KIO 3487/20 WYROK dnia 25 stycznia 2021 r.

KIO 3487/20 

 
Sygn. akt KIO 3487/20 
 
 

WYROK 

z

 dnia 25 stycznia 2021 r. 

 
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 
 
 

Przewodniczący:   Klaudia Szczytowska-Maziarz 
 
 

Protokolant:   

Adam 

Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę                               Aebi S. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą    w  Kielcach  (25-650)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków Balice Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Balicach (32-083)  

przy  udziale  wykonawcy 

Integra  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością                                   

z  siedzibą  w  Gdyni  (81-061),  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Aebi  S.  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (25-650)  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Aebi  S. 

Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kielcach  (25-650)  

tytułem wpisu  od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Aebi  S.  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Kielcach  (25-650)    na  rzecz  zamawiającego  Międzynarodowego  Portu 

Lotniczego 

im.  Jana  Pawła  II  Kraków  Balice  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Balicach (32-083) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 3487/20 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia                                            

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)                                      

w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

…………………………………... 

KIO 3487/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

Zakup  i  dostawę  fabrycznie  nowej 

zamiatarki  lotniskowej  do  oczyszczania  nawierzchni  utwardzonych  w  2021  roku  przez 

Międzynarodowy  Port  Lotniczy  im.  Jana  Pawła  II  Kraków  Balice  Sp.  z  o.o.,  ul.  kpt.  M. 

Medweckiego  1,                                                                                            32-

083  Balice (dalej  „zamawiający”) 

wykonawca Aebi S. Polska Sp. z o.o.,                                        ul. Skrajna 80A, 25-650 

Kielce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:  

 

wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Integra  Group  Sp.  z  o.o.,                      

ul. Hutnicza 20, 81-

061 Gdynia (dalej  „Integra” albo „przystępujący”), 

 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Integra  z  postępowania  mimo,  iż  nie  wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznych                                    

i  zawodowych,  wobec  niewykazania  realności  udostępnienia  tych  zasobów  przez 

podmiot, na zasobach którego Integra polega, 

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego 

  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  Integra  do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  Faun  Viatec  GmbH,  04668  Grimma,  Bahnhofstrafte  5,  Niemcy  (dalej 

„Faun”)  mimo,  iż  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

posiadania  zdolności  technicznych  i  zawodowych,  wobec  niewykazania  realności 

udostępnienia tych zasobów przez podmiot, na zasobach którego Integra polega. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                          

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7, poprzez zaniechanie 

wykluczenia Integra 

z postępowania mimo, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  zdolności  technicznych  i  zawodowych, 

wobec niewykazania realności udostępnienia tych zasobów przez Faun, na zasobach 

którego Integra polega, ubiegając się o przedmiotowe zamówienie, 

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego 

2.  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  i  2  oraz  art.  7, 

poprzez zaniechanie wezwania Integra do wyjaśnienia lub uzupełnienia zobowiązania 

podmiotu  tr

zeciego  Faun  mimo,  iż  wykonawca  Integra  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału                  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  zdolności 

technicznych  i  zawodowych,  wobec  niewykazania  realności  udostępnienia  tych 

KIO 3487/20 

zasobów przez podmiot, na zasobach którego Integra polega. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej 

na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Integra  oraz  przeprowadzenia 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w  ramach  tej  czynności  nakazanie  zamawiającemu 

wykluczenia  Integra  z  postępowania,  ewentualnie,  w  razie  nieuwzględnienia  powyższego, 

wezwania  Integra  do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  Faun                    

w celu wykazania realności udostępnienia tych zasobów na potrzeby zamówienia. 

Odwołujący  podał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  fabrycznie  nowej 

zamiatarki  lotniskowej  do  oczyszczania  nawierzchni  utwardzonych 

spełniającej  wymogi 

opisane w Specyfikacji Technicznej Przedmiotu Zamówienia, stanowiącej Załącznik nr 1 do 

SIWZ.  

