Sygn. akt KIO 3503/20
WYROK
z dnia 21 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Renata Tubisz
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2021
r. odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
odwołującego: SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Główny Urząd Nadzoru Budowlanego ul. Krucza
38/42, 00-926 Warszawa
przy
udziale przystępującego po stronie zamawiającego: NET PC Sp. z o.o. ul. Gradowa
802 Gdańsk
orzeka
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
odrzucenie
oferty
przystępującego
po
stronie
zamawiaj
ącego oraz nakazuje ponowną ocenę celem wyboru najkorzystniejszej
oferty
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego
i
zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-
415 Kraków tytułem wpisu od odwołania
zasądza od zamawiającego Główny Urząd Nadzoru Budowlanego ul. Krucza 38/42,
00-926 Warszawa
kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero
groszy) na rzecz
odwołującego SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415
Kraków stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. W
pozostałym zakresie koszty postępowania odwoławczego znoszą się wzajemnie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie wniesione dnia 28 grudnia 2020 roku; znak sprawy: BAF.260.9.2020.
Przedmiot zamówienia: przetarg nieograniczony w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego pn. "Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej
wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy"
ODWOŁANIE
Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z 29. stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. Poz. 1579), zwanej dalej p.z.p. wniesiono
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "
Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez
Zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy", tj. wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty
NET
PC
sp.
z
o.o.
/przystępującego
po
stronie
zamawiającego/wykonawcy wybranego.
Powyższej czynności zarzucono:
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 5 p.z.p, tj. brak
wykluczenia NET PC sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu i
odrzucenia jego oferty, ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału
o którym mowa w rozdziale IV SIWZ pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj.. podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie
wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej
500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi
cechami:
a)
został wykonany w wersji webowej,
b)
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgody z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
systemami.”;
gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT
Sp. z o.o;. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość
przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania
art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia
warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIWZ pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj. podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie wykonał w
ciągu ostatnich trzech lat ca najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto
(słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który
charakteryzował się łącznie następującymi cechami:
a)
został wykonany w wersji webowej,
b)
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
c)
wykorzystany w n
im został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
systemami.”, gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby,
tj.
Alterout IT Sp. z o.o... polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna
wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do
niezastosowania art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., ponieważ złożona przez NET PC sp. z o.o.
oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż stawki oferowane przez tego oferenta NET PC sp. z
o.o. są znacznie niższe niż stawki oferowane przez tego samego oferenta lub podmioty
powiązane z nim kapitałowo lub osobowe w innych postępowaniach.
Naruszenie art. 8 ust. 3 pz.
p. oraz art. 96 ust. 3 p.z.p, tj. brak udostępnienia
Odwołującemu następujących dokumentów pisma NET PC sp. z o.o. wraz z uzasadnieniem
co do przesłanek objęcia ich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co do rażąco niskiej
ceny, gdy tymczasem w orzecznictwie przyjmuje się, że sposób obliczenia ceny jest jawny i
jako taki nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na względzie powyższe, odwołujący wnosi o:
Uwzględnienie Odwołania i obciążenia Zamawiającego kosztami odwołania.
Unieważnienie-czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. Wykluczenie wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty.
Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.
Nakazanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku
postępowania przez wykonawcę NET PC, w tym w szczególności:
a)
złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny — Net
PC sp. o.o.
b)
złożone na wezwanie Zamawiającego dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny
— Net PC sp. z o.o.,
c)
załącznik nr 9 do SIWZ oraz umowy poufności osób wskazanych w Wykazie Osób -
złożone przez NET PC sp. z o.o.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, ustawy, ponieważ złożył
prawidłowo przygotowaną ofertę, która w świetle przyjętych w niniejszym postępowaniu
kryteriów oceny może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może też ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy,
ponieważ zaniechanie wykluczenia Net PC. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, oraz
odmowa u
dostępnienia informacji pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych
przepisów
ustawy,
albowiem
niezgodne
z
przepisami
ustawy
czynności/zaniechania
Zamawiającego
uniemożliwiają
Odwołującemu
uzyskanie
zamówienia przez Odwołującego w ramach prowadzonego Postępowania.
Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący
powziął w dniu 18 grudnia 2020 roku. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182
ust.1
pkt 2 ustawy został zachowany.
Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2020 roku, tj. z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy.
Ponadto
odwołujący wnosi o dopuszczenie następujących dowodów:
Dowód nr 1 a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający
wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy);
Dowód nr 1 b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 lit. a Poświadczenie referencje z
dnia 26. 11.
2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dla Alterout IT Sp. z o.o. (załączony w akta sprawy)
Dowód 2a: SIWZ_UR.GDG;.DGZ.26.12.2016.SC....
Dowód 2b:'informacja z Otwarcia ofert,
Dowód 2c: informacja o wyborze oferty
Dowód 3a: Dowód_3a_SIWZ jjR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC
Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert,
Dowód 3c: informacją o wyborze oferty
Dowód 4a: Pismo SmallGIS- udostępnienie protokołu postępowania z dnia 23.12.2020 —
dołączony do akt sprawy
Dowód 4b: Odpowiedź na wniosek z dnia 28.12.2020 - dołączony do akt sprawy
Dowód 5: załącznik nr 81 do protokołu postępowania - dołączony do akt sprawy
Dowód 6: Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
I. Niespełnienie warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIWZ pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1
1. Warunek udziału, o którym mowa powyżej brzmi:,, W okresie, ostatnich -3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w
tym okresie wykonał:
l) co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset
tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu
systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie
następującymi cechami:
a)
został wykonany w wersji webowej,
b)
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
systemami.”
N
a potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału firma NET PC SP. z o.o. złożyła wykaz
usług, w którym wykazała, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o.
zrealizował usługę w okresie 21.11.2016 - 14.01.2019 na rzecz Urzędu Rejestracji
Pr
oduktów Leczniczych. Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wartości 520
363.80 zł oraz przedstawił Poświadczenie wydane przez zamawiającego tę usługę.
Dowód nr 1a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający
wymagania Zama
wiającego (załączony w akta sprawy)
Dowód nr 1b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 łit. a Poświadczenie referencje z
dnia 26.11.2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dla Ałterout 1TSp. z o.o. (załączony w aha sprawy)
Zgodnie z informacjami (dokumentacja zamówień publicznych) zamieszczonymi w BIP
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,
firma Ałterout IT Sp. z o.o. zrealizowała dwie usługi dla niniejszego zamawiającego na
podstawie rozstrzygniętych dwóch przetargów nieograniczonych, a żadna z tych usług nie
spełnia samodzielnie warunku udziału, o którym mowa powyżej, w szczególności w zakresie
wymaganej wartości 500 000,00 zł.
Przetarg 1
(12/2016) Wykonanie, wdrożenie oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne systemu
informatycznego do -
rejestracji produktów/ biobójczych - POBIS, nr sprawy:
UR.GDG.DGZ;26.12.2016.SG firma Ałterout ,IT Sp.'z o.o.. złożyła ofertę o łącznej wartość
267.771,00 zł (w. tym etap 1 polegający, m.iń. wykonaniu, wdrożeniu, uruchomieniu systemu
informatycznego do rejestracji .produktów biobójcżych POBIS o .nazwie -.Zmodernizowany
.System POBIS, wykonanie migracji danych do Systemu z aktualnie działającego systemu
POBIS, a
także szkolenie maksymalnie 40 pracowników Zamawiającego w zakresie
obsługiwania Systemu oraz maksymalnie 3 pracowników Zamawiającego w zakresie
wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 140 835,00 PLN'
oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia)
technicznego do 31 października 2017 r. (ok. 10 miesięcy) - wartość 126 936,00 PLN
Dowód 2a: SIWZJUR.GDG.DGZ.26.12.2016.SC
Dowód 2b: informacja dt. otwarcia ofert,
Dowód 2c: informacja o wyborze oferty
Przetarg 2
(07/2017) Rozbudowa systemu bazy danych substancji czynnych i produktów
biobójczych — POBIS oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne tego systemu
informatycznego, nr sprawy: UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC
Firma Alterout IT Sp. z o.o. złożyła ofertę o łącznej wartość 354 080,00 PLN (w tym etap 1
polegający m.in. na rozbudowie systemu informatycznego do rejestracji produktów
biobójczych POBIS o nazwie - Zmodernizowany System POBIS i jego integracja z danymi
publikowanymi przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), a także szkolenie
maksymalnie 40 pracowników ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie obsługiwania Systemu oraz 3
pracowników ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie wykonywania czynności administracyjnych
(administratorskich) -
wartość: 110 700,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było
świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego Systemu (istniejącego i po
rozbudowie) w okresie od dnia zawarcia Umowy do 31 grudnia 2019 r.-
wartość 253 380,00
PLN
Wybór oferty firmy Alterout IT sp. z o.o. nastąpił w dniu 8.11.2017 r., umowa w sprawie
zamówienia miała zostać zawarta z datą 15.11.2017 r.
Dowód3a: DowódJa_SIWZJJR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC
Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert,
Dowód 3ć: informacja o wyborze oferty
Zgodnie z powyższym, firma Alterout IT Sp. z o.o, wykonała najpierw usługę budowy
systemu informatycznego do_ rejestracji „produktów, biobójczych — POBIS, a następnie, w
ramach osobnego postępowania przetargowego i na podstawie odrębnej umowy, rozbudowę
tego systemu. Wartość każdej z tych usług wynosiła poniżej 500 000,00 zł.
Ponadto, pomiędzy obiema umowami, nastąpiła kilkudniowa przerwa w realizacji
świadczenia usług. W związku z tym w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z
przerwaniem ciągłości świadczenia usług, .
Przedmiotem drugiego przetargu (UR.GDG.DGZ.26.0
7.2017.SC) była rozbudowa systemu,
a zgodnie z warunkiem udziału określonym, w niniejszym postępowaniu, wymagane było,
aby Wykonawca posiadał doświadczenie w usłudze polegającej na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Wobec tego
usługa realizowana w ramach drugiego przetargu nie spełnia tego warunku nie tylko pod
kątem wartości usługi, ale także ze względu na sam przedmiot zamówienia.
Należy także nadmienić, że znaczną część wartości obu usług zrealizowanych na rzecz
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
stanowiły usługi utrzymania (wsparcia technicznego systemu), a wartość odpowiadająca
samej budowie czy rozbudowie systemu informatycznego wynosiła odpowiednio: 140 835,00
PLN oraz 110 700,00 PLN.
Dodatkowo, potwierdzeniem, iż firma Net PC Sp. z o.o. próbuje wykazać się więcej niż jedną
usługą na spełnienie warunku udziału, jest fakt, iż w Poświadczeniu wydanym przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które
firma Net PC Sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającemu (zał. 89 do protokołu postępowania),
wskazane jest, że „koszt zrealizowanych usług przekroczył wartość 500 000,00 zł brutto”.
Mowa jest więc o więcej niż jednej usłudze.
Dlatego też, należy stwierdzić, że przestawiona przez firmę Net PC usługa nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału.
W związku z powyższym NET PC sp. z o.o., powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta
powinna zostać odrzucona, jako sprzeczna z treścią SIWZ.
II.
Zarzut rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez NET PC Sp. z.o.o: zawiera rażąco niską cenę
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4p.z.p.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca NET.PC Sp. z o.o. złożył ofertę w zakresie
podstawowym na 463.218 zł, co stanowi 39% wartości średniej wszystkich złożonych ofert, a
także 48% budżetu Zamawiającego.
Wycena firmy Net PC Sp. z o.o. odbiega diametralnie od pozostałych ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu, w którym uczestniczą podmioty posiadające wieloletnie
doświadczenie na rynku IT w zakresie budowy systemów informatycznych.
Oferta firmy Net PC Sp. z o.o. stanowi także mniej niż połowę budżetu, którym dysponuje
Zamawiający. A należy podkreślić, że niniejsze postępowanie przetargowe zostało
poprzedzone dialogiem technicznym, którego celem między innymi oprócz sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia było uzyskanie informacji o wartości usługi, co później
prawdopodobnie przełożyło się na wysokość posiadanego budżetu.
Potwierdzeniem braku prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i zapewniającej należyte
jego zrealizowanie, jest fakt, że firma NET PC sp. z o.o. nie posiada doświadczenia w
usługach o podobnych charakterze oraz wartości, co Odwołujący wykazał w części I
odwołania. Obrazuje to odstawanie oferty tej firmy do pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Brak doświadczenia w realizacji podobnych projektów o zbliżonej skali, może
powodować nieprawidłowości np. w wycenie ilości godzin potrzebnych na realizację danego
zadania, czy rzetelną wycenę ewentualnych ryzyka w postaci ewentualnych kar umownych,
które to elementy każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie.
