach i zasuwach w ulicach i chodnikach oraz
montażu szaf elektrycznych i teletechnicznych) oraz pozostałych nawierzchni
ulic i chodników,
7.2.4.2. pozycje TER: 4001-4084,
7.2.4.3. termin: do 30 czerwca 2022r.,
7.2.5. PODETAP II.5.:
7.2.5.1. zakres: Wykonanie robót w ramach całego Terenu Budowy w zakresie
nasadzeń zieleni wraz z wykonaniem systemu nawadniającego z układem
sterowania oraz pracami towarzyszącymi,
7.2.5.2. pozycje TER: 5001-5024,
7.2.5.3. termin nasadzeń drzew oraz wykonania systemu nawadniającego z
układem sterowania oraz pracami towarzyszącymi: do 30 marca 2022r.,
7.2.5.4. termin nasadzeń zieleni niskiej: do 30 kwietnia 2022r.,
7.3. ETAP III: Zakończenie i Odbiory robót i prac powiązanych: termin: 30 września 2022r.
obejmujący następujące Podetapy:
7.3.1. PODETAP III.1.:
7.3.1.1. zakres: Odbiór Końcowy Robót Budowlanych (w tym rozruchy i testy
Urządzeń – nie dot. rozruchów i testów Urządzeń przeprowadzonych w
ramach Podetapu II.2),
7.3.1.2. pozycje TER: BRAK,
7.3.1.3. termin: do 31 lipca 2022r.,
7.3.2. PODETAP III.2.:
7.3.2.1. zakres: uzyskanie wykonalnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
obiektu oraz zawiadomienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego
dla Miasta Poznania o zakończeniu budowy wraz z uzyskaniem zaświadczeń
o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu pozwalających na przystąpienie do
użytkowania całego zakresu Inwestycji,
7.3.2.2. pozycje TER: BRAK;
7.3.2.3. termin: do 31 sierpnia 2022r.,
7.3.3. PODETAP III.3.:
7.3.3.1.zakres: Przeprowadzenie szkolenia wskazanych przez Zamawiającego
osób w zakresie obsługi i serwisowania Urządzeń oraz funkcjonowania i
zarządzania Inwestycją – nie dot. szkoleń przeprowadzonych w ramach
Podetapu II.2,
7.3.3.2. pozycje TER: BRAK,
7.3.3.3. termin: do 15 września 2022r.,
7.3.4. PODETAP III.4.:
7.3.4.1. zakres: Odbiór Końcowy,
7.3.4.2. pozycje TER: BRAK,
7.3.4.3. termin: do 30 września 2022r.,
7.4. ETAP IV: Pielęgnacja Zieleni i konserwacja systemu nawadniającego: zakres: określony
w §8 Umowy - okres: od dnia odbioru końcowego do 31 marca 2029r.;
7.4.1. PODETAP IV.1.:
7.4.1.1. zakres: pielęgnacja zieleni w zakresie dot. Zarządu Zieleni Miejskiej,
7.4.1.2. pozycje TER: 6001,
7.4.1.3. termin: do 3 lat od dnia
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego,
7.4.2. PODETAP IV.2.:
7.4.2.1. zakres: pielęgnacja zieleni w zakresie dot. Zarządu Dróg Miejskich,
7.4.2.2. pozycje TER: 6002;
7.4.2.3. termin: do 31 marca 2029r.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 9.2.3.2.3 SIWZ sformułował warunek
udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują m.in. kierownikiem budowy – min. 1 osobą
posiadającą: (…)
doświadczenie min. 18 miesięcy w kierowaniu robotami budowlanymi
prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków
lub inwentarza muz
eum będącego instytucją kultury.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 15.8.1 SIWZ wskazał, że Wykonawca
zobowiązany jest złożyć:
15.8.1. For
mularz Ofertowy sporządzony i wypełniony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 5
do SIWZ IDW wraz z wypełnioną TER i Harmonogramem Rzeczowo- Finansowym
(zgodnie z pkt 3.1.6 SIWZ IDW).
