KIO 3488/20 WYROK dnia 28 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3488/20 

WYROK 

z dnia 28 stycznia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wnies

ionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 

Odwołującego  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  (ul.  Marcina  Kasprzaka  18/20,  01-211 

Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Centrum  Informatyki 

Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) 

przy udziale Wykonawcy A.P.N. Promise S.A. (ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o.  (ul. 

Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 w

rześnia 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy  wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 3488/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Dostawa  licencji  oprogramowania  w  tym:  158  szt.  licencji  oprogramowania  Microsoft  SQL 

Server Enterprise Edition lub równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy oraz 81 

szt.  licencji  oprogramowania  Microsoft  SQL  Server  Standard  Edition  lub  licencji 

równoważnych,  wraz  z  gwarancją  na  okres  36  miesięcy;  numer  referencyjny: 

PN/51/20/HCKY.”  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2020/S 208-507266. 

Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów:  art.  186  ust.  2  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykonania 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  -  A.P.N.  Promise  S.A.  z  postępowania  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., pomimo tego, iż Zamawiający 

w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  Zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca,  na  skutek  czego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  na  posiedzeniu  niejawnym  umorzyła  postępowanie  odwoławcze,  a  które  to 

zaniechanie  wykonania  czynności  wykluczenia  APN  z  postępowania  stanowi  także 

naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania APN, 

pomimo  tego,  iż  APN:  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  wyniku 

niedbalstwa,  ewentualnie  lekkomyślności,  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na przedstawienie przez APN w wykazie dostaw 

informacji  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  że  wykonał  dla 

Centrali  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  (dalej  „NFZ”)  dostawę  licencji  oprogramowania 

systemu  zarządzania  bazami  danych  o  wartości  co  najmniej  600.000  zł  brutto,  w  okresie 

30.11.2019,  przedkładając  na  potwierdzenie  tego  faktu  referencję  z  dnia  14 

października  2020r.  wystawioną  przez  NFZ,  chociaż  dostawa  wykonana  dla  NFZ  nie 

obejmowała  licencji  oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych,  a  dostawa 

licencji objętych umową realizowaną przez APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej 

niż  3  lata  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu:  co  w 

konsekwencji  skutkowało  niezgodnym  z  przepisami  ustawy  Pzp  wyborem  przez 

Zamawiającego oferty APN jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  wykluczenie  APN  z  postępowania;  dokonanie  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

A. Naruszenie art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący w dniu 26 listopada 2020r. wniósł odwołanie, które dotyczyło m.in. zaniechania 

przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania APN, pomimo tego, iż APN: 

a) 

w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

b) 

w  wyniku  niedbalstwa,  ewentualnie  lekkomyślności,  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

Zamawiającego w postępowaniu z uwagi na przedstawienie przez APN 

w wykazie dostaw informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych 

o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017-30.11.2019, przedkładając na 

potwierdzenie  tego  faktu  referencję  z  dnia  14  października  2020r.  wystawioną  przez  NFZ, 

chociaż  dostawa  wykonana  dla  NFZ  nie  obejmowała  licencji  oprogramowania  systemu 

zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez APN na 

rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w 

postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  APN,  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania 

wyjaśnień  w  terminie przez  Zamawiającego wskazanym,  wykazu dostaw  wraz  z  dowodami 

o

kreślającymi czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia APN z postępowania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

wskazując, że APN podlega wykluczeniu z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 16 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, natomiast niezależnie od konieczności 

wykluczenia  APN  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  naruszył  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  APN  do 

złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez 

Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi czy te dostawy 

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 

Zamawiający 27 listopada 2020r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z 

26.11.2020r. Tego samego dnia Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  Wykonawca  APN  (ani  żaden  inny 

Wykona

wca), chociaż został wezwany w dniu 27 listopada 2020r. przez Zamawiającego do 

przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  z  26.11.2020r.,  nie  zgłoszenia  do  postępowania  odwoławczego  żadnego 

przystąpienia, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 2 grudnia 2020r. sygn. akt 

KIO 3108/20 

umorzyła postępowanie odwoławcze. 

27  listopada  2020r.  Zamawiający  wezwał Wykonawcę  APN  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie 

art.  26  ust.  4  u

stawy Pzp, natomiast 3 grudnia 2020r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

18 grudnia 2020r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Wykonawcy APN 

jako najkorzystniejszej. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  z 

26.11.2020r.,  unieważnił  wybór  oferty  najkorzystniejszej  oraz  wezwał  Wykonawcę  APN  do 

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykonał natomiast żądania 

wykluczenia Wykonawcy APN z po

stępowania. 

W opinii Odwołującego niewykonanie przez Zamawiającego żądania zwartego w odwołaniu z 

26.11.2020r. stanowi nie tylko naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, ale także naruszenie 

zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa 

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że przystąpienie do postępowania odwoławczego 

rodzi dla danego Wykonawcy szereg uprawnień, przywilejów, z których może skorzystać do 

obrony  swojego  interesu.  Wykonawc

a,  który  nie  zgłosi  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego w  ogóle,  czy  też  uczyni  to po terminie,  uprawnień  tych nie uzyskuje i  liczyć 

się musi ze skutkami wynikającymi, czy to z niekorzystnym rozstrzygnięciem postępowania 

odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo 

wniesienia  skargi  na  orzeczenie  Izby),  czy  też  z  konsekwencjami  uwzględnienia  odwołania 

przez Zamawiającego (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo wniesienia sprzeciwu). 