Nie jest realnie możliwe, aby różnica w zaoferowanych cenach pomiędzy firmą NET PC Sp.
z o.o. a pozostałymi wykonawcami była wynikiem gry rynkowej oraz naturalną
konkurencyjnością cenową.
Firma NET PC Sp. z o.o. zaoferowała w ramach opcji w zakresie świadczenia usługi
modyfikacji wdrożonego systemu EDB, stawkę 92,25 zł brutto za godzinę (przy szacowanej
liczbie 400 godzin) oraz 922,50 zł brutto za miesiąc usługi wsparcia technicznego (zakładany
okres wsparcia -
12 miesięcy).
Potwierdzeniem dokonanego zaniżenia kalkulacji oferty przez firmę Net PC są nie tylko ceny
rynkowe
— które obrazują złożone oferty w niniejszym postępowaniu, ale także oferty
złożone przez firmę Ąlterout IT Sp. z o.o w przetargach dla Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Dowód 2b: informacją z otwarcia ofert,
Dowód 2c: informacja z otwarcia ofert,
Co prawda jest to odrębny podmiot, jednak pochodzący z tej samej grupy kapitałowej,
którym zarządza ta sama osoba. W związku z tym można stwierdzić, że oba podmioty
prowadzą zbliżoną politykę cenową, posiadają podobne koszty prowadzenia działalności,
podobne stawki wynagrodzeń swoich pracowników.
Niezrozumiałym jest zatem różnica w dokonywanych wycenach usług IT pomiędzy tymi
podmiotami. Firma Alterout IT Sp. z o.o. wyceniła bowiem usługi utrzymania (wsparcia)
tech
nicznego systemu (etap 2 przetargów dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) na kwoty: 12 693,60 zł miesięcznie oraz 10
135,20 zł miesięcznie, co w przeliczeniu na 80 godzin - które zaoferował ten podmiot w
kryterium pozacenowym daje wartość 158,67 zł / godzinę oraz 126,69 zł / godzinę.
Przeliczone stawki godzinowe zaoferowane przez Alterout IT Sp. z o.o. za usługi
świadczenia wsparcia i utrzymania systemu są bardzo zbliżone do zaoferowanych stawek
godzinowyc
h (w ramach opcji) za zadanie o tożsamym charakterze, przez wykonawców w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, których średnia wyniosła 141,12 zł.
Natomiast firma NET PC stawkę godzinową wyceniła na poziomie 92,25 zł.
III.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 96 ust. 3 p.z.p.
Na początku należy stwierdzić, iż Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia:
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
wykazu osób - załącznik nr 9 do SIWZ oraz umów o poufności złożonych przez NET
PC,
ze względu na uznanie1 zastrzeżenia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jako
skuteczne. Ponadto Zamawiający odmówił udostępnienia samego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (zał. nr 79
do protokołu postępowania), oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (zał.
nr 83 do protokołu postępowania).
Dowód 4a: Pismo SmallGIS- udostępnienie protokołu postępowania z dnia 23.12.2020 -
dołączony do akt sprawy
Dowód 4b: Odpowiedź na wniosek z dnia 28.12.2020 - dołączony do akt sprawy
Trzeba tu dodać, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić sama informacja, a nie
dokument jako taki.
Jak wskazuje się w orzecznictwie "Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny
oferowane w postępowaniu — chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej
poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym,
zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym
postępowaniu (dotyczące rażąco niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień. Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty
wyjaśnień, które mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał
możliwość anonimizacji części tych wyjaśnień". - wyrok KIO z dnia 10 października 2019
roku, sygn. akt KIO 1878/19.
W opinii Odwołującego zastrzeżenie przez firmę NET PC Sp. z o.o. dokumentów wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, w całości należy uznać za nieskuteczne. Co więcej,
dokonana przez Zamawiającego weryfikacja samej treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i uznanie utajnionych informacji za posiadające charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jest zaniechaniem Zamawiającego, gdyż Odwołujący jest w stanie wykazać brak spełnienia
przesłanek ustawowych do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych dokumentów.
Powinnością wykonawcy jest uzasadnienie i wykazanie, że- informacje spełniają wszystkie
ustawowe przesłanki wynikające de lege lata z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czyli udowodnienie zamawiającemu:
a)
charakteru informacji oraz wartości gospodarczej informacji,
b)
braku powszechnej
znajomości lub łatwej dostępności informacji (jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ) dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji,
c)
podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
info
rmacji w poufności.
Dla
przykładu należy wskazać, że Zamawiający w dniu 4.11.2020 wezwał firmę NET PC sp.
z o.o. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie otrzymanej pomocy publicznej,
polegającej na dofinansowaniu rozbudowy wewnętrznych systemów informatycznych.
Dowód 5: załącznik nr 81 do protokołu postępowania ~ dołączony do akt sprawy
W piśmie wykonawca został wezwany między innymi do uzupełnienia dowodu w postaci
raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP, na który to
dokume
nt powoływał się w złożonych wyjaśnieniach. Wykonawca prawdopodobnie w
odpowiedzi na to pismo, przesłał brakujący załącznik, który został objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. A Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne.
Fakt, że raport SUDOP jest dokumentem jawnym, który można samodzielnie pozyskać ze
strony internetowej: https://sudop.uokik.gov.pl/search/aidBeneficiarv i Odwołujący bez
najmniejszego problemu uzyskał informację o otrzymanej pomocy deminimis przez firmę
NET PC Sp. z o.o. stoi w sprzeczności z próbą zastrzeżeniem tego dokumentu jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Uznanie takiego uzasadnienia za skuteczne, stanowi rażące
naruszenie obowiązku dokonania rzetelnej oceny treści zastrzeżenia przez Zamawiającego i
jest dowodem na to, że Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku
zweryfikowania zasadności w sposób profesjonalny i dokładny.
Dowód 6: Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta
Należy, więc stwierdzić z całą stanowczością, że dokument dodatkowych wyjaśnień w
z
akresie obliczenia ceny nie spełnia przesłanej umożliwiających uznanie tego dokumentu
jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż dokument ten zawiera informacje powszechnie znane
lub łatwo dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji.
Podobnie Odwo
łujący chce podważyć uznanie za skuteczne przez Zamawiającego
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób nr 9 do SIWZ złożonego przez firmę
Net PC Sp. z o.o. Informacje zawarte w wykazie nie spełniają wymogów określonych w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca NET PC sp. z o.o. wraz z ofertą złożył bowiem załącznik nr 10 do SIWZ - wykaz
osób skierowanych przez wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia, w celu
uzyskania punktacji w kryterium dotyczącym doświadczenia osób. W wykazie zostały
zamieszczone imiona i nazwiska
osób, które wykonawca planuje skierować do realizacji
zamówienia na stanowiskach: kierownik projektu, architekt IT, programista, analityk
systemów teleinformatycznych wraz z informacjami o posiadanym doświadczeniu
zawodowym. Wykaz ten nie został utajniony przez wykonawcę.
Warto także nadmienić, że Net PC Sp. z o.o. wbrew zapewnieniom o wartości gospodarczej
jaką mają dla tej firmy zasoby ludzkie oraz informacje na temat ich doświadczenia
dysponowania
nimi, a także wbrew próbie udowodnienia, że informacje zawarte w wykazie
nie są publicznie znane, firma ta nie utrudnia dostępu do informacji na temat swojego
zespołu. Przykładowo, spółka prowadzi oficjalny i ogólnodostępny profil w mediach
społecznościowych w serwisie Linkedlin, a obserwując go można poznać dane ponad 20
pracowników i współpracowników, w tym osób wymienionych w przedłożonym załączniku nr
10 do SIWZ, tj Kierownika Projektu oraz Architekta IT.
Przywołane powyżej argumenty jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał
dokładnej weryfikacji przedłożonych mu dokumentów przez firmę Net PC Sp. z o.o. Tym
samym próba zastrzeżenia dokumentów, o których mowa powyższej jako tajemnica
przedsiębiorstwa, stanowi typowy przykład nadużycia tej instytucji przez zastosowanie jej nie
w celu ochrony rzeczywistych wartości mających wartość gospodarczą, ale dla potrzeb gry
konkurencyjnej i utrudnienia weryfikacji poprawności dokumentów przez pozostałych
wykonawców. Zamawiający akceptując to zastrzeżenie naruszył art. 8 ust. 3 pzp.
Z tych przyczyn niniejsze odwołanie według odwołującego uznać należy za w pełni
uzasadnione.
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE – 18 stycznia 2021r.
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wnosi
odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, złożone 28
grudnia 2020 r. przez SmallGis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 8a, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego,pn.
„Zaprojektowanie,
budowa
i
wdrożenie
w
infrastrukturze
teleinformatycznej wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego
elektronicznego dziennika budowy” – nr postępowania: BAF.260.9.2020.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez brak
wykluczenia Net PC sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i brak odrzucenia jego oferty, z
uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV pkt
1.2.2.1 ppkt 1 SIWZ, tj. podmiot trzeci udost
ępniający swoje zasoby firmie Net PC sp. z o.o.
– Alterout IT sp. z o.o., nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o
wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na
zaprojektowaniu archite
ktury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami:
został wykonany w wersji webowej,
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
systemami,
gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby,
tj. Alterout IT sp. z o.o. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna
wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do
niezastosowania art. 24 ust. 4 ustawy, tj. nie odrzucenia oferty Net PC sp. z o.o.,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ oferta złożona przez Net PC sp. z o.o., nie
spełnia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale IV SIWZ pkt 1.2.2.1 ppkt 1, tj. podmiot
trzeci udostępniający swoje zasoby firmie Net PC sp. z o.o. – Alterout IT sp. z o.o. nie
wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000
zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi
publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami:
został wykonany w wersji webowej,
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
systemami,
gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby,
tj. Alt
erout IT sp. z o.o. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna
wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do
niezastosowania art. 24 ust. 4 ustawy, tj. nie odrzucenia oferty Net PC sp. z o.o.,
art. 8
9 ust. 1 pkt 4 ustawy, ponieważ złożona przez Net PC sp. z o.o. oferta zawiera
rażąco niską cenę, gdyż stawki oferowane przez tego oferenta Net PC sp. z o.o. są znacznie
niższe niż stawki oferowane przez samego oferenta lub podmioty powiązane z nim
kapitałowo lub osobowo w innych postępowaniach,
art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy, tj. brak udostępnienia Odwołującemu
następujących dokumentów: pisma Net PC sp. z o.o. wraz z uzasadnieniem co do
przesłanek objęcia ich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co do rażąco niskiej ceny, gdy
tymczasem w orzecznictwie przyjmuje się, że sposób obliczenia ceny jest jawny i jako taki
nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Odwołujący wnosi o:
–
uwzględnienie odwołania i obciążenie Zamawiającego kosztami odwołania,
–
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
–
wykluczenie Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty,
–
ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert,
–
nakazanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku
postępowania przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o., w tym w szczególności:
•
złożonego na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny
Net PC sp. z o.o.,
•
złożonego na wezwanie Zamawiającego dodatkowego wyjaśnienia dotyczącego
wyliczenia ceny
– Net PC sp. z o.o.,
•
załącznika nr 9 do SIWZ oraz umowy poufności osób wskazanych w wykazie osób –
złożone przez Net PC sp. z o.o.
Zamawiający wnosi o:
oddalenie
odwołania
w
zakresie
zarzutów
nieuwzględnionych
przez Zamawiającego,
stosunkowe rozdzielenie kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w
jakiej odwołanie odniosło skutek.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego należy podnieść, co następuje.
1. Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 1.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zamawiający w Rozdziale IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIWZ sformułował następujący warunek
udziału w postępowaniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni
warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1
usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą
na
zaprojektowaniu
architektury
rozwiązania,
budowie
i
wdrożeniu
systemu
teleinformatyczneg
o oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie
następującymi cechami:
a)
został wykonany w wersji webowej,
b)
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
c)
wykorzystany
w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
systemami.”.
