Sygn. akt: KIO 3537/21
KIO 3548/21
WYROK
z dnia 21 grudnia 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
- Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia,
B.
w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
- Konsorcjum:
„Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Mi
ędzylesie,
przy udziale:
A. wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP
Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp.
z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195
Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever
Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul.
Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego,
orzeka:
oddala
odwołanie w pkt A. o sygn. akt KIO 3537/21;
uwzględnia
odwołanie w pkt B. o sygn. akt KIO 3548/21 i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odtajnienie oferty Konsorcjum Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o.
w zakresie
wykazu oferowanych środków czystości oraz dokumentów
potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia,
- odtajnienie oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. Partner Medica
Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o, DGP Provider Sp. z o.o, 7MG Sp. z o.o. w zakresie
wykazu oferowanych środków czystości i karty charakterystyki dla środków
czystości/opisu środków przeznaczonych do realizacji umowy,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4,
81-549 Gdynia (sygn. akt KIO 3537/21) i
zamawiającego: Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa -
Mi
ędzylesie (sygn. akt KIO 3548/21), i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia:
(sygn. akt KIO 3537/21) oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o.
o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania, w tym:
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4,
81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21),
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum:
„Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul.
Żabiniec 46, 31-215 Kraków,
oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum:
„Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul.
Żabiniec 46, 31-215 Kraków z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 34
zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną z tytułu
opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 3548/21),
zasądza od zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w
Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Mi
ędzylesie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan
+” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków (sygn. akt KIO 3548/21) kwotę 18 634 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3537/21
KIO 3548/21
Uzasadnienie
Zamawiający, Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Świadczenie usług
kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres
24 miesięcy”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 153-407297.
Dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z
o.o., zwane dalej „Konsorcjum Impel”.
KIO 3537/21
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S.A.,
Fudeko Med
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnieśli odwołanie wobec:
1) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Impel do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny;
2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską
część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny;
3) wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny;
4) z ostrożności procesowej — zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej;
5) z ostrożności procesowej - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy
istotna część składowa ceny wdaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu
niewłaściwej stawki podatku VAT;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na
zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) — 3), z ostrożności
procesowej: 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert
y Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji;
5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
w
ezwania
Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej
istotnych części składowych;
u
nieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej;
o
drzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie
jej części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierającą błędy
w obliczeniu ceny;
p
owtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego;
z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), z ostrożności procesowej:
6. odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji;
7. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty
Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu.
W ocenie Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
I.
Zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu głównym przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości,
zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Wskazują na to następujące
przesłanki:
jako kod CPV Zamawiający wskazał kod 90900000 - usługi sprzątania;
opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje: sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie, dezynfekcję
powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok
akrylowych;
na potwierdzenie legitymowania się przez wykonawcę zdolnością techniczną lub
zawodową, niezbędną do realizacji zamówienia Zamawiający żądał wykazania się
realizacją bądź zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
na
jmniej 2 usług odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi postępowania tzn.
wykonaniem lub wykonywaniem należycie usługi sprzątania w stacjonarnych podmiotach
leczniczych, które są zrealizowane na powierzchni nie mniejszej niż 6000m2.
W odpowiedzi na pyta
nia wykonawców (nr 29, 34) Zamawiający wyraźnie wskazał,
iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa utrzymująca czystość dużych i małych
powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta. Zgodnie z SWZ, w
odpowiedzi na pytania wyk
onawców (nr 107 i 120) Zamawiający wskazał, że osoby
wykonujące czynności utrzymania czystości nie mogą także wykonywać czynności
wnikających z zakresu prac pomocniczych przy pacjencie oraz że personel wykonawcy
nie będzie brał udziału w dystrybucji posiłków dla pacjentów oraz pomocy przy karmieniu
pacjentów. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący
wskazał, że treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2
Pzp
stanowi integralną część SWZ.
Biorąc pod uwagę Opis Przedmiotu Zamówienia, oszacowanie przez Konsorcjum
Impel
miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na
poziomie 11.5 tys. złotych netto, uwzględniając:
1) koszty zatrudnienia wykwalifikowanego personelu,
2) zape
wnienie pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a
niezbędnego dla wykonania usługi,
3) zapewnienie pracownikom środków ochrony osobistej w postaci ubrań
chirurgicznych, kombinezonów ochronnych, ochraniaczy na obuwie, czepków, gogli,
p
rzyłbic, rękawiczek (vide: odpowiedź na pytanie nr 38),
4) zapewnienie odpowiedniego profesjonalnego sprzętu i środków do
ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet i verticali (vide: odpowiedź na pytanie nr 80);
winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do realności
zaproponowanej ceny. Odwołujący odniósł się do definicji rażąco niskiej ceny w
orzecznictwie sądów okręgowych i wskazał na obowiązek Zamawiającego, wynikający z
art. 224 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący
p
odkreślił, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu,
tj., że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu)
to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że taka cena nie wystąpiła.
Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie ujął usługi pomocnicze z
najdalej posuniętej ostrożności, tj. z uwagi na ujęcie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 pkt
g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocniczych pod nadzorem
personelu medycznego w ramach serwisu dziennego”. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy
przytoczonym punktem, a SWZ oraz
wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ, Odwołujący,
mając nadzieję, że jest to zwykła omyłka pisarska, z ostrożności zaznaczył, iż w razie
konieczności wykonania takich czynności — jest on uprawniony do skorzystania ze
zwolnienia z VAT.
II.
Zarzut
błędu w obliczeniu ceny
Z powyższej analizy wynika, iż przedmiotem zamówienia są objęte wyłącznie
kompleksowe usługi sprzątania oraz transportu odpadów medycznych, a w ich zakresie
nie mieszczą się jakiekolwiek usługi związane z obsługą pacjenta (tzw. czynności
pomocnicze). Z analizy oferty Konsorcjum Impel
wynika, że potraktowało ono usługi
pomocnicze przy pacjencie oraz transport odpadów medycznych jako główny przedmiot
zamówienia, wyceniając je w sposób niewspółmiernie wysoki w stosunku do zakresu
obowiązków oraz nieproporcjonalnie wysoki w stosunku do całości zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wartościowo w skali miesiąca w ofercie Konsorcjum Impel
usługi czystościowe stanowią brutto 14 139,49 zł (6,08%) netto 11 495,52 zł (5,00%),
usługi pomocowe i transportowe - brutto 218 414,48 zł (93,92%) netto 218 414,48 zł
(95,00%). Suma -
brutto 232 553,97 zł netto 229 910,00 zł. Podatek VAT w ofercie
Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 1,14% wartości brutto przedmiotu zamówienia, co
wskazuje, że Konsorcjum Impel w zasadzie potraktowało usługi pomocowe i transport jako
kompleksową usługę, będącą przedmiotem zamówienia, co nie odpowiada rzeczywistemu
stanowi faktycznemu.
Powyższe świadczy jedynie o sztucznym i nieproporcjonalnym
zawyżeniu ceny świadczenia usług pomocniczych oraz transportu odpadów kosztem
usługi głównej, którą — jak wykazano powyżej - bez wątpienia jest sprzątanie i utrzymanie
czystości w Szpitalu.
Cel takiego rozłożenia kosztów jest oczywisty. Sprzątanie pomieszczeń obciążone
jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy czynności
pomocnicze i transport odpadów medycznych stanowią usługę zwolnioną z VAT, a
przerzucenie kosztów na czynności pomocnicze przy pacjencie oraz usługi transportu
odpadów powoduje obniżenie ceny brutto całej oferty, co z kolei zwiększa szanse na
wygranie przetargu. Bez wątpienia działanie takie stanowi manipulowanie ceną usługi i
obchodzenie przepisów skarbowych.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek weryfikować złożone oferty
pod kątem prawidłowości naliczenia podatku VAT (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11).
Oczywistą konsekwencją zawyżenia kosztów świadczenia usług pomocniczych
przy pacjencie jest nieproporcjonal
nie niska wycena usługi głównej — czyli utrzymania w
czystości pomieszczeń Szpitala. Bez wątpienia, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu
zamówienia, cena ta jest ceną nierealistyczną, odbiegającą od minimalnych cen
rynkowych, nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia (por. wyrok SO w Katowicach z
dnia 21.06.2010 ro sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r.
sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08).
Nie ulega wątpliwości, iż proporcja, a raczej dysproporcja pomiędzy zakresem
usług sprzątania, stanowiącym w zasadzie w całości przedmiot zamówienia (5%
przedmiotu zamówienia wg Formularza ofertowego Konsorcjum), a zakresem czynności
pomocniczych przy pacjencie, (które — jak wskazał sam Zamawiający — nie są objęte
przedmiotem zamówienia) oraz transportu odpadów (95% przedmiotu zamówienia wg
formularza ofertowego Konsorcjum),
jest więcej niż rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego.
Odwo
łujący wskazał ponadto, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem organów
podatkowych, usługi utrzymania czystości nie są usługami w zakresie opieki medycznej,
służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też
ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu
terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem
pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami.