Wykonawca APN w ogóle nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, chociaż 

został  przez  Zamawiającego  do  tego  wezwany.  Wykonawca  ten  w  terminie  na  dokonanie 

czynności  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  posiadał  wiedzę  o 

uwzględnieniu przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jak i o 

czynności  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Oznacza  to  zdaniem 

Odwołującego,  że  wraz  z  upływem  terminu  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego,  Wykonawca  APN  utracił  możliwość  podważenia  czynności  wykonanych 

zgodnie  z  żądanie  zawartym  w  odwołaniu  z  26.11.2020r.  Zdaniem  Odwołującego, 

Wykonawca APN zgodził się z zasadnością zarzutów zawartych w odwołaniu z 26.11.2020r. 

Gdyby  było  inaczej  -  zgłosiłby  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  a  następnie 

sprzeciw. 

Jak  wskazał  Odwołujący:  Zamawiający  nie  wykonał  żądania  zawartego  w  odwołaniu  z 

26.11.2020r. w postaci wykluczenia APN z postępowania, co wyposaża Wykonawcę APN w 

wyżej  opisane  uprawnienia,  które  APN  utracił  na  skutek  niezgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego.  Zamawiający,  na  skutek  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp, 

doprowadził w istocie do przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego,  które  zostało  już  umorzone  i  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości 

odwołania  w  umorzonym  postępowaniu,  a  tym  samym  do  obejścia  art.  185  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył normę zawartą w art. 186 

ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - wyrażoną tam zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  ocenie  Odwołującego  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  (bądź 

któregokolwiek  z  tych  przepisów)  powinno  skutkować  wykluczeniem  danego  wykonawcy  z 

postępowania.  Wynika  to  bowiem  wprost  ze  zdania  wprowadzającego  do  wyliczenia 

zawartego  w  ust.  1  art.  24  ustawy  Pzp,  tj.  cyt.:  „Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się:”. 

B. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Zama

wiający w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał, 

iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

dotyczące  zdolności  technicznej,  stwierdzając,  że  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli 

wykaże,  że  wykonał  lub  wykonuje  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  co 

najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o 

wart

ości  co  najmniej  600.000  zł  brutto,  precyzując,  że  przez  jedną  dostawę  rozumie  się 

dostawę realizowana w ramach jednej umowy. 

Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  wymagał 

złożenia  oświadczeń  i  dokumentów,  w  tym  -  opisanego  w  pkt  9.7.2  lit.  a)  Tom  I  SIWZ  - 

wykazu dostaw  wraz  z  podaniem  ich wartości, przedmiotu,  dat  wykonania i  podmiotów,  na 

rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz  załączenia  dowodów  określających  czy  te 

dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 

W odpowiedzi  na  wezwanie Zamawiającego w  trybie art.  26  ust  1 ustawy  Pzp,  APN  złożył 

oświadczenia  i  dokumenty,  w  tym  wykaz  dostaw,  w  którym  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przedstawił  informację,  że  wykonał  dla  NFZ  dostawę 

licencji  oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych  o  wartości  co  najmniej 

600.000  zł  brutto,  przedkładając  na  potwierdzenie  tego  faktu  referencję  z  dnia  14 

października  2020r.  wystawioną  przez  NFZ.  W  treści  referencji  wskazano,  że  Wykonawca 

APN z

realizował w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise 

Agreement  dostawę  licencji  wraz  z  Software  Assurance,  usługi  Software  Assurance  do 

posiadanego  przez  NFZ  oprogramowania,  usługi  subskrypcji  oraz  wsparcie  techniczne 

Premier S

upport, a dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 

29.03.2017 r. 

Jak wskazał Odwołujący z ww. referencji nie wynika, że dostawa licencji obejmowała licencję 

oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych.  Znajduje  to  potwierdzenie  w 

dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  prowadzonego  przez  NFZ,  w  wyniku 

którego została zawarta umowa nr 36/2017 z dnia 29.03.2017r. 

Jak  wskazał  także  Odwołujący,  termin  składania  ofert  w  postępowaniu  został  określony 

przez Zamawiającego na 6.11.2020r.  

Z  dokumentacji  postępowania  prowadzonego  przez  NFZ  wynika,  że  termin  dostawy  został 

określony  przez  NFZ  na  maksymalnie  21  dni  od  dnia  podpisania  umowy.  Umowa  została 

podpisana  29.03.2017r.,  co  oznacza,  że  dostawa  powinna  być  wykonana  do  dnia 

wskazanego w ofercie APN, nie później jednak niż do 20.04.2017r. Oznacza to, iż dostawa 

została  wykonana  wcześniej  niż  3  lata  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący wskazał także, że otrzymał z NFZ, w odpowiedzi na swój wniosek o dostęp do 

informacji publicznej, informację z dnia 1 grudnia 2020r. wraz z protokołem odbioru z dnia 30 

marca 2017r., z którego wynika, że Wykonawca APN nie dostarczył licencji oprogramowania 

systemu  zarządzania  bazami  danych,  gdyż  takie  licencje  nie  były  przedmiotem  umowy,  a 

dostawa  objętą  umową  z  NFZ.  Umowa  została  wykonana  w  dniu  30  marca  2017r.,  tj. 

wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. 

Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca APN wykonał dostawę objętą umową z NFZ w 

dniu  30  marca  2017r.,  tj.  dostawa  została  wykonana  wcześniej  niż  3  lata  przed  upływem 

terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie Wykonawca APN 

przedstawił  nieprawdziwe  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  które  mogą 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego, na skutek rażącego niedbalstwa tego Wykonawcy. 

Odwołujący wskazał także na fakt, że Zamawiający 27 listopada 2020r. zwrócił się do NFZ z 

prośbą  o  udzielenie  informacji:  „Uprzejmie  proszę  o  udzielenie  informacji,  czy  wskazane 

przez  Wykonawcę  A.P.N.  Promise  S.A.,  dostawy  obejmowały  dostawę  licencji 

oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych  o  wartości  co  najmniej  600  000  zł 

brutto, oraz informacji w jakim terminie były one realizowane.”, załączając do swojego pisma 

referencję,  którą  APN  złożył  w  postępowaniu.  Tego  samego  dnia  Zamawiający  wezwał 

Wykonawcę  APN,  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień,  czy  dostawa 

wskazana  w  wykazie  dostaw  obejmuje  dostawę  licencji  oprogramowania  systemu 

zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto i została zrealizowane 

w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. 

W  odpowiedzi  na 

pismo  Zamawiającego,  NFZ  pismem  z  dnia  30  listopada  2020  r. 

poinformował,  że  APN:  „we  wskazanym  okresie  29.03.2017-30.11.2019  nie  dostarczała 

licencji  oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych  o  wartości  co  najmniej 

600.000 zł brutto”. 

Wykonawca  APN 

w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  Zamawiającego, 

złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2020r., dodatkowo załączając nowy wykaz dostaw 

(z innymi dostawami i protokołami odbioru). 

Jak  wskazał  Odwołujący,  treść  wyjaśnień  Wykonawcy  APN  zasadniczo  różni  się  od  pisma 

Zamawiającego,  czy  pisma  NFZ.  Różnica  ta  polega  na  tym,  że  pismo  Zamawiającego jest 

precyzyjne,  tak  jak  i  pismo  NFZ.  Tymczasem  Wykonawca  APN  w  swoich  wyjaśnieniach 

kluczy, nie odnosząc się wprost do treści wezwania Zamawiającego.  

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy APN potwierdzają rażące niedbalstwo tego 

Wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (a nawet otwierają drogę do 

rozważań,  czy  nie  mamy  do  czynienia  z  „zamierzonym  działaniem”,  o  którym  mowa  w 

p

owołanym przepisie). 

Zamawiający  pismem  z  dnia  3  grudnia  2020r.  wezwał  APN,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp,  do  uzupełnienia  wykazu  dostaw  wraz  ze  stosownymi  dowodami,  że  zostały  one 

wykonane  należycie.  APN  pismem  z  dnia  7  grudnia  2020r.  wykaz  dostaw  uzupełnił, 

natomiast  Zamawiający  w  dniu  18  grudnia  2020r.  dokonał  ponownego  wyboru  oferty  APN 

jako najkorzystniejszej. 

W  ocenie  Odwołującego  przedstawione  przez  Wykonawcę  APN  w  wykazie  dostaw 

informacje  są  nieprawdziwe  (nieprawdziwe,  czyli  niezgodne  z  rzeczywistością),  są  to 

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wykonawca APN oświadczył, że wykonał 

dostawę  licencji  oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych  dla  NFZ,  podczas 

gdy dostawa ta nie obejmowała ww. licencji, a ponadto wskazana dostawa została wykonana 

wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, chociaż Wykonawca APN podał, 

że w tym terminie, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd. 

Przedstawione  przez  Wykonawcę  APN  informacje  dotyczą  spełniania  warunku  udziału  w 

po

stępowaniu.  Miały  także istotny  wpływ  na  decyzje podejmowane przez  Zamawiającego  - 

na podstawie nieprawdziwych informacji Zamawiający uznał, że APN spełnia warunki udziału 

w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty APN jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że tym bardziej spełniona jest przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  Pzp,  tj.  przedstawienie  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W ocenie Odw

ołującego APN przedstawiając informacje nieprawdziwe dopuścił się rażącego 

niedbalstwa  (przesłanka  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp),  co  oznacza,  że  tym  bardziej 

spełniona jest przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo. 

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca APN jako podmiot od wielu lat prowadzący działalność 

gospodarczą w obszarze obejmującym przedmiot niniejszego postępowania powinien był co 

najmniej  upewnić  się,  że  podane  przez  niego  informacje  nie  zawierają  informacji 

nieprawdziwych. 

Z

daniem Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił natomiast wzywając Wykonawcę 

APN  do  uzupełnienia  wykazu  dostaw,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  ustalenie  wszystkich  przesłanek  wykluczenia  Wykonawcy  z 

postępowania.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania. 