Oferta Wykonawcy Net
PC sp. z o.o., została najwyżej oceniona, w związku z czym
Zamawiający, zgodnie z przewidzianą w SIWZ możliwością przeprowadzenia procedury, o
której mowa w art. 24aa ustawy, dokonał oceny podmiotowej tego Wykonawcy, tj. zbadał
oświadczenie wstępne (JEDZ), a następnie wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, złożył „wykaz wykonanych usług”
oraz „poświadczenia” potwierdzające należycie zrealizowane usługi, w tym „poświadczenie”
wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych, z treści którego wynikało, że podmiot, na zasoby którego powołuje
się Wykonawca Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, tj. Alterout IT sp. z o.o., wykonał należycie usługę polegającą na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
ofertującego usługi publiczne (rejestracji produktów biobójczych POBIS).
Treść tego „poświadczenia” potwierdziła, że usługa charakteryzowała się wymaganymi przez
Zamawiającego cechami oraz została należycie wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert. W pierwszym zdaniu poświadczenia zostało potwierdzone,
że Alterout IT sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Wskazanie w drugim zdaniu
poświadczenia liczby mnogiej wykonanych usług Zamawiający odnosił do kwot
przypadających za realizację poszczególnych etapów tej usługi, tj. odpowiednio
zaprojektowania, budowy oraz wdrożenia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji
zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź
innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie
oce
ny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych
dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących
przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny
dokument wy
stawia” (wyrok z 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1498/18, wyrok z 28
listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2145/16). Nie może zatem ulegać wątpliwości, że
dokumentem potwierdzającym zakres, wartość i termin wykonanych usług jest wykaz usług
wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane. Wobec powyższego, to nie poświadczenia (referencje), których rolą
jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowi
potwierdzenie wyko
nanych zadań, a więc i posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia.
Wobec powyższego, skoro Wykonawca Net PC sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ, wstępnie
oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie z art. 26
ust. 1 ustawy, złożył oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków,
brak było podstaw do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. W tym miejscu należy również wskazać, iż
Zamawiający swoje decyzje w zakresie oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, opierał na oświadczeniach własnych wykonawców
lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Mając na uwadze, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał, na podstawie złożonych
oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega
wykluczeniu, a także uzyskał najwyższą liczbę punktów w kryterium oceny ofert,
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez tego Wykonawcę, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu, że usługa wskazana w wykazie usług,
wykonana przez Alterout IT sp. z o.o. (podmiot, za zasoby którego powołuje się Wykonawca
Net PC sp. z o.o.) nie spełnia przedmiotowego warunku, w szczególności w zakresie
wymaganej minimalnej wartości tej usługi, tj. 500 000 zł brutto. Co więcej Odwołujący
wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o., na potwierdzenie spełnienia tego warunku
wykazał się realizacją dwóch usług, a nie jedną, z czego pierwsza usługa dotyczyła budowy
systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych – POBIS, natomiast druga
usługa dotyczyła rozbudowy tego systemu (na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedstawił dokumentację postępowań o udzielenie tych zamówień Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w dniu 29.12.2020 r. zwrócił się do Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z prośbą
o udzielenie informacji w zakresie:
czy wystawione przez ten Urząd, dla Alterout IT sp. z o.o. poświadczenie należytego
wykonania usługi dotyczy jednej z ww. usług (jeśli tak, to której), czy dwóch ww. usług?,
jaka była wartość usługi, dla której wystawione zostało ww. poświadczenie w podziale
na:
wykonanie, wdrożenie, uruchomienie systemu informatycznego, świadczenie usług
utrzymania (wsparcia) technicznego systemu?
Dowód: pismo skierowane do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medy
cznych i Produktów Biobójczych.
W tym samym dniu, tj. 29.12.2020 r. otrzymano odpowiedź, że firma Alterout IT sp. z o.o.,
wykonywała prace związane z zaprojektowaniem, wytworzeniem, wdrożeniem i późniejszym
utrzymaniem systemu rejestracji produktów biobójczych POBIS w oparciu o dwie umowy, tj.:
umowę nr UR/022/321/2016 [BI], zawartą 21.11.2016 r., której przedmiotem było
„Wykonanie, wdrożenie, uruchomienie u Zamawiającego systemu informatycznego do
rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS”, w tym
przekazanie niezbędnych licencji, wykonanie migracji danych, przeszkolenie pracowników
Zamawiającego oraz świadczenie usług utrzymania technicznego, tj. dostosowanie Systemu
Bazy Danych Substancji Czynnych i Produktów Biobójczych – POBIS do nowych regulacji
prawnych, przebudowa obecnego systemu w zakresie obsługi procedur europejskich oraz
świadczenie usług opisanych szczegółowo w Załączniku nr 2 do Umowy”,
umowę nr UR/022/234/2017/BI zawartą w dniu 15 listopada 2017 r., której
przedmiotem było „Wykonanie, wdrożenie i uruchomienie u Zamawiającego rozbudowy
systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie
Zmodernizowany System POBIS, integracja Systemu z danymi publikowanym przez
Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), przekazanie Zamawiającemu niezbędnych
licencji utrzymania technicznego Systemu
– całość opisana szczegółowo w Załączniku nr 2
do Umowy”.
Jednocześnie Zamawiający otrzymał informację, że „poświadczenie” wystawione na rzecz
firmy Alterout IT
sp. z o.o., dotyczy łącznie dwóch umów, natomiast wartość poszczególnych
umów wynosiła odpowiednio 267 771,00 zł brutto oraz 364 080,00 zł brutto.
Dowód: pismo od Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych.
Powyższe dowody w sposób bezpośredni i jednoznaczny wskazują, że Wykonawca Net PC
sp. z o.o., wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji
nieprawdziwych, co w konsekwencji miało wypływ na dokonanie przez Zamawiającego
błędnej oceny w zakresie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca, który działa w określonej branży i wykonuje określone usługi na rzecz innych
podmiotów, a następnie wykazuje się ich realizacją, powinien posiadać wiedzę na temat
zakresu tych usług oraz ich wartości.
Jak wskazała Izba w wyroku z 19 czerwca 2017 r. sygn. akt: 1058/17 „Złożenie
nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu z całą pewnością było też działaniem mogącym
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wskutek złożenia
wykazu w zaprezentowany przez przystępującego sposób, wykonawca ten został
„zakwalifikowany” do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą. Tym samym, złożenie wykazu miało bezpośredni wpływ na wynik
postępowania”.
Jednocześnie Izba w wyżej przywołanym wyroku stwierdziła, że „Skoro odwołujący był w
stanie w ciągu zaledwie kilku dni, które miał na złożenie odwołania zweryfikować fakt
niespełniania wymogów ubiegania się o zamówienie przez przystępującego, to tym bardziej
ustalenia takie mógł poczynić Comparex, o ile w ogóle własne doświadczenie wymaga
jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane i tak znaczące
różnice pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym tłumaczone mogą być
wyłącznie zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem.”.
Przedstawione wyżej działanie Wykonawcy Net PC sp. z o.o., w ocenie Zamawiającego,
stanowi podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy. Wykonawca Net
PC sp. z o.o.
składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a działania te zostały wywołane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Przywołany przepis dotyczy sytuacji, w której wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższy
przypadek nie występuje w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Wykonawca Net PC
sp. z o.o., przedstawił oświadczenia i dokumenty, w których wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast informacje przedstawione w tych oświadczeniach i
dokumentach okazały się nieprawdziwe, co w konsekwencji wpłynęło na błędną ocenę
spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zauważyć również należy, że Zamawiający uznając, że Wykonawca Net PC sp. z o.o.
spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie korzystał z instytucji wezwania tego
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, co tym
bardziej nie daje podstawy do wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jed
nocześnie, mając na uwadze przedstawione dowody
potwierdzające, że Net PC sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający dokona:
–
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
–
wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z
postępowania, na podstawie art. 24 ust.
16 i 17 ustawy,
–
ponownej oceny i badania ofert.
Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 2.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, jako sprzecznej z treścią SIWZ, ponieważ przedstawiona przez tego
Wykonawcę usługa nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego
zarzutu. Odrzucenie oferty Wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest możliwe
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta Wykonawcy nie
zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu.
Przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. „Treść oferty” to jednostronne
zobowiązanie Wykonawcy do wykonania zgodnego z żądaniami Zamawiającego przedmiotu
zamówienia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast „treść SIWZ” to zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 24 października 2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się,
że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna
być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem zakazu zmian w
treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1543/14, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art.
87 ustawy. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji.”.
Reasumując powyższe, można przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast brak
spełnienia przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu nie jest
przesłanką do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie dotyczącym
przedmiotowego zarzutu.
Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 3.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Czynności mające na celu weryfikację, czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zam
awiającego były prowadzone zarówno w stosunku do Wykonawcy NET PC sp. z
o.o., jak i Odwołującego. Należy zaznaczyć, że w ramach tej procedury obydwie firmy
przekazały bardzo szczegółowe informacje, które pozwoliły na wyjaśnienie wątpliwości
Zamawiającego w tym zakresie.
W obydwu przypadkach, zostały przedstawione dane, z których Zamawiający miał możliwość
bezpośredniego
sprawdzenia lub
wyliczenia:
liczby roboczogodzin
zaplanowanych przez Oferentów na realizację poszczególnych zadań, stawki za
roboczog
odzinę oraz kosztów realizacji poszczególnych zadań i całego projektu.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Potwierdzeniem braku prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia i zapewniającej należyte jego zrealizowanie, jest fakt, że firma NET PC sp. z
o.o. nie p
osiada doświadczenia w usługach o podobnym charakterze oraz wartości, co
Odwołujący wykazał w części I odwołania. Obrazuje to odstawanie oferty tej firmy do
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Brak doświadczenia w realizacji podobnych
projektów o zbliżonej skali, może powodować nieprawidłowości np. w wycenie ilości godzin
potrzebnych na realizację danego zadania, czy rzetelną wycenę ewentualnych ryzyk w
postaci ewentualnych kar umownych, które to elementy każdy profesjonalny wykonawca
powinien uwzgl
ędnić w swojej ofercie.
Dalszy fragment stanowiska zamawiającego zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Izba prezentuje dane w sposób chroniący zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez przystępującego w złożonych wyjaśnieniach RNC.
Z porównań liczby godzin oferowanych do wykonania zamówienia różnice w ofertach
odwołującego i przystępującego/wykonawcy wybranego różnią się w granicach poniżej 10 %,
a stawki roboczogodziny
między tymi wykonawcami różnią się poniżej 30 procent.
W
odniesieniu do tych założeń, Zamawiający nie ma jednak podstaw aby kwestionować
przyjętą przez Wykonawcę NET PC sp. z o.o. wysokość stawki za roboczogodzinę. Jest to
stawka rynkowa, która nie odbiega od stawek wskazanych przez Odwołującego w swoich
wyjaśnieniach opartych na danych z portalu pracuj.pl. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami
przeciętne stawki w przeliczeniu na godzinę przedstawiają się następująco:
Project Manager IT -
104,55 zł,
Analityk IT -
82,14 zł,
Architekt IT -
108,29 zł, Programista - 82,14 zł), Tester 58,99 zł.
W odniesieniu do stwierdzenia Odwołującego, które miałoby potwierdzać dokonanie
zaniżenia kalkulacji oferty przez Net PC sp. z o.o. na podstawie m.in. oferty złożonej przez
firmę Alterout IT sp. z o.o. (podmiotu na zasoby, którego powołuje się Wykonawca Net PC
sp. z o.o.) w przetargach dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych, Zamawiający wyjaśnia, że w niniejszym
postępowaniu, ocenie podlegała oferta złożona przez Net PC sp. z o.o. Dlatego też,
argument przedstawiony w tym zakresie przez Odwołującego nie może być brany pod
uwagę. Niezależnie od tego należy wyjaśnić, że może być wiele czynników mających wpływ
na różnice w kosztach związanych z projektami realizowanymi przez firmy, nawet
pochodzące z tej samej grupy kapitałowej (specjalizacje w projektach, polityka kadrowa,
miejsce funkcjonowania itp.).
Jak stwierdziła Izba w wyroku z 14 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 908/13 „Samo stwierdzenie
różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez poszczególnych
wykonawców jest bowiem naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla
stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Powyższe co najwyżej wskazuje, że różnica zaistniała
pomiędzy cenami ofert poszczególnych wykonawców jest wynikiem konkurencji i walki
cenowej na rynku tego typu zamówień”.
Podsumowując należy stwierdzić, że argumenty Odwołującego mające na celu
udowodnienie, że oferta NET PC sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 4.