Zwolnione od podatku VAT są usługi w zakresie opieki medycznej służące
profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa
towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, określane ogólnie w
orzecznictwie TSUE jako posiadające cel terapeutyczny. Ponadto, Trybunał wskazał, że
pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie,
opiece
oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Nie sposób więc
uznać, że wymienione wyżej usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są
świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel
terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego
pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych
warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do
rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione
czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka
przedmiotowa wa
runkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust.
1 pkt 18a u.p.t.u.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz zasadę, zgodnie z którą, pojęcia dotyczące
zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią
odstępstwa od ogólnej zasady opodatkowania VAT, należy stwierdzić, że wskazane wyżej
czynności mają charakter porządkowy, a ich celem jest utrzymanie porządku i czystości w
podmiocie leczniczym, a nie leczenie pacjentów. Tym samym czynności wskazanych
przez
Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować,
jako czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący wskazał, że powyższe
wątpliwości zostały szczegółowo przedstawione Zamawiającemu pismem z dnia 4
października 2021 r.
Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z
błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę
elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny.
Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo
określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wstąpienie błędu w obliczeniu
ceny, bez wzg
lędu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. (... ) Ustawowy
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny
zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem
reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie
zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby
dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby
skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Powyższe potwierdza
wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2021 r. (KIO 2079/21) wydany w
postępowaniu
prowadzonym na skutek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Impel System Sp. z o.o.
i ARS Medica Sp. z o.o, Optima Care sp. z o. o., Optima Cleaning sp. z o.o. Na gruncie tej
sprawy, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z uwagi na błąd w obliczeniu ceny,
ponieważ Konsorcjum zastosowało stawkę zwolnioną z VAT w stosunku do czynności
pomocniczych przy pacjencie, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. W w/w
wyroku Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa i uzasadniona.
Również na gruncie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający jasno i wyraźnie
określił sposób obliczania ceny, precyzując w wyjaśnieniach, że przedmiotem
niniejszego
zamówienia jest „usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni
miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta”. Natomiast jak wynika z SWZ
oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia, co zostało wielokrotnie podkreślone, usługi
transportu odpadów medycznych, jako czynności zwolnione z opodatkowania, stanowią
niewielką część całego zamówienia, a nie jak wyliczyło Konsorcjum Impel — 95%.
Odwołujący wskazał na fakt, iż usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są
świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot, tj. MS WORK
SERVICE sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, przy czym umowa zawarta została od dnia 1
listopada 2020 r. do dnia 31 października 2022 r. Fakt ten stanowi kolejny dowód na to, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego
dotyczy wyłącznie świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości na jego rzecz oraz
w niewielkiej części transportu wewnętrznego.
Ponadto, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający dysponuje także własnym
p
ersonelem medycznym, który wykonuje czynności pomocnicze przy pacjencie.
III. Szczegółowe wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi
a)
analiza metrażu wyłączonego z możliwości świadczenia usług pomocniczych
przy pacjencie
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ — Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do
sprzątania, łączna powierzchnia tych pomieszczeń wynosi 24.505,55 m2. Odwołujący
dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości
świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie, z której wynika, że łączna wielkość
metrażu, na którym brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie
wynosi 7.683,86 m2.
b) analiza liczby roboczogodzin
niezbędnych dla prawidłowej realizacji usług
sprzątania na obszarze, na którym nie ma możliwości świadczenia usług pomocniczych
przy pacjencie.
Na podstawie Załącznika nr 5 do SWZ — Harmonogram sprzątania w MSSW
Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest
możliwości świadczenia usług czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący
opracował Grafik obszarów, na których brak jest możliwości świadczenia usług
pomocniczych przy pacjencie (Załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że łączna
liczba roboczogodzin niezbędnych dla świadczenia usług utrzymania czystości wynosi
2.309, co w przeliczeniu na pełne etaty (Zamawiający wymaga zatrudniania pracowników
na umowę o pracę) wynosi 13 ,74 etatu. Zgodnie z decyzją Rady Ministrów, wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wyniesie 3010 zł brutto.
Minimalny koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika w 2022 roku wyniesie 3.626,46
złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez
Zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 49.842,24 złotych.
Skoro Konsorcjum Impel zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia, za kwotę
11.495,52 złotych netto miesięcznie, to kwota ta nawet w jednej czwartej nie jest w stanie
pokryć równowartości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pracowników
skierowanych
do realizacji usługi sprzątania.
Koszt zatrudnienia wykwalifikowanego personelu jest tylko jedną z części
składowych łącznego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał
więc analizy kosztów związanych ze zużyciem chemii i środków niezbędnych dla realizacji
przedmiotu zamówienia. Wyniki tej analizy wskazują, że miesięczny koszt zapewnienia
przez wykonawcę pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a
niezbędnego dla wykonania usługi, kształtuje się na poziomie ponad 7, 5 tys. zł
miesięcznie.
Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż Konsorcjum Impel nie jest w stanie
zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, biorąc pod uwagę fakt, że
minimalna możliwa kwota, za którą jakikolwiek wykonawca byłby w stanie wykonać usługę
sprzątania, kształtuje się na poziomie 57.380,22 zł (49.842,24 zł + 7.537,98 zł).
IV. Zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów
ad. 1) i 2), Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej
konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konk
urencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn
nieuczciwej konk
urencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne
spełnienie następujących przesłanek:
1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,
2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami,
3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma niejednokrotnie charakter ocenny, stąd też
ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień (a niekiedy być może i przedstawienie dowodów) na
podstawie art. 223 ust. 1 Pzp
. Odwołujący przywołał orzecznictwo i piśmiennictwo
stwierdzając, że wybór oferty Konsorcjum Impel stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp
oraz art. 226 ust. 1
pkt 7) i 8) i 10) Pzp, a także narusza klauzulę generalną wskazaną w
art. 16 pkt. 1 Pzp.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: Impel
System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłosili swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/21 po stronie
Z
amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r.
Przystępujący przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Zdaniem Przystępującego, żaden
z zarzutów Odwołującego nie został udowodniony.
Co do zarzutu 1
Przystępujący wskazał, że żadna z przesłanek wskazanych w art.
224 ust 2 Pzp
nie zaistniała. Zamawiający nie miał zatem przesłanek do wzywania
wykonawcy do wykazywania w trybie art. 224 ust 5, iż ich oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający badał w jaki sposób została skonstruowana oferta Przystępującego i złożone
wyjaśnienia uznał za wyczerpujące. Ani tej czynności ani złożonych wyjaśnień Odwołujący w
treści odwołania nie kwestionuje.
Odnośnie zarzutu nr 2, to bezsporne jest, iż zarówno Odwołujący jak i Przystępujący
zawarli w swoich ofertach dokładnie te same stawki podatku VAT. Poza sporem w
niniejszym odwołaniu jest okoliczność, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT —
przez podmioty spełniające do tego działania przewidziane prawem przesłanki — w
przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowe.
Trudno zatem mówić o czynie nieuczciwej konkurencji — zarzut 4 i 5 — między
podmiotami składającymi oferty konstruowane w podobny sposób.
Skoro zastosowanie zwolnienia z VAT do usług objętych zamówieniem wydaje się w
niniejszej sprawie bezsporne, co potwierdził sam Odwołujący, stosując taki reżim
opodatkowania w swojej ofercie
, to niezrozumiały jest sformułowany zarzut, że czynności
wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można
zakwalifikować jako usługi zwolnione. Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie
składając ofertę oraz odwołanie nie wiedział i nadal nie wie jaki jest właściwy poziom usług
zwolnionych z VAT.
Z tego powodu nie może jednak stawiać Przystępującemu zarzutu błędu
w obliczeniu ceny i zarzutu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji,
w której Przystępujący potrafi
właściwie zidentyfikować czynności objęte zwolnieniem z VAT w ramach usług objętych
zamówieniem.
„Dowodem” na wystąpienie rażąco niskiej ceny ma być wyliczenie cen zakupu
środków i prania mopów oraz obsadę osobową — strony 13-16 odwołania. Kryteria przyjęte
przez Odwołującego przy tych zabiegach nie wynikają z zapisów swz, są wizualizacją
założeń i sposobu wykonywania usługi przyjętych przez Odwołującego. Argumentacja
Odwołującego (strony 3-6 odwołania) opiera się na jego własnych ustaleniach, co jest
głównym a co pobocznym przedmiotem zamówienia w oparciu o m.in. nazwę przetargu, kod
CPV zawarty w ogłoszeniu, wycinkowo przedstawione w odwołaniu odpowiedzi
Zamawiającego udzielone wykonawcom.
Odwołujący pomija w odwołaniu odpowiedź Zamawiającego na pyt. 37 do SWZ, w
którym wyraźnie wskazano, iż: „Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca
zobowiązany jest wykazać wszystkie podatki w tym również zwolnienie.”