Ustalono ponadto
, że we wzorze tabeli elementów rozliczeniowych (TER),
sta
nowiącym załącznik do SIWZ zamawiający ujął kilkaset pozycji, które były pogrupowane
w działy. Działy z kolei zawierały Podetapy. Dokument ten zawierał dodatkowo określenie
maksymalnego udziału niektórych pozycji w cenie oferty (kosztach inwestycji) i w
ro
zliczeniach częściowych, które były wiążące dla wykonawców. W kolumnie „procentowy
udział branży w kosztach inwestycji’, „procentowa składowa rozliczeń częściowych”, czy
„minimalna jednostka dla rozliczeń częściowych” zamawiający wykreślił szereg tych pozycji
(wierszy),
pozostawiając jednocześnie pola niewykreślone przy pozostałych pozycjach
(wierszach).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ zawarł m.in. następujące postanowienia:
§1.
2. Integral
nymi częściami Umowy określającymi szczegółowy zakres i sposób realizacji
Przedmiotu Umowy są następujące dokumenty:
(…).
5) Oferta Wykonawcy z dnia ___________ roku wraz z załącznikami, w tym z
Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym.
§ 3
Wykonawca będzie wykonywał obowiązki wynikające z Umowy, które nie zostały
wymienione w opisach poszczególnych Etapów i Podetapów powyżej, w terminach
niezbędnych z punktu widzenia celu Umowy i mając na względzie jej prawidłową
realizację uwzględniającą terminy określone w ust. 1 powyżej oraz w HRF.
Strony ustalają, że terminy wykonania Podetapów oraz określone w HRF terminy
wykonania poszczególnych pozycji TER będą uznawane za dotrzymane w przypadku
sporządzenia przed ich upływem odpowiednich protokołów odbioru zgodnie z zasadami
określonymi Umową, w szczególności w §19.
Ewentualne propozycje dotyczące zmiany Harmonogramu Rzeczowo–Finansowego
Wykonawca przedstawi w Raporcie o Postępie Prac wraz z odpowiednim ich
uzasadnieniem. Zmiany HRF, które nie powodują zmiany terminów określonych w ust. 1
powyżej, nie stanowią zmiany Umowy.
12. Zamawiający w terminie 5 dni roboczych od dnia przedstawienia wniosku o zmianę HRF
wraz z szczegółowym uzasadnieniem odmówi wyrażenia zgody na zmianę lub
zatwierdzi przedstawiony zmieniony HRF.
§9
Wynagrodzenie
Za wykonanie całości Przedmiotu Umowy Wykonawca otrzyma łączne wynagrodzenie
ryczałtowe w wysokości: __________________zł netto (słownie: __________________),
powiększone o obowiązującą stawkę podatku VAT(23 %) tj. __________________zł brutto,
w dalszej części Umowy jako „Wynagrodzenie”.
4. Wynagrodzenie będzie wypłacane Wykonawcy na następujących zasadach:
1) w zakresie części Przedmiotu Umowy objętej TER (suma WTER i WZZ): po wykonaniu
poszczególnych części Przedmiotu Umowy opisanych poszczególnymi pozycjami TER, w
wysokości określonej w TER, (…)
§19
Odbiory
5. Strony ustalają następujące zasady dokonywania Odbiorów Podetapów:
1) (…)
13) Strony ustalają, że odbiorowi w tym trybie nie będą podlegały następujące Podetapy:
a) Podetap III.1
– obowiązywać będzie procedura dot. Końcowego Odbioru Robót
Budowlanych
b) Podetap III.2.
– w ciągu 5 dni roboczych od terminu wskazanego w § 3 ust.1 pkt 3) lit.
b) tiret trzeci lub od daty przekazania wskazanych dokumentów w § 3 ust.1 pkt 3) lit. b)
tiret pierwszy, zostanie podpisany protokół potwierdzający termin wykonania prac
objętych wskazanym Podetapem,
c) Podetap III.3 -
w ciągu 5 dni roboczych od terminu wskazanego w § 3 ust.1 pkt 3) lit. c)
tiret trzeci lub od daty przeprowadzenia szkoleni
a wskazanego w § 3 ust.1 pkt 3) lit. c) tiret
pierwszy, zostanie podpisany protokół potwierdzający termin wykonania prac objętych
wskazanym Podetapem,
d) Podetap III.4
– obowiązywać będzie procedura dot. Odbioru Końcowego.
