KIO 35/21 WYROK dnia 2 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 35/21 
 

WYROK 

z dnia 2 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  lutego  2021 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – TPF Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad, 

w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok 

przy udziale 

Wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  IDM  Inwestycje  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  z  siedzibą  we  Włocławku  ,  IDM  Inwestycje  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, z siedzibą we Włocławku, J. M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  JM  Projekt  J.  M.  w  Augustowie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

Wykonawcy 

MGGP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Tarnowie,  ul.  Kaczkowskiego  6 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odw

ołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  –  TPF  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Odwołującego  –  TPF  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Zamawiającego  –  GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  kwotę  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z 

wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  na niniejszy wyrok  - w terminie  14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 35/21 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

GDDKiA Oddział w Białymstoku na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót 

oraz  zarządzanie  kontraktem  pn.:  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-61  Obwodnica 

Augustowa- 

granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z obw. Szypliszek (nr 

referencyjny: O.BI.D-3.2410.4.2019), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 25.10.2019 r., 2019/S 207-505171, wobec 

czynności polegającej na badaniu, ocenie i 

wyborze oferty najkorzystniejszej (MGGP S.A.), wykonawca TPF Sp. z o.o. wni

ósł w dniu 4 

stycznia 2021 

r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 35/21).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyklucz

enia  z  postępowania 

wykonawcy  MG

GP  pomimo,  iż  wykonawca  ten  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez Zamawiającego – w zakresie doświadczenia Technologa; 

2.  art.  8  ust.  1  -  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust. 1  ustawy  oraz  w  zw.  z  art.  11  ust.  4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonej przez MGGP części pisma 

z  4.12.2020r.  o

raz  załącznika  nr  2  pomimo,  że  informacje  zawarte  w  tych 

dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pomimo, że MGGP nie dokonał skutecznego 

zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;  

3.  jako  zarzut  alternatywny  -  art.  93  ust.  1  pkt  6  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  pomimo,  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca, iż zarówno prowadzenie postępowania jak i wykonanie zamówienia nie 

leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć na etapie wszczęcia 

postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  MGGP  jako  najkorzystniejszej  dokonanie  ponownej  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia  MGGP  z  postępowania  o  odrzucenia  jego  oferty, 

odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania wyboru oferty 

najkorzystniejszej, alternatywnie 

– unieważnienie postępowania.  

Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 23.12.2020r.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

W  odniesieniu  do 

zarzutu  zaniechania  wykluczenia  MGGP  z  postępowania,  Odwołujący 

odniósł  się  do  warunku  udziału  w  postępowaniu  (pkt  7.3.3.  IDW),  dotyczącego  osoby 

proponowanej  do  pełnienia  funkcji  Głównego  Technologa  lub  Technologa  lub  Inspektora 

nadzoru  ds.  materiałowych  lub  Głównego  specjalisty  ds.  technologii  i  materiałów  lub 

Kierownika laboratorium lub Naczelnika Wydziału Technologii. 

Wskazana w wykazie 

osób na stanowisko „Technologa” osoba została samodzielnie w dniu 

4.12.2020r.  na  podstawie  art.  24  ust.  8  ustawy  zmieniona  na  inną  osobę  wraz  z 

wyjaśnieniami, w których wskazano, iż w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej w dokumentach 

złożonych  24.11.2020r.  w  opisie  doświadczenia  wskazano  na  informacje  o  pełnieniu  przez 

Panią A. Ś. funkcji Głównego specjalisty ds. technologii i materiałów w ramach zadania pn. 

„Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn. 

„Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-5  na  odcinku  Nowe  Marzy  –  Bydgoszcz  –  granica 

województwa kujawsko-pomorskiego  wielkopolskiego z  podziałem  na  części  (…),  w którym 

to  zadaniu  osoba  pełniła  funkcję  Specjalisty  ds.  technologii  i  materiałów”.  Powyższa 

rozbieżność nie miała wpływu na spełnianie wymogów zakreślonych dla funkcji Technologa, 

gdyż  w  ramach  doświadczenia  zawodowego  pozyskanego  podczas  pracy  jako  specjalista 

ds. technologii, wskazana osoba spełnia warunki.  

