Sygn. akt: KIO 3486/20
WYROK
z dnia 1 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Członkowie:
Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 grudnia 2020 r. przez wykonawc
ów wspólnie
ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Zespół
Elektrociepłowni
Wrocławskich
Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław,
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o. o., al. Jana Pawła II
12, 00-124 Warszawa
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, i:
1) zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w
składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul.
Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa
na rzecz zamawiającego:
Zespół
Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220
Wrocław stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
z
wiązku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt: KIO 3486/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie
„Realizacja pod klucz elektrociepłowni
gazowo-parowej dla Kogeneracja S.A. w Siechnicach".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 143-353314 z dnia
26 lipca 2019 r.
W prowadzonym postepowaniu termi
n składania i otwarcia ofert został wyznaczony
na dzień 17 grudnia 2020 r. W powyższym terminie w postępowaniu została złożona jedna
oferta - przez
Konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o.
z
siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A.
z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie w dniu 28
grudnia 2020 r. wnieśli odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r,, poz. 1843 z późn zm.)
zwanej dalej „Pzp”, wobec uniemożliwienia przez Zamawiającego złożenia oferty przez
Odwołującego w prowadzonym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1. art. 60a Pzp,
poprzez uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty w
p
ostępowaniu w następstwie wadliwego działanie platformy zakupowej Zamawiającego, za
pośrednictwem której, zgodnie z SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli składać oferty w
p
ostępowaniu;
2. art. 10b Pzp,
poprzez niezapewnienie, aby narzędzia i urządzenia
wykorzy
stywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące i ogólnie dostępne;
§ 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia
2012 r. w
sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247 - „Rozp. w spr. KRI") w zw. z §
3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (t.j.: Dz. U. z 2020 r. poz.
„Rozp. w spr. ŚKE”), poprzez niezapewnienie przez środki komunikacji elektronicznej
przewidziane do złożenia oferty w postępowaniu wymagań przewidzianych dla systemu
teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca
2002 r. o świadczeniu
usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344) w postaci dostępności oraz
niezawodności;
art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego możliwości
ubiegania
się o zamówienie publiczne z powodów technicznych leżących po stronie
Zamawiającego, za które wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności, a które
doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności do realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wniósł ponadto o:
zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia logów (o których mowa w § 21 ust. 1
Rozp. w spr. KRI) platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu oraz systemu WAF (Web Application Firewall) obrazujących pracę tych
systemów w dniu 17 grudnia 2020 r.;
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu systemów teleinformatycznych na
okoliczność przyczyn braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty w
postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej wykorzystywanej przez
Zamawiającego, w tym w szczególności w oparciu o logi platformy zakupowej, o których
mowa powyżej;
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że na skutek uniemożliwienia mu złożenia oferty z przyczyn
technicznych, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę
poprzez pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż
w świetle prawa europejskiego przez „dane zamówienie" nie należy rozumieć danego
postępowania, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot
zamówienia niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego
rozumienia omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r w
sprawie C-131/16 Archus
– Gama). Odwołujący przywołał także orzecznictwo KIO (wyrok
KIO z dnia 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1556/16, wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r.
sygn. akt KIO 873/19, wyrok KIO z dnia 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18)
podnosząc, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, odnosi się nie do
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale do możliwości
uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia publicznego. Ponadto,
Odwołujący wskazał, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami
ustawy, tj. umowy,
której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych
postępowania poprzedzającego jej zawarcie. Skoro w tym przypadku z powodu wad
działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie
obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w
p
ostępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania
obarczonego, w jego ocenie,
wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby
zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia
publicznego (rozumianego jako ten sam
przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą
(tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1540/20).
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej oceny wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i dialogu, Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2020 r. został
zaproszony
do złożenia oferty ostatecznej. W tym samym dniu opublikowano też
przedmiotowe ogłoszenie w Systemie Zakupowym Zamawiającego pod adresem
https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl
W zaproszeniu podano, że SIWZ dostępna jest na
Portalu
zakupowym
pod
linkiem:
Numer
postępowania
POST/PEC/PEC
/ZCS/00114/2020 oraz że na tym Portalu zakupowym (platformie) winny być
złożone i opublikowane oferty wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Odwołujący wskazał, że punkt 2 SIWZ zawiera szczegółowy opis „Informacji o
sposobie komunikacji z wykonawcami". Zgodnie z pkt 2.8 SIWZ,
„Aby złożyć ofertę w
postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany do dokonania rejestracji w Systemie
Zakupowym GK PGE dostępnym pod adresem:
. System
Zak
upowy GK PGE jest zintegrowany z platformą OnePlace firmy Marketplanet.
Zamawiający informuje, iż przy pierwszym logowaniu się Wykonawców do sytemu,
konieczne jest przejście przez ścieżkę rejestracji do strefy dostawców OnePlace. Wszystkich
zainteresowanyc
h udziałem w postępowaniu zakupowym prosimy o dokonanie rejestracji
bez zbędnej zwłoki, ponieważ proces weryfikacji Wykonawcy może potrwać do 3 dni."
Odwołujący podkreślił, że wszystkie wymagania techniczne określone w powyższym
punkcie, dotyczące rejestracji i logowania w systemie zakupowym GK PGE, zostały przez
Odwołującego spełnione i proces ten przebiegł prawidłowo. Podobnie też spełnione były
wymagania określone w dokumencie regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE
obsługującego proces zakupowy w GK PGE" (dokument dostępny na stronie
w zakładce Przetargi), o którym mowa w pkt 2.9 SIWZ, jak też -
wymagania dla sprzętu komputerowego wykonawcy, o których mowa w pkt 2.11 SIWZ, a
także wszystkie pozostałe wymagania wszelkich instrukcji i zaleceń Zamawiającego, o
których mowa w powołanym pkt 2 SIWZ. O powyższym świadczy fakt, że w początkowej
fazie p
ostępowania podczas składania oferty (jak też we wcześniejszych etapach
p
ostępowania) proces umieszczania plików obejmujących ofertę przebiegał bez zakłóceń.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 17 grudnia 2020 r. ok. godz. 11:10 zalogował się w
Systemie
Zakupowym GK PGE używanym przez Zamawiającego i rozpoczął uzupełnianie
danych do Formularza Ofertowego zamieszczonego na platformie. Już w trakcie wpisywania
danych System Zakupowy wykazywał opóźnienia w reakcji na wprowadzane dane. Jako
d
owód Odwołujący wskazał nagranie wideo z procesu uzupełniania oferty i zapowiedział
okazanie go na rozprawie.
Po wypełnieniu Formularza Oferty (37 pozycji wymaganych przez Zamawiającego
oraz danych Wykonawcy)
Odwołujący zapisał ten formularz przy pomocy funkcji dostępnej
na Platformie zakupowej (podanie PIN-u do szyfrowania)
. Czynność ta została wykonana z
powodu obawy o utratę wypełnionych danych spowodowaną bardzo wolnym działaniem
Systemu Zakupowego. W trakcie wpisywania danych w wierszach Formularza wpisane znaki
pojawiały się z opóźnieniem kilkunastu sekund. Jako dowód Odwołujący wskazał nagranie
wideo z procesu uzupełniania oferty i zapowiedział okazanie go na rozprawie.
Po kliknięciu opcji „Zapisz" pojawił się komunikat „Zapisano" (ok. godz. 11:39:32].
W tym momencie platforma przestała reagować.
Po odświeżeniu strony godz. ok. 11:41:45 pojawił się ponownie komunikat
„Zapisano", zaś po wciśnięciu polecenia „edytuj" ponownie pojawiły się puste pola w
Formularzu
Oferty.
W związku z powyższym Odwołujący niezwłocznie przystąpił do ponownego uzupełniania
tych danych.
Jako dowód Odwołujący wskazał nagranie wideo z procesu uzupełniania oferty
i zapowiedział okazanie go na rozprawie.
Jednocześnie ok. godz. 11:47 Odwołujący rozpoczął próbę skontaktowania się z
osobą wskazaną przez Zamawiającego do kontaktu, tj. z p. Iwoną Krzyżewską tel. +48 22
5307938 (numer udostępniony na platformie zakupowej). Próbę kontaktu telefonicznego
ponowiono o godz. 11:48 oraz o godz. 11:51, n
iestety Zamawiający nie odbierał telefonów.