Stwierdził,  że  w  tego  typu  postępowaniach  istotą  jest  dostarczenie  pojazdu,  który 

produkowany  jest  na  bazie  pojazdów  standardowych  (bazowych),  które  następnie  są 

dostosowywane do konkretnej specyfikacji. 

Odwołujący  podał,  że  w  wykonawca Integra w  złożonej  ofercie wskazał,  że  warunki 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej spełni, na zasadzie 

art.  22a  ust  1  ustawy  Pzp,    w  oparciu  o  zasoby  podmiotu  trzeciego  tj.  Faun 

–  na  str.  2 

Formularza  oferty  oświadczył:  Producentem  pojazdu  jest  firma  FAUN  Viatec  GmbH.  (...) 

Oświadczamy, ze przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy udziale podwykonawców: 

FAUN Viatec GmbH zgodnie 

z. udostępnieniem potencjału. 

Dodatkowo  podał,  że  w  pkt  9  Formularza  oferty  wykonawca  Integra  oświadczył,  że 

wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, 

co 

–  stwierdził  odwołujący  –  oznacza,  że  pojazd  dostarczy  Integra,  a  nie  Faun,  tj.  podmiot 

mający  siedzibę  w  Niemczech,  który  gdyby  dostarczał  pojazd,  fakt  ten  prowadziłby  do 

powstania takiego obowiązku podatkowego.  

W ocenie odwołującego powyższe rodzi podejrzenie co do realności udostępnionych 

przez Faun zasobów. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  z  treści  zobowiązania  Faun  nie  wynika  jego 

zakres 

–  poza  ogólnych  wskazaniem,  że  dotyczy  ono  „wiedzy  i  doświadczenia”  nie  wynika 

żadna  szczegółowa  informacja,  która  precyzowałaby,  jakie  dokładnie  zasoby  są 

udostępniane wykonawcy Integra przez Faun.  

Zdaniem odwołującego brak informacji w zobowiązaniu odnośnie do części (zakresu) 

zamówienia, jakie wykonać ma Faun uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy Faun istotnie 

wykona wszystkie te elementy przedmiotu zamówienia, do realizacji których wiedza  

i doświadczenie opisane warunkiem udziału w postępowaniu są wymagane. 

KIO 3487/20 

Uznał,  że  brak  możliwości  dokonania  przez  zamawiającego  takiej  oceny,  wyklucza 

możliwość  przyjęcia,  że  wykonawca  Integra  w  sposób  prawidłowy  wykazał,  iż  spełnia 

warunek udziału w postępowaniu. 

Skoro  Faun  ma 

–  wywodził  odwołujący  –  w  świetle  złożonego  przez  siebie 

zobowiązania,  wykonywać  tylko  „doradztwo,  konsultacje,  szkolenia,  kontrolę  i  inne  temu 

podobne”, to nie są to elementy składające się na zamówienie, co oznacza, że wykonawca 

Integra  nie  będzie  wykorzystywać  kwalifikacji  i  doświadczenia  Faun  i  jego  personelu  przy 

realizacji  zamówienia,  do  czego  wykonawca  Integra,  samodzielnie,  nie  ma  niezbędnego 

doświadczenia.  Uzupełnił,  że  z  treści  zobowiązania  Faun  nie  można  domniemywać,  że 

zobowiązuje  się  on  dostarczyć  zamawiającemu  zamiatarkę,  a  przecież  to  właśnie  dostawa 

zamiatarki  jest  przedmiotem  zamówienia  i  właśnie  tego  dotyczył  wymóg  doświadczenia 

wykonawcy, który był warunkiem koniecznym do wzięcia udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  z  dnia  28  marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  487/17: 

„dokumenty  uzupełnione  w  trybie  art.  26  ust.  3  Ustawy  potwierdzały,  że  podmiot 

udostępniający  potencjał  spełnia  warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