Zamawiający uwzględnia w części zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3
ustawy.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Natomiast stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2020, poz.1913), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca Net PC sp. z o.o. zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte
w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz wykazie osób skierowanych do
wykonania przedmiotu zamówienia.
Ww. dokumenty zawierają szczegółowe informacje dotyczące:
kalkulacji ceny, w której wskazano wszystkie elementy cenotwórcze, m.in. koszty
realizacji poszczególnych zadań, w tym koszt i zaangażowanie pracowników,
szacowaną liczbę roboczogodzin w odniesieniu do poszczególnych zadań, zysk,
przyjęte rozwiązania technologiczne realizacji przedmiotu zamówienia, wskazane
zostały również dane dotyczące osoby z zespołu w modelowaniu systemów
informatycznych,
osób, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa ww. informacji jako zasadne,
ponieważ przedstawione przez tego Wykonawcę uzasadnienie dla zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ww. dokumentach spełniało wszystkie
wymagania przewidziane zarówno w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i w art. 8 ust. 3 ustawy.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji dotyczących wyliczenia ceny oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał i udowodnił należycie, że informacje
zastrzegane spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności:
posiadają wartość gospodarczą,
Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie tych informacji naruszałoby jego interesy oraz
wpływałoby niekorzystnie na jego pozycję konkurencyjną w postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Ujawnienie informacji o sposobie kalkulacji ceny może spowodować, że
konkurencja byłaby w stanie oszacować poziom oferowanych przez Wykonawcę cen na
podobne zamówienia w innych postępowaniach. Dodatkowo wskazane w wyjaśnieniach
czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie mają charakteru jednorazowego
i nie dotyczą wyłącznie przedmiotowego postępowania, lecz będą oddziaływać na wysokość
cen oferowanych w innych postępowaniach. Ujawnienie tych informacji ułatwiłoby istotnie
konkurencji szacowanie wysokości cen, które Wykonawca Net PC sp. z o.o. będzie oferował
w innych postępowaniach.
nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej,
Wykonawca
wyjaśnił,
że
informacje
zastrzeżone
jako
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa, są znane jedynie ściśle określonej grupie osób, zobowiązanych do
dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracownikom i współpracownikom Wykonawcy Net PC
sp. z o.o. Poinformował również, że ograniczył liczbę osób znających treść zastrzeżonych
dokumentów do niezbędnego minimum, a osoby te, znające treść dokumentów, zostały
poinformowane o ich poufnym charakterze oraz zostały zobowiązane do zachowania
poufności odnośnie zastrzeżonych informacji.
W załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności”
podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Wskazać należy także, że zastrzeżone informacje stanowią dane o potencjale
kadrowym Wykonawc
y, a biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność
dysponowania przez Wykonawcę osobami o odpowiednich kwalifikacjach, dane te mają
znaczenie i wartość gospodarczą. Dodatkowo Wykonawca ten podjął odpowiednie działania
organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy – informacje te nie
są i nigdy nie były podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a
system informatyczny, w którym są zapisane został odpowiednio zabezpieczony przed
nieuprawnionym do
stępem.
podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób zostały zapewnione środki techniczne i organizacyjne w
celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze
– dostęp do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób
znających treść tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu
poufności. Po drugie – Wykonawca poinformował, że ograniczenie dostępu do
zastrzeżonych informacji i dokumentów poprzez zapewnienie systemu kontroli dostępu,
kontrolę zainstalowanego oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe
loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory
sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu),
szyfrowana transmisja do wewnętrznych systemów (hasła są szyfrowane), przechowywanie
wiadomości na serwerze jest zaszyfrowane, umieszczenie serwerów w bezpiecznych
pomieszczeniach, uprawnie
nia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania
są dostosowane na podstawie stanowiska. Dodatkowo wskazał, że posiada wdrożoną
Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do
przetwarzania danych osobowych ora
z wdrożoną zasadę wiedzy niezbędnej – do zasobów
mają dostęp tylko osoby, które potrzebują ich do wykonywania obowiązków służbowych.
Jednocześnie Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniu, że zastrzeżone
informacje należy brać pod uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo
wyciągane z kontekstu, ponieważ mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ujawnienie pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący w treści odwołania powołuje się na wyrok KIO z 10 października 2019 r., sygn.
akt: KIO 1878/19, w którym wskazano, że „trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny
oferowane w postępowaniu – chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej
poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym,
zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy (…)”. Jednakże sam Odwołujący
dokonał zastrzeżenia swoich wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności
ceny za wykonanie poszczególnych zadań, stawek godzinowych – takie postępowanie
Odwołującego stoi w sprzeczności z jego twierdzeniem, że „wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny w całości należy uznać za nieskuteczne”.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO
8/20 „Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co do zasady mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w tym zakresie stanowią bowiem cenne źródło
wiedzy dla konkurencji. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiącego
know-
how, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie
dotycz
ące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. (…) Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z tykiem produkcyjnym (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2020 r. KIO 322/20). Nie
bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż wskutek odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny inni wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu, którzy przecież
konk
urują z Przystępującym na rynku, weszliby w posiadanie informacji, które ułatwiłyby im
ocenę zastosowanych przez Przystępującego metod kalkulacji ceny oraz przyjętych
poziomów składników cenotwórczych. Takie działanie dawałoby wykonawcom
nieuzasadnioną przewagę kosztem Przystępującego, a tym samym zagroziłoby utratą przez
niego aktualnej pozycji rynkowej. W ocenie Zamawiającego zastrzeżone przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje w zakresie złożonych wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji, jak również nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zamawiający w
powyższym zakresie dał wiarę twierdzeniom Przystępującego, że żadne spośród
zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny i załącznikach do
owych wyjaśnień, nie zostały dotychczas ujawnione do publicznej wiadomości, tj. nie można
ich uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów. Nadto Przystępujący
zaznaczył, iż zobowiązał się wobec swoich kontrahentów, którzy złożyli mu oferty, na których
oparł się on dokonując kalkulacji ceny, do zachowania wszelkich informacji ujawnionych w
złożonych ofertach w poufności. Przystępujący wykazał również przesłankę podjęcia przy
zachowa
niu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji w poufności. (…) Wśród przyjętych i stosowanych środków
Przystępujący wskazał w szczególności na: wymóg podpisania przez pracowników oraz
osób z którymi zawierane są umowy cywilnoprawne pisemnego zobowiązania do
bezwzględnego zachowania tajemnicy służbowej w zakresie wszelkich informacji
pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków służbowych”.
Reasumując, Zamawiający na podstawie przeprowadzonej oceny skuteczności zastrzeżenia
przez Net PC sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, uznał, że informacje
zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią dla tego Wykonawcy wartość gospodarczą, dlatego
też nie zostały one odtajnione.
W uzasadnieniu
zastrzeżenia wykazu osób, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca
Net PC sp. z o.o. również wskazał i udowodnił należycie, że informacje zastrzegane
spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tj.:
po
siadają wartość gospodarczą,
Wykonawca wskazał, że informacje zawarte w wykazie osób stanowią krytyczną i niezwykle
ważną wartość gospodarczą z uwagi na branżę wysoko specjalistycznych usług, w której on
przede wszystkim działa. Fachowa wiedza osób realizujących przedmiot zamówienia oraz
ich doświadczenie wynikające z udziału w usługach spełniających wymagania
Zamawiającego, stanowi kluczową wartość gospodarczą, ponieważ o sile firmy przesądzają
przede wszystkim ludzie, dlatego informacje na temat kluczowyc
h specjalistów mogą
podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy np. mogliby próbować
pozyskać ich dla władnych potrzeb w zakresie prowadzonej działalności. Wykaz osób
zawiera szczegółowe informacje nt. kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz podstawy
do dysponowania wskazanymi osobami, dlatego też informacje te stanowią tajemnicę
organizacyjną przedsiębiorstwa. Z uwagi, że osoby wskazane w wykazie to specjaliści z
różnych specyficznych branż – programiści, testerzy, kierownik projektu, architekt IT, którzy z
kolei stanowią w dużej mierze ograniczoną liczbę specjalistów – Wykonawca posiada
uzasadniony interes w ochronie tego potencjału, aby konkurencyjne firmy nie mogły podjąć
działań zmierzających do utraty przez tego Wykonawcę tegoż potencjału. Wykonawca
dołączył do wykazu kopie umów o poufności – „Zobowiązanie do zachowania poufności”,
podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia, które zostały również objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, z analogicznych
względów co wykaz osób.
nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej,
Wykonawca poinformował, że informacje zawarte we wszystkich zastrzeżonych
dokumentach są informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej i nie są to
informacje, o których każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się może drogą zwykłą i
dozwoloną. Informacje te są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanych
do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracowników Wykonawcy, którzy brali udział w
przygotowaniu oferty oraz odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy.
Osoby znające treść dokumentów zostały poinformowane o ich poufnym charakterze oraz
zostały zobowiązane do zachowania zastrzeżonych informacji do zachowania poufności – w
załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności”
podpisane przez poszczególne osoby.
podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca wskazał, że podjął działania niezbędne do zachowania zastrzeżonego wykazu
oraz zapewnił liczne środki techniczne oraz organizacyjne w tym celu. Po pierwsze – dostęp
do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób znających treść
tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Po
drugie
– Wykonawca podniósł, że dostęp do zastrzeżonych informacji i dokumentów został
znacznie ograniczony poprzez zapewnienie systemu kontr
oli dostępu do pomieszczeń
(ścieżka przejść, historia czytnika), systemu monitoringu (telewizja przemysłowa),
całodobową
ochronę
fizyczną,
system
alarmowy,
kontrolę
zainstalowanego
oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na
podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie
ruchu), szyfrowanie poczty, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach,
uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowane na
podstawie stanowiska użytkownika. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że posiada wdrożoną
Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do
przetwarzania danych osobowych.
Wykonawca Net PC sp. z o.o. również wskazał, że zastrzeżone informacje należy brać pod
uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ
mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie
pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący słusznie wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wykaz
osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia (w celu uzyskania punktacji w
kryterium dotyczącym doświadczenia osób) i wykaz ten nie został utajniony przez tego
Wykonawcę. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykaz osób, który został złożony przez Net
PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zawiera – z
wyjątkiem imion, nazwisk i stanowisk – dodatkowe informacje, które nie zostały wskazane w
wykazie złożonym wraz z ofertą. Ta różnica, która zadecydowała, że
Zamawiający uznał
za
skuteczne
zastrzeżenie tego dokumentu, polega w szczególności na ujęciu
w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
informacji dotyczących podstawy do dysponowania wskazanymi osobami, ich doświadczenia
oraz pracach zrealizowanych na rzecz podmiotów, w ramach których zostało zdobyte
doświadczenie tych osób. Wykonawca Net PC sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących
zastrzeżenia informacji wskazanych w wykazie osób, poinformował, że także te informacje
posiadają dla niego wartość gospodarczą.
Nadmienić należy, że specyfika rynku usług informatycznych charakteryzuje się szybkim
tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą
specjalistów, zatem informacje o potencjale kadrowym wykonawców, w tym o sposobie
dysponowania osobami mają znaczenie gospodarcze.
W wyroku KIO 667/10 uznano, że „(…) podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób,
które będą realizować zamówienia, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i
doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, którą
przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w
konsekwencji procedurę „podkupienia”. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku
KIO 1498/10. Również w wyroku KIO 1032/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykaz
o
sób „(…) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zawiera bowiem informację o sposobie
organizacji kadrowego zaplecza Przystępującego. Wskazuje on osoby z imienia i nazwiska,
z podaniem informacji nie tylko, co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania osobą i
jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie może podlegać w tym przypadku zbiór
tych wszystkich informacji, gdyż Przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość, renomę
przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę usługę
realizujących. (…) W ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia
publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje
automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał,
że zastrzegane informacje w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz
wykazu osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ten przede wszystkim wykazał zasadność
zastrzeżenia określonych informacji, a w szczególności uzasadnił, że informacje te posiadają
wartość gospodarczą, nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a także wyczerpująco
opisał jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności.
Nadmienić również należy, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że „przy podejmowaniu
decyzji przez zamawiającego o uznaniu dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia za
bezskuteczne zalecana jest daleko idąca ostrożność i powściągliwość. Należy mieć na
uwadze, że za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający naraża się na
odpowiedzialność karną przewidzianą w art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz na odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych kodeksu
cywilnego, jeżeli w związku z ujawnieniem informacji wykonawca poniósł szkodę”.