Jako dowód Odwołujący zapowiedział przedłożenie na rozprawie billingu obrazującego
połączenia z tel.: +48 22 5307938.
W tym czasie Odwołujący starał się powiadomić Zamawiającego również za pomocą
środków komunikacji elektronicznej - o godz. 11:52 Odwołujący przesłał wiadomości e- mail
o problemach ze złożeniem oferty do Zamawiającego i administratora platformy na adresy
poczty
elektronicznej
podane
w
SIWZ,
tj.
oraz
Wiadomość e-mail została wysłana ponownie o godz.
gdyż adres administratora platformy w
SIWZ (
był nieprawidłowy.
Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił:
wiadomość e-mail wysłaną przez Odwołującego na adres poczty elektronicznej
oraz
na
adres
poczty
elektronicznej
wiadomość e-mail potwierdzającą nieprawidłowość adresu poczty elektronicznej
wiadomość e-mail wysłana przez Odwołującego na adres poczty elektronicznej
potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Odwołującego wysłanego na adres poczty
przez operatora Systemu Zakupowego.
W tym samym czasie na p
latformę Odwołujący dodawał załączniki do oferty - część
jawna została załadowana. Natomiast załączniki stanowiące część tajną oferty (oferta
techniczna, dokumenty handlowe) ładowały się z dużym trudem (zielony znak potwierdzenia
pojawił się przy części dokumentów). Odwołujący zapowiedział przedstawienie na rozprawie
jako dowodu nagrania wide
o z procesu uzupełniania oferty.
Jednocześnie o godz. 11:52 Odwołujący skontaktował się telefonicznie z operatorem
platformy zakupowej One Place (wsparcie techniczne dla w
ykonawców) pod numer telefonu
+48 22 5768790. Odwołujący zgłosił problemy z działalnością platformy i uzyskał informację,
że platforma nie jest w stanie wydłużyć terminu do złożenia oferty w procesie ładowania
dokumentów na Platformę. Osoba z obsługi platformy poinformowała, że dane pierwotnie
uzupełnione zostały zapisane na Platformie i zaszyfrowane. Odwołujący został
poinstruowany,
aby sprawdzić dane, klikając przycisk „wygeneruj raport". Było to o tyle
mylące, że wykonawca nie miał możliwości wygenerowania raportu, ponieważ ładowały się
w tym czasie pliki z ofertą techniczną i okna były zablokowane. System Zakupowy generował
też
komunikat
„Żądany
adres
URL
został
odrzucony.
Komunikat
błędu
”
O
godz. 12:00 (termin złożenia ofert) nastąpiło zamknięcie platformy i zawieszenie.
Po ponownym otwarciu p
latformy pojawił się status „oferta zapisana, ale nie wysłana - nie
złożona". Odwołujący zapowiedział złożenie na rozprawie billingu obrazującego połączenia z
nr tel.: +48 22 5768790.
Odwołujący podniósł, że opisane powyżej działanie Systemu uniemożliwiło mu
złożenie oferty w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 60a oraz art. 10a Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, prowadząc postępowanie w trybie dialogu
konkurencyjnego,
powinien zapewnić wszystkim wykonawcom, z którymi prowadził dialog,
możliwość złożenia oferty. Jak stanowi art 60a Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia
zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z
wybranymi prz
ez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W
trybie tym, uwzględniając fakt, iż oferta powinna zostać złożona w postaci elektronicznej i
podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 Pzp
), Zamawiający
pow
inien umożliwić wszystkim wykonawcom, z którymi prowadził dialog, złożenie oferty.
Wykorzystywanie infrastruktury informatycznej uniemożliwiającej wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego
(niezależnie od naruszenia innych wskazanych w odwołaniu przepisów prawa) narusza
przepis art. 60a Pzp
, który gwarantuje wykonawcom, z którymi prowadzono dialog możliwość
efektywnego złożenia oferty w postępowaniu. Uprawnienie to ma charakter zasadniczy, zaś
jego naruszenie
stanowi najdalej idące ograniczenie praw wykonawcy, biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Proceduralną gwarancją uprawnienia wykonawcy składającego ofertę w postaci
elektronicznej jest przepis art. 10b Pzp,
który stanowi, że zamawiający zapewnia, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Dodatkowo,
oceniając zaistniały stan faktyczny, uwzględnić należy art. 61 § 2 k.c.,
który stanowi, iż oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Tym samym, złożenie oświadczenia woli
wyrażonego w postaci elektronicznej polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo
wprowadzone
do urządzenia elektronicznego (komputera) nadawcy i przekazane przez
internet -
za pomocą narzędzi programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i
odbieranie danych na odległość - trafia do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera
dostawcy usług internetowych) i od razu jest dostępne dla adresata oświadczenia -
posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej (
tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16
maja 2003 r., sygn.. akt I CKN 384/01 - niepubl. zamieszczony w Systemie Informacji
Prawnej LEX; podobnie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt
VCZ 127/03;opubl. w: Orzecznictwo
Sądu Najwyższego Izba Cywilna 2005 r. z. 1, poz. 12).
W świetle przywołanych przepisów prawa nie ma wątpliwości, iż to Zamawiający
ponosi odpowiedzialność za działanie infrastruktury informatycznej, przy pomocy której
przyjmuje oferty w prowadzonym postępowaniu. Jak zasadnie orzekła KIO w wyroku z dnia
10 grudnia 2019 r. [sygn. akt KIO 2391/19)
„Z przepisów art 7 ust 1 i art.10b p.z.p. wynika, że
do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają
umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty i
udziału w postępowaniu”. Podobnie uznała KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r. sygn.
akt KIO 2603/19.
Odwołujący podkreślił, że nie miał problemu z zalogowaniem się do platformy
zakupowej Zamawiającego, co oznacza, iż łączność pomiędzy komputerem Odwołującego,
przy pomocy którego wypełniano Formularz Oferty dostępny na platformie, a samą platformą
odbywała się w sposób niezakłócony. Wadliwe działanie wykazywała sama platforma
zakupowa Zamawiającego, uniemożliwiając dodawanie plików, utrudniając wypełnianie
Formularza O
ferty i wreszcie uniemożliwiając złożenie oferty. Powyższe problemy
techniczne znamionują, iż przyczyny uniemożliwiające złożenie oferty leżały po stronie
infrastruktury informatycznej Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, okoliczność ta została de facto przyznana przez
Zamawiającego. W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do podmiotu wykonującego
na rzecz Zamawiającego pomocnicze działania zakupowe (tzn. do PGE Energia Ciepła S.A.)
o ustalenie,
czy w dniu 17 grudnia 2020 r. pomiędzy godziną 11.00 a 12.15. miały miejsce
problemy z działem Systemu Zakupowego Zamawiającego. W odpowiedzi na to zapytanie
PGE Energia Ciepła S.A. wprawdzie stwierdziła, że ww. terminie nie miały miejsca błędy w
działaniu Systemu Zakupowego, ale jednocześnie przyznała, że komunikat: „Żądany adres
URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992”, pochodził z systemu
WAF (Web Application Firewall),
który został wygenerowany w dniu 17 grudnia 2020 o godz.
11:59:14 w skutek odpowiedzi Sys
temu zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania
upload'u (wgrywania) pliku.
Odwołujący załączył do odwołania pismo PGE Energia Ciepła
S.A. z dnia 23 grudnia 2020
r. W piśmie tym wskazano jednoznacznie, że problem został
wygenerowany przez Firewall wykorzystywany przez Zamawiającego do ochrony samej
Platformy Zakupowej. Co bardzo istotne
Zamawiający w SIWZ ani w Instrukcji
funkcjonowania Systemu Zakupowego, do której odsyłała SIWZ, nie informował o
jakichkolwiek aspektach technicznych wpływu Firewalla na proces składania oferty. Sam
Firewall jest częścią infrastruktury informatycznej wykorzystywanej przez Zamawiającego, i
to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za wadliwe jej funkcjonowanie.
Z
daniem Odwołującego, z prawnego punktu widzenia bez znaczenia jest fakt, iż
komunikat
„Żądany
adres
URL
został
odrzucony.