Zatem
— wbrew temu co zdaje się sugerować Odwołujący — Zamawiający zgodnie z
prawem pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, które ci ostatni zamierzali
mu zaoferować.
Zwolnienie z VAT zostało zastosowane przez Przystępującego w stosunku do usług,
obejmujących następujące czynności wymienione w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ:
utrzymanie w czystości podłóg, ścian, drzwi, drzwi przeszklonych, powierzchni
wewnętrznych pionowych przeszklonych, stołów zabiegowych, mebli, parapetów, drzwi,
luster, glazury, armatury sanitarnej, osłon elektrycznych grzejników, stojaków, pojemników
na odpady itp., z wyjątkiem specjalistycznej aparatury medycznej;
mycie, dezynfekcję i uzupełnianie pojemników na mydło, środki dezynfekcyjne,
ręczniki papierowe, papier toaletowy,
wykładanie koszy i stelaży workami na śmieci zgodnie z procedurami obowiązującymi
w MSSW,
przygotowanie i transport odpadów komunalnych do wyznaczonych miejsc oraz
przygotowanie (oznakowanie i zabezpieczenie) odpadów medycznych do transportu,
transport odpadów komunalnych do kontenerów,
tra
nsport odpadów medycznych do pomieszczenia magazynowania odpadów
medycznych w godzinach wyznaczonych przez Zamawiającego,
mycie kloszy osłon lamp, kratek wentylacyjnych (po uprzednim zdjęciu przez
pracownika Działu Technicznego),
utrzymywanie we właściwej czystości sprzętu do sprzątania,
zachowanie tajemnicy na temat wszystkich zdarzeń w związku z wykonywaniem
pracy w szpitalu,
niezwłoczne oddanie pielęgniarkom/położnym wszystkich przedmiotów znalezionych
w pomieszczeniach Szpitala oraz natychmiastowe powiadomienie zauważonej sytuacji
wymagającej interwencji, w zakresie w jakim ww. czynności będą realizowane na
następujących powierzchniach Zamawiającego (dalej jako „część medyczna”):
komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone
jako takie i wymienione w pkt 1
— 17 Załącznika nr 2 do SWZ,
komórki
organizacyjne
udzielające
świadczeń
medycznych
w
trybie
ambulatoryjnym/dziennym, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 8 Załącznika nr 2 do
SWZ, o inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 7 Załącznika
nr 2 do SWZ.
W tej części usługa świadczona przez Przystępującego będzie stanowić element
kompleksowej usługi wspierającej procesy medyczne realizowane przez Zamawiającego, a
zatem spełniać cel zwolnienia z VAT w postaci zmniejszenia łącznego kosztu tej opieki.
W stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ i
realizowanych na powierzchniach opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ jako: pomieszczenia
administracyjne/gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, Konsorcjum będzie
stosowało 23% VAT.
W ocenie Przystępującego, ww. usługi objęte zamówieniem, które będą realizowane
w wyspecyfikowanej wyżej „części medycznej” Zamawiającego mieszczą się w definicji tzw.
usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18
i 18a ustawy o podatku od towarów i usług i które na mocy powołanych przepisów są objęte
zwolnieniem z podatku VAT. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest
tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Przystępujący wyjaśnił, że
c
złonek Konsorcjum, dedykowany do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z
o.o.) posiada status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o
podatku od towarów i usług. Nie wyłącza to możliwości korzystania przez ten podmiot z
podstawy opisanej w art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie
wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z
VAT.
Przystępujący podniósł, że wykładnia przedmiotu zwolnienia została zaprezentowana
w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia
2017 r., znak: PTI.8101.5.2017.PSG.622. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu
zapewnienie jednoli
tego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy
podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1325
ze zm., dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego
respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego
prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Wedle art. 14b S 5a OP,
jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają
zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie
prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej.
Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług
wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że
opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności
wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia
pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta
t
ej placówki.
W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część
może być również — i w praktyce często jest — wykonywana przez podmioty zewnętrzne.
Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane
z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek,
świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. I pkt 18a
ustawy o VAT (
Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w
opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych — w
tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m. in. pomoc przy ubieraniu,
karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych,
usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów
na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana
odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur
medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i
zabiegów medycznych
(sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych,
pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków),
asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie
sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz
pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego
wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich
usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów
używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i
materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności
administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny — w tym pomoc w
wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).”
Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w
tym
czynności
związanych
z
utrzymaniem
odpowiedniego
stanu
sanitarno-
epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są
procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane oraz czynności polegające na dostarczaniu
posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych.
Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK
2118/16) w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte
usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i
dezynfekcja kaczek
, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja
łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i
myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów,
transport
posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych,
transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko
zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19.
Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych
wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter
poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności.
Przystępujący podkreślił, że jak wskazano w treści Interpretacji: „Dla zastosowania
wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie
wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia
zapewnienia należytej opieki pacjentom)
Powyższe jednoznacznie uzasadnia kwalifikację dokonaną przez Przystępującego,
który stosuje zwolnienie do usług obejmujących wszystkie czynności mieszczące się w
procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta, a nie tylko tzw. czynności przy pacjencie,
czyli takich, których wykonywanie następuje w obecności pacjenta i go bezpośrednio dotyka.
Wykładnię prezentowaną przez Przystępującego potwierdza treść Interpretacji ogólnej oraz
wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK
2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, zaś wykładnia odmienna
od powyższej powinna być uznana za wykładnię niezgodną z ww. regulacjami.
Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odnośnie tego, czy wykonawca dokonał właściwego oszacowania oferty z punktu
widzenia określenia podatku VAT, Zamawiający miał wątpliwości i wystąpił do wykonawcy
celem wyjaśnienia, dlaczego zastosował tzw. zwolnienie z podatku VAT w zakresie części
oferty. Wykonawca udzielił w tym zakresie pisemnych i obszernych wyjaśnień powołując się
na interpretację ogólną Ministra Finansów.
W
brew odwołaniu nie sposób tu mówić o rażąco niskiej cenie w jakimkolwiek
zakresie, co do błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji, czy
uprawniony jest do dokonywania interpretacji podatkowej. To jest bowiem klucz problemu,
który został postawiony w tej sprawie. Jak wiadomo podmiotami wyłącznie uprawnionymi do
dokonywania interpretacji podatkowej są Minister Finansów w zakresie interpretacji ogólnej
oraz Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej w zakresie interpretacji indywidualnej. (vide art. 14A i
14B Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
— tj. Dz. U. z 2021 poz. 1540).
W konsekwencji nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie ma jakichkolwiek uprawnień
do dokonywania interpretacji podatkowej. W niniejszym pos
tępowaniu Konsorcjum Impel
argumentuje
fakt zastosowania do części oferty zwolnienia z podatku VAT interpretacją
ogólną Ministra Finansów. Tym samym Zamawiający nie mógł wbrew stanowisku
Odwołującego dokonać odrzucenia oferty, albowiem nie można nawet dostrzec błędu w
obliczeniu ceny. Jeżeli bowiem Zamawiający nie może dokonywać interpretacji podatkowej,
to tym bardziej nie może ingerować w sposób, w jaki wykonawcy określają swoje
zobowiązanie podatkowe.
Zamawiający wskazał, że każdorazowo wykonawca może podlegać kontroli
skarbowej, więc w razie kontrolujący stwierdzą nieprawidłowości wykonawca zostanie
zobowiązany do uregulowania zaległego zobowiązania podatkowego. Nie wpływa to jednak
w żadnym stopniu na interes Zamawiającego, który nie ma nie tylko uprawnień, ale również
narzędzi do dokonywania interpretacji podatkowej. Tym samym nie mógł dokonać
odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniach ceny, gdyż Zamawiający polega na
przedstawionej przez w
ykonawcę interpretacji ogólnej Ministra Finansów.
W okolic
znościach niniejszej sprawy nie sposób powoływać się na czyn nieuczciwej
konkurencji ze strony w
ykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, albowiem to
on przyjmuje ewentualne ryzyko negatywnej kontroli skarbowej. Nie sposób dostrzec
manipulacji cenowych
, gdyż wykonawca przedstawił stosowną interpretację podatkową
wydaną przez Ministra Finansów. W ocenie Zamawiającego, to nie on ma uprawnienia w
zakresie interpretacji, a także kontroli podatkowej. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego
przedstawił interpretacją ogólną Ministra Finansów, która nadal obowiązuje. To po stronie
podmiotów dokonujących legalnej interpretacji podatkowej jest dokonanie jej wykładni w taki
sposób, by nie budziła ona wątpliwości. Niemniej, nawet jeżeli zastosowane przez
w
ykonawcę zwolnienie nie jest uprawnione, to również jedynie właściwy organ
przeprowadzający kontrolę skarbową posiada uprawnienie do naliczenia zaległego
zobowiązania podatkowego, a nie Zamawiający na etapie oceny ofert. W ocenie
Zamawiającego, inna decyzja wykraczałaby poza kompetencje Zamawiającego, w
szczególności, iż nie sposób dostrzec rażąco niskiej ceny lub błędów w obliczeniu ceny.