Odwołujący  wskazał,  iż  doświadczenie  specjalisty  ds.  technologii  materiałów  nie  jest 

doświadczeniem,  jakiego  wymagał  Zamawiający  –  tj.  zdobytym  na  stanowisku  Głównego 

specjalisty  ds.  technologii  i  materiałów.  Zamawiający  zdefiniował  doświadczenie  przez 

nazwę zajmowanego stanowiska, a nie zakres faktycznie wykonywanych czynności. 

Omyłką,  którą  można  poprawić  zgodnie  z  ustawą  Pzp  można  byłoby  uznać  sytuację,  w 

której  Pani  A.  Ś.  rzeczywiście  mogłaby  wykazać  się  doświadczeniem  na  stanowisku 

Głównego  specjalisty  ds.  technologii  i  materiałów.  W  przypadku  wskazania  osoby  nie 

spełniającej wymagań stawianych w siwz, nie można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej, 

która  nie prowadzi  do  zmiany  treści  oferty.  Zamiana na  inną osobę  stanowi  istotną  zmianę 

oferty. Podana nowa osoba posiada to samo doświadczenie zdobyte na projekcie „Projekt i 

budowa  drogi  ekspresowej  S-

5  na  odcinku  od  węzła  Aleksandrowo  (z  węzłem)  do  węzła 

Tryszczyn  (z  węzłem)  o  długości  ok.  14,7  km”  na  stanowisku  Głównego  specjalisty  ds. 

technologii  i  materiałów.  Ma  to  wskazywać  na  wiedzę  MGGP  co  do  braku  spełniania 

warunku  przez  wskazaną  uprzednio  osobę.  Zachowanie  wykonawcy  należy  oceniać  przez 

wzorzec  staranności  wymagany  od  profesjonalisty,  na  którym  spoczywa  odpowiedzialność 

za oświadczenia składane w imieniu własnym i rzetelność przekazanych informacji. Zmiana 

dokonana przez MGGP stanowiła o wymianie informacji nieprawdziwych na prawdziwe, co w 

orzecznictwie Izby oceniane jest jako działanie niedopuszczalne.  

Wykonawca  korzystając  a  dyspozycji  art.  24  ust.  8  dokonał  samooczyszczenia,  które 

jednocześnie częściowo utajnił – część pisma z 4.12.2020r. oraz załącznik nr 2 do pisma. Po 

zapoznaniu  się  z  uzasadnieniem  utajnienia  Odwołujący  doszedł  do  przekonania,  iż 

informacje  znajdujące  się  w  dokumentach  nie  mogły  być  skutecznie  zastrzeżone,  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  gdyż  nie  ziściły  się  wszystkie  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  informacji,  nie  wykazał 

podjęcia  działań  niezbędnych  do  zachowania  informacji  w  poufności,  jak  również  nie 

wykazał,  aby  w  jego  organizacji  obowiązywały  zasady  dotyczące  zachowania  poufności. 

Poczynione  zastrzeżenie  miało  wyłącznie  na  celu  ograniczenie  dostępu  do  dokumentów 

podmiotom konkurencyjnym, a nie ochronę wykonawcy. 

W  zakresie  zarzutu  alternatywnego  Odwołujący  wskazał  na  ziszczenie  się  podstawy  do 

unieważnienia  postępowania  określonej  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  Ustawy  Pzp,  tj.  wystąpienia 

istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego nie  można  było  wcześniej  przewidzieć. 

Unieważnienie  przedmiotowego  postępowania  powinno  stanowić  wyraz  ochrony  interesu 

publicznego  wyrażającej  się  w  gospodarnym  i  efektywnym  wydatkowaniem  środków 

publicznych (art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych). W i

nteresie publicznym nie leży 

wydatkowanie środków publicznych na zadania, które nie mogą zostać zrealizowane w pełni. 

Realizacja  przedmiotu  zamówienia,  którego  zakres  zdezaktualizował  się  już  w  momencie 

wyboru oferty, będzie poczytywana jako niecelowa forma redystrybucji środków publicznych.    