Komunikat
błędu
", został wygenerowany na skutek odpowiedzi Systemu
zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania upload'u (wgrywania] pliku, gdyż zmiana
(usunięcie poprzednich i wgranie nowych) plików załączanych do oferty jest normalnym
działaniem wykonawcy, który przygotowuje elektroniczną postać oferty. Możliwość usunięcia
pliku wgranego do oferty przygotowywanej do wysłania i zastąpienie go nowym jest typową
funkcjonalnością systemów teleinformatycznych wykorzystywanych do składania ofert w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony Zamawiający nie
informował (ani w SIWZ, ani w Instrukcji funkcjonowania Systemu Zakupowego), że nie
wolno usuwać plików załączonych do oferty.
Jeżeli zatem, z uwagi na Firewall wykorzystywany przez Zamawiającego, usunięcie
pliku załączonego do oferty przygotowywanej do złożenia powodowało wystąpienie
komunikatu
„Żądany
adres
URL
został
odrzucony.
Komunikat
błędu
11676593833988188992"
, to Zamawiający powinien zawrzeć w SIWZ (lub w dokumentach,
do których odsyła SIWZ) stosowne instrukcje dotyczące dalszego sposobu postępowania w
trakcie procesu składania oferty. Tymczasem, brak takich instrukcji, przy jednoczesnym
wstrzymaniu przez Firewall procesu składania oferty uniemożliwił Odwołującemu złożenie
oferty w p
ostępowaniu.
Z tego też powodu Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż doszło w
nim do naruszenia przepisów ustawy Pzp mającego wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2671/18 oraz
wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt KIO 268/19
, wskazując, że odpowiedzialność
Zamawiającego za wykorzystywaną przez niego infrastrukturę informatyczną sięga w
zasadzie granic odpowiedzialności ponoszonej na zasadzie ryzyka.
Zarzut naruszenia
§
20 ust. 1 oraz
§
ust. 1 Rozp. w spr. KRI w zw. z § 3 ust. 1 Rozp. w
spr. ŚKE.
Zdaniem Odwołującego, opisany powyżej aspekt techniczny wpływu Firewall’a na
System Zakupowy wykorzystywany przez Zamawiającego doprowadził do skutku
sprzecznego z postanowieniami § 15 ust. 1 i § 20 ust. 1 Rozp. w spr. KRI.
Na podstawie § 3 ust. 1 Rozp. w spr. ŚKE, przekazanie ofert następuje za pomocą
środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań
przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18
lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), w
szczególności wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w
przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568 i
695). W świetle tego przepisu, środki komunikacji elektronicznej muszą spełnić wymagania
właściwe dla systemów teleinformatycznych określone w Rozp. w spr. KRI, które zostało
wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji dzi
ałalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. ze
zm. 346, 568 i 695).
Przepisy § 20 ust. 1 Rozp, w spr. KRI przewidują, że podmiot realizujący zadania
publiczne opracowuje i ustanawia, wdraża i eksploatuje, monitoruje i przegląda oraz
utrzymuje i doskonali system zarządzania bezpieczeństwem informacji zapewniający
poufność, dostępność i integralność informacji z uwzględnieniem takich atrybutów, jak
autentyczność, rozliczalność, niezaprzeczalność i niezawodność. Tym samym, jedną z cech
środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do składnia ofert jest zapewnienie
przez nie dostępności.
Stosownie do postanowień § 2 pkt 4 Rozp. w spr. KRI, dostępność, to właściwość
określająca, że zasób systemu teleinformatycznego jest możliwy do wykorzystania na
żądanie, w założonym czasie, przez podmiot uprawniony do pracy w systemie
teleinformatycznym. W niniejszym przypadku System Zakupowy nie realizował tej
funkcjonalności z uwagi na zakłócenia wywołane interakcją z Firewallem. Dodatkowo
p
odkreślić należy, iż § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI przewiduje, że systemy teleinformatyczne
używane przez podmioty realizujące zadania publiczne projektuje się, wdraża oraz
eksploatuje z uwzględnieniem ich funkcjonalności, niezawodności, używalności, wydajności,
przenoszalności i pielęgnowalności, przy zastosowaniu norm oraz uznanych w obrocie
profesjonalnym standardów i metodyk. Z uwagi na odesłanie do tego przepisu zawarte w
Rozp. w spr. ŚKE, System Zakupowy używany przez Zamawiającego powinien być
eksploa
towany w sposób zabezpieczający jego niezawodność. Zaistniały i udokumentowany
problem ze złożeniem oferty pokazuje, iż Zamawiający nie dopełnił przedmiotowego
obowiązku.
Z uwagi na fakt, iż podstawa faktyczna odwołania dotyczy infrastruktury
informatyczn
ej Zamawiającego, Odwołujący nie ma bezpośredniego dostępu do informacji
związanych z ich działaniem. Odwołujący zwrócił uwagę, iż na podstawie § 3 ust. 1 Rozp. w
spr. ŚKE, środki komunikacji elektronicznej wykorzystywane do składnia ofert muszą spełnić
wy
magania właściwe dla systemów teleinformatycznych, określone w Rozp. w spr. KRI,
z
godnie zaś § 21 ust. 1, rozliczalność w systemach teleinformatycznych podlega
wiarygodnemu dokumentowaniu w postaci elektronicznych zapisów w dziennikach systemów
(logach). Tym samym,
także rozliczalność w środkach komunikacji elektronicznej
wykorzystywanych do składnia ofert powinna podlegać wiarygodnemu dokumentowaniu w
postaci elektronicznych zapisów w dziennikach (logach). W dziennikach systemów
odnotowuje się obligatoryjnie działania użytkowników lub obiektów systemowych polegające
na dostępie do (1) systemu z uprawnieniami administracyjnymi, (2) konfiguracji systemu, w
tym konfiguracji zabezpieczeń oraz (3) przetwarzanych w systemach danych podlegających
prawnej ochronie w zakresie wymaganym przepisami prawa. Poza ww. informacjami w
logach mogą być odnotowywane działania użytkowników lub obiektów systemowych, a także
inne zdarzenia związane z eksploatacją systemu w postaci: (1) działań użytkowników
nieposiadających uprawnień administracyjnych, (2) zdarzeń systemowych nieposiadających
krytycznego znaczenia dla funkcjonowania systemu oraz (3) zdarzeń i parametrów
środowiska, w którym eksploatowany jest system teleinformatyczny - w zakresie
wynikającym z analizy ryzyka (vide: § 21 ust. 2 i 3 Rozp. w spr. KRI).
Na podstawie § 21 ust. 4 Rozp. w spr. KRI, informacje w dziennikach systemów
przechowywane
są od dnia ich zapisu, przez okres wskazany w przepisach odrębnych, a w
przypadku braku przepisów odrębnych, przez dwa lata. Z uwagi na przywołane unormowania
Rozp. w spr. KRI wszelkie informacje dot. funkcjonowania Systemu Zakupowego powinny
być w posiadaniu Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
udostępnienia logów (o których mowa w § 21 ust. 1 Rozp. w spr. KRI) Platformy zakupowej
wykorzystywanej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz systemu WAF (Web
Application Firewall)
obrazujących pracę tych systemów w dniu 17 grudnia 2020 r.
Na rozprawie
Odwołujący podtrzymał wnioski dowodowe zawarte w odwołaniu i złożył
do akt sprawy:
billing szczegółowy połączeń z dnia 25.01.2021 r.;
- Z
asady korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy Grupa PGE” na
okoliczność, że zasady te nie przewidują procedury reakcji w przypadku wystąpienia błędu
przy składaniu dokumentów w formie elektronicznej na Platformę zakupową, z którymi
spotkał się Odwołujący w niniejszej sprawie;
zrzut z ekranu potwierdzający złożenie przez Odwołującego określonych dokumentów na
platformę zakupową potwierdzający, że dokumenty te zostały zapisane,
nagranie video z końcowego etapu składania przez Odwołującego oferty (ok. 2 min.
nagrania).
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w
składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera
konsorcjum w Warszawie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie po stronie Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, Odwołujący, jako
profesjonalny podmiot powinien przetestować czas, który jest potrzebny do złożenia oferty w
tym postępowaniu. Z doświadczenia Przystępującego wynika, że złożenie oferty w jego
przypadku trwało około 10h od godz. 16:00 w dniu 16.12.2020 do godz. 02:00 w nocy w dniu
17.12.2020 r.
Przystępujący wniósł na rozprawie o przesłuchanie w charakterze świadka p.