Jednocześnie, Zamawiający uznaje za słuszny zarzut Odwołującego w zakresie uznania
prz
ez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o.
informacje dotyczące:
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP.
Mając na uwadze powyższe wnosi jak na wstępie.
Załączniki:
pismo skierowane do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych,
pismo od Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych.
STAN
OWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO Z DNIA 18 STYCZNIA 2021r.
W imieniu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie - NET PC Sp. z o.o. w Gdańsku, po
zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie otrzymaną od Zamawiającego w dniu
18.01.2021 r. oświadczam, iż :
nie wnoszę sprzeciwu od uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu
Odwołującego w zakresie uznania przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżonych przez
Przystępującego
informacji
dotyczących
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu
SUDOP;
w pozostałym zakresie, za Zamawiającym, wnoszę o oddalenie odwołania w całości.
1. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP.
W pierwszej ko
lejności Przystępujący wskazuje, że tak ukształtowany zarzut Odwołującego
nie może zostać uwzględniony z powodów proceduralnych. Mianowicie, Odwołujący w treści
wniesionego odwołania zarzucił Zamawiającemu wyłącznie naruszenie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 1
2 PZP (art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP nie ma w niniejszym stanie faktycznym w ogóle
zastosowania, na co wskazywał już Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – strona 6)
poprzez zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, formułując analogicznie
żądanie w postaci bezpośredniego wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Tymczasem jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie był wzywany, w trybie art. 26 ust. 3 PZP,
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego w odwołaniu
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie postawił jednak w odwołaniu zarzutu
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 PZP, co było suwerenną decyzją Odwołującego, podjętą
na jego ryzyko i odpowiedz
ialność. Można również postawić tezę, że brak sformułowania
takiego zarzutu w odwołaniu był zwyczajnie błędem Odwołującego, za popełnienie którego
nie można obarczać ani Zamawiającego, ani Przystępującego. Powyższe powoduje, że
hipotetycznie - nawet w przy
padku uznania przez Izbę, iż Przystępujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu - Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, gdyż Przystępujący nie może zostać wykluczony z postępowania
bez uprzedniego wezwania
go do uzupełnienia dokumentów. Izba nie może także orzekać
co do zarzutów, które nie były objęte wniesionym odwołaniem.
Na poparcie zaprezentowanego stanowiska Przystępujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13.11.2020 r. Sygn. akt 2456/20, w którym Izba stwierdziła :
„W zakresie zarzutu (2) naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 ustawy przez wybór najkorzystniejszej
oferty Gardenii i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że nie wykazał on
spełnienia warunków udziału w postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na to, że nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okolicznościach, gdy zamawiający
nie wzywał w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie podniósł
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.26 ust. 3 ustawy.”
Dalej, z daleko idącej ostrożności, Przystępujący wskazuje, że podniesiony zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie również z powodów merytorycznych.
Stosownie do postanowień Rozdziału IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIWZ „O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące
zdol
ności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej
500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami:
a)
został wykonany w wersji webowej,
b)
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
systemami”.
Na wstępie Przystępujący w sposób szczególny podkreśla, że składając Zamawiającemu
dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wprowadzał
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Choć kwestia „wprowadzenia w błąd” nie jest przedmiotem wniesionego odwołania, to jednak
Przystępujący – w związku z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na
odwołanie – wyjaśnia, że na żadnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie
wskazywał Zamawiającemu, że „Wykonanie, wdrożenie, uruchomienie systemu
informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany
System POBIS” dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych zostało zrealizowane w oparciu o jedną umowę. Przystępujący
składając Zamawiającemu dokumenty na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w
postępowaniu bazował przede wszystkim na referencji udzielonej Alterout IT sp. z o.o. przez
Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
(dalej „URPL”) w dniu 22.10.2020 r. Informacje w niej zawarte zostały przeniesione do
Wykazu zrealizowanych usług, przy czym Przystępujący wskazał jako daty początkową i
końcową świadczenia usługi odpowiednio: datę zawarcia przez Alterout IT sp. z o.o.
pierwszej umowy z URPL oraz datę zakończenia realizacji drugiej umowy Alterout IT sp. z
o.o. z URPL. Nie sposób więc uznać, by Przystępujący próbował ukrywać przed
Zamawiającym fakt zrealizowania wymaganego warunkiem systemu na podstawie dwóch
umów.
Przystępujący pragnie dalej wskazać, iż wykazanie się zaprojektowaniem architektury
rozwiązania, budową i wdrożeniem systemu teleinformatycznego opisanego w Rozdziale IV
pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIWZ na podstawie dwóch umów nie było zabronione postanowieniami
SIWZ.
Należy też zwrócić szczególną uwagę, w co nie wnikał ani Odwołujący, ani Zamawiający, iż
zaprojektowanie, budowa i
wdrożenie systemu POBIS dla URPL miało swój indywidualny i
specyficzny przebieg, który w ocenie Przystępującego uprawniał do potraktowania dwóch
wykonanych dla URPL umów jako jednego wdrożenia (usługi). Świadczą o tym m.in.:
a)
Postanowienia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do
SIWZ postępowania prowadzonego przez URPL), strony 32-36, wskazujące na konieczność
(a) dostosowania i (b) stworzenia większości modułów systemu w ramach zamówienia
(umowy) z roku 2017. Potwierdza to, że system wymagał dwóch realizacji by osiągnąć
zdolność operacyjną (patrz: ostatnia kolumna tabeli – status wymagania „Wdrożone,
wymaga dostosowania” lub „Nie wdrożone wymaga oprogramowania”);
b)
Zgłoszenie klienta z systemu ticketowego z prośbą o wprowadzenie danych
produkcyjnych celem rozpoczęcia pracy systemu od 1 lipca 2019 roku – co dowodzi, iż do co
najmniej 1 lipca 2019 system nie pracował w wersji produkcyjnej, między innymi nie posiadał
danych.
W zakończeniu Przystępujący wskazuje, iż nie może ponosić odpowiedzialności za
zaproponowany przez URPL model przeprowadzenia zaprojektowania, budowy i wdrożenia
systemu POBIS. Okoliczność, iż URPL zdecydował się na budowę systemu POBIS w
oparciu o dwie odrębne umowy, nie powinna obciążać Przystępującego. Nie ulega też
najmniejszej wątpliwości, że obie zrealizowane dla URPL umowy dotyczyły tego samego
systemu teleinformatycznego (POBIS), a rozpoczęcie działania tego systemu miało miejsce
dopiero po zakończeniu prac wynikających z drugiej umowy zawartej z URPL.
Także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie neguje możliwości łączenia umów celem
wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tytułem przykładu wskazać należy
na : ▪ wyrok z dnia 15 września 2014 r. KIO 1768/14
„Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż fakt, że A. zrealizował roboty budowlane na
rzecz tego samego podmiotu, ale w oparciu o dwie odrębne umowy, powoduje, że nie jest
możliwym połączenie wartości obu inwestycji celem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej ukształtował się pogląd, zgodnie z którym sam fakt realizacji inwestycji na
podstawie kilku stosunków prawnych (kilku umów zawartych celem realizacji określonego
zadania), nie s
tanowi przeszkody w wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Przy ocenie możliwości powołania się na odrębne umowy należy ocenić czy
przedmiot zamówienia wykonywany w ramach tych umów składał się na jedną funkcjonalną
całość, a elementy tego przedmiotu zamówienia były ze sobą ściśle powiązane (podobnie
np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 517/08).
Dla ustalenia wzajemnego powiązania zadań realizowanych w oparciu o odrębne umowy
istotne znaczenie ma tożsamość przedmiotowa zamówienia (roboty budowlane tego samego
rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, funkcjonalnie powiązane), tożsamość czasowa
zamówienia (zamówienia realizowane w zbliżonej perspektywie czasowej), tożsamość
podmiotowa (wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę);
▪
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2011 r. KIO 1468/11,
KIO 1473/11
Podzielono w powyższym zakresie argumentację zawartą w odwołaniu I. Polska sp. z o.o. w
W. Bezspornym jest, że przedmiotowe zadanie (zadania), o wartości 1.005.029.92 PLN netto
wykonano na podstawie więcej niż jednej umowy. Jak wskazano wyżej, dopuszczalne byłoby
potraktowanie kilku umów jako stanowiących jedno "zamówienie" o którym mowa w warunku,
jeśli pozostają one w takim związku funkcjonalnym i takiej zbieżności czasowej, że razem
wzięte mogą być traktowane jako "wdrożenie systemu teleinformatycznego". Przypomnieć w
tym
miejscu
warto,
że
w
metodykach
zarządzania
projektami
informatycznymi/teleinformatycznymi przyjmuje się, jako pełnowartościową, niekiedy nawet
konieczną z uwagi na uwarunkowania finansowe czy konieczność wyeliminowania ryzyk
strategię wdrożenia projektu etapami. W tym kontekście uznano za dopuszczalne
wylegitymowanie się więcej niż jedną umową na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jeśli czynności wynikające z tych umów, rozpatrywane łącznie dają rezultat w
postaci wdrożenia odpowiedniego systemu.
Pogląd Izby, w świetle którego dopuszczalne jest powoływanie się przez wykonawców na
usługi i dostawy wykonane na podstawie różnych umów, został wyrażony także w wyrokach:
z dnia 10 czerwca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 517 /08, z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 561/08, z dnia 4 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 653/09, z dnia 31 sierpnia
2010 r., sygn. akt: KIO 1774/10, z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 801/11.
Z opisanych wyżej względów zarzut nie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu należy potraktować jako bezzasadny.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Wskazywany przez Odwołującego przepis PZP pozostaje bez związku z kwestią spełniania /
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, która uregulowana jest w innych
przepisach PZP. Wskazany artykuł dotyczy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
podczas gdy Odwołujący w jakimkolwiek miejscu odwołania nie zarzuca, że zaoferowany
przez Przystępującego przedmiot zamówienia nie spełnia merytorycznych / technicznych
wymagań Zamawiającego bądź że Przystępujący nie złożył wymaganego w SIWZ
dokume
ntu stanowiącego treść oferty lub jest on błędny.
W konsekwencji uznać trzeba, że Odwołujący myli pojęcie nie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu z pojęciem niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co powoduje brak
możliwości uwzględnienia tego zarzutu przez Izbę.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP.
Podniesiony zarzut nie został w żaden sposób udowodniony przez Odwołującego.
Przystępujący podnosi, że odwołanie bazuje jedynie na domniemaniu, że za zaoferowaną
p
rzez Przystępującego stawkę nie jest możliwe należyte świadczenie usług objętych
przedmiotem zamówienia.
Tymczasem Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dowodów
złożonych wraz z wyjaśnieniami Przystępującego i nie jest w stanie przeprowadzić dowodu
na okoliczność rzekomego zaoferowania przez Przystępującego zaniżonych stawek za
roboczogodzinę oraz kosztów realizacji projektu. Wydaje się zatem, że Odwołujący usiłuje
przerzucić poniekąd ciężar weryfikacji i dowodu na Krajową Izbę Odwoławczą, oczekując, by
Izba niejako z urzędu sprawdziła prawidłowość wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Przystępującego. Z oczywistych względów takie działanie Odwołującego należy
potraktować jako nieuprawnione.
Jak wskazał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, miał on możliwość
skrupulatnego
zweryfikowania i porównania sposobu kalkulacji ceny ofertowej zarówno w
odniesieniu do Przystępującego, jak i Odwołującego. Przeprowadzona analiza doprowadziła
do wniosku, iż każdy z wykonawców w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiającego
wykazał prawidłowość i rzetelność skalkulowania własnej ceny ofertowej.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego o rzekomym braku doświadczenia po stronie
Przystępującego
wskazujemy, że NetPc sp. z o.o. legitymuje się bogatym doświadczeniem w realizacji wielu
systemów wpierających usługi publiczne. Choć Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
wyraził zgody się na wykazywanie się realizacjami zakończonymi wcześniej niż 3 lata przed
upływem terminu składania ofert, to jednak Przystępujący właśnie w tym okresie zrealizował
wiele podobnych projektów. Tytułem przykładu wskazać należy na dwa z nich :
i.
LSI Szczecin system obsługujący usługi publiczne – referencje z budowy w
roku 2015
– 350 tyś brutto (referencje w załączeniu)
ii.
ii.