W  dniu  14.06.2019r.  Zamawiający  odstąpił  od  umowy  zawartej  na  wykonanie  robót 

budowlanych  oraz  wypowiedział  Odwołującemu  umowę  na  usługi  Inżyniera  w  zakresie 

pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem kontaktem (…) z 

końcem  31  stycznia  2020r.  Obecnie,  na  skutek  kolejnych  aneksów  umowa  zawarta  z 

Odwołującym realizowana ma być do 31.03.2021r. W dniu 8.01.2020r. Zamawiający zawarł 

umowę  z  nowym  wykonawcą  robót  budowlanych  na  dokończenie  inwestycji.  Wobec 

powyższego realizacja umowy  z  MGGP miałaby  rozpocząć się najwcześniej  niż  w kwietniu 

2021r.  W

ybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpił  po  14  miesiącach  od  wszczęcia 

przedmiotowego postępowania oraz 12 miesięcy od dnia złożenia ofert. 

Zgodnie z 

ustalonymi zasadami wynagrodzenie (§ 4 pkt 4 ppkt H), jakie otrzyma wykonawca 

będzie równe  wynagrodzeniu ryczałtowemu  niezależnie od tego,  przez  jaki  okres  będzie te 

usługi świadczył. Wykonawcy wyceniali w ofercie okres 38 miesięcy nadzoru nad realizacją 

robót, które mają zakończyć się 8.09.2022 r. Oznacza to, że okres świadczenia usługi przez 

MGGP wyniesie 16 miesięcy i 8 dni (marzec 2021r.  – 8.09.2022 r.). MGGP otrzyma zatem 

wynagrodzenie nienależne aż za 22 miesiące, wycenione w ofercie. Gdyby MGGP twierdziło, 

iż  nie  wycenił  w  ofercie  pełnego  okresu  38  miesięcy,  to  wówczas  oferta  powinna  być 

odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę. 

Łącznie  ukończono  100%  usług  dotyczących  realizacji  dokumentacji  projektowej  oraz  31% 

etapu realizacji robót, który miał nadzorować MGGP. To aż 1/3 całej inwestycji, która została 

wykonana przez Odwołującego, a za którą wynagrodzenie dostanie MGGP. Cały ten zakres 

jest  zdublowany  w  ramach  dwóch  postępowań,  co  wynikało  z  okresu,  jaki  upłynął  od 

ogłoszenia  zamówienia  do  wyboru  oferty.  W  tym  stanie  Zamawiający  winien  unieważnić 

przedmiotowe  postępowanie,  zaktualizować  dokumentację  siwz  o  zakres  i  czas,  który 

upłynął i dopiero wtedy ogłosić nowe postępowanie.  

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym złożył w dniu 1.02.2021r. odpowiedź na odwołanie 

(pismo z 29.01.2021r.), w 

której wniósł o jego oddalenie w całości.  

W odniesieniu do pierwszego zarzutu 

Zamawiający odniósł się do przesłanek wykluczenia z 

postępowania, których kumulatywne wystąpienie uzasadniałoby zastosowanie art. 24 ust. 1 

pkt  17  Ustawy  wobec  MGGP  SA.  Zamawiający  przedstawił  chronologię  czynności 

związanych  z  wezwaniem  do  złożenia  aktualnych  oświadczeń  i  dokumentów.  W  dniu 

24.11.2020  r.  MGGP  przekazał  „wykaz  osób”  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  a 

następnie  w  piśmie  z  04.12.2020  r.  poinformował  o  wystąpieniu  omyłki  pisarskiej  i  dokonał 

korekty polegającej na zastąpieniu osoby, dla której omyłkowo wskazano funkcję Głównego 

Specjalisty  ds.  Technologii  i  Materiałów,  nową  osobę,  która  posiada  wymagane 

doświadczenie. Zamawiający ocenił działanie wykonawcy w kategorii samokontroli, które nie 

doprowadziło  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd.  Ponieważ  Zamawiający  przed 

korektą wykonawcy nie podjął żadnej decyzji, informacje te nie mogły mieć wpływu na wynik 

postępowania.  Zamawiający  wskazał  w  umowie,  iż  można  dokonać  zmiany  personelu  na 

każdym  etapie  realizacji  usługi.  Ponieważ  Zamawiający  dysponował  prawidłowymi 

informacjami dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie został wprowadzony w błąd, co 

czyni zarzut niezasadnym. 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonej części pisma z 