Krzysztofa Pastuszko
, tj. osoby odpowiedzialnej za złożenie oferty przez Przystępującego,
na okoliczność:
- opisu
procesu składania oferty przez Przystępującego;
wskazania czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty;
braku problemów technicznych w momencie składania oferty.
Pismem z dnia 26 stycznia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
nosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wyjaśnił, że niesporne jest pomiędzy stronami to, że wykonawcy mieli
złożyć oferty w postępowaniu do godz. 12.00 dnia 17 grudnia 2020 r. na platformie
zakupowej Zamawiającego. Kwestią sporną jest - z jakich przyczyn oferta nie została
złożona przez Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił zasady składania ofert na platformie zakupowej. Wskazał, że
korzysta z Systemu SWPP (zwanego „platformą zakupową”, „Systemem Zakupowym” lub
„Systemem”). Za wsparcie techniczne dla wykonawców w zakresie obsługi Systemu
Zakupowego odpowiada jego producent - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.
W
szystkie wymagania związane z obsługą platformy zakupowej zostały opisane w
SIWZ. Zgodnie z punktem 2.3. SIWZ:
„Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i
odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu
opisane zostały w Instrukcji „ Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych" oraz
Instrukcji „Podpis elektroniczny — konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”. Ww.
instrukcje zawarte są na stronie swpp2.gkpge.pl w zakładce Pytania i odpowiedzi/FAQ.
Wykonawca,
zakładając konto na platformie zakupowej, na etapie rejestracji na
platformie potwierdza zapoznanie się z Regulaminem korzystania z platformy System
Zakupowy (SWPP2) (vide punkt 5.2. oraz punkt 6.1. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja
użytkowników końcowych”).
Szczegóły dotyczące sposobu składania oferty na platformie zakupowej
zamieszczono w punkcie 7.5 i następnych ww. Instrukcji. Po zamieszczeniu plików
składających się na ofertę, należy nacisnąć przycisk: „Złóż wniosek/ofertę”. Warunkiem
poprawnego złożenia jest elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza. Procedura
podpisu elektronicznego odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i rozpoczyna się
automatycznie po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek/ofertę"
Wymagania i rekomendacje dotyczące sposobu podpisywania dokumentów zostały
opisane w dokumencie „Podpis elektroniczny konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”,
dostępnym na platformie, a zgodnie z punktem 7.6. ww. Instrukcji, przed przystąpieniem do
udziału w postępowaniach publicznych realizowanych w Środowisku Zakupowym GK PGE
niezbędne jest zapoznanie się z tym dokumentem.
Zgodnie z punktem 2.9. SIWZ, wykonawcy zostali zo
bowiązani także do zapoznania
się z dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego
proces zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w
zakładce Przetargi, dalej „Zasady korzystania”).
Zgodnie z punktem 1.5.3. Zasad korzystania, o
fertę można zapisać, poprzez
kliknięcie w przycisk „Zapisz", co powoduje WYŁĄCZNIE zapisanie oferty na koncie
wykonawcy (o czym informuje odpowiedni komunikat) i nie
jest jednoznaczne ze złożeniem
oferty w p
ostępowaniu. Zamawiający załączył do odwołania „Zasady korzystania z Systemu
GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE”. Na platformie zakupowej w zakładce
„FAQ Pytania i odpowiedzi” wskazano:
Pytanie: Jeżeli zapisałem ofertę, to mogę uznać, że oferta jest złożona?
Odpowiedź: Nie, oferta została tylko zapisana. W celu złożenia oferty należy wybrać
„Złóż ofertę”. Przy poprawnie złożonej ofercie zostanie wyświetlony komunikat „oferta
z
łożona poprawnie".
Zgodnie z punktem 1.5.5. Zasad korzystania
, „W celu złożenia Oferty (przesłania jej
do Organizatora oraz Zamawiającego) należy po uzupełnieniu formularza i dodaniu
wymaganych plików, kliknąć w przycisk „Złóż ofertę”. Z uwagi, iż wszelkie dokumenty
załączane przez Wykonawcę do Oferty podlegają obowiązkowemu sprawdzeniu m.in. przez
program antywirusowy Organizatora, Wykonawca powinien rozpocząć procedurę złożenia
Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. Czas skanowania jest uzależniony od formatu pliku
oraz ilości załączonych plików.”
W punkcie 2.21. SIWZ Zamawiający wskazał: „System po upływie terminu składania
ofert nie dopuści możliwości złożenia oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie
oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.
”
Zamawiający opisał czynności Odwołującego podjęte w celu złożenia oferty, jak
poniżej:
Odwołujący w odwołaniu przyznał, że zalogował się w Systemie Zakupowym
Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:10.
Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny
S.A.)
— producenta i dostawcę platformy zakupowej oraz jej operatora — reprezentujący
Odwołującego użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz.
11:07:11. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz.
11:39:32. O godz. 12:45:42 ww.
użytkownik wylogował się z Systemu. Reprezentujący
Odwołującego drugi użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz.
11:46:52. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz.
11:47:39. O godz. 12:25:37 ww.
użytkownik wylogował się z Systemu.
Odwołujący w ogóle nie podjął czynności związanych z podpisaniem oferty
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Szczegółowe akcje ww. użytkowników zostały przedstawione w piśmie Spółki Otwarty
Rynek Elektroniczny S.A. z dnia 19 stycznia 2021 r.
, które Zamawiający załączył do
odpowiedzi na odwołanie.
W
odwołaniu Odwołujący wskazał, że o godz. 11:39:32 po kliknięciu opcji „Zapisz”
pojawił się komunikat: „Zapisano”. Jest to w pełni zgodne z zestawieniem udostępnionym
przez Marketplanet. Następnie, po wciśnięciu polecenia „edytuj” ponownie pojawiły się puste
pola.
Powyższa czynność potwierdza, że Odwołujący nie zapoznał się z Instrukcją. W
punkcie 7.10.1. Instrukcji wskazano bowiem, że edytowanie możliwe jest po poprawnym
złożeniu oferty. Skoro oferta nie została złożona poprawnie (Odwołujący nie kliknął w
przycisk: „Złóż ofertę” i nie podpisał jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), nie
można było dokonać jej edycji, o czym wyraźnie, również za pomocą stosownych
schematów, informuje Instrukcja.
Zamawiający wyjaśnił, że niezależnie od analiz sporządzonych przez Otwarty Rynek
Elektroniczny S.A.,
dokonał on szczegółowej analizy zdarzenia będącego przedmiotem
odwołania. Departament Bezpieczeństwa i Ciągłości Biznesowej PGE Systemy S.A.
stwierdził, że nie było jakiejkolwiek ingerencji zewnętrznej w system zakupowy lub jego
środowisko. Jednocześnie w wyniku analizy Systemu Zakupowego stwierdzono, iż w bazie
danych
odłożone są dwie wersje poprawnie zapisanej oferty. Nie ma natomiast informacji o
złożeniu oferty ani o jej podpisaniu elektronicznie. Oferta jest podpisywana w momencie jej
składania, zapisane oferty nie są podpisane.
Zamawiający wskazał, że, w jego ocenie, Odwołujący nie dość, że zdecydowanie za
późno przystąpił do złożenia oferty, to dodatkowo nie zapoznał się z dokumentacją
udostępnioną przez Zamawiającego dotyczącą procesu umieszczania ofert na platformie
zakupowej. Z działań Odwołującego można wnioskować, że nie miał zamiaru skutecznego
złożenia oferty, gdyż nie kliknął w opcję „Złóż ofertę” i nie przystąpił do podpisywania oferty
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z dużą dozą prawdopodobieństwa Odwołujący
nie zapoznał się należycie z dokumentacją dotyczącą procesu składania ofert na platformie
zakupowej.
Zamawiający wyjaśnił, że oferta (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ — Opis
sposobu przy
gotowania Oferty) składa się z Formularza Ofertowego oraz 14-16 dokumentów
(liczba załączników jest zależna od tego, czy wykonawca składa również pełnomocnictwo, a
także czy zastrzega część niejawną oferty). Oferta techniczna (zgodnie z Załącznikiem nr 4
do SIWZ
— Wymagania dotyczące sporządzenia części technicznej Oferty) wymaga
dodatkowo załączenia rysunków i schematów. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi
przez Zamawiającego w SIWZ i na platformie, każdy plik jest sprawdzany programem
antywirusowym i szyfrowany, co wymaga czasu i co Odwołujący powinien uwzględnić
przygotowując się do złożenia oferty.