GIG
– referencje – 500 tyś brutto z utrzymaniem (referencje w
załączeniu) Powracając do tematu wysokości cen ofertowych, Przystępujący
podnosi, iż wielokrotnie spotykał się z sytuacją, w której złożona przez niego
oferta znacząco odbiegała od pozostałych ofert, jednak została wybrana jako
najkorzystniejsza a Przystępujący z sukcesem zrealizował umowę w sprawie
zamówienia. Doskonałym przykładem może być tutaj postępowanie
prowadzone przez URPL (rok 2016) -
zestawienie ofert w załączeniu.
Odnosząc się do stosowania przez Przystępującego w projektach odmiennych stawek
Przystępujący wyjaśnia, że każda składana oferta przetargowa związana jest z innymi
obowiązkami opisanymi w OPZ oraz z różnymi warunkami oceny ofert. Z tych względów
porównywanie ze sobą samej wysokości stawki stosowanej w różnych projektach jest
nieuzasadnione. Jedynie tytułem przykładu Przystępujący wskazuje na zestawienie z
otwarcia ofert z aktualnego postępowania prowadzonego przez URPL, gdzie oferowana
stawka za godzinę usług wynosi 79,95 zł brutto.
4. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 PZP oraz art. 96 ust. 3 PZP.
Jak już wskazano na wstępie niniejszego pisma, Przystępujący nie oponuje wobec decyzji
Zamawiającego o odtajnieniu informacji dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu
SUDOP.
W pozostałym zakresie Przystępujący podtrzymuje w pełni stanowisko zajęte przez
Zamawiającego, jak również złożone uprzednio Zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami. W szczególności podkreślamy, że sposób
kalkulacji ceny przez Przystępującego, zapewniający optymalizację zysków, stanowi zbiór
wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej,
wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi
istotną dla Przystępującego wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie
jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży.
Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Przystępującego, organizację pracy i
stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny
najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za
zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności
przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny, wypracowywane przez kilka lat w oparciu o
doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami,
posiadają dla Przystępującego wartość gospodarczą oraz mają wpływ na utrzymanie jego
konkurencyjności na rynku. Stawki, jakie oferuje w projektach, są również elementem
organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych
kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe szczególną wartość gospodarczą.
Doskonałym przykładem jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym
Przystępujący tak oszacował wysokość ceny ofertowej, że skutecznie konkuruje nią z
Odwołującym oraz pozostałymi wykonawcami. Dlatego umożliwienie zapoznania się z
wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego istotnie ułatwiłoby naszej konkurencji
budowanie ceny ofertowej w przyszłych, innych postępowaniach o zbliżonym charakterze.
W świetle okoliczności przedstawionych powyżej oraz we wcześniejszych pismach do
Zamawiającego nie ma wątpliwości, że Przystępujący, dokonując uprzednio zastrzeżenia
wykazał, iż zawarte w wyjaśnieniach i zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przed
siębiorstwa.
W związku z powyższym wnoszę o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów
nieuwzględnionych przez Zamawiającego odpowiedzią na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
z
amawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest " Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej
wskazanej przez z
amawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy", tj.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty NET PC sp. z o.o./przystępującego po stronie
zamawiającego/wykonawcy wybranego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego potwierdził się zarzut odwołania
1. Naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 5 p.z.p, tj. brak
wykluczenia NET PC sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu i
odrzucenia jego oferty, ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału
o którym mowa w rozdziale IV SIWZ pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj.. podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie
wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej
500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi
cechami:
a)
został wykonany w wersji webowej,
b)
został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub
relacyjno-obiektywne bazy danych,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja
zewnętrzna i wewnętrzna), zgody z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy
system
ami.”;
gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT
Sp. z o.o;. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość
przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania
art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego wykazało,
że doświadczenie zawodowe obejmowało nie jedną ale dwie usługi, wykonane na rzecz tego
samego za
mawiającego w dwóch odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego co dało po zsumowaniu wartości tych usług wynik spełnienia wymogu
500.000,00zł. brutto. Zamawiający na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty nie znalazł
podstaw do wykluczenia wykonawcy wybranego z post
ępowania z tytułu niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego dla wymogu doświadczenia zawodowego.
Wykonawca wybrany złożył oświadczenie w postaci wykazu usług, w którym potwierdził
spełnienie warunku udziału oraz poświadczenie o należytym wykonaniu przedstawionego
doświadczenia
zawodowego.
Zamawiający
dokonując
oceny
przedstawionego
doświadczenia zawodowego (wykaz) oraz na jego potwierdzenie poświadczenia należytego
wykonania zamówienia nie powziął wątpliwości co do ich zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy, uznając je za wiarygodne jako wykonanie wymaganej jednej (1) usługi.
Odwołujący składając odwołanie zaprzeczył wiarygodności posiadanego doświadczenia
zawodowego przez wykonawcę wybranego, przywołując złożone przez niego oświadczenie
w postaci wykazu usług jak i poświadczenie o należytym wykonaniu usługi, przywołując w
poczet dowodów Dowód nr 1 a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług
spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy);
Dowód nr 1 b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 lit. a Poświadczenie referencje z
dnia 26. 11. 2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dla Alterout IT Sp. z o.o. (załączony w akta sprawy).
Formułując ten zarzut odwołujący wniósł o wykluczenie z postępowania wykonawcy
wybranego a w konsekwencji odrzucenie jego oferty.
Tak jak
też twierdzi w swoim stanowisku przystępujący/wykonawca wybrany (pismo z dnia
18 stycznia 2021r.), pi
smo przystępującego powyżej zaprezentowane w uzasadnieniu, w
odwołaniu nie znalazł się ani zarzut naruszenia art.26 ust.3 ustawy, ani na jego podstawie
skonstruowane żądanie wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do złożenia oświadczenia,
dokumentu jako nie
złożonego, czy też niekompletnego, bądź zawierającego błędy lub jako
budzące wskazane przez zamawiającego wątpliwości czy też wymagające wyjaśnienia.
Odwołujący domaga się wprost wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po
stronie zamawiającego z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.89
ust.1 pkt 5 i art.24 ust.4 ustawy.
Odwołujący na potwierdzenie zarzutu złożył stosowne uzasadnienie w odwołaniu, którego
wiarygodność potwierdził przywołanymi dowodami a w szczególności:
Na p
otwierdzenie spełnienia warunku udziału firma NET PC SP. z o.o. złożyła wykaz usług,
w którym wykazała, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o. zrealizował
usługę w okresie 21.11.2016 - 14.01.2019 na rzecz Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych. Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wartości 520 363.80 zł oraz
przedstawił Poświadczenie wydane przez zamawiającego tę usługę.
Dowód nr 1a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający
wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy)
Dowód nr 1b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 łit. a Poświadczenie referencje z
dnia 26.11.2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych dla Ałterout 1TSp. z o.o. (załączony w akta sprawy)
Zgodnie z informacjami (dokumentacja zamówień publicznych) zamieszczonymi w BIP
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych,
firma Al
terout IT Sp. z o.o. zrealizowała dwie usługi dla niniejszego zamawiającego na
podstawie rozstrzygniętych dwóch przetargów nieograniczonych, a żadna z tych usług nie
spełnia samodzielnie warunku udziału, o którym mowa powyżej, w szczególności w zakresie
wymaganej wartości 500 000,00 zł.
Przetarg 1(12/201
6) Wykonanie, wdrożenie oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne systemu
informatycznego do -
rejestracji produktów/ biobójczych - POBIS, nr sprawy:
UR.GDG.DGZ;26.12.2016.SG firma Alterout ,IT Sp.
z o.o.. złożyła ofertę o łącznej wartości
267.771,00 zł (w. tym etap 1 polegający, m.in. na wykonaniu, wdrożeniu, uruchomieniu
systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie -
Zmodernizowany System POBIS, wykonanie migracji danych do Systemu z aktualnie
działającego systemu POBIS, a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników
Zamawiającego w zakresie obsługiwania Systemu oraz maksymalnie 3 pracowników
Zamawiającego w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) -
wartość: 140 835,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług
utrzymania (wsparcia) technicznego do 31 października 2017 r. (ok. 10 miesięcy) - wartość
126 936,00 PLN
Dowód 2a: SIWZJUR.GDG.DGZ.26.12.2016.SC
Dowód 2b: informacja dot. otwarcia ofert,
Dowód 2c: informacja o wyborze oferty
Prze
targ 2 (07/2017) Rozbudowa systemu bazy danych substancji czynnych i produktów
biobójczych — POBIS oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne tego systemu
informatycznego, nr sprawy: UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC
Firma Alterout IT Sp. z o.o. złożyła ofertę o łącznej wartość 354 080,00 PLN (w tym etap 1
polegający m.in. na rozbudowie systemu informatycznego do rejestracji produktów
biobójczych POBIS o nazwie - Zmodernizowany System POBIS i jego integracja z danymi
publikowanymi przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), a także szkolenie
maksymalnie 40 pracowników ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie obsługiwania Systemu oraz 3
pracowników ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie wykonywania czynności administracyjnych
(administratorskich) -
wartość: 110 700,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było
świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego Systemu (istniejącego i po
rozbudowie) w okresie od dnia zawarcia Umowy do 31 grudnia 2019 r.-
wartość 253 380,00
PLN
Wybór oferty firmy Alterout IT sp. z o.o. nastąpił w dniu 8.11.2017 r., umowa w sprawie
zamówienia miała zostać zawarta z datą 15.11.2017 r.
Dowód3a: DowódJa_SIWZJJR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC
Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert,
Dowód 3ć: informacja o wyborze oferty
Zgodnie z powyższym, firma Alterout IT Sp. z o.o, wykonała najpierw usługę budowy
systemu informatycznego do_ rejestracji „produktów, biobójczych — POBIS, a następnie, w
ramach osobnego postępowania przetargowego i na podstawie odrębnej umowy, rozbudowę
tego systemu. Wartość każdej z tych usług wynosiła poniżej 500 000,00 zł.
Dodatkowo, potwierdzeniem, iż firma Net PC Sp. z o.o. próbuje wykazać się więcej niż jedną
usługą na spełnienie warunku udziału, jest fakt, iż w Poświadczeniu wydanym przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które
firma Net PC Sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającemu (zał. 89 do protokołu postępowania),
wskazane jest, że „koszt zrealizowanych usług przekroczył wartość 500 000,00 zł brutto”.
Mowa jest więc o więcej niż jednej usłudze.
Złożone odwołanie spowodowało po stronie zamawiającego czynności wyjaśniające w
Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych, które potwierdziły ustalenia odwołującego.
W tym zakresie Z
amawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące
stanowisko w sprawie oraz przedstawił dokonane czynności w związku z zarzutem
odwołania nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu:
„Oferta Wykonawcy NetPC sp. z o.o., została najwyżej oceniona, w związku z czym
z
amawiający, zgodnie z przewidzianą w SIWZ możliwością przeprowadzenia procedury, o
której mowa w art. 24aa ustawy, dokonał oceny podmiotowej tego Wykonawcy, tj. zbadał
oświadczenie wstępne (JEDZ), a następnie wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, złożył „wykaz wykonanych usług”
oraz „poświadczenia” potwierdzające należycie zrealizowane usługi, w tym „poświadczenie”
wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych, z treści którego wynikało, że podmiot, na zasoby którego powołuje
się Wykonawca Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu, tj. Alterout IT sp. z o.o., wykonał należycie usługę polegającą na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
ofertującego usługi publiczne (rejestracji produktów biobójczych POBIS).
Treść tego „poświadczenia” potwierdziła, że usługa charakteryzowała się wymaganymi przez
Zamawiającego cechami oraz została należycie wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert. W pierwszym zdaniu poświadczenia zostało potwierdzone,
że Alterout IT sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Wskazanie w drugim zdaniu
poświadczenia liczby mnogiej wykonanych usług Zamawiający odnosił do kwot
przypadających za realizację poszczególnych etapów tej usługi, tj. odpowiednio
zaprojektowania, budowy oraz wdrożenia. Wobec powyższego, to nie poświadczenia
(referencje), których rolą jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz
usług stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez Wykonawcę
doświadczenia.