4.12.2020r. oraz załącznika nr 2 do pisma, Zamawiający uznał za skuteczne wykazanie, że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zarzut  ew

entualny  zaniechania  unieważnienia  postępowania  Zamawiający  kwestionował 

jako zasadny wskazując na brak wystąpienia istotnej zmiany okoliczności skutkującej tym, że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

której nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy). Zaistniała zmiana 

okoliczności  powinna  być  nieprzewidywalna,  stąd  wydarzenia,  które  można  przewidzieć 

działając  z  należytą  starannością  nie  mogą  stanowić  uzasadnienia  dla  unieważnienia 

post

ępowania.  Zamawiający  ogłaszając  postępowanie  przetargowe  przewidywał,  że 

wykonawcy  będą  składać  odwołania  do  KIO  i  może  zaistnieć  sytuacja,  że  Zamawiający 

może nie zdążyć rozstrzygnąć postępowania na NADZÓR, do dnia, w którym podpisywana 

będzie  umowa  z  wykonawcą  Robót.  Zamawiający  w  sposób  szczegółowy  przedstawił 

wszystkie  zdarzenia,  jakie  miały  miejsce  po  odstąpieniu  od  umowy  z  wykonawcą  robót 

budowlanych  oraz  od  umowy  zawartej  z  Odwołującym,  w  tym  dotyczące  stanu 

zaawansowania prac. Zamawiający wskazał,  że unieważnienie postępowania wiązałoby się 

z  poniesieniem  kosztów  związanych  z  roszczeniami  oferentów  o  zwrot  uzasadnionych 

kosztów uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający nie może mieć pewności, iż w nowym 

postępowaniu uda się w krótkim czasie wyłonić wykonawcę, jak również że uda się uzyskać 

ofertę  spełniającą  wymagania  i  mieszczącą  się  w  środkach  finansowych,  jakimi  dysponuje 

Zamawiający.  Wniosek  o  unieważnienie  postępowania  jest  wymiernie  korzystny  dla 

Odwołującego,  który  obecnie  realizuje  usługi  nadzoru  nad  realizacją  przedmiotowej 

inwestycji, której dotyczy postępowanie za cenę wyższą, niż cena w ofercie wybranej przez 

Zamawiającego.  Działania  Odwołującego  ocenił  jako  zmierzające  do  przedłużenia 

świadczenia przez siebie usług na podstawie stanu, których w swych założeniach miał mieć 

charakter tymczasowy.           

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili  po  stronie  Odwołującego  Konsorcjum:  IDM 

Inwestycje Sp. z o.o. 

z siedzibą we Włocławku, IDM Inwestycje Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we 

Włocławku,  J.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  JM  Projekt  J.  M.  w 

Augustowie, 

a po stronie Zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)

, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o 

zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U  poz. 

,  zwanej  dalej  „Ustawą”,  a  w  zakresie  dotyczącym  postępowania  odwoławczego 

przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 

ze zm.).    

Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w 

złożeniu  odwołania  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Sytuacja  Odwołującego 

wymaga  podjęcia  kroków  prawnych  w  celu  uchylenia  skutków  niekorzystnych  dla  tego 

wykonawcy  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

uniemożliwiającej  udzielenie  mu 

zamówienia.  Tym  samym  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  Ustawy  do 

merytorycznego rozpoznania zarzutów.  

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania,  w  zakresie  związanym  z  podstawą 

faktyczną  zarzutów,  tj.  oceną  i  wyborem  oferty  MGGP  S.A.,  Izba  ustaliła  stan  faktyczny 

sprawy w zakresie objętym zarzutami. 

Zamawiający  wszczął  postępowanie  25.10.2019  r.  po  tym  jak  odstąpił  od  umowy  z 

wykonawcą  robót  oraz  pełniącym  nadzór  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót,  tj. 

Odwołującym.  W  związku  z  koniecznością  przeprowadzenia  procedury  w  celu  wyłonienia 

nowego  wykonawcy,  który  pełnić  będzie  nadzór  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót, 

Zamawiający w drodze kolejnych aneksów zlecił Odwołujący do dnia 31.03.2021 r. pełnienie 

nadzór  nad  realizowanymi  pracami  na  kontrakcie  pn.:  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej 

S-61 Obwodnica Augustowa 

– granica państwa, odcinek: koniec obw. Suwałk – Budzisko z 

obw. Szypliszek”. 