(wymagane  dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego  i  zostały  należycie  wykonane), 

jednak  Wykonawca  nie  wykazał,  aby  miał  realny  dostęp  do  potencjału  tego  podmiotu  w 

trakcie realizacji umowy. Oznacza to zatem, iż pomimo wykazania potencjału spełniającego 

wymagania  do  ubiegania  się  o  zamówienie,  nie  może  być  on  zaliczony  na  poczet  oceny 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak bowiem wykazania, iż potencjał podmiotu 

trzeciego  będzie  rzeczywiście  wpływał  na  realizację  zamówienia  przez  podmiot,  który 

samodzielnie  nie  posiada  koniecznego  do  wykonania  zamówienia  zaplecza  (tu 

doświadczenia) oznacza, iż nie może być on uwzględniony na poczet oceny doświadczenia 

Wykonawcy. 

Możliwość  skorzystania  z  potencjału  innego  podmiotu  nie  oznacza  jedynie 

formalnego  powołania  się  na  zasoby,  ale  taki  sposób  ich  wykorzystania,  który  faktycznie 

powoduje  realne  ich  zaangażowanie  przy  realizacji  zamówienia.  W  taki  właśnie  celu 

Zamawiający  wprowadził  zapisy  dotyczące  rzeczywistego  wykazania  dostępu  do  zasobów 

podmiotów  trzecich.  Przeciwieństwem  jest  zatem  samo  powołanie  się  na  zasoby  jedynie                              

w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  bez  faktycznego  założenia                           

i  wykazan

ia  ich  wykorzystania  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Taka  sytuacja  prowadzić 

powinna do negatywnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ”. 

Zdaniem  odwołującego  posługiwanie  się  przez  Faun  ogólnikowymi  hasłami 

odnoszącymi  się  do  doradztwa,  szkoleń  czy  konsultacji  nie  jest  wystarczające  dla 

potwierdzenia realności udostępnionych zasobów i nie odpowiada na pytanie: w jaki sposób 

potencjał  Faun  będzie  rzeczywiście  wpływał  na  realizację  przedmiotu  umowy  ?,                                    

czego  dot

yczyć  mają  szkolenia,  doradztwa  i  konsultacje  w  postępowaniu,  którego 

przedmiotem  jest  dostawa  pojazdu  i  w  jaki  sposób  wpłyną  one  na  realizację  zamówienia 

KIO 3487/20 

przez podmiot, który samodzielnie nie posiada wymaganego doświadczenia, czyli w okresie 

ostatnich  trz

ech  lat  nie dostarczył  wymaganej  przez  zamawiającego zamiatarki  lotniskowej,                         

tj. wykonawcę Integra ? 

Odwołujący  uznał,  że  zobowiązanie  Faun  ma  charakter  jedynie  pozorny  i  zostało 

przedstawione  wyłącznie  na  potrzeby  formalnego  wykazania  spełniania  warunków  udziału                       

w postępowaniu. 

Powołał  się  na  wyrok  z  dnia  9  listopada  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2245/17:  „Użyte                                   

w  art.  22a  ust.  4  p.z.p

. sformułowanie "podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi" 

jest  pojęciem  węższym  od  udziału  tych  podmiotów  w  realizacji  zamówienia.  Udział  w 

realizacji  zamówienia  może  przybrać  rozmaite  formy  zaangażowania  podmiotu  trzeciego, 

może  realizować  się  w  postaci  doradztwa,  konsultacji,  nadzoru,  uczestniczenia  przy 

wykonywaniu  określonych  czynności,  etc.  Natomiast  wymóg  zrealizowania  części 

zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

faktycznego  zrealizowania części  zamówienia w charakterze podwykonawcy łub wspólnie z 

wykonawca.  Wykorzystanie  zasobów,  o  których  mowa  w  art.  22a  p.z.p.,  musi  być 

jednoznaczne  i  nie  może  być  domysłem  lub  domniemaniem.  Wykonawca  ma  obowiązek 

udowodnienia,  a  nie  tylko  uprawdopodobnienia,  że  dysponuje  zasobami  niezbędnymi  do 