Wobec powyższego, skoro Wykonawca Net PC sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ, wstępnie
oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie z art. 26
ust. 1 ustawy, złożył oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków,
brak było podstaw do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. W tym miejscu należy również wskazać, iż
Zamawiający swoje decyzje w zakresie oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, opierał na oświadczeniach własnych wykonawców
lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Mając na uwadze, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał, na podstawie złożonych
oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega
wykluczeniu, a także uzyskał najwyższą liczbę punktów w kryterium oceny ofert,
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez tego Wykonawcę, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu, że usługa wskazana w wykazie usług,
wykonana przez Alterout IT sp. z o.o. (podmiot, za zasoby którego powołuje się Wykonawca
Net PC sp. z o.o
.) nie spełnia przedmiotowego warunku, w szczególności w zakresie
wymaganej minimalnej wartości tej usługi, tj. 500 000 zł brutto. Co więcej Odwołujący
wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o., na potwierdzenie spełnienia tego warunku
wykazał się realizacją dwóch usług, a nie jedną, z czego pierwsza usługa dotyczyła budowy
systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych – POBIS, natomiast druga
usługa dotyczyła rozbudowy tego systemu (na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przedstawił dokumentację postępowań o udzielenie tych zamówień Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w dniu 29.12.2020 r. zwrócił się do Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z prośbą
o udzielenie informacji w zakresie:
czy wystawione przez ten Urząd, dla Alterout IT sp. z o.o. poświadczenie należytego
wykonania usługi dotyczy jednej z ww. usług (jeśli tak, to której), czy dwóch ww. usług?,
jaka była wartość usługi, dla której wystawione zostało ww. poświadczenie w podziale
na:
wykonanie, wdrożenie, uruchomienie systemu informatycznego, świadczenie usług
utrzymania (wsparcia) technicznego systemu?
Dowód: pismo skierowane do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych.
W tym samym dniu, tj. 29.12.2020 r. otrzymano odpowiedź, że firma Alterout IT sp. z o.o.,
wykonywała prace związane z zaprojektowaniem, wytworzeniem, wdrożeniem i późniejszym
utrzyman
iem systemu rejestracji produktów biobójczych POBIS w oparciu o dwie umowy, tj.:
umowę nr UR/022/321/2016 [BI], zawartą 21.11.2016 r., której przedmiotem było
„Wykonanie, wdrożenie, uruchomienie u Zamawiającego systemu informatycznego do
rejestracji prod
uktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS”, w tym
przekazanie niezbędnych licencji, wykonanie migracji danych, przeszkolenie pracowników
Zamawiającego oraz świadczenie usług utrzymania technicznego, tj. dostosowanie Systemu
Bazy Danych S
ubstancji Czynnych i Produktów Biobójczych – POBIS do nowych regulacji
prawnych, przebudowa obecnego systemu w zakresie obsługi procedur europejskich oraz
świadczenie usług opisanych szczegółowo w Załączniku nr 2 do Umowy”,
umowę nr UR/022/234/2017/BI zawartą w dniu 15 listopada 2017 r., której
przedmiotem było „Wykonanie, wdrożenie i uruchomienie u Zamawiającego rozbudowy
systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie
Zmodernizowany System POBIS, integracja Systemu z danymi publikowanym przez
Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), przekazanie Zamawiającemu niezbędnych
licencji utrzymania technicznego Systemu
– całość opisana szczegółowo w Załączniku nr 2
do Umowy”.
Jednocześnie Zamawiający otrzymał informację, że „poświadczenie” wystawione na rzecz
firmy Alterout IT sp. z o.o., dotyczy łącznie dwóch umów, natomiast wartość poszczególnych
umów wynosiła odpowiednio 267 771,00 zł brutto oraz 364 080,00 zł brutto.
Dowód: pismo od Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych.
Powyższe dowody w sposób bezpośredni i jednoznaczny wskazują, że Wykonawca Net PC
sp. z o.o., wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji
nieprawdziwych, co w konsekwencji miało wypływ na dokonanie przez Zamawiającego
błędnej oceny w zakresie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca, który działa w określonej branży i wykonuje określone usługi na rzecz innych
podmiotów, a następnie wykazuje się ich realizacją, powinien posiadać wiedzę na temat
zakresu tych usług oraz ich wartości.
Przedstawione wyżej działanie Wykonawcy Net PC sp. z o.o., w ocenie Zamawiającego,
stanowi podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy. Wykonawca Net
PC sp. z o.o. składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a działania te zostały wywołane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Przywołany przepis dotyczy sytuacji, w której wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższy
przypadek nie występuje w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Wykonawca Net PC
sp. z o.o., przedstawił oświadczenia i dokumenty, w których wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast informacje przedstawione w tych oświadczeniach i
dokumentach okazały się nieprawdziwe, co w konsekwencji wpłynęło na błędną ocenę
spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zauważyć również należy, że Zamawiający uznając, że Wykonawca Net PC sp. z o.o.
spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie korzystał z instytucji wezwania tego
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, co tym
bardziej nie daje podstawy do wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie, mając na uwadze przedstawione dowody
potwierdzające, że Net PC sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający dokona:
–
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
–
wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania, na podstawie art. 24 ust.
16 i 17 ustawy,
–
ponownej oceny i badania ofert
.”
Izba zaprezentowała powyżej ponownie znaczne fragmenty stanowiska zamawiającego z
następujących przyczyn.
Po pierwsze wynika z niego, że zamawiający przyznaje okoliczności podniesione w
odwołaniu co do stanu faktycznego i prawnego, związanego z doświadczeniem zawodowym
wykonawcy wybranego
/przystępującego, co do braku wymaganego doświadczenia.
Ustalenia zamawiającego są tożsame z ustaleniami odwołującego co do przedstawienia w
wykazie w jednej pozycji
dwóch (2) a nie jednej (1) usługi na spełnienie doświadczenia, które
wymaga jednej
(1) usługi o wartości co najmniej 500.000,00 zł. brutto. Wykonawca wybrany
zsumował dwie usługi (1-budowa systemu i 2 –rozbudowa systemu) aby uzyskać wymaganą
wartość usługi w wysokości co najmniej 500.000,00 złotych. Istnieje zgodność zarówno
odwołującego, jak i zamawiającego co do faktu, że wykonawca wybrany/przystępujący nie
wykazał doświadczenia zawodowego w wymaganej wysokości co do wartości usługi.
Po drugie zamawiający co do bezspornie ustalonego stanu faktycznego braku 1 usługi o
wartości co najmniej 500.000,00 zł. wywodzi odmienne skutki prawne niż odwołujący.
Odwołujący żąda wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, a w konsekwencji
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 i ust.4 oraz art.89 ust.1
pkt 5 ustawy.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i oświadcza, że dokona czynności
wykluczenia wykonawcy wybranego
z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 16 oraz
pkt 17 ustawy
z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Bowiem dla zamawiającego nie wyczerpanie w stosunku do wykonawcy
wybranego trybu art.26 ust.3 ustawy
, stanowi przeszkodę w zastosowaniu art.24 ust.1 pkt 12
ustawy.
Stanowisko zamawiającego co do obowiązku zastosowaniu trybu art.26 ut.3 ustawy
podziela przystępujący/wykonawca wybrany w prezentowanym powyżej piśmie z dnia 18
stycznia 2021 roku.
Po trzecie zamawiający żąda oddalenia odwołania, ponieważ nie zasługuje na uwzględnienie
zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 ustawy ze względów jak powyżej to jest nie
wyczerpania trybu art.26 ust.3 ustawy, a w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia
art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy.
Niemniej oświadcza, że dokona unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy, ponownej oceny i badania ofert.
Z kolei przystępujący w zaprezentowanym powyżej stanowisku w uzasadnieniu ( pismo z
dnia 18 stycznia 2021r.)
przywołuje szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które
sankcjonują zsumowywanie usług przy wykazywaniu doświadczenia zawodowego, pomimo
odrębnych zamówień oraz odrębnych umów, jeżeli stanowią kolejne umowy stanowią np.
rozbudowę czy to obiektu budowlanego, czy to systemu informatycznego.
Izba dokonując oceny zasadności zarzutu odwołania co do naruszenia art.24 ust.1 pkt 12,
ust.4 tegoż artykułu oraz art.89 ust.1 pkt 5 ustawy podziela stanowisko odwołującego. Jak
ju
ż powyżej nadmieniono stan faktyczny sprawy ustalono bezspornie zarówno po stronie
odwołującego, jak i zamawiającego oraz przystępującego po jego stronie/wykonawcy
wybranego.
Miało miejsce wykonanie dwóch usług w ramach dwóch postępowań o
udzielenie zamówienia oraz w ramach dwóch odrębnych umów (budowy i rozbudowy
systemu informatycznego)
, na rzecz tego samego zamawiającego. Natomiast zgodnie z
wymogiem zamawiającego miała być jedna usługa na kwotę co najmniej 500.000,00 zł. i
dotyczyć budowy systemu, a nie budowy i rozbudowy. Tak więc nie został spełniony
warunek, po pierwsze co do 1 (jednej) usługi o wartości minimum 500.000,00zł., po drugie co
do budowy, a nie budowy i rozbudowy systemu oraz po trzecie nie ma znaczenia, że budowa
i rozbudowa dotyczyła tego samego systemu, u tego samego zamawiającego.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego co do obowiązku w
zaistniałej sytuacji zastosowania trybu art.26 ust.3 ustawy. Po pierwsze w złożonym
odwołaniu brak zarzutu naruszenia art. 26 ust.3 ustawy. Po drugie w zaistniałej sytuacji brak
spełnienia którejkolwiek z przesłanek do zastosowania art.26 ust.3 ustawy. Przesłankami
tymi są następujące okoliczności. Po pierwsze brak oświadczenia o którym mowa w art.25a
ust.1 ustawy
– został złożony i wypełniony JEDZ w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Po drugie brak oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art.25 ust.1 ustawy – został złożony wykaz usług i poświadczenie
należytego wykonania. Po trzecie oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości – zamawiający nie stwierdził
niekompletności, błędów ani wątpliwości co do wykazu usług i poświadczenia należytego
wykonania usług. Tak więc nie spełnione zostały przesłanki opisane w art.26 ust.3 ustawy,
które nakazywałyby jego zastosowanie, ani nie został postawiony zarzut odwołania
naruszenia art.26 ust.3 ustawy.
W tym stanie rzeczy potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 oraz ust.4 tegoż
artykułu i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy, które nakazują wykluczenie wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenie jego
oferty.
Podsumowując odwołanie w myśl art.192 ust.2 ustawy zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ naruszenie powyżej wskazanych przepisów miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego to jest na wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
który powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Izba nie uznała za wykazane i udowodnione pozostałe zarzuty odwołania.
Co do zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Izba
podziela argumentację
zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 18 stycznia 2021r. (przytoczoną powyżej w
uzasadnieniu)
, którą przywołuje poniżej w jej istotnym fragmencie.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, jako sprzecznej z treścią SIWZ, ponieważ przedstawiona przez tego
Wykonawcę usługa nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego
zarzutu. Odrzucenie oferty Wykonawcy na pos
tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest możliwe
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta Wykonawcy nie
zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu.
Przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. „Treść oferty” to jednostronne
zobowiązanie Wykonawcy do wykonania zgodnego z żądaniami Zamawiającego przedmiotu
zamówienia. Natomiast „treść SIWZ” to zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia.
Reasumując powyższe, można przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast brak
spełnienia przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu nie jest
przesłanką do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Izba powyższą argumentację zamawiającego, przyjmuje jak za własną i nie stwierdza
naruszenia ustawy w zakresie art.89 ust.1 pkt 2 w związku z niespełnieniem warunku udziału
w post
ępowaniu przez przystępującego/wykonawcę wybranego jakim jest doświadczenie
zawodowe.
Co do zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Izba
podziela argumentację
zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 18 stycznia 2021r. (przytoczoną powyżej w
uzasadnieniu), którą przywołuje poniżej w jej istotnym fragmencie.
Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Czynności mające na celu weryfikację, czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego były prowadzone zarówno w stosunku do Wykonawcy NET PC sp. z
o.o., jak i Odwołującego. Należy zaznaczyć, że w ramach tej procedury obydwie firmy
przekazały bardzo szczegółowe informacje, które pozwoliły na wyjaśnienie wątpliwości
Zamawiającego w tym zakresie.
W obydwu przypadkach, zostały przedstawione dane, z których Zamawiający miał możliwość
bezpośredniego
sprawdzenia lub
wyliczenia:
liczby roboczogodzin
zaplanowanych przez Oferentów na realizację poszczególnych zadań, stawki za
roboczogodzinę oraz kosztów realizacji poszczególnych zadań i całego projektu.