Zamaw

iający w związku z decyzją o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum IDM, wezwał 

MGGP S.A. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy. Wykonawca złożył 

oświadczenia  i  dokumenty,  w  tym  wykaz  osób  z  dnia  17.02.2020r.,  w  którym  do  pełnienia 

funkc

ji  Technologa  wskazał  pana  P.  W.  opisując  jego  doświadczenie  na  wymaganym 

stanowisku  głównego  specjalisty  ds.  technologii  i  materiałów  przy  kontrakcie  dotyczącym 

drogi ekspresowej S-

5, odcinek 4 (węzeł Truszczyn – bez węzła, do węzła Białe Błota – bez 

węzła, o długości ok 13,5 km).   

Na skutek odwołania Konsorcjum IDM w dniu 28.02.2020 r. Izba wyrokiem o sygn. akt KIO 

325/20  naka

zała  Zamawiającemu  unieważnić  czynności  wykluczenia  z  postępowania 

odwołujące konsorcjum  i  nakazała ponowne  badanie  i  ocenę  ofert. W  wyniku  ponowionych 

czynności  Zamawiający  w  dniu  15.09.2020  r.  dokonał  wyboru  oferty  Konsorcjum  IDM. 

Ponieważ  Konsorcjum  IDM  nie  wniosło  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. ponownie wezwał wykonawcę MGGP S.A do złożenia na 

podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, tj. mi.in. wykazu osób. 

24.11.2020r. wykonawca przekazał aktualne oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób, 

w  którym  do  pełnienia  funkcji  Technologa  wskazał  panią  A.  Ś.,  opisując  jej  doświadczenie 

funkcją  pełnioną  przy  kontrakcie  dotyczącym  drogi  ekspresowej  S-5  na  odcinku  Nowe 

Marzy-Bydgoszcz-

granica  województwa  kujawsko-pomorskiego  i  wielkopolskiego  z 

podziałem na części (…), jako główny specjalista ds. technologii i materiałów. 

4.12.2020  r.  wykonawca  MGGP  S.A

.  samodzielnie,  działając  na  podstawie  art.  24  ust.  8 

Ustawy  poinformował  Zamawiającego  o  omyłce  pisarskiej  w  dokumencie  –  wykazie  osób, 

polegającej  na  wpisaniu  funkcji  pełnionej  przez  panią  A.  Ś.  na  kontrakcie,  na  którym 

faktycznie  pełniła  zadania  specjalisty  ds.  technologii  i  materiałów.  Swoją  omyłkę  tłumaczył 

zmiennością używanego nazewnictwa przedmiotowego stanowiska, przy tożsamym zakresie 

obowiązków. Z uwagi na różnice w opisie stanowisk, wykonawca chcąc rozwiać ewentualne 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  spełniania  przez  wskazaną  osobę  warunku  udziału  w 

postępowaniu, przekazał nowy wykaz, w którym wskazana została nowa osoba Technologa 

–  pan  D.  Z.,  którego  doświadczenie  opisane  została  dla  kontraktu  dotyczącego  drogi 

ekspresowej  S-5  na  odcinku  Nowe  Marzy-Bydgoszcz-

granica  województwa  kujawsko-

pomorskiego  i  wielkopolskiego  z  podziałem  na  części  (…),  jako  główny  specjalista  ds. 

technologii i materiałów. 

Zamawiający  w  dniu  23.12.2020r.  poinformował  o  wyborze  oferty  MGGP  S.A.  na  co 

wniesione zostało przedmiotowe odwołanie. 

Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie w całości. 

Ad. 1) 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  MGGP  na  podstawie  art.  24 

ust. 1 pkt 17 Ustawy 

Odwołujący opierał na ocenie zachowania wykonawcy, który już po tym 

jak  złożył  wykaz  osób  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  Ustawy  zauważył  swój  błąd  w 

opisie  doświadczenia  osoby  wskazanej  do  pełnienia  funkcji  Technologa  na  kontrakcie, 

postanowił  niezwłocznie  sprostować  informacje  i  przedstawił  nową  osobę  spełniającą 

warunek dotyczący doświadczenia.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  ziszczenia  się  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  17 