Obie wskazane okoliczności obciążają Odwołującego. Zamawiający przywołał
orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 1181/19, wyrok z dnia 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO
Zgodnie z punktem 1.3.7. Zasad korzystania, wszystkie załączane do Systemu
dokumenty elektroniczne sprawdzane są m.in. oprogramowaniem antywirusowym w celu
zabezpieczenia Zamawiającego przed otrzymaniem plików zainfekowanych lub
uszkodzonych. Podobna informacja została zamieszczona w punkcie 2.17. SIWZ.
Komunikat, na który powołuje się Odwołujący: „Żądany adres URL został odrzucony.
Komunikat błędu 11676593833988188992” pochodził z systemu WAF (Web Application
Firewall), tj. systemu służącego do ochrony aplikacji webowych. Komunikat ten pojawił się w
wyniku odpowiedzi S
ystemu na kod błędu: 500, związany z przerwaniem przez
Odwołującego wgrywania plików do systemu zakupowego. (vide treść oświadczenia
administratora Systemu Zakupowego zamieszczonego w Załączniku nr 3)
Zamawiający podkreślił, że przedmiotowy błąd nie ma wpływu na działalność
Systemu Zakupowego i w żaden sposób nie wstrzymuje procesu składania oferty,
informacja o błędzie została wygenerowana o godz. 11:59:14, a więc 46 sekund przed
zamknięciem możliwości składania ofert w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, że usuwanie i
wgrywanie
plików jest normalnym działaniem wykonawcy — Zamawiający potwierdza, że
platforma zakupowa oczywiście posiada taką funkcjonalność, a sposób działania tej
funkcjonalności został opisany w punkcie 7.10.1. Instrukcji. Fakt, iż Odwołujący wykonywał te
czynności w sposób niezgodny z Instrukcją spowodował problemy ze składaniem oferty.
Co do kontaktu z Zamawiającym, Zamawiający przyznał, że zostały odnotowane
próby skontaktowania się przez Odwołującego z numerem telefonu +48 22 5307938 — jest
to numer telefonu stacjonarnego p. I. K.
— sekretarza Komisji Przetargowej. Zamawiający
wskaz
ał, że nie dopuścił w postępowaniu kontaktu telefonicznego z wykonawcami, a drogą
wskazaną do kontaktu z Zamawiającym jest droga elektroniczna (patrz punkt 2.22. SIWZ).
Zamawiający podkreślił jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami SIWZ,
podmiotem wyznaczonym do kontaktu w zakresie pracy Systemu Zakupowego był operator
tego systemu. W punkcie 2.20. SI
WZ Zamawiający wskazał, iż pomoc techniczną dla
w
ykonawców w zakresie obsługi Systemu Zakupowego jest spółka Otwarty Rynek
Elektroniczny S.A. oraz podał dane kontaktowe do tej spółki (zarówno numer telefonu, jak i
poczty elektronicznej). Kontakt telefoniczny z operatorem Systemu Zakupowego Odwołujący
podjął dopiero o godz. 11:52.
F
akt, iż p. I. K. nie odbierała telefonu stacjonarnego jest zatem irrelewantny dla
zarzutów odwołania. Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że próbę kontaktu telefonicznego
z p. I. K.
Odwołujący podjął po raz pierwszy o godz. 11:47, a więc 13 minut przed upływem
terminu
składania ofert, co przyznał sam Odwołujący.
Odwołujący podjął także próbę kontaktu elektronicznego z Zamawiającym, wysyłając
wiadomość e-mail na adres p, I. K. oraz na adres Operatora Systemu Zakupowego o godz.
11:52. Nie
ma wątpliwości, że działania Odwołującego podjęte o tej godzinie należy uznać za
zdecydowanie spóźnione.
Zamawiający przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 870/20, w którym Izba
uznała, iż kontakt w sposób niezgodny z zasadami komunikacji obciąża wykonawcę.
Wykonawca podejmował niepotrzebne próby nawiązania kontaktu z Zamawiającym, chociaż
sam w odwołaniu wskazał, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami
korzystania z Platformy w
ykonawca winien się skontaktować z dostawcą rozwiązania
teleinformatycznego.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż platforma
zakupowa w dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób nieprawidłowy. Potwierdza to pismo
Spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., w którym operator Systemu Zakupowego
potwierdz
ił, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00 System Zakupowy
działał prawidłowo.
Niezłożenie oferty było efektem zaniechań Odwołującego, który zdecydowanie za
późno przystąpił do wgrywania swojej oferty na platformę, jak również nie dość dokładnie
zapoznał się z dokumentacją związaną z pracą systemu zakupowego oraz możliwościami i
zasadami technicznego działania samego systemu zakupowego. Zamawiający w SIWZ oraz
dokumentach dotyczących systemu zakupowego zawarł zalecenia dotyczące odpowiednio
wczesnego przystąpienia do wgrywania oferty.
Zamawiający wskazał, że zapewnił wykonawcom niezakłócony dostęp do systemu
zakupowego, udostępnił dokumenty, które w sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny
wskazywały, jak należy zamieścić ofertę, a także zapewnił kontakt z operatorem systemu
zakupowego.
Tym samym nie doszło do naruszeń przepisów żadnego z aktów prawnych
przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku o powołanie biegłego oraz o
zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia logów. Zdaniem Zamawiającego, powołanie
biegłego jest całkowicie zbędne i spowoduje jedynie przewlekłość postępowania
odwoławczego. Wszystkie okoliczności sprawy będącej przedmiotem odwołania, wyjaśniają
dokumenty przedłożone przez Zamawiającego (przedłożone jako dokumentacja
postępowania oraz zamieszczone jako załączniki do niniejszej odpowiedzi na odwołanie).
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym
spoczywa ciężar udowodnienia, że niezłożenie oferty w terminie składania ofert było
konsekwencją błędu Systemu Zakupowego. Odwołujący mógł wystąpić do spółki Otwarty
Rynek Elektroniczny S.A. o udzielenie wyjaśnień i udostępnienie logów (por. wyrok KIO z
dnia 21 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 188/19)
, tak jak uczynił to Zamawiający.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i ucze
stnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wykazał posiadanie
legitymacji uprawn
iającej do wniesienia niniejszego odwołania, jako wykonawca, który brał
udział w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący podniósł, że nie złożył oferty z przyczyn, których upatruje po stronie
Zamawiającego, który, w ocenie Odwołującego, nie zapewnił mu możliwości złożenia oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia prowadzonego postępowania przez
Zamawiającego, Odwołujący uzyskałby szansę na ponowne ubieganie się o udzielenie mu
przedmiotowego zamówienia.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w
składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o. skutecznie przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp,
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania, która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego
do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art.
190 ust. 1 Pzp).
Izba postanowiła dopuścić dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie:
billing szczegółowy połączeń z 25.01.2021, na okoliczność podjętych przez
Odwołującego prób kontaktu z Zamawiającym;
- Zasady
korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy grupa
PGE
, na okoliczność, że Zasady te nie przewidują procedury reakcji w przypadku
wystąpienia błędu przy składaniu dokumentów w formie elektronicznej na platformę
zakupową, z którym spotkał się Odwołujący w niniejszej sprawie;
- zrzut z ekranu
, na okoliczność potwierdzenia złożenia przez Odwołującego
określonych dokumentów na platformę zakupową, które zostały zapisane.
- prezentacj
ę filmu obejmującego nagranie z końcowego etapu składania oferty przez
Odwołującego (ok. 2 min. nagrania), na okoliczność, że załączniki stanowiące część
tajną oferty (oferta techniczna, dokumenty handlowe) ładowały się z dużym trudem
(zielony znak potwierdzenia pojawił się przy części dokumentów), tj. że System
działał w sposób spowolniony, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie kompletnej
oferty.
Izba dopuściła także w poczet materiału dowodowego, załączone do odwołania:
pismo PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r.
Odnotowania wymaga
okoliczność, że Odwołujący nie złożył na rozprawie w poczet
materiału dowodowego dowodów z:
nagrania filmowego, na okoliczność, że już w trakcie pierwszego wpisywania
danych do Formularza Oferty
System Zakupowy wykazywał opóźnienia w reakcji
na wprowadzane dane,
nagrani
a filmowego, na okoliczność procesu powtórnego uzupełniania Formularza
Oferty,
które to dowody Odwołujący zapowiedział w ramach wniosków dowodowych zawartych w
odwołaniu.