Zastosowanie innej stawki podatkowej przez w
ykonawcę nie jest bowiem błędem w
obliczeniu ceny.
KIO 3548/21
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o.
Naprzód Hospital Sp. z o. o. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z
późn. zm. - zwanej dalej „Pzp”) wnieśli odwołanie wobec czynności:
a) wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako oferty najkorzystniejszej;
b) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel;
c) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner
Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o.o., 7MG Sp. z o.o.,
zwanego dalej „Konsorcjum DGP”;
d) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOOD INVESTMENT S.A. (Fudeko S.A.),
Fudeko Med. Sp. z o.o.
, zwanego dalej „Konsorcjum Fudeko”;
e) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ever Cleaning Sp z o.o., Ever Medical
Care Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o.
, zwanego dalej „Konsorcjum Ever”;
f)
nieprawidłową ocenę ofert w kryterium jakość.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie
Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy
Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego;
II.
art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec
zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych
środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów
potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji nie
s
pełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów
tajemnicą przedsiębiorstwa;
III.
art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30)
w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec
zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych
środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i karty
charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez
wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek
pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa;
IV.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ever w
sytuacji,
gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez
Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących,
przeznaczonych do realizacji zamówienia;
V.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko w
sytuacji,
gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez
Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących,
p
rzeznaczonych do realizacji zamówienia;
VI.
art. 239 ust.1 Pzp w związku z ar. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum
Ever
maksymalnej punktacji w kryterium jakość, w sytuacji gdy wykonawca nie
spełnił wymagań Zamawiającego w kryterium oceny ofert jakość.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
b. odtajnienia oferty Konsorcjum Impel,
c. odtajnienie oferty Konsorcjum DGP,
d. odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko,
e. odrzucenia oferty Konsorcjum Ever,
f.
przyznania Odwołującemu 40 w kryterium jakość oraz Konsorcjum Ever - 0 pkt w
kryterium jakość.
Odwołujący podniósł, że opisane zarzuty mają wpływ na przebieg postępowania,
ponieważ uwzględnienie zarzutów może spowodować, że oferta Odwołującego będzie
na
jkorzystniejszą.
ZARZUT NR 1
Zamawiający w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia przez
wykonawców w ramach oceny jakości dokumentów:
„Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie
realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO
b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia
do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych
zapachów)”.
Dodatkowo w Rozdziale XV pkt. 3 ppkt
. 3.1 SWZ Zamawiający określił w ramach
kryterium oceny ofert
– kryterium „jakość”, tj.:
„Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji:
posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny
certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt.
czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30
minut -
2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt
jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m
i powyżej - 2 pkt/
poniżej 38m
- 0 pkt
jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m
i
powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m
- 0 pkt
jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów -
posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia -
10 pkt./ brak - 0 pkt.
”
W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76)
Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden a więcej
preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę
punktów w tym podkryterium.
Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalna ilość
punktów tj. 10 pkt. gdyż zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych
zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne
świadectwa PZH, które były załączone do oferty oraz oświadczenie producenta
dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia (dokument
załączony do oferty). W konsekwencji Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę
punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium
ceny
– 85,83 punktów (w rankingu ofert oferta wykonawcy powinna być zaklasyfikowana
na 2 pozycji, tj. po ofercie Konsorcjum Impel).
ZARZUT NR 2 I 3
Zgodnie z pkt 2b Rozdziału V SWZ Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów
od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, w celu potwierdzenia,
że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego co do
oceny jakości: wykonawca ma wraz z ofertą złożyć wykaz stosowanych środków, które
wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy karty
katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia w placówkach ochrony
zdrowia (do
tyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów).
Konsorcjum Impel utajniło:
wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego;
dokumenty potwierdzające dopuszczające w placówkach ochrony zdrowia.
Konsorcjum DGP utajniło:
wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego;
karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez
wykonawcę do realizacji umowy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić w/w dokumenty albowiem
nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone karty charakterystyki, karty
dopuszczające środki do użytku w placówkach ochrony zdrowia są skierowane przez
producentów środków do nieograniczonego kręgu osób, nie mają wartości gospodarczej
dla wykonawców albowiem ich twórcą są producenci środków, a nie wykonawcy.
Zastrzeżone w/w wykazy stanowią dobór środków do wymogów Zamawiającego.
Doborowi środków odpowiadających szczegółowym wymaganiom Zamawiającego nie
można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o
autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony know-how
wykonawcy. Samo wyspecyfikowanie określonych środków istniejących na rynku i
wielokrotnie oferowanych w postępowaniach przetargowych, nigdy nie było i nie może być
uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis wymagań stworzony został przez
Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i nie ma mowy o ewentualnej
możliwości wykorzystania danego wykazu w innym postępowaniu.
Dane zawarte w wykazie nie są to poufne rozwiązania technologiczne, skoro
rozwiązania są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i
zostały narzucone w SWZ. Oferowane przez w/w wykonawcę środki (objęte wykazami) są
dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich
producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13,
stwierdziła, że nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na
producenta oraz model oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury
sprzętowo-systemowej co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem
I
zby tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego
szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak: w wyroku z dnia 11
czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 963/19).
Ponadto,
Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO, potwierdzające w/w stanowisko:
wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10, wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO
399/11, wyrok z 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10, wyrok z 16 listopada 2010 r.
sygn. akt: KIO 2389/10, wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 wyrok z 7 marca
2014 r. sygn. akt KIO 341/14, wyrok z 18 października 2018 sygn. akt KIO 2077/18.
ZARZUT NR 4
Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą
złożyli następujące dokumenty:
„W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, do oceny jakości:
a)
Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który
będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania
jakością ISO
b)
wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia
do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów
c)
wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych
składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych.
d)
próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ"
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16 sierpnia 2021 r. (opublikowane
20.08.2021) (nr 75) potwierdził, że do oferty należy dołączyć wykaz wszystkich stosowanych
środków (w tym myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-
dezyn
fekcyjnych), które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zawarł charakterystykę wymaganych
od w
ykonawców preparatów higienicznych i dezynfekujących.
Zarzut A
W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu
spełniającego następujące wymagania: „Mycie i dezynfekcja dużych powierzchni -
Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni
wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV,
HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który
może być stosowany w oddziale neonatologicznym.” Zamawiający w odpowiedziach z
dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 21)
dopuścił preparat o zapachu aminowym.
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które
Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował jedynie 3 preparaty
dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie
spełnia wymagań dotyczących preparatów bezzapachowych będących koncentratem.
Desam Effekt posiada zapach charakterystyczny, perfumowany, Desam Ox posiada
zapach charakterystyczny dla nadtlenku wodoru, Desam Spray nie jest koncentratem i nie
jest preparatem do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni. W związku z tym Konsorcjum
EVER
nie zaproponowało żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni
spełniającego wymagania Zamawiającego.
Zarzut B
W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego
wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach - Preparat myjąco-
dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła,
ceramiki, gumy itp. W obszarach wyso
kiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio,
Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.”
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które
Wykonawca
wykorzysta
przy
realizacji
zamówienia” zaproponował 3 preparaty
dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX.
Żaden z ww. preparatów nie
spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego, Desam Effekt nie posiada spektrum
działania na Spory S (w tym Clostridium difficile) oraz na Polio, natomiast Desam Ox nie jest
preparatem biobójczym.
W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i
dezynfekcji
powierzchni
zmywalnych
w
izolatkach,
spełniającego
wymagania
Zamawiającego.
Zarzut C
W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego
wymagania:
„Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem
organicznym -
Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na
bazie aktywnego chloru
. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej
materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio,
Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.”
Konsorcjum Ever w
załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które
Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty
dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX.
Żaden z preparatów nie spełnia
wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest na bazie aktywnego chloru. W związku z tym
wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni
sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniającego wymagania
Zamawiającego.
Zarzut D
W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego
wymagania:
„Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego
użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji
wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie
alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania”.
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które
Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponowało 3 preparaty
dezynfekcyjne:
Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z zaproponowanych
preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż żaden preparat nie występuje w
postaci chusteczek.
W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do
dez
ynfekcji powierzchni często dotykanych w postaci chusteczek jednorazowego użycia
spełniającego wymagania Zamawiającego.
Zarzut E
W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych
preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ pkt. 6
Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mydło w płynie do
higienicznego mycia rąk - Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w
pomieszczeniach:
sanitarnych,
w
brudownikach,
administracji,
gospodarczych,
technicznych itp. nie powoduje podrażnień skóry, przebadany dermatologicznie. ph
neutralne, kosmetyk.”
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które
Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” nie zaproponował żadnego mydła w
płynie do higienicznego mycia rąk, tym samym, żaden z zaproponowanych preparatów nie
spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego.