Wskazał następujące okoliczności: 

Odwołujący  we  wnioskach  odwołania  z  26  listopada  2020  roku  wniósł,  aby  Zamawiający 

dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania Wykonawcy APN w celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  Zamawiającego  wskazanym. 

wykazu  dostaw  wraz  z  dowodami  określającymi,  czy  te  dostawy  zostały  wykonane  lub  są 

w

ykonywane  należycie,  wykluczenia  APN  z  postępowania,  dokonania  ponownego  wyboru 

oferty najkorzystniejszej.  

Zamawiający  po  uwzględnieniu  odwołania  dokonał  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego 

czynności  unieważniana  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  następnie  wezwał  Wykonawcę 

APN, w dniu 27 listopada 2020 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP, do wyjaśnienia wykazu 

w  zakresie  dostawy  wskazanej  przez  APN,  a  kwestionowanej  przez  Odwołującego. 

Natomiast w dniu 3 grudnia 2020 r. Zamawia

jący wezwał APN w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

PZP do uzupełnienia wykazu dostaw. 

Wykonawca  APN  udzielił  wyjaśnień  w  dniu  30  listopada  2020  r.,  a  Zamawiający  uznał  te 

wyjaśnienia za prawidłowe w tym sensie, że nie spełniły się przestanki z art. 24 ust. 1 pkt. 16 

i 17 ustawy PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy APN z postępowania. 

W  opinii  Zamawiającego  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  oraz  informacji  uzyskanych 

przez  Zamawiającego  od  NFZ,  należało  uznać,  że  dostawa  wykonana  na  rzecz  NFZ  nie 

potwierdzała spełnienia przez APN warunków udziału w postępowaniu. 

Wykonawca  APN  przedłożył  jednak  wykaz  zawierający  inne  dostawy,  które  potwierdzały 

spełnienie  przez  APN  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  dokonał  więc 

ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy  APN  - 

którego oferta okazała się ofertą najkorzystniejszą. 

Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnienie odwołania nie 

przesądza  ostatecznie  o  zasadności  zarzutu  wprowadzenia  w  błąd.  Na  dalszym  etapie 

postępowania  mogą  pojawić  się  okoliczności,  z  których  wynikać  będzie,  że  zarzut  jest 

bezpodstawny  - 

taka  sytuacja  miała  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu,  na  skutek 

przeprowadzania procedury wyjaśnień. 

Brak  przystąpienia  przez  wykonawcę,  którego  oferty  dotyczą  zarzuty,  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  w  żadnym  razie  nie  może  być  traktowany,  jak 

chciałby  tego  Odwołujący,  jako  przyznanie  zasadności  tych  zarzutów  -  ustawa  PZP  nie 

zawiera  bowiem  takiej  regulacji,  a 

decyzja  o  braku  przystąpienia  może  wynikać  z  wielu 

innych okoliczności (np. z uwagi na upływ terminu na zgłoszenie przystąpienia). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych Zamawiający stwierdził, że zarzut jest całkowicie chybiony.  

Zamawiający  wskazał,  że  czym  innym  jest  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd,  a  czym 

innym niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ma prawo pozostawać 

w mylnym przekonaniu, że przedstawione przez niego dostawy, odpowiadają treści warunku, 

ma  również  prawo  interpretować  ten  warunek  inaczej  niż  Zamawiający.  Natomiast 

Zamawiający jako podmiot dokonujący oceny ofert, stwierdza, czy przedstawione w wykazie 

dostawy  potwierdzają  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  jeśli  nie,  to  wzywa 

wykonawcę  do  uzupełnienia  wykazu.  Następnie,  jeśli  wykonawca  nie  przedstawi  wykazu, 

który  potwierdza  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  (wskazane  dostawy  nie 

odpowiadają  treści  warunku),  to  Zamawiający  jest  obowiązany  wykluczyć  tego  wykonawcę 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 

ust. 1 ustawy PZP 

Wykonawca APN złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw, 

w  którym  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przedstawił 

informację,  że  wykonał  dla  NFZ  dostawę  licencji  oprogramowania  systemu  zarządzania 

bazami danych o wartości  co najmniej  600.000  zł  brutto,  referencję  z  dnia 14  października 

2020r. wystawioną przez NFZ. 

W referencji wystawionej przez NFZ wskazano, że Wykonawca APN zrealizował w terminie 

30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise Agreement dostawę licencji 

wraz  z  Software  Assurance  usługi  Software  Assurance  do  posiadanego  przez  NFZ 

oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne Premier Support, a dostawy i 

usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. 

Zamawi

ający  27  listopada  2020  r.  uwzględnił  odwołanie  i  tego  samego  dnia  wezwał 

Wykonawcę  APN  do  wyjaśnień  oraz  przesłał  do  NFZ  zapytanie  w  celu  potwierdzenia,  czy 

wskazana  przez  w  wykazie  dostawa  odpowiada  warunkom  udziału  w  postępowaniu.  W 

odpowiedzi  na  zapyta

nie  NFZ  stwierdził,  że:  firma  A.P.N.  Promise  S.A.  w  umowie 

realizowanej dla NFZ we wskazanym okresie 29.03.2017-

30.11.2019 nie dostarczała licencji 

oprogramowania  systemu  zarzadzania  bazami  danych  o  wartości  co  najmniej  600  000  zł 

brutto. 