realizacji  zamówienia.  Wykonawca  winien  dowodzić  wszelkich  okoliczności  świadczących 

nie  tyko  o  tym,  iż  sam  fakt  udostępnienia  zasobów  formalnie  miał  miejsce,  ale  takie 

okoliczności  pozwalających  stwierdzić,  iż  udostępnienie  to  jest  realne,  wystarczające  i 

adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten 

sposób  zwiększa  szansę  wyłonienia  wiarygodnego  wykonawcy  dającego  podwyższoną 

rękojmie  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Dyspozycja  art.  22a  ust.  4  p.z.p.  wymaga, 

aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący 

wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów. 

Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w 

sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie 

dokumentów  przedstawionych  w  celu  potwierdzenia  rzeczywistego  dostępu  do  zasobów 

innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony 

zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony” 

Powołał  się  także  na  wyrok  z  dnia  3  września  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1643/18:  „W 

świetle powyższego wskazać należy, iż obowiązkiem Konsorcjum C., który powoływał się na 

potencjał  podmiotu  trzeciego  -  S.  S.A.  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu,                     o którym mowa w rozdziale Vpkt I ppkt 2 lit. c tiret pierwsze 

SJWZ, było jednoznaczne                                   i niebudzące wątpliwości wykazanie, iż ww. 

podmiot  trzeci  zrealizuje  zamówienie  w  takim  zakresie,  w  jakim  powołano  się  na  jego 

doświadczenie (...). Tylko bowiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów 

KIO 3487/20 

jest  realne,  wystarczające  i  adekwatne  dla  oceny  spełniania  danych  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  a  nie  miało  jedynie  wymiar  czysto  formalny.  Ma  to  o  tyle  szczególne 

znaczenie,  iż  Przystępujący  nie  wykazywał  się  w  toku  postępowania  własnym 

doświadczeniem, a jedynie doświadczeniem podmiotu trzeciego. Tym samym tylko realny i 

adekwatny 

udział  S.  S.A.  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  mógłby 

zapewniać Zamawiającemu rękojmię jego należytego wykonania.                             W ocenie 

Izby 

analiza 

oświadczeń 

i 

dokumentów 

złożonych 

przez 

Przystępującego                                  

w  niniejszym  postępowaniu  nie  daje  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  S.  S.A.  zrealizuje 

przedmiotowe  zamówienie  w  całym  zakresie  (...)  skoro  Zamawiający  wymagał 

doświadczenia  ustalonego  pod  potrzeby  konkretnego  zamówienia,  to  aby  spełnić  warunek 

udziału                                                                                             w postępowaniu w sytuacji 

braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający                                    z potencjału 

podmiotu trzeciego musiał udowodnić w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiot trzeci 

zrealizuje przedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie, ponieważ tylko 

wtedy  moje  być  zweryfikowany  jako  dający  rękojmie  należytej  realizacji  usługi.  (...) 

Konkludując powyższe, w ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, iż udzielony mu zakres 

zasobów  był  wystarczający  i  adekwatny  dla  oceny  spełniania  warunków  udziału                             

w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret pierwsze SIWZ. Tym 

samym  potwierdziły  się  stawiane  przez  Odwołującego  w  ww.  zakresie  zarzuty  naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 oraz art. 7 ustawy Pzp 

Podniósł,  że  podmiot  trzeci  –  Faun  ma  wiedzę  i  doświadczenie  wymagane  do 

realizacji  zamówienia,  lecz  w  świetle  złożonych  przez  wykonawcę  Integra  dokumentów  nie 

będzie wykonywał elementów zamówienia wymagających tego doświadczenia, co prowadzi 

do  wniosku,  że  zobowiązanie  Faun  załączone  do  oferty  jest  „sztuczne”,  tj.  ma  służyć 

wyłącznie  formalnemu  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  Integra  i  nie 

gwarantuje  realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez  podmiot,  który  faktycznie  dysponuje 

zasobami niezbędnymi do jego należytego wykonania.  