Zarzut F
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., pytanie nr 75
potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich
stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących,
dezyn
fekcyjnych, myjąco -dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał
przy realizacji zamówienia”.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.,
pytanie nr 75 -
potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz
ws
zystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących,
dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy
realizacji zamówienia”.
pytanie nr 82 -
potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie
potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez
zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów).
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i
dezynfekcyjnych
” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania
czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego.
Zarzut G
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż
wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w
tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-
dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.,
pytanie nr 75 -
potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz
wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących,
dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy
realizacji zamówienia”.
pytanie nr 80 -
potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie
żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do
realizacji ww.
czynności.
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i
dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do
ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełnił wymagań
Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Ever powinna zostać odrzucona
jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
ZARZUT NR 5
Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą
złożyli następujące dokumenty:
„W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, do oceny jakości:
e)
Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który
będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania
jakością ISO
f)
wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia
do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów
g)
wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych
składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych.
h)
próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ"
Oferta Konsorcjum Fudeko jest niezgodna z wymogami Zamawiającego
postawionymi wobec środków, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia.
Zarzut A
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził,
iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych
środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych,
myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia”.
W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych
preparatów higienicznych i dezynfekujących.
W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu
spełniającego wymagania: Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach -
Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV,
linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B,
F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt
biobójczy.”
Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08. 2021 r. (pytanie 22)
nie dopuścił preparatu w postaci proszku.
Konsorcjum Fudeko
w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i
dezynfekcyjnych
” w ww. punkcie zaproponował preparat Incidin Active firmy Ecolab Sp. z
o.o.
Zaproponowany przez wykonawcę preparat nie spełnia wymagań Zamawiającego,
gdyż nie jest to preparat w postaci koncentratu – zgodny z wymaganiami, a występuje w
postaci proszku. W
związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do
mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach spełniającego wymagania
Zamawiającego.
Zarzut B
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził,
iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych
środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych,
myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia”.
Ponadto, w
załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę
wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących.
W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu
spełniającego
wymagania:
„Mycie
i
dezynfekcja
powierzchni
sanitarnych
i
zanieczyszczonych materiałem organicznym- Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i
urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do
dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny,
wydalin
y).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w
czasie do 15 min. Produkt biobójczy.”
Konsorcjum Fudeko
w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i
dezynfekcyjnych” zaproponował 2 preparaty: Medicarine i Incidin Active firmy Ecolab Sp.
z o.o.
Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż:
Preparat Medicarine
posiada właściwości wyłącznie dezynfekcyjne, a nie tak jak
wymagał Zamawiający właściwości myjąco-dezynfekcyjne.
Preparat Incidin Active nie jest preparatem opartym na bazie aktywnego chloru.
W związku z tym, wykonawca nie zaproponował żadnych preparatów do mycia i
dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym
spełniających wymagania Zamawiającego.
Zarzut nr C
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż
wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w
tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-
dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”.
Ponadto,
w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę
wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących.
W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu
spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki
jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i
dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na
działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum
działania.”
Konsorcjum Fudeko
w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i
dezynfekcyjnych
” w ww. punkcie zaproponowało preparat Incidin Pro firmy Ecolab Sp. z o.o.,
który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci chusteczek.
W związku z tym, wykonawca nie zaproponował preparatu do dezynfekcji
powierzchni często dotykanych spełniającego wymagania Zamawiającego.
Zarzut D
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż
wykonaw
cy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w
tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-
dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.,
pytanie nr 75 -
potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz
wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących,
dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy
realizacji zamówienia”.
pytanie nr 80 -
potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie
żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do
realizacji ww. czynności.
Konsorcjum Fudeko
w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i
dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego
prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego.
Zarzut E
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż
wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w
tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-
dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.:
pytanie nr 75 -
potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz
wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących,
dezynfe
kcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy
realizacji zamówienia”.
pytanie nr 82 -
potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie
potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez
zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów).
Konsorcjum Fudeko
w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i
dezyn
fekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania
czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Fudeko powinna zostać odrzucona
jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
ZARZUT NR 6
Zamawiający w Rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia w ramach
oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca,
który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania
jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy
realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH,
dopuszczeni
a do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania
przykrych zapachów)”.
Dodatkowo,
w Rozdziale XV, pkt. 3, ppkt. 3.1 Zamawiający określił w ramach
kryterium oceny ofert
– kryterium „jakość”, tj.:
„ Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji:
posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat
gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt.
czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut -
2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt
jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m
i powyżej - 2 pkt/
poniżej 38m
- 0 pkt
jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m
i
powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m
- 0 pkt
jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów -
posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia -
10 pkt./ brak - 0 pkt.
W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (nr 76)
Zamawiający
potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden, a więcej preparatów do
niwelowania nieprzyjemnych zapachów.
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków higieny,
które Wykonawca wykorzysta przy realizacji usługi” zaproponowało wyłącznie jeden preparat
do niwelowania nieprzyjemnych zapachów – NANER NAS 110, a tym samym nie spełniło
wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie winno otrzymać 0 pkt w kryterium oceny
dotyczącym jakości proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów.
Tym samym jego całkowita punktacja w kryterium jakość powinna wynosić 30 pkt, a łącznie
wraz z kryterium cena 68,34 punktów.
Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp.
z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o.,
zgłosiło swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego.
Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z
o.o.,
zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21
po stronie Z
amawiającego.
Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz
wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Z
daniem Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Odwołującego pozostają w
całości chybione, a złożone odwołanie podlega oddaleniu.
Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp
Zamawiający wskazał, że trudno zrozumieć ideę, którą kieruje się Odwołujący
podnosząc przedmiotowy zarzut, albowiem zmierza on wyłącznie do celowego
wprowadzenia w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku, który determinował
przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący nie przedstawił atestu PZH. Żaden z
dokumentów przesłanych przez Odwołującego w złożonej ofercie w zakresie proponowanych
preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów nie potwierdza, by te produkty
posiadały atest PZH. W konsekwencji Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych
punktów z zakresu kryterium jakościowego. W konsekwencji zastosowana punktacja w
stosunku do Odwołującego była w pełni prawidłowa.
Ad. 2. i Ad. 3 Zarzuty naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia ofert
Konsorcjum
Impel a także Konsorcjum DGP.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Na
podstawie obowiązujących przepisów, tj. art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, Zamawiający nie jest
uprawniony do ujawniania dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzeżonych
przez w
ykonawców. Nie sposób zatem zrozumieć intencji Odwołującego, w sytuacji, w której
na etapie postępowania żądał on ujawnienia dokumentów, co do których miał obowiązek
ograniczyć dostęp z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez potencjalnych
w
ykonawców.
Ad. 4. oraz Ad. 5. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert
Konsorcjum Ever i Konsorcjum Fudeko.
Przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Odwołujący przywołał, jako
podstawę zarzut przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, w uzasadnieniu
o
dwołania nie wykazano istoty niezgodności uzasadniającej odrzucenie ofert potencjalnych
w
ykonawców.
Wszyscy przywołani wykonawcy zawarli w ofercie Wykaz stosowanych środków, które
wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, a także karty katalogowe z
podaną gramaturą — dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” oraz papierów
toaletowych. W konsekwencji,
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonych ofert.
Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp
w związku 7. art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez
przyznanie Konsorcjum Ever
maksymalnej punktacji w kryterium jakość.
Wyżej wskazani oferenci przedstawili zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji
Warunków Zamówienia oferowany produkt Naner Nas 110, który spełniał wymogi
p
ozwalające na przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium jakościowego.
Podnoszenie w tym zakresie zarzutu pozostaje niezrozumiałe.
Analiza przedmiotowego odwołania oraz zawartych w nim zarzutów i ich wątpliwego
uzasadnienia pozwala na stwierdzenie,
iż wniesione odwołanie pozostaje oczywiście
bezpodstawne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w
sposób transparentny i każdy z wykonawców mógł na każdym etapie uzyskać informacje
pozwalające na złożenie oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że w tym aspekcie
należy rozpatrywać istotę wniesionego odwołania, które wydaje się dawać wyraz
rozgoryczeniu Odwołującego faktem, że jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza.
Niemniej nie wynika to z błędów prowadzonego postępowania ani choćby minimalnych
uchybień, ale wyłącznie z zaniedbań ze strony Odwołującego, który mógł podjąć lepsze
rozwiązania w zakresie przygotowanej oferty i przykładowo zaproponować preparat do
niwelowania nieprzyjemnych zapachów, który posiada atest PZH, co pozwoliłoby na
uzyskanie korzystniejszej punktacji w ramach kryterium jakościowego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3537/21 nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3548/21 zasługuje na uwzględnienie.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, stosownie do
dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel
System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po
stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o.,
7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie
zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Zgodnie z
Załącznikiem nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,
p
rzedmiotem postępowania przetargowego jest wykonywanie kompleksowego utrzymania
czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Międzyleskiego
Szpitala Specjalistycznego w Warszawie.