(…)
Strony ustalają następujące zasady dokonania Końcowego Odbioru Robót Budowlanych:
1) O gotowości do Końcowego Odbioru Robót Budowlanych Wykonawca zobowiązany
jest zawiadomić Zamawiającego na piśmie;
2) Warunkiem zgłoszenia gotowości do Końcowego Odbioru Robót Budowlanych jest:
a) w
pis Kierownika Budowy do Dziennika Budowy stwierdzający zakończenie
wykonywania robót budowlanych i doprowadzenie do należytego stanu i porządku
Terenu Budowy, a także – w razie korzystania – drogi, ulicy, sąsiedniej
nieruchomości, budynku lub lokalu oraz gotowość do odbioru końcowego robót;
b) wpisy do Dziennika Budowy wszystkich Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego oraz
Koordynatora Inspektorów Nadzoru, potwierdzające zakończenie wykonywania robót
budowlanych oraz gotowość do odbioru końcowego robót;
7) Zam
awiający w terminie trzech dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę
gotowości do Końcowego Odbioru Robót Budowlanych wyznaczy datę rozpoczęcia
czynności Końcowego Odbioru Robót Budowlanych przypadającą w terminie do 5 dni
roboczych od daty zgłoszenia gotowości do Końcowego Odbioru Robót Budowlanych i
poinformuje o tym Wykonawcę i Inżyniera Kontraktu na piśmie;
8) Zamawiający w terminie 14 dni roboczych od zgłoszenia gotowości do Końcowego
Odbioru Robót Budowlanych sporządzi Protokół Końcowego Odbioru Robót
Budowlanych i przekaże go Wykonawcy albo oświadczy Wykonawcy o odmowie
odbioru;
§33
Kary umowne
Strony ustalają, że Zamawiający obciąży Wykonawcę karami umownymi w następujących
przypadkach:
(…)
przypadku przekroczenia terminu zakończenia danej pozycji TER w terminie
określonym w HRF karą umowną w wysokości 0,2% kwoty wynagrodzenia brutto za tę
pozycję TER za każdy dzień zwłoki,
Ustalono następnie, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego
wpłynęła m.in. oferta przystępującego.
Ustalono
również, że przystępujący załączył do swej oferty harmonogram. W
harmonogramie tym przedstawiono daty wykonania (
rozpoczęcia i zakończenia) prac
składających się na Etapy i Podetapy. Nie wskazano dat rozpoczęcia i zakończenia
pozostałych robót wskazanych w poszczególnych pozycjach TER. Ponadto, w
harmonogramie nie przedstawiono jakichkolwiek wartości (danych liczbowych) odnoszących
się do wartości prac wykonywanych w danym okresie.
Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty wypełniony wzór tabeli
elementów rozliczeniowych (TER - szacunkowe ilościowo/procentowe zestawienie
podstawowych prac).
Przystępujący wypełniając wzór TER, podał wartości globalne dla
etapów i podetapów, oraz wartości dla tych pól, które były przez zamawiającego
nie
przekreślone i dla których zamawiający przewidział maksymalny udział danej pozycji w
cenie oferty.
W wypełnionym wzorze przystępujący nie podał wartości dla kilkudziesięciu
pozycji TER, które były wykreślone we wzorze i dla których nie przewidziano limitów.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 4 grudnia 2020 r. przesłał do
przystępującego pismo z 3 grudnia 2020 r., w którym zawiadamia ww. wykonawcę, że w
trakcie badania złożonej przez Państwa oferty, stwierdzono wystąpienie omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” lub
Ustawą”, tj. następujących omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), niepowodujących istotnych zmian w treści oferty:
(…)
brak uwzględnienia wartości oraz pozycji TER w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
zgodnie z pkt 3.1.6. SIWZ Instrukcji dla Wykonawców (SIWZ IDW):
„W Harmonogramie należy wykazać wszystkie elementy zawarte w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, stanowiącej Załącznik do SIWZ IDW, w formie diagramu Gantta, z
podanymi datami rozpoczęcia i zakończenia wykonywania prac w ramach danego
elementu oraz jego wartość zgodnie z Tabelą; należy przy tym uwzględnić okres
przewidziany Umową na czynności odbiorowe.”
Wobec powyższego działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Zamawiający poprawił
w treści oferty stwierdzone omyłki zgodnie z załączonymi do niniejszej korespondencji TER i
HRF Wykonawcy -
poprawionymi wg zasad określonych w SIWZ IDW.
Do ww. pisma z dnia 3 grudnia 2020 r. zamawiający załączył m.in. poprawiony
Harmonogram wykonawcy.
W
poprawionym
harmonogramie
zamawiający
wpisał
terminy
realizacji
poszczególnych elementów rozliczeniowych TER. W poprawionym harmonogramie
zamawiający wpisał wartości dla tych prac, dla których wartości te przystępujący wpisał w
TER załączonym do oferty.