Ustawy,  w  szczególności  aby  doszło  do  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  co  do 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Izba  uwzględniła  okoliczność  przemilczaną 

przez  Odwołującego,  a  dotyczącą  kwestii  niespornej,  iż  zarówno  w  momencie  składania 

oferty,  jak  i  zakończenia  jej  oceny  Zamawiający  posiadał  dokumenty  przekazane  przez 

wykonawcę,  które  wskazywały  na  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  (JEDZ  oraz 

wykaz osób). Wykonawca już w pierwszym wykazie z 17.02.2020 r., którego Odwołujący nie 

kwestionował,  potwierdził  stan  zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego,  a  kolejny  wykaz 

był składany jako dokument potwierdzający aktualność sytuacji podmiotowej wykonawcy. Nie 

można tracić z pola oceny, iż wykonawca dysponował kadrą, która odpowiada wymaganiom, 

a  nowa  osoba,  która  zastąpiła  wskazaną  w  wykazie  z  dnia  24.11.2020  r.  osobę  zdobyła 

doświadczenie przy tym samym kontrakcie, co wskazuje na możliwość omyłkowego podania 

osoby,  która  realizowała  obowiązki  zbieżne,  ale  na  innym  stanowisku,  niż  wymagał  tego 

Z

amawiający. Wprawdzie doszło do podania informacji, która nie była precyzyjna, to jednak 

nie  można  w  sposób  jednoznaczny  przesądzić,  że  doświadczenie  wskazanej  osoby  było 

niewystarczające.  Zamawiający  nie  wystąpił  o  wyjaśnienie  tych  okoliczności,  chociaż  w 

piśmie  z  4.12.2020  r.  wykonawca  sygnalizował,  iż  wskazana  osoba  spełniała  wymaganie, 

które  opisane  było  kilkoma  funkcjami  na  kontrakcie.  Nie  tylko  stanowisko  opisane  jako 

główny specjalista ds. technologii i materiałów pozwalało uznać zdobyte doświadczenie, jako 

wystarczające  w  świetle  pkt  7.3.3  IDW  dla  pełnienia  funkcji  technologa  na  kontrakcie. 

Wskazał  na  to  sam  Odwołujący  przywołując  w  odwołaniu  zapis  IDW,  w  którym  podane 

zostały również stanowiska: główny technolog, technolog, inspektor nadzoru ds. materiałów, 

główny  specjalista  ds.  technologii  i  materiałów,  kierownik  laboratorium  lub  naczelnik 

wydziału,  bez  szczegółowego  opisu  zakresu  obowiązków  związanych  z  danym 

stanowiskiem. 

Ponieważ  okoliczności  dotyczące  faktycznego  udziału  wskazane  w  wykazie 

osoby nie były dalej wyjaśnione z  wykonawcą, który zdecydował się wskazać nową osobę, 

która  na  tym  samym  kontrakcie  pełniła  obowiązki  głównego  specjalisty  ds.  technologii  i 

materiałów,  Zamawiający  przyjął  do  oceny  zmieniony  w  trybie  art.  24  ust.  8  Ustawy  wykaz 

osób. W tej sytuacji Izba odniosła się do kwestii zasadniczej, jaką było ustalenie, czy zmiana 

dokonana  na  podstawie  art.  24  ust.  8  Ustawy  w  opisanych  powyżej  okolicznościach 

pozwalała pozytywnie zweryfikować rzetelność wykonawcy. 

Nie  można  analizować  tej  sytuacji  z  pominięciem  możliwości,  jakie  stwarza  instytucja 

samooczyszczenia. 

Niezależnie  od  trybu  wykonawca  powinien  mieć  możliwość  wykazania 

spełnienia  warunku,  czy  to  w  trybie  uzupełnienia  dokumentów  (art.  26  ust.  3),  czy  też 

samooczyszczenia (art. 24 ust. 8)

, co ma znaczenie wtórne, a istotnym pozostaje ustalenie, 

czy korzystając z instytucji przewidzianych w Ustawie zdoła wykazać spełnienie warunków. 

W  niniejszej  sprawie  Izba  nie  znalazła  przekonujących  argumentów,  które  prowadziłyby  do 

stwierdzenia,  iż  Zamawiający  mógł  być  wprowadzony  w  błąd  w  sytuacji,  gdy  wykonawca 

posiada  odpowiednie  zasoby,  których  jedynie  nie  przedstawił  w  sposób  precyzyjny. 