Zapewnienie preparatów myjących, higienicznych i dezynfekujących leży po stronie
Wykonawcy. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji wykaz preparatów do
mycia i dezynfekcji.
Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z
procedurami obowiązującymi w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie.
Wykonawca zapewnia swoim pracownikom profesjonalny sprzęt do utrzymania
czystości, w tym: środki czystości i dezynfekcji, które będą używane w trakcie wykonywania
usługi, z podaniem ich nazwy i przeznaczenia ( środki do powierzchni typu plastik, metal,
szkło, okładzina meblowa, glazura, terakota, umywalki, baterie kranowe, sedesy, lastryko,
płytki PCV, tarket, środki zapachowe do pomieszczeń sanitarnych itp.), środki dezynfekujące
wg załącznika nr 4, ręczniki jednorazowe w listkach, typu ZZ do podajników koloru białego,
nie pylące, nie pozostawiające przebarwień na dłoniach, wodo-utrwalone, bezzapachowe,
gramatura minimum 38 g/m²w wielkości umożliwiającej luźne wyciąganie pojedynczych
listków,
papier toaletowy w rolkach typu Jumb
o do podajników, koloru białego, nie pylący,
łatwo wchłanialny, bezzapachowy, perforowany, ulega rozpuszczeniu w wodzie,
gramatura 38g/m², waga rolki 500g, długość 120 mb,
Wykonawca dysponuje preparatami myjącymi i środkami dezynfekcyjnymi zgodnie z
załącznikiem nr 4.
Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmuje sprzątanie, mycie,
czyszczenie, odkurzanie, szorowanie , dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych,
sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych.
Zakres czynno
ści objętych przedmiotem zamówienia uwzględniający strefy
higieniczne obowiązujące w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie określa
Załącznik nr 3.
Sprzątanie powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki wynikającej z podziału na
wyżej wymienione strefy utrzymania czystości oraz potrzeb jednostek organizacyjnych.
Zgodnie z
§1 ust. 6 wzoru umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do
wykonania usługi sprzątania pomieszczeń Zamawiającego, zwane dalej „Usługami”, a
polegające w szczególności na:
a. kompleksowym, codziennym (również w dni wolne od pracy tj. soboty, niedziele i święta)
utrzymani
u czystości oraz dezynfekcji pomieszczeń, b. zaopatrzeniu i stałym uzupełnianiu
podstawowych materiałów i sprzętu sanitarno-higienicznego m.in.: ręczniki jednorazowe,
papier toaletowy, mydło w płynie, worki foliowe,
c. uzupełnianiu pojemników w środek do dezynfekcji rąk,
d. transporcie czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, odzieży ochronnej i
roboczej itd. do wskazanego miejsca,
e. transporcie brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, poduszek z i do
wskazanego miejsca,
f. segr
egacji odpadów wg. kolorów i ich odbiorze z pomieszczeń szpitalnych,
administracyjnych i transporcie do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami szpitalnymi,
g. wykonywanie czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w
ramach serwisu dziennego.
KIO 3537/21
Za niezasadny należało uznać zarzut rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Impel w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej
stawki podatku VAT.
W
pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu nie był
sporny pomiędzy stronami fakt, że cena zaoferowana w ofercie Konsorcjum Impel nie
wypełnia przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp obligujących
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny
oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Cena ta nie odbiega o co najmniej 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Impel
nie obejmuje wszystkich
kosztów, koniecznych do poniesienia na wykonanie usług
objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami realizacji zamówienia
określonymi przez Zamawiającego.
W związku z zawarciem w formularzu ofertowym Konsorcjum Impel informacji
odnośnie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% i zwolnieniem z podatku
VAT
w odniesieniu do oferowanych usług Zamawiający w dniu 14 października 2021 r.
w
ezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w zakresie przedstawienia w formularzu ofertowym wyliczenia
wartości oferty, biorąc pod uwagę „dwie stawki podatku VAT” zastosowane przez
wykonawcę. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, do których usług wskazanych w
załączniku nr 1 do SWZ została zastosowana „0 stawka VAT wraz z podaniem
uzasadnienia zastosowania stawki”.
Konsorcjum Impel w
piśmie z dnia 19 października 2021 r. przedstawiło
szczegółowe wyjaśnienia odnośnie zastosowania stawki 23% podatku VAT i zwolnienia z
podatku VAT, w tym
szczegółowe uzasadnienie zastosowania zwolnienia z podatku VAT
w odniesieniu do zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, wskazując, że
zastosowanie zwolnienia
z VAT dotyczy czynności wymienionych w pkt II załącznika nr 1
do SWZ w zakresie,
w jakim czynności te będą wykonywane na powierzchniach
Zamawiającego stanowiących część medyczną, tj.:
komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo,
określone jako takie i wymienione w pkt 1-17 Załącznika nr 1 do SWZ,
komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie
ambulatoryjnym/dziennym, określonych jako takie i wymienionych w pkt 1-8 Załącznika nr
2 do SWZ,
inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1-7 Załącznika
nr 2 do SWZ.
Wykonawca przy
jął, że powyższe czynności mieszczą się w definicji usług ściśle
związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a
ustawy o podatku od towarów i usług, które są objęte zwolnieniem z podatku VAT.
Wykonawca oświadczył, że powyższe usługi będą realizowane przez podmiot (członka
Konsorcjum Impel), który posiada status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43
ust. 1 pkt 18 ww. ustawy, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez ten podmiot
na wyk
ładnię art. 43 ust. 1 pkt 18A ww. ustawy z uwagi na identyczne brzmienie
wskazanych przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z
podatku VAT. Wykonawca powołał się przy tym na wykładnię tego przepisu przedstawioną
w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29
grudnia 2017 r. znak PTI.8101.5.2017.PSG.622.
W świetle powyższej interpretacji,
czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego
pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo
ściśle z nimi związane, stanowią elementy tych procesów. Czynności związane z
utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-
epidemiologicznego pomieszczeń zakładu
leczniczego nale
ży rozumieć w sposób szeroki, jako czynności niezwiązane z konkretnym
pacjentem lecz mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta jako
adresata tych usług.
Konsorcjum Impel wyjaśniło jednoznacznie, że w stosunku do czynności
wymienionych w pkt II Załącznika nr 2 do SWZ realizowanych na powierzchniach
opisanych jako: pomieszczenia administracyjno
gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel
pielęgniarski, wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podstawową w wysokości
W świetle złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości fakt, że Konsorcjum Impel
wyceniło koszty realizacji całego zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia,
dokonując jednocześnie klasyfikacji usług pod kątem należnej stawki podatku VAT. Nie
znajdują potwierdzenia w świetle tych wyjaśnień twierdzenia Odwołującego, że wykonawca
pominął, tj. nie wycenił w ofercie pełnego zakresu usług tzw. czystościowych oraz że
oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania
czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto potwierdza, że wykonawca
zaoferował rażąco niską cenę. Złożone wyjaśnienia potwierdzają bowiem, że wykonawca
wycenił usługę sprzątania na wszystkich powierzchniach opisanych przez Zamawiającego w
SWZ, przyjmuj
ąc, że część z tych usług jest objęta podatkiem VAT w wysokości 23%, a
cześć wskazana w formularzu ofertowym jako usługi pomocowe i transportowe obejmuje
usługi zakwalifikowane przez wykonawcę jako usługi związane z utrzymaniem
odpowiedniego stanu sanitarno-
epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w
których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, które stanowią
elementy tych procesów.
Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum Impel wyjaśnienia Zamawiający był
uprawniony przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum Impel za wyczerpujące, stąd brak po stronie
Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz co
do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. W tych okolicznościach
nie wystąpiły przesłanki do wezwania Konsorcjum Impel do wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny oferty w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej również na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp.
Zauważyć także należy, że co prawda w odpowiedzi na pytania wykonawców do
treści SWZ (nr 29, 34) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyłączył z
przedmiotu zamówienia obsługę pacjenta w znaczeniu ścisłym (podobnie w odpowiedzi na
pytania wykonawców nr 107 i 120), jednak postanowienie odnośnie realizacji tych usług
znajduje się we wzorze umowy. Jak wynika z treści oferty Odwołującego, co potwierdził
sam Odwołujący w odwołaniu, Odwołujący również uwzględnił w swojej ofercie usługi
pomocnicze,
o których mowa w § 1 ust. 6 lit. g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu
Umowy „czynności pomocnicze pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu
dziennego” i w tym zakresie Odwołujący także zastosował zwolnienie z podatku VAT.
Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez Konsorcjum Impel wykładnia przywołanej
w wyjaśnieniach Interpretacji Ogólnej stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty oraz że
sposób skalkulowania ceny oferty przez Konsorcjum Impel stanowi manipulowanie ceną
usługi i obejście przepisów skarbowych. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Impel
przyjęło w ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT, co mogłoby stanowić błąd w
obliczeniu ceny oferty.