Izba
nie uwzględniła wniosków dowodowych Odwołującego:
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu systemów
teleinformatycznych na okoliczność przyczyn braku możliwości złożenia przez
Odwołującego oferty w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej
wykorzystywanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności w oparciu o logi
platformy zakupowej,
o udostępnienie przez Zamawiającego logów (o których mowa w § 21 ust. 1
Rozp. w spr. KRI) platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego w
postępowaniu oraz systemu WAF (Web Application Firewall) obrazujących pracę
tych systemów w dniu 17 grudnia 2020 r.
Izba
stwierdziła, stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, że niezasadne jest
przeprowadzenie
wnioskowanych dowodów, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi
dowodami, a dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Zgromadzony w niniejszej sprawie
materiał dowodowy pozwala na rozpoznanie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W
ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy uwzględnienie powyższych wniosków służyłoby
jedynie przewlekłości postępowania, w szczególności z uwagi na sformułowanie przez
Odwołującego tezy dowodowej w sposób nieprecyzyjny, a przy tym wykraczający poza
zakres zarzut
ów odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego zgłoszonego przez Przystępującego o
przesłuchanie w charakterze świadka p. K. P. na okoliczność:
opisu procesu składania oferty przez Przystępującego;
wskazania czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty;
braku
problemów technicznych w momencie składania oferty.
Izba, na podstawie stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp,
stwierdziła, że okoliczności dotyczące
czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty, wynikają ze złożonych dokumentów
i dokumentacji postępowania, natomiast opisanie procesu składania oferty przez
Przystępującego oraz brak problemów technicznych w momencie składania oferty przez
Przystępującego nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,
ponieważ dotyczą wyłącznie oferty Przystępującego, która była składana przez
Przystępującego w innym czasie, niż oferta Odwołującego.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj.:
pismo operatora Systemu Zakupowego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z dnia
19 stycznia 2021 r.
Zasady
korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy GK PGE
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny
S.A.), tj. producenta,
dostawcę i operatora platformy zakupowej, reprezentujący
Odwołującego użytkownik zalogował się do Systemu Zakupowego w dniu 17 grudnia 2020 r.
o godz. 11:07:11. Pierwsze
kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o
godz. 11:39:32
. Powyższe dane są spójne z wyjaśnieniem Odwołującego, że Odwołujący
zalogował się w Systemie Zakupowym Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r. ok. godz.
11:10 i przystąpił do wypełniania Formularza Oferty, a po wypełnieniu tego dokumentu
dokonał jego „zapisania”.
O godz. 12:45:42 pierwszy
użytkownik reprezentujący Odwołującego wylogował się z
Systemu.
Reprezentujący Odwołującego drugi użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17
grudnia 2020 r. o godz. 11:46:52. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę”
miało miejsce o godz. 11:47:39, co jest zgodne z twierdzeniem Odwołującego, iż ponownie
przystąpił do uzupełniania danych w Formularzu Oferty.
O godz. 12:25:37
drugi użytkownik reprezentujący Odwołującego wylogował się z
Systemu.
Szczegółowe akcje wykonywane przez obu ww. użytkowników zostały przedstawione
w piśmie operatora - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z dnia 19 stycznia 2021 r. Jak wynika
z przedstawionyc
h w powyższym informacji Odwołujący nie podjął czynności związanych z
podpisaniem oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący na rozprawie nie
zakwestionował informacji zawartych w ww. piśmie.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, który dokonał szczegółowej analizy
zdarzenia dotyczącego próby złożenia oferty przez Odwołującego w dniu 17 grudnia 2020 r.,
nie było jakiejkolwiek ingerencji zewnętrznej w System Zakupowy lub jego środowisko.
Jak wynika
także z informacji uzyskanej przez Odwołującego od PGE Energia Ciepła
S.A. zawartej w piśmie z dnia 23 grudnia 2020 r., w dniu 17 grudnia 2020 r. pomiędzy
godziną 11.00 a 12.15 nie miały miejsca błędy w działaniu Systemu Zakupowego. W piśmie
tym wskazano t
akże, że komunikat „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu
11676593833988188992”, który został wygenerowany podczas użytkowania Systemu w dniu
17 grudnia 2020 r. o godz. 11.59.14 pochodził z systemu WAF (Web Application Firewall)
wskutek odpowiedzi Systemu Zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania upload’u
(wgrywania) pliku. Wyjaśniono także, że „Wskazany komunikat pomimo, ze wskazywał na
błąd oznacza jedynie, że plik został już usunięty z formularza ofertowego. Odświeżenie
strony (automatyczne lub wywołane przez użytkownika) spowodowałoby znikniecie
komunikatu i witryna pokazywałaby wtedy rzeczywisty stan plików załączonych do
formularza. Takie odświeżenie strony odbyłoby się automatycznie, gdyby użytkownik
kontynuował pracę z formularzem.”
Fakt, że platforma zakupowa w dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób prawidłowy
jednoznacznie potwierdził także operator Systemu Zakupowego - Otwarty Rynek
Elektroniczny S.A.,
wskazując w piśmie z dnia 19 stycznia 2021 r. złożonym przez
Zamawiającego do akt sprawy, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00
System Zakupowy działał prawidłowo.
W wyniku dokonanej
przez Zamawiającego pogłębionej analizy Systemu
Zakupowego
w kontekście zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że w bazie danych
znajdują się dwie wersje oferty poprawnie zapisane na platformie zakupowej przez
Odwołującego, lecz nie ma oferty złożonej i podpisanej elektronicznie. Tej okoliczności
Odwołujący również nie kwestionował.
Złożone przez Odwołującego nagranie filmowe potwierdza, że o godzinie 11.58
trwało wgrywanie do Systemu kolejnych plików, które Odwołujący załączył do Formularza
Oferty. W ciągu ok. jednej minuty od początku nagrania dodały się trzy kolejne pliki, co
wskazuje, że ładowanie się plików odbywało się bez zakłóceń. Komunikat błędu „Żądany
adres URL
został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992 (Close the
message)” pojawił się na ekranie o godz. 11:58, po akcji „kosz” dotyczącej ostatniego pliku z
listy na ekranie,
pomimo że plik ten nie został wgrany. Użytkownik następnie usuwał kolejne
pliki, po czym o
godz. 11.59, po zamknięciu komunikatu o błędzie, podjął akcję „anuluj”, a
następnie umieszczone w koszu pliki zniknęły z ekranu. O godz. 12:00 pojawił się biały
ekran, a tym samym System
wyłączył możliwość składania oferty.
Jak
wynika z powyższego, w czasie około dwóch minut użytkownik reprezentujący
Odwołującego podjął jednocześnie kilkanaście sprzecznych ze sobą akcji, nie czekając na
zakończenie poprzednio zadanych poleceń (żądań).
Okoliczność, że Odwołujący próbował skontaktować się w powyższym czasie
telefonicznie i drogą elektroniczną z Zamawiającym nie była sporna pomiędzy stronami.
Z
dokumentacji postępowania wynika, że wymagania związane z obsługą i
funkcjonowaniem platformy
zakupowej zostały szczegółowo opisane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz przywołanych w SIWZ dokumentach.
Zgodnie z punktem 2.3. SIWZ, Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i
odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu
opisane zostały w Instrukcjach:
„ Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych"
„Podpis elektroniczny — konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”.
Ww. instrukcje zawarte są na stronie zamawiającego (swpp2.gkpge.pl w zakładce Pytania i
odpowiedzi/FAQ).
Wykonawca,
zakładając konto na platformie zakupowej, na etapie rejestracji na
platformie potwierdza zapoznanie się z Regulaminem korzystania z platformy System
Zakupowy (SWPP2) (pkt 5.2. oraz pkt
6.1. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników
końcowych”).