Wprowadzenie w błąd występuje tam, gdzie wykonawca oświadcza w sposób niezgodny ze 

stanem  faktycznym,  iż  spełnia  warunek,  chociaż  w  rzeczywistości  tak  nie  jest.  W  celu 

przekonania zamawiającego prezentuje dane, które pozwalają pozytywnie zweryfikować jego 

zdolności, chociaż ich faktycznie nie posiada. Należy również zauważyć, iż przedłużająca się 

procedura,  w  tym  zmiany  wpływające  na  procedurę  weryfikacji  podmiotowej  wykonawcy, 

mogły utrudniać wykonawcom utrzymanie stanu gotowości do złożenia niezwłocznie pełnych 

informacji.  Wykonawca  powinien  być  wysłuchany,  co  w  niniejszej  sprawie  przyjęło  postać 

samooczyszczenia,  czy  też  samodzielnego  skorygowania  informacji  przed  podjęciem 

jakichkolwiek  czynności  przez  Zamawiającego.  Chociaż  wykonawca  popełnił  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji  o  doświadczeniu  osoby,  to  zdołał  go  skutecznie  (korzystając  z 

instytucji  samooczyszczenia)  naprawić.  Wykonawca  samodzielnie  przyznała  się  do 

nieprawidłowego  działania  w  postaci  podania  niewłaściwej  osoby  i  niezwłocznie  podjął 

działania  zmierzające  do  wykazania  jego  rzetelności. W  ocenie Izby  pozwala  to  przyjąć,  iż 

procedura samooczyszczenia została skutecznie zastosowana. Należy również zauważyć, iż 

w  odwołaniu  nie  ma  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  8  Ustawy,  który  dotyczy  instrumentu 

pozwalającego  wykonawcy  na  wykazanie  swojej  rzetelności  pomimo  wystąpienia  sytuacji 

opisanych m.in. w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Zgodnie natomiast z orzecznictwem unijnym, 

instytucja  self-

cleaningu  stanowi  wyraz  zasady  prawa  do  obrony,  tj.  bycia  wysłuchanym  w 

celu  wykazania  właściwej  postawy,  która  pozwala  ocenić,  czy  wykonawca  pomimo 

zaistnienia  podstaw  do  wykluczenia  może  być  oceniony,  jako  podmiot  rzetelny.  W  ocenie 

Izby  w  niniejszym  stanie  faktycznym  Z

amawiający  miał  podstawy  do  pozytywnej  oceny 

przygotowania zawodowego wykonawcy 

i jego rzetelności. 

Ad. 2) 

Zarzut  zaniechania  odtajnienia  części  pisma  z  4.12.2020  r.  wraz  z  załącznikiem  Izba 

odd

aliła,  gdyż  informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  faktycznie  posiadały  wartość 

gospodarczą  opisując  procedury  wewnętrznej  organizacji  przedsiębiorstwa.  Ponieważ  nie 

miały bezpośredniego znaczenia dla treści oferty, w tym ocenianych dokumentów, tj. wykazu 

osób,  ewentualne  wątpliwości  nie  powinny  prowadzić  do  stwierdzenia  naruszenia,  które 

miałoby  mieć  wpływ  na  wynik  oceny.  Odwołujący  miał  dostęp  do  treści  dokumentu,  który 

Z

amawiający oceniał (wykaz osób), a ewentualne dalsze dane o przedsiębiorstwie nie mogły 

zmieniać samej oceny podmiotowej, która jak wskazano powyżej mogła być zakończona w 

oparciu o wykaz osób złożony w dniu 24.11.2020 r. 

Ad. 3)  

Zarzut alternatywny 

Izba oddaliła, gdyż Odwołujący nie wykazał, aby wystąpiła podstawa do 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  6  Ustawy.  Izba  uznała,  iż 

stanowiący  następstwo  przedłużającej  się  procedury  przetargowej  skutek,  w  postaci 

skrócenia  okresu  świadczenia  usługi,  której  dotyczy  postępowanie,  nie  stanowi  istotnej 

zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia 

nie  leży  w  interesie  publicznym.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  realizacja  zamówienia  nie 

leżała w interesie publicznym. Okoliczności faktyczne wskazują na stan zgoła odmienny. 