Zauważyć należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 37 do SWZ
dopuścił wprost w formularzu ofertowym możliwość zastosowania przez wykonawców w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z SWZ,
Zamawiający pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, objętych przedmiotem
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, nieistotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania jest
fakt
, że usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz
Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot na podstawie odrębnej umowy.
Za niezasadny Izba
uznała zarzut złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w
warunkach nieuczciwej konkurencji
. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz przez dokonanie wyboru
jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu
nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał jednak, że Konsorcjum Impel
swoim
działaniem w postępowaniu, w szczególności poprzez złożenie oferty, dokonało czynu
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, k
tóre to
działanie zagrażałoby lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że wybór
oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp lub narusza
zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i
2 Pzp.
KIO 3548/21
ZARZUT NR 1
Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1
Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej
liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania
Z
amawiającego.
W Rozdziale V pkt. 1, ppkt. 2a SWZ
Zamawiający wymagał aby wykonawcy
przedstawili na potrzeby oceny ofert w
ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny
równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie,
posia
da wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych
środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy
kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach
ochrony zdrowia (dotyczy
preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”.
W
Rozdziale XV pkt. 3, ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił kryterium „jakość” jako
jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 40 pkt oraz określił szczegółowe podkryteria, w tym
m.in.
jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów -
posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia -
10 pkt./ brak - 0 pkt.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr
potwierdził, że wykonawcy zobowiązani są zaproponować więcej niż jeden preparat do
niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym
podkryterium.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący zaproponował 2 preparaty do
niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122,
które posiadają aktualne świadectwa PZH oraz oświadczenie producenta dopuszczające
stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia, które to dokumenty zostały
złożone wraz z ofertą. W toku rozprawy Zamawiający zweryfikował swoje stanowisko w
powyższym zakresie i przyznał do protokołu, że rzeczywiści wskazane przez Odwołującego
dokumenty zostały załączone do oferty, wobec czego Odwołujący powinien otrzymać w
zakresie tego kryterium maksymaln
ą ilość punktów tj. 10 pkt. W konsekwencji zatem
Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40
punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny – 85,83 punktów, co plasuje
Odwołującego na drugiej pozycji w rankingu ofert, tj. po ofercie Konsorcjum Impel.
ZARZUT NR 2 I 3
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z
art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.
Dz.U.2020.1913), wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie
wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz
dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji
braku wykazania
spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww.
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wobec zaniechania odtajnienia oferty
Konsorcjum DGP w zakresie
wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego i kart charakterystyki dla środków czystości/ opisu
środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji braku wykazania
spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu
prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61
Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej (tj.
Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz. 305. ze
zm.).
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne.
Jednym z celów tego przepisu jest umożliwienie wykonawcom biorącym udział w
postepowaniu
kontroli
prawidłowości prowadzonego postępowania przez innych
wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji
postępowania i wyrazić swoje uwagi, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 13 października
2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16).
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie (art. 18 ust. 2 Pzp).
Stosownie do treści art. 74 ust. 1 Pzp, protokół wraz z
załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania z
wykonawcami, zawiadomienia,
wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do
protokołu (art. 73 ust. 1 Pzp).
Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze
zm.), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust 5 Pzp (nazwy albo imiona i nazwiska oraz
siedz
iby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania
Wykonawców, których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach).
Ustawa Pzp,
wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych
ofert, czyni zatem
zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzeże w odniesieniu do tych
informacj
i, że nie mogą być one udostępnione oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020
r., o sygn. akt KIO 2358/20).
Przepis ten nakłada w konsekwencji na zamawiającego
obowiązek
badania
uzasadnienia
do
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, pod kątem jego skuteczności.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
s
taranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta także w dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - zgodnie z
którą
„tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące
wymogi:
a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują
się tym rodzajem informacji;
b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
„Chodzi tu w szczególności o charakter informacji oraz to, jaką wartość gospodarczą ona
posiada oraz czy ten
rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji/posiadającym tę wiedzę, a także, czy mają wartość
handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17
października 2018 r., sygn. akt KIO 2035/18).
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie
wówczas, jeżeli spełniają łącznie następujące warunki:
są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje
posiadające wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korz
ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy zaznaczyć, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej
staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez
osobę nieuprawnioną należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju
(art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny – tj. Dz.U. z 2020 r. poz.
2320 ze zm.).
Powszechnie przyjmuje się (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., CKN 304/00, wyrok SN z
dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia
7 marca 2003 r. - I CKN
89/01), że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia
18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Informacja handlowa obejmuje natomiast
całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi
lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja staje
się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma
wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
innych os
ób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja
może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości
publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej
może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w
pismach fachowych lub
gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec
poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Powszechna znajomość informacji albo
co n
ajmniej dostęp do niej osób, które są specjalistami w danej dziedzinie (osoby zwykle
zajmujące się tym rodzajem informacji), wyłącza możliwość uznania jej za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjątek dotyczy zestawienia i zbioru informacji powszechnie dostępnych –
wówczas chroniony jest dany szczególny zestaw informacji.
Jak wskazano w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653): „Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”
W konsekwencji należy uznać, iż ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia
informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Zatem brak wykazania,
iż zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również
wykazanie zbyt ogólnikowe, niepełne, lakoniczne, a także powoływanie się jedynie na
podstawę prawną możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, na
orzecznictwo i poglądy doktryny - jest niewystarczające do uznania zastrzeżonych informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Prawidłowe uzasadnienie zasadności zastrzeżenia powinno
być wyczerpujące i możliwie szczegółowe tak, by w jak najbardziej precyzyjny sposób
faktycznie wykazać zasadność zastrzeżenia, a więc łączne zmaterializowanie się trzech
warunków niezbędnych do uznania, iż określona informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę
prz
edsiębiorstwa.
Wykonawca zobligowany jest do przywołania konkretnych faktów, które uzasadniają
utajnienie
informacji poprzez wskazanie np. szkody, jaką poniósłby wskutek ich ujawnienia.
W treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. (sygn. akt: KIO 200/18)
wskazano, że: „za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać
więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Wartość gospodarcza to wartość
informacji w obrocie,
ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie”.
Podkreślić należy również, że dotychczasowa jednolita linia orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej w zakresie zastrzegania i wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa
nakazuje zamawiającym restrykcyjne podejście w zakresie oceny spełnienia przesłanek
skutecznej tajemnicy przedsiębiorstwa (tak m.in. w wyrokach o sygnaturach: KIO 863/15 z
dnia 11.05.2015 r., KIO 636/15 z dnia 15.04.2015 r., KIO 764/15 z dnia 5.05.2015 r., KIO
291/15 z dnia 2.03.2015 r., KIO 200/18 z dnia 16.02.2018 r., KIO 539/20 z dnia 01.06.2020
r., KIO z dnia 15.10.2020 r., KIO 20/21 z dnia
03.02.2021 r.). Zasadą jest jawność
postępowania i wszelkich składanych w jego toku dokumentów, natomiast wszelkie
odstępstwa od tej zasady należy interpretować zawężająco, a ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa każdorazowo na podmiocie zastrzegającym tajemnicę. To wykonawca jako
profesjonalista powinien dołożyć szczególnej staranności i wykazać wszelkimi możliwymi
metodami, że dany dokument zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być
przekazany innym podmiotom (w szczególności nie można za takowe uznać wyłącznie
załączenia pisma, o ogólnej powtarzalnej treści nieodnoszącej się precyzyjnie do
zastrzeganych informacji, w którym przywołuje się wyłącznie przepisy ustaw, orzecznictwo i
lakoniczne okoliczności faktyczne – inna interpretacja ustawy prowadziłaby do
patologicznego nadużywania rozwiązania z art. 18 ust. 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt 2b Rozdziału V SWZ Wykaz
wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, co do oceny jakości: wykonawca ma wraz z ofertą złożyć
wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji
zamówienia oraz załączy karty katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia
w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów).
Konsorcjum Impel
zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedłożone wraz z
ofertą Zamawiającemu dokumenty:
wykaz oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego;
dokumenty potwierdzające dopuszczające w placówkach ochrony zdrowia.
Konsorcjum DGP
zastrzegło w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedłożone
Zamawiającemu dokumenty:
wykaz oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego;
karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych do
realizacji umowy.
Obaj wykonawcy złożyli w swoich ofertach uzasadnienie do zastrzeżenia powyższych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że Zamawiający niezasadnie uznał za skuteczne zastrzeżenie
informacji zawartych w powyższych dokumentach przez ww. wykonawców jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone wykazy oferowanych środków czystości obejmują dostępne na rynku
produkty, które są dobierane przez wykonawców odpowiednio do wymogów określonych
przez
Zamawiającego w SWZ. Zestawienie środków spełniających wymagania
Zamawiającego (w formie listy) nie stanowi unikalnej koncepcji realizacji zamówienia
podlegającej ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Lista środków czyszczących
używanych w placówkach szpitalnych jest łatwo dostępna dla nieograniczonego kręgu osób.