W ocenie odwołującego za co najmniej zastanawiające należy uznać stwierdzenie, że 

to  pracownicy  Faun  będą  podwykonawcami  wykonawcy  Integra,  a  nie  sam  Faun,  co  tym 

bardziej podważa wiarygodność złożonego zobowiązania do oddania zasobów. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  udostępnionej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych 

(pendrive)  przy  piśmie  z  dnia  13  stycznia  2021  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej 

części  uzasadnienia,  „Pisma  procesowego  uczestnika  postępowania  odwoławczego”  – 

pismo przystępującego z dnia 20 stycznia 2021 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie 

–  pismo  z  dnia  24  stycznia  2021  r.,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron  (przystępujący, 

KIO 3487/20 

prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się), zaprezentowanych  w toku 

rozprawy  skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. 

Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  bezpośrednio  za 

oferta  przystępującego,  uznaną  przez  zamawiającego  za  najkorzystniejszą.  Potwierdzenie 

się  zarzutów  odwołania  mogłoby  doprowadzić  do  wykluczenia  przystępującego  z  udziału                             

w postępowaniu, dając szansę na uzyskanie zamówienia odwołującemu. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzuty 

dotyczące naruszenia przez zamawiającego: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 

tejże ustawy, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Integra 

z  postępowania  mimo,  iż  nie 

wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania 

zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia 

tych  zasobów  przez  Faun,  na  zasobach  którego  Integra  polega,  ubiegając  się                                 

o przedmiotowe zamówienie, 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 oraz 

art.  7 

tejże  ustawy,  poprzez  zaniechanie  wezwania  Integra  do  wyjaśnienia  lub 

uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego Faun mimo, iż wykonawca Integra nie 

wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania 

zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia 

ty

ch zasobów przez podmiot, na zasobach którego Integra polega  

nie potwierdziły się. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  odniósł  się  łącznie  do  obu  zarzutów.  W  taki 

sam sposób odniesie się do nich skład orzekający Izby. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

KIO 3487/20 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  fabrycznie  nowej  zamiatarki  lotniskowej  do 

oczyszczania nawierzchni utwardzonych, dla której szczegółowe wymogi zamawiający opisał 

w załączniku nr 1 do SIWZ (rozdział III pkt 1 SIWZ). 

Zgodnie  z  rozdziałem  V  pkt  3.3.  SIWZ  „Wykonawca  musi  posiadać  zdolność 

techniczną  lub  zawodową  niezbędną  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,                                            

a  w  szczególności  musi  wykazać,  że  w  ciągu  ostatnich  3  lat,  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał 

dostawę co najmniej jednej zamiatarki lotniskowej.” 

Zgodnie  z  rozdziałem  V  pkt  6.2.  „Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub 

sytuacji 

innych  podmiotów,  musi  udowodnić  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie, 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby realizac

ji zamówienia – dokument ten (np. zobowiązanie) należy dołączyć do oferty, 

pkt.  6.3.: 

„Z  dokumentu  (np.  zobowiązania),  o  którym  mowa  w  pkt  6.2  musi  wynikać                                  

w  szczególności:  -  zakres  dostępnych  Wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu,  -  sposób 

wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia 

publicznego,  - 

zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia 

publicznego,  - 

czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia,  zrealizuje  usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą,  pkt.  6.4.: 

„Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  Wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  łub  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa (…)” 

W  SIWZ  w 

rozdziale  V  SIWZ  zamawiający  ujął  także  pkt.  6.5.:  „W  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” 

17 sierpnia 2020 r. z

amawiający zamieścił na swojej stronie internetowej  informację, 

iż „pkt 6.5 Rozdziału V  Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie ma zastosowania                    

w przedmiotowym 

postępowaniu i jest oczywistą omyłką pisarską.” 