Odwołujący faktycznie realizować będzie przedmiotową usługę do czasu wyłonienia nowego 

wykonawcy i nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający odstąpi od sprawowania nadzoru 

nad  robotami  budowlanymi,  czy  też  zarządzania  kontraktem,  który  nie  został  zakończony. 

Faktyczn

ie  jedyną  okolicznością,  która  miałaby  uzasadniać  brak  interesu  publicznego  w 

wykonaniu  zamówienia,  jest  przedłużająca  się  procedura,  która  powoduje,  iż  z  każdym 

kolejnym  miesiącem  trwania  procedury  przetargowej  skróceniu  ulega  okres  nadzoru  nad 

inwestycją,  a  co  za  tym  idzie  ograniczeniu  ulega  zakres  usługi,  jaka  będzie  faktycznie 

świadczona  przez  wykonawcę  wybranego  w  postępowaniu.  Odwołujący  wskazywał  na 

konieczność  unieważnienia  postępowania,  gdyż  zachodzi  podstawa  do  uznania,  iż 

Zamawiający  zobowiązany  będzie  zapłacić  całość  wynagrodzenia  określonego  kwotą 

ryczałtową  dla  okresu  38  miesięcy,  chociaż  faktyczny  okres  świadczenia  usługi  uległ  już 

skróceniu i obecnie wynosi 14 miesięcy.  

Izba  uznała,  iż  wzór  umowy  (IPU)  nie  rozstrzyga  w  sposób  jednoznaczny  o  tym,  iż 

wynagrodzenie  jak

ie  zobowiązany  będzie  zapłacić  Zamawiający  będzie  niezależne  od 

rzeczywistego zakresu usługi. Odwołujący wywodził wnioski w oparciu o pojedynczy zapis z 

§  4  ust.  4  lit.  h,  w  którym  Zamawiający  przewidział,  iż  Konsultant  otrzyma  wyrównanie 

wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty. Jednocześnie Odwołujący pominął 

inne zapisy IPU, które wskazują na odmienne wnioski. W szczególności § 4 ust. 3 wskazuje, 

iż  Wysokość  łącznego  wynagrodzenia  zależy  od  rzeczywistego  zakresu  i  czasu 

świadczonej  Usługi,  przy  czym  maksymalna  wartość  zobowiązania  za  wykonywanie 

czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym 

podatkiem  VAT,  nie  może  przekroczyć  ….  (słownie:  …………………….),  obliczonej  jako 

110%  szacow

anej  łącznej  wysokości  wynagrodzenia  brutto.  Ponadto,  Zamawiający  ustalił 

zasady ustalania wynagrodzenia z tytułu poszczególnych usług, w tym dla Usługi nadzoru w 

okresie  realizacji  Robót,  rozliczanych  w  równych  miesięcznych  ratach  do  wysokości 

określonej w załączniku do Oferty – Formularzu Cenowym.  

W  świetle  powyższego,  nie  jest  oczywistym,  jaki  skutek  finansowy  spowoduje  udzielenie 

zamówienia  wykonawcy,  w  szczególności  to,  czy  Zamawiający  będzie  zobowiązany  uiścić 

wynagrodzenie niezależnie od rzeczywistego zakresu i czasu świadczenia Usługi.  

Powyższe  prowadziło  do  uznania,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  wystąpienia  okoliczności 

czyniącej  dalsze  prowadzenie  postępowania  lub  udzielenie  zamówienia  za  nieleżące  w 

interesie publicznym.  

Należy  zauważyć,  iż  Izba  nie  jest  uprawniona  do  oceny  w  jaki  sposób  umowa  będzie 

realizowana,  co  stanowi  element  wykraczający  poza  czynności  podejmowane  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ewentualne  spory  co  do  braku 

wykonania zobowiązania lub jego nienależytego wykonania, stanowić mogą przedmiot sporu 

przed sądem powszechnym.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  oraz  art. 

574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo 

zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 

oraz 

§  8 ust.  2  pkt  1 rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia 2020 r.  w 

sprawie sz

czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  wpis  oraz  koszty  Zamawiającego  poniesione  w  związku  z 

wynagrodzeniem 

pełnomocnika  ustalone  na  podstawie  rachunku  złożonego  przed 

zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego. 

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:        ……………………….. 

……………………….