Szczegóły dotyczące sposobu składania oferty na platformie zakupowej
zamieszczono w punkcie 7.5 i następnych Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników
końcowych”. Zgodnie z ww. Instrukcją, po zamieszczeniu plików składających się na ofertę,
należy nacisnąć przycisk: „Złóż wniosek/ofertę”. Warunkiem poprawnego złożenia oferty jest
elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza. Procedura podpisu elektronicznego
odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i rozpoczyna się automatycznie po kliknięciu
na przycisk „Złóż wniosek/ofertę"
Wymagania i rekomendacje dotyczące sposobu podpisywania dokumentów zostały
opisane w dokumencie „Podpis elektroniczny konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”,
który jest dostępny na platformie zakupowej, a zgodnie z punktem 7.6. Instrukcji
„Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych”, przed przystąpieniem do udziału w
postępowaniu publicznym realizowanym w Środowisku Zakupowym GK PGE, niezbędne jest
zapoznanie się z tym dokumentem.
Zgodnie z punktem 2.9. SIWZ, w
ykonawcy zostali zobowiązani do zapoznania się z
dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces
zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce
Przetargi).
Zgodnie z punktem 1.5.3. ww. Zasad korzystania
z Systemu GK PGE obsługującego
proces zakupowy w GK PGE,
„Ofertę można zapisać poprzez kliknięcie w przycisk „Zapisz",
co powoduje zapisanie Oferty na koncie Wykonawcy (o czym informuje odpowiedni
kom
unikat) i nie jest jednoznaczne ze złożeniem Oferty w Postępowaniu.”
Dodatkowo, na
platformie zakupowej w zakładce FAQ Pytania i odpowiedzi
w
yjaśniono powyższy skutek „zapisania” oferty, tj.: jeżeli zapisano ofertę, to jest ona tylko
zapisana,
a
w celu złożenia oferty należy wybrać „Złóż ofertę”. Poprawne złożenie oferty jest
potwierdzone komunikatem „oferta złożona poprawnie".
Zgodnie z punktem 1.5.5. ww. Zasad korzystania
z Systemu GK PGE obsługującego
proces zakupowy w GK PGE, „W celu złożenia Oferty (przestania jej do Organizatora oraz
Zamawiającego) należy po uzupełnieniu formularza i dodaniu wymaganych plików, kliknąć w
przycisk „Złóż ofertę”. Z uwagi, iż wszelkie dokumenty załączane przez Wykonawcę do
Oferty podlegają obowiązkowemu sprawdzeniu m.in. przez program antywirusowy
Organizatora, Wykonawca powinien rozpocząć procedurę złożenia Oferty z odpowiednim
wyprzedzeniem. Czas skanowania jest uzależniony od formatu pliku oraz ilości załączonych
plików.”
W punkcie 2.21. SIWZ
wskazano, że „System po upływie terminu składania ofert nie
dopuści możliwości złożenia oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie oferty z
odpowiednim wyprzedzeniem.
”
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego w postępowaniu przepisu
art. 60a Pzp,
poprzez uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu w
następstwie wadliwego działanie platformy zakupowej Zamawiającego, za pośrednictwem
której, zgodnie z SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli składać oferty. Izba nie stwierdziła
także naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 10b Pzp, poprzez niezapewnienie, aby
narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej
oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące i ogólnie
dostępne.
Przepis art. 60a P
zp stanowi, że dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia,
w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez
siebie
wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert
Natomiast zgodnie z art. 10b Pzp,
zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Fakt, że w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:39:32. Odwołujący dokonał „zapisania”
Formularza Oferty, a następnie po odświeżeniu strony, przy próbie edytowania tego
dokumentu
ponownie pojawiły się puste pola w Formularzu Oferty, oznacza, że dokument
ten został zapisany, ale nie został złożony. Powyższe działanie Systemu jest zgodne z
Zasadami korzystania
z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE. Z
działań Odwołującego wynika, że nie użył on opcji „Złóż ofertę”, zatem zapisany Formularz
Oferty pozostał jedynie zapisany. Odwołujący nie przedstawił dowodu z nagrań filmowych z
tego etapu składania oferty, które zapowiadał w odwołaniu, zatem nie ma podstaw do
stwierdzenia, że na tym etapie wystąpiły jakiekolwiek opóźnienia w korzystaniu z Formularza
Oferty.
Dwukrotne wypełnienie (zapisanie) Formularza Oferty, świadczy o tym, że
Odwołujący nie zapoznał się wystarczająco szczegółowo i dokładnie z dokumentacją
udostępnioną przez Zamawiającego dotyczącą procesu umieszczania ofert na platformie
zakupowej.
Przedstawione
przez Odwołującego nagranie filmowe nie dowodzi tezy
Odwołującego, iż System Zakupowy Zamawiającego działał w sposób spowolniony,
uniemożliwiając Odwołującemu złożenie kompletnej oferty. Prezentacja nagrania dowodzi
natomiast, że Odwołujący podejmował jednocześnie w czasie ostatnich dwóch minut przed
upływem terminu składania ofert liczne, sprzeczne ze sobą akcje (dodawanie plików,
usuwanie, anulowanie)
, które system zabezpieczający Web Application Firewall odczytał
jako działanie niestandardowe, które jest zagrożeniem dla infrastruktury Zamawiającego.
Wyświetlony komunikat błędu zablokował możliwość podejmowania dalszych akcji, do czasu
zamknięcia tej wiadomości, co wynikało zresztą wprost z treści tego komunikatu. Jak wynika
z treści pisma PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r., Komunikat błędu
11676593833988188992, który został wygenerowany o godz. 11.59.14, tj. na 45 sekund
przed końcem terminu składania ofert, nie pojawił się w wyniku prawidłowych i
uzasadnionych działań Odwołującego. Jak wynika z prezentacji nagrania z tego etapu
składania oferty, Odwołujący usunął wszystkie pliki (co najmniej kilkanaście), które
oczekiwały jeszcze na wgranie, zadał także polecenie „anuluj” i ostatecznie nie wyjaśnił, w
jakim celu dokonywał tych wszystkich czynności, które ewidentnie były sprzeczne z
działaniem zmierzającym do złożenia kompletnej oferty. Podkreślić należy, ze komunikat
błędu nie pojawiłby się, gdyby Odwołujący podejmował kolejne akcje zmierzające
prawidłową ścieżką do złożenia oferty wraz z dodanymi załącznikami. Biorąc pod uwagę, że
wykonawca
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien
być traktowany jako wysokiej klasy profesjonalista, nie sposób pominąć, przy rozpoznaniu
zarzutów odwołania, niewyjaśnionych przez Odwołującego całkowicie niezrozumiałych i
niecelowych czynności wykonawcy podczas procesu składania oferty drogą elektroniczną.
W ocenie Izby, powyższe czynności Odwołującego podejmowane w procesie
składania oferty potwierdzają, że Odwołujący nie zapoznał się m.in. z Instrukcją użytkownika
platformy zakupowej,
która w punkcie 7.10.1. wskazuje, że edytowanie formularza oferty
możliwe jest dopiero po poprawnym złożeniu oferty. Skoro oferta nie została złożona
poprawnie, gdyż Odwołujący nie wykonał czynności „Złóż ofertę” i nie podpisał oferty
kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
lecz tylko ją zapisał, a zatem nie było możliwe
dokonanie jej edycji.
Odwołujący nie wystarczająco także zapoznał się z pozostałą dokumentacją
dotyczącą procesu składania ofert na platformie zakupowej, gdyż jak wynika z treści
postanowień Załącznika nr 3 do SIWZ — Opis sposobu przygotowania Oferty, oferta w
przedmiotowym postępowaniu składa się z formularza ofertowego oraz 14-16 dokumentów
(w zależności od tego, czy wykonawca składał pełnomocnictwo lub zastrzegał część
niejawną oferty. Oferta techniczna, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ — Wymagania
dotyczące sporządzenia części technicznej Oferty, wymagała dodatkowo załączenia
rysunków i schematów technicznych, co wymagało od wykonawcy zarezerwowania
odpowiedniego czasu na wgranie do Systemu wszystkich danych.
Ponadto,
Odwołujący powinien uwzględnić, szacując czas potrzebny na złożenie
oferty, zgodnie z informacjami zawartymi w
treści SIWZ, jak i na platformie zakupowej, że
każdy wgrywany plik jest sprawdzany programem antywirusowym i szyfrowany, co wymaga
odpowiednio dodatkowego czasu. Jak wynika z pkt 1.3.7. Zasad korzystania z Systemu GK
PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE, wszystkie załączane do Systemu
dokumenty elektroniczne sprawdzane są m.in. oprogramowaniem antywirusowym w celu
zabezpieczenia Zamawiającego przed otrzymaniem plików zainfekowanych lub
uszkodzonych. Podobna informacja została zamieszczona także w punkcie 2.17. SIWZ.