W dalszej kolejności ustalono, że tym samym pismem z dnia 3 grudnia 2020 r.
zamaw
iający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do
złożenia m.in. wykazu osób.
Ustalono ponadto, że w dniu 7 grudnia 2020 r. przystępujący przesłał do
zamawiającego oświadczenie, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki w sposób wskazany
przez zamawiającego w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r.
Ustalono również, że 14 grudnia 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
z dnia 3 grudnia 2020 r.
przystępujący złożył wykaz osób. W wykazie tym na stanowisko
kierownika budowy wska
zał pana P. S.. Oświadczył, że pan P. S. posiada m.in.
doświadczenie min. 18 miesięcy w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy
zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub inwentarza muzeum będącego
instytu
cją kultury:
„Budowa trasy tramwajowej w ulicy Hubskiej na odcinku od ulicy Glinianej do ul.
Dyrekcyjnej we Wrocławiu” – 10.2017 – 06.2018 r.
Przebudowa torowisk tramwajowych w ciągu DK 10 w Szczecinie (zadanie 1,2, 3, 4,
5) (1 pętla tramwajowo-autobusowa – Basen Górniczy) – 07.2014 r. – 08.2015 r.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
wskazując, że przystępujący uzyskał 100 pkt, w tym 15 pkt w kryterium „doświadczenie
Kierownika Budowy”, zaś odwołujący 95,21 pkt, w tym 15 pkt w kryterium „doświadczenie
kierownika budowy”.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1
stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1
stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie
miały zatem przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Postępowanie
odwoławcze zostało bowiem wszczęte wniesieniem przez odwołującego odwołania w dniu
28 grudnia 2020 r., a wi
ęc przed 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie:
1) (…),
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Chybion
y okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, składając
oświadczenie, że wskazany przez niego na stanowisko kierownika budowy pan P. S.
posiada
18 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy
zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru zabytków.
Rzeczywiście, zgodnie z pkt 9.2.3.2.3.4. SIWZ wykonawca ubiegający się o
zamówienie musiał dysponować co najmniej 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy posiadającą doświadczenie min. 18 miesięcy w kierowaniu robotami
budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
Nie było sporne miedzy stronami, że pojęcie „rejestru zabytków” jest zdefiniowane
ustawowo, a mianowicie z
art. 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 282) wynika, że jest to jedna z form ochrony
zabytków, sam zaś rejestr zabytków dla zabytków znajdujących się na terenie województwa
prowadzi wojewódzki konserwator zabytków.
Odwo
łujący podniósł, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd
oświadczając, że wykazane doświadczenie kierownika budowy na zadaniu pn. „budowa
trasy tramwajowej w ulicy Hubskiej na odcinku od ulicy Glinianej do ul. Dyrekcyjnej we
Wrocławiu” polegało na kierowaniu robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych
wpisanych do rejestru zabytków.
Zgodnie
z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oświadczenie
przyst
ępującego jest nieprawdziwe spoczywał na odwołującym. Zdaniem Izby odwołujący nie
zdołał wykazać zasadności swego zarzutu.
Odwo
łujący na potwierdzenie swego stanowiska przedstawił pismo Dyrektor Biura
Miejskiego Konserwatora
Zabytków z dnia 6 grudnia 2016 r., w którym oświadczyła, że
zakres inwestycji
„Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej od ul. Glinianej do ul.
Dyrekcyjnej
” nie wchodzi w granice obszaru wpisanego do rejestru zabytków – Zespołu
Urbanistycznego Przedm
ieścia Oławskiego nr 538/A/05 z dnia 20.06.2015 r. (por. ww.
pismo, załącznik do odwołania).
Oświadczeniu temu należało odmówić wiarygodności. Izba wzięła pod uwagę, że
pismo pochodziło od organu niewłaściwego rzeczowo w sprawie. Jak przyznał sam
odwołujący w odwołaniu, rejestr zabytków dla zabytków znajdujących się na terenie
województwa prowadzi wojewódzki a nie miejski konserwator zabytków. Powyższe przyznał
także sam Miejski Konserwator Zabytków we Wrocławiu. W piśmie z dnia 7 stycznia 2021 r.,
stanowiącym załącznik nr 6 do pisma procesowego przystępującego, Miejski Konserwator
Z
abytków we Wrocławiu potwierdził, że „procedura wpisu i interpretacja treści decyzji o
wpisie do rejestru zabytków obiektów na terenie Wrocławia należy do kompetencji
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu”.