Opracowany przez zamawiającego wzór formularza oferty, stanowiący załącznik nr 2 

do SIWZ przewidywał złożenie przez wykonawcę oświadczenia co do tego, kto (jaka firma) 

KIO 3487/20 

jest producentem pojazdu, czy przedmiot 

zamówienia będzie wykonywany przy udziale, czy 

bez  udziału    podwykonawców,  a  także  co  do  tego,  czy  wybór  oferty  danego  wykonawcy 

będzie, czy nie będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. 

Termin  składania  ofert,  zgodnie  z  prowadzonym  przez  zamawiającego  protokołem  

postepowania, upłynął 20 sierpnia 2020 r. o godz. 11

Wykonawca  Integra  w 

ofercie  (korzystając  z  opracowanego  przez  zamawiającego 

wzoru formularza oferty) oświadczył, że: 

  producentem pojazdu jest firma Faun Viatec GmbH, 
  przedmiot  zamówienia  będzie  wykonywany  przy  udziale  podwykonawców,  tj.  Faun 

Viatec GmbH zgodnie z udostępnieniem potencjału, 

  wybór  oferty  nie  będzie  prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku 

podatkowego. 

Z

łożył  także  zobowiązanie  podmiotu  Faun  Viatec  GmbH,  04668  Grimma, 

Bahnhofstraße  5  jako  oddającego  do  dyspozycji  Integra  zasób  wiedzy  i  doświadczenia  na 

czas  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  którym  wskazano  na  następujące  formy 

korzystania                          

z zasobów: „doradztwo, konsultacja, szkolenia, kontrola i inne 

temu  podobne  formy.  Pracownicy  naszej  firmy  zostaną  oddelegowani  do  dyspozycji 

wykonawcy,  celem  sprawowania  nadzoru  nad  realizacją  zamówienia.  Zagwarantowany 

zostanie  dostęp  do  zasobów  innego  podmiotu  przez  cały  czas  realizacji  zamówienia,  bez 

żadnych ograniczeń.  Udział naszych pracowników będzie miał charakter podwykonawstwa.”  

W  zobowiązaniu  podano  także:  „Stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotem 

udostępniającym zasób:  umowa cywilno – prawna” 

Pismem  z  dnia  26 

listopada  2020  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  Integra,                                

z  powołaniem  się  na  przepis  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  oświadczeń  i 

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  załączając  do  uzupełnienia  przez  wykonawcę  wzór 

wykazu dostaw. 

7  grudnia  2020  r.  wykonawca  Integra

,  korzystając  z  wzoru  zamawiającego,  złożył 

wykaz dostaw, ujmujący 1 dostawę zrealizowaną przez  Faun Viatec GmbH, Bahnhofstraße 

5,  04668  Grimma,  Niemcy  na rzecz  Portu  Lotniczego 

Stuttgard GmbH Flughafenstraße 32,  

70629  Stuttgart,  Niemcy  wraz  z 

dokumentem  potwierdzającym  jej  należyte  wykonanie,                             

tj. certyfikatem satysfakcji klienta. 

KIO 3487/20 

Pismem  z  dnia  15 

grudnia  2020  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców,  że                                     

w postępowaniu jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez wykonawcę Integra. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  nie kwestionował,  że Faun,  tj.  podmiot  udostępniający  przystępującemu 

swoje  zasoby  ma 

niezbędny  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zasób  (wiedzę                                              

i doświadczenie (str. 8 odwołania, ostatni akapit). W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iż 

„poprzez  złożone  dokumenty  –  wykaz  i  referencje  –  wykonawca  Integra  wykazał,  że  Faun 

ma  wiedzę    i  doświadczenie  wymagane  do  realizacji  zamówienia.”  (str.  6  Protokołu 

posiedzenia                                  i rozprawy). 