Odwołujący, jako profesjonalista, bezwzględnie powinien respektować powyższe
informacje i instrukcje, przygotowując się do złożenia oferty. Wymagana od profesjonalnego
podmiotu należyta staranność w przygotowaniu i złożeniu oferty w tym przypadku nie została
dochowana przez Odwołującego, o czym świadczą zarówno podjęte poszczególne
czynności, na które wskazywał sam Odwołujący, a które nie były zgodne z instrukcjami
obowiązującymi w postępowaniu przy złożeniu oferty, jak i inne działania niezwiązane z
procedurą składania oferty, np. oczekiwanie podjęcia przez Zamawiającego kontaktu
telefonicznego z inicjatywy Odwołującego, wbrew postanowieniom treści SIWZ,
wskazującym jednoznacznie, że Zamawiający nie dopuścił kontaktu telefonicznego z
wykonawcami, a podmiotem wyznaczonym do kontaktu w zakresie pracy Systemu
Zakupowego był operator tego systemu, Drogą wskazaną do kontaktu z Zamawiającym jest
wyłącznie droga elektroniczna (pkt 2.22. SIWZ). W pkt 2.20. SIWZ Zamawiający wskazał, iż
pomoc techniczną dla wykonawców w zakresie obsługi Systemu Zakupowego jest spółka
Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.
oraz podał dane kontaktowe (zarówno numer telefonu, jak
i poczty elektronicznej).
Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił nawet, iż platforma zakupowa w
dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób nieprawidłowy. Potwierdza to wprost pismo
operatora Systemu
Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., w którym operator Systemu
Zakupowego potwierdza, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00
Sys
tem Zakupowy działał prawidłowo, jak i pismo PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia
2020 r., złożone przez Odwołującego.
W okolicznościach tej sprawy nie budzi wątpliwości Izby fakt, że niezłożenie oferty
było efektem zaniechań Odwołującego, który zdecydowanie za późno przystąpił do
wgrywania swojej oferty
do Systemu Zakupowego Zamawiającego, jak również nie dość
dokładnie zapoznał się z dokumentacją związaną z zasadami i możliwościami technicznego
działania Systemu Zakupowego. Odwołujący, przystępując do składania oferty ok. godz.
11.10 miał jedynie 50 min. na złożenie kompletnej oferty wraz z kilkunastoma załącznikami
zawierającymi szczegółowe dane techniczne, rysunki itp.. Biorąc pod uwagę przy tym fakt,
że Odwołujący musiał dwukrotnie wypełnić Formularz Oferty, którą to czynność zakończył
dopiero o godz. 11:47:39
, tj. ok. 12 min przed upływem terminu składania ofert i pozostało do
wgrania co najmniej jeszcze
kilkanaście plików, Odwołujący nieprawidłowo oszacował czas
potrzebny mu na prawidłowe złożenie kompletnej oferty, nie respektując zaleceń
Zamawiającego zawartych w SIWZ oraz dokumentach dotyczących Systemu Zakupowego
dotyczących odpowiednio wczesnego przystąpienia do wgrywania oferty.
Izba w pełni podziela pogląd, że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za
działanie infrastruktury informatycznej, przy pomocy której wykonawcy składają oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Infrastruktura ta musi umożliwiać
z
łożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, a narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie mogą ograniczać wykonawcom dostępu
do postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, zebrany materiał dowodowy w niniejszej sprawie potwierdza, że
Zamawiający zapewnił wykonawcom, w tym także Odwołującemu, niezakłócony dostęp do
Systemu Zakupowego
. Zamawiający udostępnił też dokumenty (instrukcje), które w sposób
precyzyjny i jednoznaczny wskaz
ują, jak wykonawca powinien przejść procedurę złożenia
oferty oraz zapewnił kontakt z operatorem Systemu Zakupowego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp,
to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że
niezłożenie oferty w terminie składania ofert było konsekwencją błędu Systemu
Zakupowego.
Odwołujący twierdził, że wadliwe działanie wykazywała platforma zakupowa
Zamawiającego, poprzez uniemożliwienie dodawania plików, utrudniając wypełnianie
formularza oferty i
wreszcie uniemożliwiając złożenie oferty. Jednak twierdzenia powyższe
nie zostały wykazane przez Odwołującego, nie zostały nawet uprawdopodobnione.
Zauważyć należy, że Odwołujący zapowiedział w odwołaniu przedstawienie jako dowodów
nagrań video z różnych etapów składania oferty w dniu 17 grudnia 2020 r. jednak wszystkich
zapowiadanych
dowodów nie złożył.
W okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać, że problemy techniczne, które
wystąpiły w trakcie składania oferty z udziałem Odwołującego, zostały spowodowane
przyczyn
ami, które leżały po stronie infrastruktury informatycznej Zamawiającego. To nie
brak
dokładniejszych instrukcji ani komunikat błędu wygenerowany przez Firewall
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący własnym
działaniem usunął w ostatnich dwóch minutach przed upływem terminu składania ofert
kilkanaście plików, które były w trakcie ładowania się do Systemu, uzasadniona jest
wątpliwość, czy Odwołujący, rozpoczynając składanie oferty o godz. 11.07 miał rzeczywiście
n
a celu złożenie kompletnej oferty w postępowaniu i przyjął czas potrzebny do złożenia
oferty w sposób zaplanowany i przemyślany.
Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że nie doszło do naruszenia przepisów
przywołanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania a tym samym nie
wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia § 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci
elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tekst jedn.:
Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1261), poprzez niezapewnienie przez
środki komunikacji elektronicznej przewidziane do złożenia ofert w postępowaniu wymagań
przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18
lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz, U. z 2020 r. poz. 344) w postaci
dostępności oraz niezawodności.
W
pływ Firewall’a na System Zakupowy wykorzystywany przez Zamawiającego
doprowad
ził do pojawienia się komunikatu o błędzie w trakcie składania przez Odwołującego
oferty w postępowaniu. Jednak, co istotne w tej sprawie, nastąpiło to z przyczyn
wynikających z działań Odwołującego, system Firewall zareagował takim komunikatem, gdyż
odczy
tał akcje podejmowane przez Odwołującego, jako niosące zagrożenie dla
bezpieczeństwa Systemu, co nie jest sprzeczne z postanowieniami § 20 ust. 1 Rozp. w spr.
K
RI, który stanowi, że podmiot realizujący zadania publiczne opracowuje i ustanawia,
wdraża i eksploatuje, monitoruje i przegląda oraz utrzymuje i doskonali system zarządzania
bezpieczeństwem informacji zapewniający poufność, dostępność i integralność informacji z
uwzględnieniem takich atrybutów, jak autentyczność, rozliczalność, niezaprzeczalność i
niezawodność.
Działanie Firewall nie było też sprzeczne z § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI, który
stanowi
, że systemy teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania
publiczne projektuje się, wdraża oraz eksploatuje z uwzględnieniem ich funkcjonalności,
niezawodności, używalności, wydajności, przenoszalności i pielęgnowalności, przy
zastosowaniu norm oraz uznanych w obrocie profesjonalnym standardów i metodyk.
W niniejszej sprawie System Zakupowy
działał prawidłowo, co jednoznacznie
wyni
ka z informacji udzielonej przez Operatora tego Systemu. Interakcję tego systemu z
Firewall’em należy traktować, jako należyte zabezpieczenie Systemu przed niepożądanymi
ingerencjami zakłócającymi jego pracę, co nie stanowi wady (zakłócenia) tego systemu
p
olegającej na braku realizowania funkcjonalności dostępności, o której mowa w § 2 pkt 4
Rozp. w spr. KRI.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż Odwołujący nie miał dostępu do
informacji związanych z działaniem infrastruktury informatycznej Zamawiającego. Podkreślić
należy, że Odwołujący w sposób niezrozumiały nie zwrócił się nawet do operatora Systemu
– firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. o udzielenie wyjaśnień i udostępnienie logów, co
umożliwiłoby Odwołującemu uszczegółowienie posiadanych przez niego informacji na temat
działania platformy zakupowej Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r.
W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów, które rozpoznano, jak powyżej, nie
potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezprawne
pozbawienie Odwołującego możliwości o ubieganie się o zamówienie publiczne z powodów
technicznych leżących po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
Przewodniczący:
Członkowie:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"