Niezależnie od powyższego w piśmie tym znalazło się mylne odwołanie do decyzji w
sprawie wpisania
układu urbanistycznego Przedmieścia Oławskiego dzielnicy miasta
Wrocław do rejestru zabytków z dnia 20 czerwca 2015 r. nr 538/A/05, podczas gdy układ
urbanistyczny
Przedmieścia Oławskiego dzielnicy miasta Wrocław został wpisany do rejestru
Zabytów na mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 20
czerwca 2005 nr 538/A/05 (por. decyzja z dnia 20 czerwca 2005 nr 538/A/05 -
załącznik nr 1
do pisma procesowego przystępującego).
Po trzecie
, oświadczenie Dyrektor Biura Miejskiego Konserwatora Zabytków z dnia 6
grudnia 2016 r. okazało się także sprzeczne z bardziej szczegółowymi i wiarygodnymi
dowodami przeciwnymi złożonymi przez przystępującego. Analiza decyzji Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 20 czerwca 2005 nr 538/A/05, złożonej przez
przystępującego jako załącznik nr 1 do pisma procesowego z dnia 18 stycznia 2021 r.,
prowadziła do wniosku, że wpisany do rejestru zabytków obszar Przedmieścia Oławskiego
dzielnicy miasta Wrocław od południa „dochodził do wiaduktu kolejowego przy ul. Pułaskiego
i ujmował zabudowę po płd stronie ul Małachowskiego”. Nie ulegało wątpliwości, że obszar
inwestycji
„Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej od ul. Glinianej do ul. Dyrekcyjnej”
obejmował m.in. działkę nr 89. Pani Beata Lis z Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków
we Wrocławiu w korespondencji mailowej prowadzonej przez przystępującego potwierdziła,
że działka nr 89 leży w granicy Przedmieścia Oławskiego wpisanego do rejestru zabytków
decyzją 538/A/05. Również analiza planu sytuacyjnego, stanowiącego element projektu
wykonawczego dla inwestycji „Budowa trasy tramwajowej w ul Hubskiej na odcinku do ul.
Glinianej do ul Dyrekcyjnej
we Wrocławiu”, stanowiącego załącznik nr 2 do pisma
procesowego
przystępującego świadczyła o tym, że początkowe 40 m inwestycji na ul.
Pułaskiego znajduje się na obszarze układu urbanistycznego Przedmieścia Oławskiego,
objętego rejestrem zabytków.
Ww. dokumenty złożone przez przystępującego uznano za spójne i wiarygodne.
Dowody te m
iały charakter szczegółowy i pochodziły od organu administracyjnego
uprawnionego do interpretacji
decyzji o wpisie do rejestru zabytków wydanej przez ten
organ.
Niezależnie od powyższego ustalono ponadto, że z planu sytuacyjnego,
stanowiącego element projektu wykonawczego dla inwestycji „Budowa trasy tramwajowej w
ul Hubskiej na odcinku do ul. Glinianej do ul Dyrekcyjnej
we Wrocławiu”, stanowiącego
załącznik nr 2 do pisma procesowego przystępującego, wynikało także, że na obszarze
inwestycji znajdowała się kamienica przy ul. Hubskiej 7, d. Dom Fundacji Beyerdorf wpisana
do rejestru zabytków pod nr A/1493/532/Wm. Okoliczność, iż kamienica ta wpisana jest do
rejestru zabytków potwierdził też Dolnośląski Wojewódzki Konserwator Zabytków w piśmie z
dnia 11 stycznia 2021 r., stanowiącym załącznik nr 5 do pisma procesowego
przystępującego. Fakt ten ustalono także na podstawie analizy treści decyzji Regionalnego
Dyrektora Ochro
ny Środowiska we Wrocławiu z dnia 13 maja 2016 r. znak:
WOOŚ.4210.42.2015.HC/17 o stwierdzeniu braku potrzeby przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko dla przedsięwzięcia „Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej
na odcinku od ul. Glinianej do ul Dyrekcyjnej we
Wrocławiu”. Z dokumentu tego wynikało, że
w granicach ww. inwestycji, przy u. Hubskiej 7
we Wrocławiu zlokalizowana jest kamienica –
Dom fundacji Beyerdorf wpi
sana do rejestru zabytków od numerem A/1493/532/m. (por.
załącznik nr 9 do pisma procesowego przystępującego). Ww. dokumenty złożone przez
przystępującego uznano za spójne i wiarygodne.