K

westionował  jednak,  że  przystępujący  wykazał  spełnienie  ustanowionego  przez 

zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowanie  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  ze 

względu  na  fakt,  że  nie  może  polegać  na  zdolnościach  Faun,  ponieważ  udostępnienie  mu 

zasobów  nie  ma  charakteru  realnego  (jest  pozorne)  –  Faun  nie  dostarczy  zamawiającemu 

zamiatarki  („Z  treści  zobowiązania  Faun  w  żadnym  stopniu  nie  można  domniemywać,  że 

zobowiązuje się on  dostarczyć  Zamawiającemu zamiatarkę,  a przecież  to właśnie dostawa 

zamiatarki  jest  przedmiotem  zamówienia  i  właśnie  tego  dotyczy  wymóg  Zamawiającego 

dotyczący  doświadczenia,  który  był  przecież  warunkiem  koniecznym  do  wzięcia  udziału                                              

w 

Postępowaniu.” – str. 6 odwołania ostatnie zdanie). 

Przypomnienia  jednak 

wymaga,  że zgodnie z  przepisem  art.  22a  ust.  4 ustawy  Pzp                                 

„W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane.” – 

z  brzmienia  zacytowanego 

artykułu  wprost  wynika,  że  znajduje  on  zastosowanie  do 

zamównień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi. 

Tymczasem  przedmiotem  postępowania,  w  odniesieniu  do  którego  złożono 

rozpoznawane  przez  skład  orzekający  Izby  odwołanie  jest  dostawa  –  dostawa  fabrycznie 

nowej  zamiatarki  lotniskowej  do  oczyszczania  nawierzchni  utwardzonych,  co  oz

nacza,  że 

wynikający  z  przepisu art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  warunek  dotyczący  możliwości  polegania 

na zasobach podmiotu trzeciego, sprowadzający się do obowiązku realizacji przez podmiot 

udostępniający  robót  lub  usług,  do  których  zdolności  są  wymagane,  nie  odnosi  się  do 

zamówień publicznych na dostawy. 

Innymi  słowy,  wbrew  wskazanej  regulacji  odwołujący  utrzymywał,  że  Faun,  aby 

KIO 3487/20 

przystępujący mógł skorzystać z jego zasobów i wykazać spełnienie warunku doświadczenia 

z  powołaniem  się  na  te  zasoby,  musiałby  zobowiązać  się  do  dostarczenia  zamiatarki.                               

W  konsekwencji  odwołujący  błędnie  twierdził,  że  wskazane  w  zobowiązaniu  Faun  formy 

korzystania z zasobów nie są wystarczające, ponieważ „nie są to elementy składające się na 

zamówienie” [str. 6 zdanie zaczynające się od „Skoro Faun ma (…)”]. 

Odnosząc  się  do  eksponowanej  przez  przystępującego  kwestii,  iż  przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa  pojazdu  produkowanego  na  bazie  pojazdu  bazowego,  który  jest 

dostosowywany do konkretnej specyfikacji oraz, że „w Polsce najczęściej pojazdy bazowe są 

zabudow

ywane, modyfikowane przez wykonawców krajowych” (str. 3 Protokołu posiedzenia       

i rozprawy), skład orzekający Izby wskazuje, że – ze względu na definicję legalną „dostawy” 

(art.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

–  „należy  przez  to  rozumieć  nabywanie  rzeczy  oraz  innych  dóbr,                             

w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu                  

z  opcją  lub  bez  opcji  zakupu,  które  może  obejmować  dodatkowo  rozmieszczenie  lub 

instalację”) bez znaczenia w tym przypadku (zamówienia na dostawę zamiatarki) pozostaje 

to,  kto  i  w  jaki  sposób  wytworzył  pojazd  (abstrahując  od  tego,  że  odwołujący  nie  wykazał 

istniejącej w Polsce praktyki, na którą się powoływał).  