30  listopada  2020 

r.  do  Zamawiającego  wpłynęły  również  wyjaśnienia  Wykonawcy  APN, 

które ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że Wykonawca APN spełnił warunek zdolności 

technicznej, ale nie potwierdziły również, że Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w 

błąd. 

Jak wyjaśnił Zamawiający, w wyjaśnieniach Wykonawca APN wskazał, że w ramach umowy 

z  NFZ  dostarczył  licencje  oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych,  bowiem 

dostarczył produkt określony jako Software Assurance. Przy czym zdaniem Wykonawcy APN 

produkt ten ob

ejmuje licencję, bowiem, jak wskazał w wyjaśnieniach: Licencją jest dokument 

prawny  lub  umowa,  określająca  warunki  korzystania  z  produktu  firmowego,  znaku 

handlowego  lub  patentu.  Dostarczone  licencje  na  pakiet  Software  Assurance  wpisuje  się 

zatem w definic

ję licencji, gdyż jest dokumentem określającym warunki korzystania z licencji. 

Wykonawca  APN  wskazał  również,  że:  zgodnie  z  zapisami  Umowy  EA,  pakiet  Software 

Assurance  uprawnia  nabywcę  do  pobierania  nowych  wersji  licencji  w  ramach  Pakietu 

Software Assuran

ce a zatem poprzez prawo do nowej wersji należy rozumieć zapewnienie i 

dostawę  licencji  na  oprogramowanie  zgodnie  z  ustalonymi  przez  Zamawiającego 

wymaganiami.  Umowa  EA  stanowi,  że:  Zarejestrowany  Podmiot  Stowarzyszony  musi 

zamówić i utrzymywać w mocy Pakiet Software Assurance dla każdej zamówionej Licencji. 

Pakiet  Software  Assurance  automatycznie  uprawnia  Przedsiębiorstwo  do  używania  nowej 

wersji  licencjonowanego  Produktu  natychmiast  po  jej  wprowadzeniu  na  rynek,  nawet  jeśli 

Przedsi

ębiorstwo  postanowi  nie  używać  tej  nowej  wersji  od  razu.  Z  wyjątkiem  sytuacji,  w 

których postanowienia Rejestracji pozwalają inaczej, używanie nowej wersji podlega prawom 

do  Używania  obowiązującym  w  odniesieniu  do  tej  nowej  wersji.  Jeśli  Licencja  na 

wcześniejszą    wersję  produktu  jest  bezterminowa  w  momencie  opublikowania  jego  nowej 

wersji,  Licencja  na  nową  wersję  także  będzie  mieć  charakter  bezterminowy.  Uzyskane  w 

ramach  Pakietu  Software  Assurance  Licencje  bezterminowe  zastępują  wszelkie  Licencje 

bezterminowe na wcześniejszą wersję. 

Zamawiający  uznał  powyższe  wyjaśnienia  za  prawidłowe.  Wyjaśnił,  że  rozumie,  że  można 

przyjąć  stanowisko  wyrażone  w  wyjaśnieniach  Wykonawcy  APN,  iż  produkt  Software 

Assurance  niejako  zawiera  w  sobie  licencję,  a  więc  dostawa  Software  Assurance  jest 

jedno

cześnie  dostawą  Licencji  oprogramowania.  Tym  niemniej  na  gruncie  niniejszego 

postępowania  w  ocenie  Zamawiającego  taka  wykładnia  warunku  jest  błędna.  Zamawiający 

literalnie  bowiem  wymagał  wykazania  dostawy  licencji  oprogramowania  systemu 

zarządzania bazami danych. 

Zamawiający  wyjaśnił  dalej,  że  powyższe  nie  oznacza,  że  Wykonawca  APN  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd.  Przedstawił  jedynie  dostawę,  która  w  istocie  nie  potwierdza 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  źle  zinterpretował  warunek,  dlatego 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  APN  do  uzupełnienia  wykazu,  a  Wykonawca  przedłożył 

nowy  wykaz,  zawierający  dostawy,  odpowiadające  warunkom  udziału  w  postępowaniu, 

których Odwołujący nie zakwestionował. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  terminu  wykonania  dostawy  Zamawiający  wskazał, 

że  zacytowany  warunek  należy  zdaniem  Zamawiającego  interpretować  w  ten  sposób,  że 

wykonaną dostawą jest wykonana umowa dostawy. Jeśli umowa dostawy była zawarta na 3 

lata,  to  za  moment  wykonania  dostawy  (na  potrzeby  warunku)  n

ależy  rozumieć  moment 

wykonania  umowy.  P

owyższe  potwierdza  w  szczególności  rozróżnienie  w  treści  warunku 

wykonania  od  wykonywania  (przy  czym  oba  warianty  są  dopuszczalne),  pod  pojęciem 

wykonał  należy  rozumieć  stan,  w  którym  umowa  dostawy  wygasła,  ze  względu  na 

zrealizowanie wszelkich objętych nią zobowiązań, natomiast pod pojęciem wykonuje, należy 

rozumieć stan, w którym umowa cały czas obowiązuje. 