W tej sytuacji nie potwierdzały zasadności zarzutu dalsze dowody złożone przez
odwołującego. Odwołujący przedstawił w charakterze dowodu decyzję o zezwoleniu na
realizacje inwestycji drogowej nr 2/17
z 17.01.2017r. wydaną przez Wojewodę
Dolnośląskiego oraz decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej nr 25/16 z
14.11.2016r. wydaną przez Wojewodę Dolnośląskiego. W pkt V decyzji nr 2/17 znajdowała
się informacja, że „przedmiotowa inwestycja znajduje się na terenie układu urbanistycznego
dzielnicy Huby i Glini
anki ujętego w ewidencji zabytków. Miejski Konserwator Zabytków
pismem z dnia 13 lipc
a 2016 r. oraz z dnia 6 grudnia 2016 r. uzgodnił przedmiotowe
zamierzenie bez uwag.
Dolnośląski Wojewódzki Konserwator Zabytków pismem z dnia 14
lipca 2016 r. uz
godnił przedmiotowe zamierzenie bez uwag.”. Przy ocenie wiarygodności
dowodu w
zięto pod uwagę, że odwołujący przedstawił tylko wybrane przez siebie fragmenty
tych decyzji. Okoliczno
ść, iż w przedstawionych fragmentach decyzji brak wzmianki o tym, iż
inwestycja
będzie się toczyć w granicach obszaru wpisanego do rejestru zabytków i że na
terenie inwestycji znajduje się zabytkowa kamienica przy ul. Hubskiej 7, nie zmieniała faktu,
ustalonego w oparciu o
niebudzące wątpliwości dane pochodzące od Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków we Wrocławiu, że w istocie sporne zamierzenie inwestycyjne
wchodziło w ten obszar i obejmowało zabytkową kamienicę.
Odwo
łujący w trakcie rozprawy, odnosząc się do dowodów złożonych przez
przyst
ępującego, wywiódł, że nawet gdyby przyjąć, iż w obszar inwestycji wchodził
kilkudziesięciometrowy fragment ulicy Pułaskiego i kamienica wpisana do rejestru zabytków,
to był to zbyt mały zakres i nie znalazło to przełożenia na nabycie przez kierownika budowy
do
świadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem. Zdaniem Izby stanowisko odwołującego
nie znajdowało oparcia w treści warunku. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z
warunkiem należało wykazać się dysponowaniem kierownikiem budowy posiadającym 18
miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi „przy zabytkach
nieruchomych
wpisanych do rejestru zabytków”. W świetle warunku istotny był zatem sam
fakt kierowania robotami przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru. Z
akres i ilość
tych robót nie była istotna w świetle warunku. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że
odwo
łujący nie zdołał wykazać zasadności zarzutu, co skutkowało koniecznością oddalenia
odwołania w tej części.
Chybione ok
azały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Niezasadny okazał się zarzut, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, w
zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w kosztorysie ofertowym (TER) wyceny dla
każdej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Nie było sporne między stronami, że przystępujący nie podał w kosztorysie ofertowym
(TER) wyceny dla każdej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Jednakże, wbrew
stanowisku
odwołującego, zamawiający nie nałożył na wykonawców w SIWZ takiego
obowiązku. Zdaniem Izby, decydujące znaczenie w tym zakresie miała treść wzoru Tabeli
Elementów Rozliczeniowych (TER), jaki przygotował zamawiający i jaki wykonawcy
zobowiązani byli wypełnić. Analiza wzoru tabeli TER (por. dokument przesłany przez
zamawiającego na rozprawę przy mailu z dnia 19 stycznia 2021 r. g. 14.55, w aktach
sprawy
) prowadziła do wniosku, że we wzorze tym, zamawiający rzeczywiście przewidział
kilkaset pozycji, które były pogrupowane w działy. Działy z kolei składały się na Podetapy.
Dokument ten zawierał dodatkowo określenie maksymalnego udziału niektórych pozycji w
cenie oferty
(kosztach inwestycji) i w rozliczeniach częściowych, które były wiążące dla
wykonawców. Jednakże, co istotne, w kolumnie „procentowy udział branży w kosztach
inwestycji
’, „procentowa składowa rozliczeń częściowych”, czy „minimalna jednostka dla
rozlicze
ń częściowych” wykreślił szereg tych pozycji (wierszy), pozostawiając jednocześnie
pola niewykre
ślone przy pozostałych pozycjach (wierszach). Przystępujący wypełniając wzór
TER
, podał wartości globalne dla etapów i podetapów, oraz wartości dla tych pól, które były
przez
zamawiającego nieprzekreślone i dla których zamawiający przewidział maksymalny
udział danej pozycji w cenie oferty.