Odnosząc się do stanowiska odwołującego z rozprawy (w kontekście „wycofania się” 

zamawiającego  z  postanowienia  pkt.  6.5.  rozdziału  V  SIWZ),  iż  zamawiający  jednocześnie  

nie  usunął,  a  zatem  aktualnymi  pozostawił  punkty  6.1  –  6.4  rozdziału  V  (str.  5  Protokołu 

posiedzenia i rozprawy), skład orzekający Izby wskazuje, że postanowienia SIWZ wymagają 

ich łącznego odczytywania. Skoro usunięty zostaje warunek, iż wykonawcy mogą polegać na 

zdolnościach innych podmiotów tylko jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których 

te zdolności są wymagane, to w konsekwencji nie mają racji bytu wymogi skorelowane z tym 

warunkiem,  w  szczególności,  aby  ze  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  udostępniającego 

zasoby wynikało, czy podmiot ten zrealizuje usługi, których zdolności dotyczą (pkt. 6.4.).  

Gdyby nie wykładać SIWZ w sposób całościowy jak powyżej podnieść by należało, że 

rezygnacja zamawiającego z pkt. 6.5., przy jednoczesnym pozostawieniu punktów 6.1.-6.4. 

bez zmian, 

musiałaby prowadzić do wniosku, że w zakresie wzajemnej relacji tych punktów 

co najmniej istnieją wątpliwości, których, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby 

Odwoławczej,  nie  można  poczytywać  na  niekorzyść  wykonawcy  (który  miałby  w 

konsekwencji zostać wyeliminowany z postępowania). 

Zwraca 

także  uwagę  fakt,  że  wykonawca  Integra  w  ogóle  nie  twierdził,  że  spełnia 

ustanowiony  warunek  w  zakresie  doświadczenia  „na  zasadzie  art.  22a  ust.  1  Pzp”  (str.  5 

odwołania  pkt  2  zdanie  pierwsze).  Jak  oświadczył  odwołujący  na  rozprawie  było  to  jego 

KIO 3487/20 

ocena własna oferty przystępującego (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy). 

Uzupełniająco dostrzeżenia wymaga, że choć wykonawca Integra w ofercie podał, iż 

producentem  zamiatarki  jest  Faun,  to 

jednak  zadeklarowane  przez  przystępującego 

podwykonawstwo  tego  podmiotu  odnosiło  się  nie  do  wytworzenia  pojazdu,  ale  będącej 

przedmiotem zamówienia dostawy pojazdu – zamiatarki (w rozumieniu ustawy Pzp) „zgodnie 

z  udost

ępnieniem  potencjału”,  co  –  o  czym  była  już  mowa  powyżej  –  nie  oznaczało 

konieczności realizacji dostawy przez Faun. W tym kontekście wątpliwości odwołującego co 

do oświadczenia wykonawcy Integra, iż wybór jego oferty nie będzie prowadzić do powstania 

po  stronie  zamawiającego  obowiązku  podatkowego  są  nieuzasadnione  –  zamiatarkę 

wykonaną  przez  Faun  dostarczy  Integra,  korzystając  z  zasobu  doświadczenia  Faun  w 

zakresie samej dostawy w formach wskazanych w zobowiązaniu tegoż podmiotu. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  wykonawca  Integra 

wykazał,  że  spełnia  warunek  doświadczenia,  w  konsekwencji  czego  brak  jest  podstaw  do 

wzywania tego wykonawcy do jakichkolwiek wyjaśnień, czy uzupełnień (abstrahując od tego, 

czy  podstawę  miałby  stanowić  art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp  –  jak  utrzymywał  odwołujący,  czy 

art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

– jak utrzymywał zamawiający). 

Dodatkowo 

skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  żądanie  wykluczenia  wykonawcy 

Integra z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy zamawiający nie wzywał tego wykonawcy 

do  złożenia  wyjaśnień,  czy  uzupełnienia  dokumentów  (w  zakresie  spełnienia  warunku 

doświadczenia)  jest  przedwczesne.  Był  tego  świadom  sam  odwołujący,  formułując  zarzut 

zaniechania przez zamawiającego skierowania takiego wezwania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając 

odwołanie. 

KIO 3487/20 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………………