Zamawiający  zwrócił  także  uwagę,  że  z  samego  brzmienia  Referencji,  przedłożonej  przez 

APN, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP 

wynika, że 

dostawa realizowana była w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019. Dostawy i usługi świadczone 

były  na  podstawie  umowy  nr  36/2017  z  dnia  29.03.2017  r.  Z  treści  wskazanej  wyżej 

referencji wynika, że dostawa realizowana była do dnia 30 listopada 2019 r. i nawet jeśli w 

tym  terminie  obejmowała  już  jedynie  dostawę  produktu  Software  Assurance,  to  kwestię  tę 

należy  rozpatrywać pod  kątem  niespełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a nie pod 

kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  istotne  znaczenie  miały  artykuł  186  ust.  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Zgodnie  z  artykułem  186  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, izba 

może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy,  pod  warunkiem,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego 

nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku,  zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Odwołujący  wniósł  pierwsze  odwołanie  26  listopada  2020  r.  Zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ust

awy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  APN, 

pomimo  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia 

określonych  ww.  przepisach  oraz  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy 

APN do złożenia, uzupełnienia lub do udzielenia 

wyjaśnień  w  terminie przez  Zamawiającego wskazanym,  wykazu dostaw  wraz  z  dowodami 

określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie pomimo tego, 

że  wykaz  dostaw  wraz  z  referencją  złożone  przez  Wykonawcę  APN  nie  potwierdzają 

spełniania przez Wykonawcę APN warunków udziału w postępowaniu.  

Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwania 

Wykonawcy 

APN  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez 

Zamawiającego  wskazanym,  wykazu  dostaw  wraz  z  dowodami  określającymi,  czy  te 

dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.  

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  i  stosownie  do  żądania  Odwołującego  w  pierwszej 

kolejności  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  wezwał  Wykonawcę 

APN  do  wyjaśnienia,  czy  dostawa  znajdująca  się  w  wykazie  dostaw  złożonym  w  dniu 

13.11.2020  r.  obejmuje  dostawę  licencji  oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami 

danych  o  wartości  600  000  zł  brutto  oraz  czy  dostawa  ta  została  zrealizowana  okresie 

ostatnich 3 lat przed terminem otwarcia ofert, tj. w okresie od 06.11.2017 do 06.11.2020 r.  

Z powyższego wynika, że Zamawiający uczynił zadość żądaniu Odwołującego, tj. unieważnił 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  wezwał  Wykonawcę  APN  do  złożenia  stosownych 

wyjaśnień.  Zamawiający  wykonał  zatem  czynności  zgodnie  z  żądaniami  odwołania,  a  więc 

postąpił  zgodnie  z  wymaganiem  art.  186  ust.  2  zdanie  drugie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Tym samym Zamawiający nie naruszył w żaden sposób ww. artykułu ustawy.  

Co  istotne,  Odwołujący  w  treści  odwołania  przedstawił  sprzeczne  zarzuty,  tj.  zarzucił 

Zamawiającemu  zarówno  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  APN,  jak  i  zaniechanie 

wezwania  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia,  a  w  konsekwencji  żądania  sformułował  w  taki 

sposób, że obok wykluczenia domagał się również  wezwania do uzupełnień lub  wyjaśnień. 

Trafnie zauważył  Przystępujący,  że Odwołujący  powinien liczyć  się  z  tym,  że Zamawiający 

uwzględniając  odwołanie,  wykona  jedną  z  tych  wykluczających  się  czynności.  W 

szczególności  Odwołujący  powinien  liczyć  się  z  tym,  że  Zamawiający  przed  podjęciem  tak 

daleko  idącej  czynności,  jak  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania,  doprowadzi  do 

wyjaśnienia  okoliczności  podnoszonych  w  odwołaniu.  Gdyby  postawiony  został  jedynie 

zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego i w ślad za nim żądanie wykluczenia go z 

postępowania, decyzja Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania mogłaby być inna. 

W  konsekwencji  należało  stwierdzić,  że  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z  żądaniem 

wyrażonym  w  treści  odwołania  –  wezwał  Wykonawcę  APN  do  złożenia  wyjaśnień,  podjął 

czynności  w  celu  zweryfikowania  kwestii  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przez 

Przystępującego.  Nie  doszło  w  tym  wypadku  ani  do  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  ani  ograniczenia  ochrony  interesów  Odwołującego,  ani  też  do 

jakiegokolwiek  „przywrócenia  terminu  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

od

woławczego”. Okoliczność, że Wykonawca APN nie zgłosił przystąpienia do postępowania 

odwoławczego (wszczętego 26 listopada 2020 roku) pozostaje bez znaczenia. Wykonawca 

nie  ma  obowiązku  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Brak 

zgłoszenia  przystąpienia  przez  Wykonawcę,  którego  dotyczą  zarzuty  odwołania,  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie oznacza także, że Wykonawca 

przyznał,  że  podnoszone  wobec  niego  zarzuty  są  zasadne.  Ustawa  Prawo  zamówień 

publicznych nie zawiera t

akiej regulacji. Decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu 

innych  okoliczności.  W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  już  następnego  dnia  po 

wniesieniu odwołania, jak również w tym samym dniu, w którym wezwał Wykonawcę APN do 

zgłoszenia  przystąpienia,  uwzględnił  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu.  Również  w  tym 

samym dniu zwrócił się do Wykonawcy APN o udzielenie wyjaśnień.  