Według Izby powyższy sposób sporządzenia TER nie stanowił podstawy to
odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który
stanowi,
że zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Izby przez
„treść oferty” rozumie się jej merytoryczną
zawartość, czy element zobowiązania wykonawcy a nie elementy o charakterze formalnym.
Wzięto pod uwagę, że zgodnie z postanowieniem pkt 15.81 SIWZ, wykonawcy zobowiązani
byli
złożyć wypełniony wzór TER. Skoro pewne pozycje (pola) we wzorze zostały przez
zamawiającego przekreślone, to wykonawca miał uzasadnione powody aby przypuszczać,
że nie jest to działanie przypadkowe i konsekwencji nie musiał wypełniać tych pozycji. To
zamawia
jący jest gospodarzem postępowania i autorem SIWZ. Jeśli jakieś pozycje we
wzorze, który należy wypełnić są wykreślone, to wykonawca ma pełne prawo założyć, że jest
to celowe, a nie przypadkowe.
Za taką możliwością zinterpretowania wzoru TER i sposobu jego wypełnienia mógł
przemawiać także fakt, że wynagrodzenie, jakie otrzyma wykonawca, będzie miało charakter
ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Powyższe wynikało jednoznacznie z postanowienia § 9 ust.
1 wzoru umowy,
w którym zamawiający użył wprost określenia „wynagrodzenie ryczałtowe”,
dodatkowo wska
zując w ust. 3, że wynagrodzenie to obejmuje wszystkie zobowiązania
niezbędne do wykonania przedmiotu umowy. Na taki charakter wynagrodzenia wskazywały
także wprost postanowienia rozdziału 17 SIWZ.
Wbrew stanowisku odwo
łującego, z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało
także, jakoby podstawą rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą miały być pozycje
oznaczone czterocyfrowymi oznaczeniami w TER. Wręcz przeciwnie, z postanowień wzoru
TE
R można było wyprowadzić wniosek, że podstawą odrębnych rozliczeń częściowych będą
jednostki miary opisane w ostatniej kolumnie wzoru TER,
zatytułowanej „minimalna
jednostka dla roz
liczeń częściowych”. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że w ww. kolumnie
wzoru TER podano jednostki miary tylko w
niektórych pozycjach. Pozostałe pozycje
(wiersze) w tej kolumnie
wzoru TER pozostawały wykreślone, z czego działający w zaufaniu
do SIWZ wykonawca
miał prawo wyciągnąć wniosek, iż dla robót w wierszach wykreślonych
nie będzie uruchamiana procedura rozliczeń częściowych. Innymi słowy, przystępujący w
tych okolicznościach miał prawo założyć, że będzie rozliczany po ukończeniu
pos
zczególnych podetapów, a nie po wykonaniu określonych pozycji, wchodzących w zakres
danego podetapu.
Zdaniem Izby, z
analogicznych względów, brak wskazania przez przystępującego
wartości finansowych dla niektórych pozycji w TER nie uniemożliwi zamawiającemu
nałożenia kary umownej, o której mowa w § 33 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. Powoływana kara
dotyczyła przekroczenia terminu zakończenia danej pozycji TER w terminie określonym w
HRF. Z przyczy
n wskazanych wcześniej, sformułowanie „pozycja TER” należało odnosić do
tych pozycji ze wzoru TER
, które zamawiający pozostawił do wypełnienia, przewidując dla
nich pewne wskaźniki procentowe, a także do przekroczenia terminów poszczególnych
etapów i podetapów.
Odnośnie zarzutu, że harmonogram rzeczowo - finansowy złożony przez
przystępującego wraz z ofertą był jedynie harmonogramem rzeczowym, gdyż nie zawierał
żadnych wartości finansowych (danych liczbowych), Izba ustaliła, że rzeczywiście HRF
przystępującego takich danych nie zawierał. Jednakże zamawiający, pismem z dnia 3
grudnia 2020 r.
, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał poprawy
omyłki w harmonogramie przystępującego, w wyniku czego w dokumencie tym takie wartości
się znalazły. Zdaniem Izby zamawiający dokonując tej poprawy nie naruszył dyspozycji
przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że
przystępujący ujawnił wartości finansowe etapów i podetapów robót w innym dokumencie
złożonym wraz z ofertą, a mianowicie w wypełnionej tabeli TER. W związku z powyższym
dodanie do HRF wartości finansowych (liczbowych) wynikających wprost z innego elementu
oferty
przystępującego mogło być dokonane przez zamawiającego samodzielnie, na
podstawie danych podanych przez samego wykonawcę w ofercie. Powyższe prowadziło do
wniosku, że omawiane uchybienie miało jedynie charakter formalny, a nie merytoryczny.
Działanie zamawiającego, który poprawił HRF przystępującego w tym zakresie nie miało
zatem charakteru niedozwolonych negocja
cji z przystępującym zmiany treści jego oferty.
W dalszej kolejności należało rozstrzygnąć zarzut odwołującego, który wywiódł, że
podstawą odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miała być okoliczność, że w HRF przystępującego nie podano
dat
rozpoczęcia i zakończenia dla wszystkich pozycji tabeli TER, a jedynie daty rozpoczęcia i
zakończenia etapów i podetapów robót.
Rozstrzygnięcie w przedmiocie tak postawionego zarzutu wymagało dokonania, na
gruncie tej konkretnej SIWZ, analizy charakteru HRF wymaganego przez
zamawiającego, w
części obejmującej daty rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych pozycji tabeli TER.
Nie ulegało wątpliwości, że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy HFR wraz z
ofertą stanowił integralną część umowy. Jednakże, jak wynikało z § 3 ust. 11 wzoru umowy,
zmiany HRF
, które nie powodowały zmiany terminów pokreślonych w § 3 ust. 1 umowy, a
więc terminów wykonania poszczególnych etapów i podetapów, w ogóle nie stanowiły
zmiany umowy. W związku z powyższym HRF, w części obejmującej daty rozpoczęcia i
zakończenia pozycji tabeli TER, nie stanowił treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 66 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp,
Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy
. Element HRF, który nie określa istotnych postanowień
umowy nie jest
ofertą, a więc ewentualna niezgodność tego dokumentu z SIWZ nie stanowiła
podstawy o do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten odnosi się
bowiem do niezgodności „treści oferty” z treścią SIWZ.
Niezależnie od powyższego należało stwierdzić, że istnieją co najmniej poważne
wątpliwości, czy w harmonogramie rzeczowo-finansowym rzeczywiście należało podawać
daty
rozpoczęcia i zakończenia dla wszystkich pozycji TER, a nie tylko dla etapów i
podetapów. Postanowienie pkt 3.1.6 SIWZ, regulujące zawartość wymaganego
harmonogramu, odsy
łało w tym zakresie do wzoru tabeli TER. Natomiast, tak jak wskazano
wcześniej wzór tabeli TER zawierał niektóre pozycje wykreślone. Wykreślano też tam
niektóre wiersze w kolumnie „minimalna jednostka dla rozliczeń częściowych”. W związku z
powyższym, z uwagi na takie brzmienie wzoru tabeli TER, postanowienie 3.1.6 SIWZ można
było intepretować w ten sposób, że wystarczyło podać daty rozpoczęcia i zakończenia dla
tych pozycji i elementów tabeli, które nie zostały wykreślone. Tym bardziej, że jak wynika z §
3 wzoru umowy, elementami rozliczeniowymi nie
będą poszczególne pozycje tabeli TER, ale
wyłącznie etapy i podetapy. W związku z powyższym uprawniona była też taka interpretacja,
że w tabeli TER i w konsekwencji w HRF chodzi o podanie dat rozpoczęcia i zakończenia
elementów rozliczeniowych tej tabeli. Taka interpretacja jest uprawniona tym bardziej, że -
jak wskazano
wcześniej - zmiana terminów rozpoczęcia i zakończenia pozostałych robót nie
wpływających na terminy etapów i podetapów, nie będzie w ogóle stanowiła zmiany umowy.
Przypomnienia wymaga również, że - jak wskazuje się w orzecznictwie Izby -
niejasnych
postanowień SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. A w
rozpatrywanej sprawie
co najmniej istniała wątpliwość wynikająca z brzmienia wzoru tabeli
TER, czy wzoru umowy.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2, 87 ust. 2 pkt 3, 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy P
zp nie zasługują na
uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanow
ieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
k
tórej koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16
, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, kosztami postępowania odwoławczego
obciążono zatem odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odw
ołującego w wysokości 20.000 zł, koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu na
posiedzenie Izby
w wysokości 139 zł oraz koszty opłaty skarbowej od udzielonego
pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"