Wymagania w tym zakresie są jednoznaczne i jednakowe dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o zamówienie, zostały narzucone w SWZ przez Zamawiającego. Spełnienie
tych wymagań w postaci przedstawienia listy środków nie niesie w sobie wartości
gospodarczej
, która podlegałaby jako taka ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Również karty charakterystyki oraz karty dopuszczające środki do użytku w placówkach
ochrony zdrowia są kierowane przez producentów tych środków do nieograniczonego kręgu
osób. Celem tych dokumentów jest wręcz powszechne informowanie o właściwościach
określonych preparatów do nieograniczonej liczby osób zainteresowanych tymi informacjami.
Żadne dowody na okoliczności przeciwne nie zostały przez ww. wykonawców
przeprowadzone.
Ponadto, żaden z ww. wykonawców nie wykazał w złożonym
Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że powyższe
informacje st
anowią ustawowo chronioną tajemnicę ich przedsiębiorstw.
Uzasadnienie zastrzeżenia wykazu środków, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załączone w ofercie Konsorcjum Impel zawiera jedynie bardzo ogólne, blankietowe wręcz
sformułowania typu: „Dokumenty te zwierają informacje gospodarcze i organizacyjne,
których ujawnienie zagraża interesom wykonawcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w
celu zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy.” Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia
tego dokumentu jako t
ajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się wyraźnie do dokumentów
stanowiących „autorską koncepcję i opracowanie Wykonawcy” oraz „odzwierciedlenie
własnego i zindywidualizowanego pomysłu wykonawcy oraz koncepcji realizacji usługi”,
podczas gdy zastrzeżone informacje zawierają listę środków z krótkim opisem ich
zastosowania.
Wykonawca wskazuje, że „ww. dokumenty, jako efekt i część wypracowanej,
długoletniej praktyki oraz doświadczenia Wykonawcy, stanowi istotny element konkurencji na
rynku,
pozyskiwania nowych kontaktów, efektywnej realizacji zamierzonych celów,
zapewnienia jakości usługi przy optymalizacji jej kosztu. Należyta realizacja zadań
wyznaczonych przez Zamawiającego jest uwarunkowana rzetelnym planem organizacji
usługi uwzględniających ryzyka związane m.in. z fluktuacją kadr, doborem systemu nadzoru,
reakcją na występujące zagrożenia higieniczne obejmującą m.in. dobór sprzętu i środków
umożliwiających ich niwelację. W tym znaczeniu powyższe informacje mają w naszej ocenie
d
oniosły charakter organizacyjny jako całokształt doświadczeń, których dorobił się
Wykonawca w okresie prowadzenia swej działalności.” Powyższy fragment oświadczenia
wykonawcy potwierdza w ocenie Izby,
że przedstawione przez Konsorcjum Impel
uzasadnienie
zastrzeżenia wykazu środków jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
ogólnego i uniwersalnego szablonu, który nie może stanowić skutecznego zastrzeżenia
konkretnego dokumentu,
jakim jest wykaz środków w danym postępowaniu, w odniesieniu
do którego to dokumentu – informacji w nim zawartych - wykonawca powinien wykazać
spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Powyższe przesłanki nie zostały w żaden sposób przez wykonawcę
wykazane.
Podobnie w uzasadnieniu zastrzeżenia dokumentów przez Konsorcjum DGP jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wyjaśnia m.in., że „Ułatwienie innym wykonawcom
dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, przyjętego planu higieny wykonania usługi,
która następnie mają przełożenie na sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych
ofert, prowadzi do jawnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
” oraz „Wszystkie ww.
dokumenty opracowane przez Wykonawcę na potrzeby danego postępowania w oparciu o
wiedzę, doświadczenie, know-how, bazę dostawców, bazę pracowników i systemy ich
pozyskiwania oraz kształcenia, wewnętrzne procedury funkcjonujące u danego Wykonawcy
pokazuje, w jaki sposób Wykonawca zamierza zorganizować pracę na kontrakcie z jednej
strony w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia z drugiej strony w celu
minimalizacji kosztów własnych. Zastrzegane Informacje przedstawiają także samodzielną
wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony przedmiotowych
informacji przed ich bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość informacji wynika z
faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat
aktywno
ści gospodarczej przedsiębiorcy co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby
negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.
Konkurenci Wykonawcy mogliby bowiem na podstawie tych danych przewidzieć stosowaną
przez W
ykonawcę strategię realizacji usług, czy wprost stosować tą samą, sprawdzoną
strategię.” Przedstawione przez Konsorcjum DGP uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
ma charakter bardzo ogólny oraz w znacznym stopniu niezwiązany z charakterem informacji
zawartych
w wykazie środków i kartach charakterystyki, które zawierają jawne informacje
pochodzące od producenta poszczególnych środków. Wykonawca załączył co prawda do
powyższej informacji dowody dotyczące działań podejmowanych przez wykonawcę w celu
zachowa
nia w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak nie
zostały one w żaden sposób powiązane z zakresem zastrzeżonych informacji. Uzasadnienie
powyższe nie spełnia zatem przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje,
że działanie Zamawiającego polegające na bezkrytycznym przyjęciu
dokonanych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum DGP
zastrzeżeń informacji zawartych w
ich ofertach,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy
Pzp.
Zamawiający jest bowiem zobowiązany do oceny skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawców informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
szczególności mając na uwadze zasadę jawności postępowania, zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie informacji,
które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
Konsorcjum Impel i Konsorcjum DGP.
ZARZUT NR 4 (A-G) i NR 5 (A-E)
Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione przez Odwołującego wobec
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego zgodności z warunkami zamówienia treści oferty
złożonej przez Konsorcjum Ever oraz treści oferty złożonej przez Konsorcjum Fudeko.
Faktycznie ta nieprawidłowa ocena wynika z faktu, który przyznał Zamawiający, zgodnie z
oświadczeniem złożonym na rozprawie, że nie dokonywał on w prowadzonym postępowaniu
oceny zgodności środków do realizacji zamówienia przedstawionych przez wykonawców w
wykazie stosowanych środków, z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
załączniku nr 4 do SWZ.
W o
cenie Izby, z treści SWZ wynika jednoznacznie, że Zamawiający w Załączniku nr
4 określił wymagania wobec proponowanych przez wykonawców środków do realizacji
zamówienia. Zamawiający w tych okolicznościach nie był uprawniony do pominięcia tych
wymagań przy ocenie zgodności treści złożonych ofert z wymaganiami określonymi w SWZ.
Obowiązek zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości obliguje
Zamawiającego do dokonania badania i oceny ofert w powyższym zakresie.
Podkreślenia wymaga, że Izba w ramach postępowania odwoławczego nie może
dokonywać czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego za
Zamawiającego, tj. nie może wykonać czynności, których Zamawiający nie wykonał będąc
do tego zobowiązanym. Z tego względu, mając na uwadze treść zarzutów podniesionych w
odwołaniu w zakresie niezgodności treści ww. ofert z wymogami SWZ, Izba w pierwszej
kolejności nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert w
omawianym zakresie, tj. w odniesieniu do
proponowanych przez wykonawców środków do
realizacji zamówienia (preparatów higienicznych i dezynfekujących). Zamawiający,
stosownie do wyników tych czynności, powinien dokonać stosownej oceny ofert, której
rezultat
może wpłynąć na wybór oferty najkorzystniejszej.
ZARZUT NR 6
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 239 ust.1 Pzp w związku z ar. 16 pkt
1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever
maksymalnej punktacji w kryterium jakość,
w sytuacji gdy ww.
wykonawca nie spełnił wymagań Zamawiającego określonych w
kryterium oceny ofert
– „jakość”.
Zamawiający w Rozdziale V, pkt. 1, ppkt. 2a wymagał przedstawienia na potrzeby
oceny w kryterium
jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że
wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system
zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie
wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację
zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy
preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”.
W Rozdzial
e XV, pkt. 3, ppkt. 3.1 Zamawiający określił w ramach kryterium oceny
ofert „jakość”, podkryterium „jakość proponowanych preparatów do niwelowania
nieprzyjemnych zapachów - posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w
placówkach ochrony zdrowia - 10 pkt./ brak - 0 pkt”.
W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (nr 76)
Zamawiający
potwierdził, że wykonawcy zobowiązani są zaproponować więcej niż jeden preparat do
niwelowania nieprzyjemnych zapachów.
Konsorcjum Ever
w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków
zaproponowało tylko jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów – NANER
NAS 110,
co powinno skutkować przyznaniem 0 pkt tej ofercie w ramach podkryterium
„jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów -
posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia”.
Biorąc pod uwagę, że ocena punktowa oferty Konsorcjum Ever może mieć, w
konsekwencji powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, istotny
wpływ na wynik postępowania, Izba uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie
nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji,
w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 3537/21 na podstawie art. 553 Pzp oraz w
zakresie odwołania o sygn.. akt KIO 3548/21 na podstawie art. 554 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 i § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"