Niezależnie  od  powyższego,  należy  ponownie  podkreślić,  że  Zamawiający  jest  uprawniony 

do dokonania czynności unieważnienia postępowania w celu dokonania np. wyjaśnień treści 

oferty  wykonawcy,  co  nie  stoi  na  przeszkodzie  ponownemu  dokonaniu  wyboru  oferty  tego 

Wykonawcy,  gdy  ponownie  Zamawiający  dojdzie  do  przekonania,  że  oferta  spełnia 

wymagania SIWZ. 

Uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  wyjaśnienie 

przez  Zamawiającego  treści  oferty  Wykonawcy  APN  stanowiło  uczynienie  zadość  żądaniu 

Odwołującego  zawartego  w  treści  odwołania,  a  nie  jak  obecnie  twierdzi  Odwołujący  - 

przywrócenie terminu na zgłoszenie przystąpienia.  

W  świetle  powyższych  okoliczności  Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  Odwołującego, 

dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania czynności wykluczenia Wykonawcy 

APN z postępowania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., 

pomimo tego, iż Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w 

postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Za bezzasadny należy także uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego  art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia 

z  postępowania  Wykonawcy  APN,  pomimo  tego,  iż  Wykonawca  ten  w  wyniku  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  wyniku  niedbalstwa,  ewentualnie  lekkomyślności, 

przedstawił  informacje wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  -  z  uwagi  na 

przedstawienie  przez 

Wykonawcę  APN  w  wykazie  dostaw  informacje  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  że  wykonał  dla  Centrali  Narodowego 

Fundusz

u Zdrowia dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o 

wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017 r. - 30.11.2019 r., przedkładając 

na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ, 

chociaż  dostawa  wykonana  dla  NFZ  nie  obejmowała  licencji  oprogramowania  systemu 

zarządzania  bazami  danych,  a  dostawa  licencji  objętych  umową  realizowaną  przez 

Wykonawcę  APN  na  rzecz  NFZ  została  wykonana  wcześniej  niż  3  lata  przed  upływem 

terminu  sk

ładania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu,  co  w  konsekwencji  skutkowało 

niezgodnym  z  przepisami 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wyborem  przez 

Zamawiającego oferty Wykonawcy APN jako oferty najkorzystniejszej. 

W niniejszym postępowaniu Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd.  

Zgodnie  z  wymaganiami  Zamawi

ającego  opisanymi  w  pkt  7.2  ppkt  3)  Tom  1  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy, 

którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej. Warunek ten uznany zostanie za 

spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w tym okresie - 

co najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania 

bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto. Zamawiający sprecyzował, że przez 

jedn

ą dostawę rozumieć należy dostawę realizowaną w ramach jednej umowy. 

Wykonawca APN na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił 

wykaz  zrealizowanej  dostawy  w  postaci  produktu  Software  Assurance  na  rzecz  NFZ.  Ze 

złożonych  przez  Wykonawcę  APN  wyjaśnień  wynikało,  że  w  ramach  umowy  z  NFZ, 

Wykonawca  APN  dostarczył  pakiet  Software  Assurance,  który  dotyczył  kontynuacji 

posiadanych  licencji  i  wsparcia  z  prawem  ich  aktualizacji  do  najnowszej  wersji.  W  trakcie 

trwania  umowy  z  NFZ,  firma 

Microsoft  dokonała  co  najmniej  jednej  aktualizacji 

oprogramowania,  zatem  to  licencja  na  zaktualizowane  oprogram

owanie  była  przedmiotem 

dostawy.  Wykluczenie  tak  rozumiany

ch  dostaw  licencji,  powinno  być  wprost  wyrażone  w 

SIWZ, jako niepotwierdzające spełniania warunku.  

Ponadto  Wykonawca  APN  wyjaśnił,  że  „pojęcie  dostawy  licencji  systemu  zarządzania 

bazami  danych,  w 

świetle  umowy  Enterprise  Agreement  z  firmą  Microsoft,  obejmuje 

udzielenie  licencji,  zaś  sama  licencja  rozumiana  jest  jako  prawo  do  pobierania,  używania  i 

instalowania produktu.”  

W  trakcie  rozprawy  Zamawiający  oraz  Wykonawca  APN  wyjaśnili,  że  produkt  Software 

Assurance jest to produkt, który zawiera aktualizacje do posiadanych przez Zamawiającego 

NFZ 

oprogramowań.  Dokonanie  aktualizacji  oprogramowania  powoduje,  że  mamy  do 

czynienia z nowym produktem. Zamawiający NFZ posiadał wcześniej licencję, w tym licencję 

oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami  danych.  Zatem  Wykonawca  APN, 

dostarczając  produkt  Software  Assurance,  zaoferował  Zamawiającemu NFZ  aktualizację,  a 

więc  nowy  produkt,  tj.  odnowioną  licencję  oprogramowania  systemu  zarządzania  bazami 

danych.  

W

ykonawca  APN  wyjaśnił  także,  że  warunek  określony  przez  Zamawiającego  w  pkt.  7.2. 

ppkt 3)  na  str.  5  SIWZ, 

nie zawierał  ograniczeń ani  doprecyzowania,  że dostawa nie może 

obejmować  udzielenia  licencji  rozumianych  jako  prawo  pobierania  i  instalowania  produktu. 