W odniesieniu do tych założeń, Zamawiający nie ma jednak podstaw aby kwestionować
przyjętą przez Wykonawcę NET PC sp. z o.o. wysokość stawki za roboczogodzinę. Jest to
stawka rynkowa, która nie odbiega od stawek wskazanych przez Odwołującego w swoich
wyjaśnieniach opartych na danych z portalu pracuj.pl.
W odniesieniu do stwierdzenia Odwołującego, które miałoby potwierdzać dokonanie
zaniżenia kalkulacji oferty przez Net PC sp. z o.o. na podstawie m.in. oferty złożonej przez
firmę Alterout IT sp. z o.o. (podmiotu na zasoby, którego powołuje się Wykonawca Net PC
sp. z o.o.) w przetargach dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych, Zamawiający wyjaśnia, że w niniejszym
postępowaniu, ocenie podlegała oferta złożona przez Net PC sp. z o.o. Dlatego też,
argument przedstawiony w tym zakresie przez Odwołującego nie może być brany pod
uwagę. Niezależnie od tego należy wyjaśnić, że może być wiele czynników mających wpływ
na różnice w kosztach związanych z projektami realizowanymi przez firmy, nawet
pochodzące z tej samej grupy kapitałowej (specjalizacje w projektach, polityka kadrowa,
miejsce funkcjonowania itp.).
Izba powyższą argumentację zamawiającego, przyjmuje jak za własną i nie stwierdza
naruszenia ustawy w zakresie art.89 ust.1 pkt 4 w związku z zarzutem odwołania rażąco
niskiej ceny w ofercie
wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego i
wyjaśnieniami podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Co do zarzutu odwołania naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy Izba
podziela argumentację zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 18 stycznia 2021r.
(przytoczoną powyżej w uzasadnieniu), którą przywołuje poniżej w jej istotnym fragmencie
Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2021r. uwzględnił w części zarzut naruszenia art.
8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy
(co do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu
SUDOP)
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Natomiast stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2020, poz.1913), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca Net PC sp. z o.o.
/przystępujący/wykonawca wybrany zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny oferty
oraz wykazie osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Ww. dokumenty zawierają szczegółowe informacje dotyczące:
kalkulacji ceny, w której wskazano wszystkie elementy cenotwórcze, m.in. koszty
realizacji poszczególnych zadań, w tym koszt i zaangażowanie pracowników,
szacowaną liczbę roboczogodzin w odniesieniu do poszczególnych zadań, zysk,
przyjęte rozwiązania technologiczne realizacji przedmiotu zamówienia, wskazane
zostały również dane dotyczące osoby z zespołu w modelowaniu systemów
informatycznych,
osób, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa ww. informacji jako zasadne,
ponieważ przedstawione przez tego Wykonawcę uzasadnienie dla zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ww. dokumentach spełniało wszystkie
wymagania przewidziane zarówno w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i w art. 8 ust. 3 ustawy.
W uzas
adnieniu zastrzeżenia informacji dotyczących wyliczenia ceny oferty, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał i udowodnił należycie, że informacje
zastrzegane spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności:
posiadają wartość gospodarczą,
Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie tych informacji naruszałoby jego interesy oraz
wpływałoby niekorzystnie na jego pozycję konkurencyjną w postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Ujawnienie informacji o sposobie kalkulacji ceny może spowodować, że
konkurencja byłaby w stanie oszacować poziom oferowanych przez Wykonawcę cen na
podobne zamówienia w innych postępowaniach. Dodatkowo wskazane w wyjaśnieniach
czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie mają charakteru jednorazowego
i nie dotyczą wyłącznie przedmiotowego postępowania, lecz będą oddziaływać na wysokość
cen oferowanych w innych postępowaniach. Ujawnienie tych informacji ułatwiłoby istotnie
konkurencji sza
cowanie wysokości cen, które Wykonawca Net PC sp. z o.o. będzie oferował
w innych postępowaniach.
nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej,
Wykonawca
wyjaśnił,
że
informacje
zastrzeżone
jako
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa, są znane jedynie ściśle określonej grupie osób, zobowiązanych do
dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracownikom i współpracownikom Wykonawcy Net PC
sp. z o.o. Poinformował również, że ograniczył liczbę osób znających treść zastrzeżonych
dokumentów do niezbędnego minimum, a osoby te, znające treść dokumentów, zostały
poinformowane o ich poufnym charakterze oraz zostały zobowiązane do zachowania
poufności odnośnie zastrzeżonych informacji.
W załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności”
podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia. Wskazać należy także, że zastrzeżone informacje stanowią dane o potencjale
kadrowym Wykonawcy, a biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność
dysponowania przez Wykonawcę osobami o odpowiednich kwalifikacjach, dane te mają
znaczenie i wartość gospodarczą. Dodatkowo Wykonawca ten podjął odpowiednie działania
organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy – informacje te nie
są i nigdy nie były podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a
system informatyczny, w którym są zapisane został odpowiednio zabezpieczony przed
nieuprawnionym dostępem.
podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób zostały zapewnione środki techniczne i organizacyjne w
celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze
– dostęp do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób
znających treść tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu
poufności. Po drugie – Wykonawca poinformował, że ograniczenie dostępu do
zastrzeżonych informacji i dokumentów poprzez zapewnienie systemu kontroli dostępu,
kontrolę zainstalowanego oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe
loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory
sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu),
szyfrowana transmisja do wewnętrznych systemów (hasła są szyfrowane), przechowywanie
wiadomości na serwerze jest zaszyfrowane, umieszczenie serwerów w bezpiecznych
pomieszczeniach, uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania
są dostosowane na podstawie stanowiska. Dodatkowo wskazał, że posiada wdrożoną
Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do
przetwarzania danych osobowych oraz wdrożoną zasadę wiedzy niezbędnej – do zasobów
maj
ą dostęp tylko osoby, które potrzebują ich do wykonywania obowiązków służbowych.
Jednocześnie Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniu, że zastrzeżone
informacje należy brać pod uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo
wyciągane z kontekstu, ponieważ mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ujawnienie pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący też dokonał zastrzeżenia swoich wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty,
w szczególności ceny za wykonanie poszczególnych zadań, stawek godzinowych – takie
postępowanie Odwołującego stoi w sprzeczności z jego twierdzeniem, że „wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny w całości należy uznać za nieskuteczne”.
Reasumując, Zamawiający na podstawie przeprowadzonej oceny skuteczności zastrzeżenia
przez Net PC sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, uznał, że informacje
zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią dla tego Wykonawcy wartość gospodarczą, dlatego
też nie zostały one odtajnione.
W uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca
Net PC sp. z o.o. również wskazał i udowodnił należycie, że informacje zastrzegane
spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
tj.:
posiadają wartość gospodarczą,
Wykonawca wskazał, że informacje zawarte w wykazie osób stanowią krytyczną i niezwykle
ważną wartość gospodarczą z uwagi na branżę wysoko specjalistycznych usług, w której on
przede wszystkim działa. Fachowa wiedza osób realizujących przedmiot zamówienia oraz
ich doświadczenie wynikające z udziału w usługach spełniających wymagania
Zamawiającego, stanowi kluczową wartość gospodarczą, ponieważ o sile firmy przesądzają
przede wszystkim ludzie, dlatego inform
acje na temat kluczowych specjalistów mogą
podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy np. mogliby próbować
pozyskać ich dla władnych potrzeb w zakresie prowadzonej działalności. Wykaz osób
zawiera szczegółowe informacje nt. kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz podstawy
do dysponowania wskazanymi osobami, dlatego też informacje te stanowią tajemnicę
organizacyjną przedsiębiorstwa. Z uwagi, że osoby wskazane w wykazie to specjaliści z
różnych specyficznych branż – programiści, testerzy, kierownik projektu, architekt IT, którzy z
kolei stanowią w dużej mierze ograniczoną liczbę specjalistów – Wykonawca posiada
uzasadniony interes w ochronie tego potencjału, aby konkurencyjne firmy nie mogły podjąć
działań zmierzających do utraty przez tego Wykonawcę tegoż potencjału. Wykonawca
dołączył do wykazu kopie umów o poufności – „Zobowiązanie do zachowania poufności”,
podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia, które zostały również objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, z analogicznych
względów co wykaz osób.
nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej,
Wykonawca poinformował, że informacje zawarte we wszystkich zastrzeżonych
dokumentach są informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej i nie są to
informacje, o których każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się może drogą zwykłą i
dozwoloną. Informacje te są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanych
do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracown
ików Wykonawcy, którzy brali udział w
przygotowaniu oferty oraz odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy.
Osoby znające treść dokumentów zostały poinformowane o ich poufnym charakterze oraz
zostały zobowiązane do zachowania zastrzeżonych informacji do zachowania poufności – w
załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności”
podpisane przez poszczególne osoby.
podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca wskazał, że podjął działania niezbędne do zachowania zastrzeżonego wykazu
oraz zapewnił liczne środki techniczne oraz organizacyjne w tym celu. Po pierwsze – dostęp
do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób znających treść
tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Po
drugie
– Wykonawca podniósł, że dostęp do zastrzeżonych informacji i dokumentów został
znacznie ograniczony poprzez za
pewnienie systemu kontroli dostępu do pomieszczeń
(ścieżka przejść, historia czytnika), systemu monitoringu (telewizja przemysłowa),
całodobową
ochronę
fizyczną,
system
alarmowy,
kontrolę
zainstalowanego
oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na
podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie
ruchu), szyfrowanie poczty, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach,
uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowane na
podstawie stanowiska użytkownika. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że posiada wdrożoną
Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do
przetwarzania danych osobowych.
Wykonawca Net PC s
p. z o.o. również wskazał, że zastrzeżone informacje należy brać pod
uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ
mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie
pojedynczych informacji
niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący słusznie wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wykaz
osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia (w celu uzyskania punktacji w
kryterium dotyczącym doświadczenia osób) i wykaz ten nie został utajniony przez tego
Wykonawcę. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykaz osób, który został złożony przez Net
PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zawiera – z
wyjątkiem imion, nazwisk i stanowisk – dodatkowe informacje, które nie zostały wskazane w
wykazie złożonym wraz z ofertą. Ta różnica, która zadecydowała, że Zamawiający
uznał
za
skuteczne
zastrzeżenie tego dokumentu, polega w szczególności na ujęciu
w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
informacji dotyczących podstawy do dysponowania wskazanymi osobami, ich doświadczenia
oraz pracach zrealizowanych na rzecz podmiotów, w ramach których zostało zdobyte
doświadczenie tych osób. Wykonawca Net PC sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących
zastrzeżenia informacji wskazanych w wykazie osób, poinformował, że także te informacje
posiadają dla niego wartość gospodarczą.
Nadmienić należy, że specyfika rynku usług informatycznych charakteryzuje się szybkim
tempem roz
woju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą
specjalistów, zatem informacje o potencjale kadrowym wykonawców, w tym o sposobie
dysponowania osobami mają znaczenie gospodarcze.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał,
że zastrzegane informacje w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz
wykazu osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ten przede wszystkim wykazał zasadność
zastrzeżenia określonych informacji, a w szczególności uzasadnił, że informacje te posiadają
wartość gospodarczą, nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a także wyczerpująco
opisał jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności.
Jednocześnie, Zamawiający uznaje za słuszny zarzut Odwołującego w zakresie uznania
przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o.
informacje dotyczące:
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP.
Izba powyższą argumentację zamawiającego, przyjmuje jak za własną i nie stwierdza
naruszenia ustawy w zakresie art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy, z
uwzględnieniem zakresu odtajnienia przez zamawiającego co do uzasadnienia do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis
wygenerowanego z systemu SUDOP. W tym zakresie odtajnienia przystępujący nie wniósł
sprzeciwu w stanowisku z dnia 18 stycznia 2021roku
, prezentowanym powyżej w niniejszym
uzasadnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 7.500 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania w połowie wysokości. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę
vat za udział w procesie, stąd zasądzono 1.800.00,zl w połowie wysokości na rzecz
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. O podziale proporcjonalnym kosztów
zdecydowała Izba na wniosek zamawiającego w jego stanowisku z dnia 18 stycznia 2021r.,
mając na uwadze udział wykazanych zarzutów odwołania przez odwołującego w stosunku
do ilości i rodzaju zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Przewodniczący: …………..…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"