Zatem  Wykonawca  APN  przyjął,  że  zaoferowanie  aktualizacji  oprogramowania,  w  wyniku 

którego  Zamawiający  NFZ  uzyska  nowy  produkt  w  postaci  odnowionej  licencji 

oprogramowania systemu zarządzania bazami danych,  stanowi  spełnienie warunku  udziału 

w niniejszy

m postępowaniu.   

Wykonawca  APN  przedstawiając  wykaz  dostaw  z  dnia  13  listopada  2020  r.,  pozostawał  w 

przekonaniu, że przedstawiona dostawa pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału 

w  p

ostępowaniu.  Zgodnie  z  interpretacją  Zamawiającego,  wynikającą  z  oceny  odpowiedzi 

Zamawiającego  NFZ  z  dnia  30  listopada  2020  r.,  przekonanie  to  było,  zdaniem 

Zamawiającego, mylne.  

W ocenie Izby i

nny sposób interpretacji warunku nie może jednak prowadzić do wniosku, że 

Wykonawca  APN 

usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Prowadziłoby to bowiem do 

sytuacji,  na  którą  wskazał  również  Zamawiający  w  swojej  odpowiedzi  na  odwołanie,  że 

każdorazowe  niewykazanie  spełniania  warunku,  równoznaczne  byłoby  z  wykluczeniem  z 

p

ostępowania  z  powodu  wprowadzenia  w  błąd,  co  najmniej  z  powodu  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa. 

Mylna interpretacja warunku nie oznacza także automatycznie, że wykonawcy 

można przypisać lekkomyślność czy niedbalstwo.  

Istotne znaczenie ma także okoliczność, że na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca APN 

przedstawi

ł dwie inne dostawy, spełniające wymagania Zamawiającego, w takim rozumieniu, 

jak to zinterpretował Odwołujący. Okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

przez dwie kolejne dostawy przedstawione przez Wykonawcę APN nie była kwestionowana 

przez O

dwołującego co oznacza, że Wykonawca APN wykazał spełnianie warunków udziału 

w postępowaniu. Potwierdza to także okoliczność, że skoro Wykonawca APN od początku, 

obiektywnie  był  wykonawcą  spełniającym  wymagania  warunku  SIWZ,  to  nie  miał  żadnego 

powodu w przedstawieniu w wykazie dostaw, informacji, 

które nie potwierdzałyby spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  czy  wprowadzały  Zamawiającego  w  błąd.  Wykonał 

bowiem  inne  dostawy,  spełniające  postawione  warunki,  a  zatem  od  początku  spełniał 

wymagania posta

wione przez Zamawiającego.  

Za  bezzasadne  należy  uznać  także  twierdzenie  Odwołującego,  że  dostawa  została  przez 

Wykonawcę APN zrealizowana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert.  

Jak wskazał Wykonawca APN w treści wyjaśnień z 30 listopada 2020 r., w ramach umowy 

zawartej z NFZ na okres od 6 listopada 2017 r. do 6 listopada 2020 r. dostawa nie odbyła się 

jednorazowo.  Kolejne,  nowe  wersje  oprogramowania, 

były  dostarczane  po  aktualizacjach 

dwukrotnie:  w  2017  r.  i 2019  r.  Ponadto skoro  umo

wy dostawy licencji nie mają charakteru 

jednorazowego,  a  polegają  na  stałym  udzielaniu  licencji  przez  Microsoft  w  okresie  trwania 

umowy,  to  dopiero  zakończenie  umowy,  można  uznać  za  zrealizowanie  dostawy.  Z  tego 

względu umowa dostawy zakończona w dniu 6 listopada 2020 r. została zrealizowana z tym 

dniem, na co wskazują także referencje wystawione przez NFZ.  

Oznacza  to,  że  także  w  zakresie  terminu  realizacji  zamówienia  nie  można  stwierdzić,  aby 

Wykonawca 

APN wprowadził Zamawiającego w błąd. 

Zgodnie z artyk

ułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania 

o udzielenie zamówienia  wyklucza się  wykonawcę, który  w  wyniku zamierzonego działania 

kub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, 

że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje 

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  

Skoro  Wykonawca  APN  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  nie  można  uznać,  aby 

Zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

poprzez zaniechanie wyklucz

enia tego Wykonawcy z postępowania.  

Odwołujący w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  podkreślał  że  art.  24  ust.  1  pkt  17  nie  wymaga 

wystąpienia  skutku.  Jak  wskazywał,  z  artykułu  tego  wynika,  że  do  uznania  zaistnienia 

przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  tego  artykułu  wystarczające  jest,  że 

wykonawca  przedstawił  informacje,  które  mogły,  ale  niekoniecznie  musiały  wpłynąć  na 

decyzję  Zamawiającego.  Ponownie  jednak  należy  zauważyć,  że  po  pierwsze  inna 

interpretacja  przez  w

ykonawcę  treści  warunku,  czy  sam  fakt,  że  wykonawca  nie  spełnia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  oznacza  automatycznie,  że  wprowadził  on 

Zamawiającego  w  błąd.  Ponadto Wykonawca  APN  obiektywnie  spełniał  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  a  zatem  nie  zachodziła  podstawa  do  wykluczenia  tego  Wykonawcy  z 

postępowania.  

W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała zarzut za bezzasadny.  

M

ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

P

rzewodniczący:      ………………………..