KIO 3581/21 WYROK dnia 28 grudnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3581/21 

WYROK 

z dnia 28 grudnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Kot 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  grudnia  2021  r.  przez  odwołującego  -

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MURKRAK  Sp.  z 

o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą  w  Węgrzcach,  Z.M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany „M." z siedzibą w Miechowie w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Muzeum 

–  Nadwiślański  Park  Etnograficzny  w  Wygiełzowie  i 

Zamek Lipowiec 

z siedzibą w Wygiełzowie 

przy udziale wykonawcy Arco System Sp. z o.o. 

z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000,00  zł 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

zas

ądza  od  Odwołującego  na rzecz  Zamawiającego kwotę  3.600,00  zł  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  tytułem  zwrotu  kosztu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: KIO 3581/21 

UZASADNIENIE 

Muzeum 

–  Nadwiślański  Park  Etnograficzny  w  Wygiełzowie  i  Zamek  Lipowiec 

z 

siedzibą  w  Wygiełzowie  (dalej:  „Zamawiający”  oraz  „Muzeum”)  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r. poz. 

1129  ze  zm.,  dalej: 

„ustawa  Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie 

podstawowym bez możliwości negocjacji na wykonanie robót budowlanych w formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  dla  zadania  pn.  „Muzeum  Pożarnictwa  w  Alwernii  –  Nowy  Oddział 

Muzeum Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec” (znak sprawy: 

5/I/2021) (dalej: 

„Postępowanie”). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

dnia 10 listopada 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00266003. 

W  dniu  10  grudnia  2021  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego p

ostępowania. 

Dnia  10  grudnia  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  MURKRAK  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Węgrzcach,  Z.M.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.M.  Zakład  Remontowo-Budowlany  „M."  z  siedzibą  w 

Miechowie  (dalej: 

„Odwołujący”  oraz  „MURKRAK”)  wnieśli  odwołanie  od  sposobu  oceny 

oferty Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej – 

„Doświadczenie Kierownika Budowy”.  

MURKRAK wskazał, że informację o sposobie oceny jego oferty w zakresie kryterium 

pozacenowego uzyskał od Zamawiającego w dniu 7 grudnia 2021 r. (informacja przekazana 

przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  na  adres  poczty  mailowej  Odwołującego). 

W 

wyżej  wymienionej  wiadomości  Zamawiający  wskazał,  że  doświadczenie  Kierownika 

Budowy - Pana K.N., w wymienionych 

realizacjach nr 1,2,3 (na spełnianie warunku udziału w 

postępowaniu),  wynosi  łącznie  45  miesięcy,  liczone  jako  suma  miesięcy  wskazanych  w 

wykazie kontraktów.  W związku  z  powyższym  Zamawiający  uznał,  że realizacje wpisane  w 

wykazie na spełnienie warunku nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

określonego przez Zamawiającego w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ, gdyż Kierownik Budowy 

– Pan K.N. nie posiada co najmniej 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika 

Budowy podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub 

remoncie  w  co  najmniej  trzech  obiektach  o  kubaturze  każdego  z nich  minimum  9000  m

(nabytego  po  uzyskaniu  upraw

nień  budowlanych  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej 

bez ograniczeń, liczonego jako suma miesięcy wskazanych w wykazie kontraktów). Ponadto 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  nie  odrzuca  jednak  oferty  MURKRAK, 

ponieważ po  uwzględnieniu dla celów  spełnienia warunku  kolejnej  przedstawionej  realizacji 

(nr  1,  dodatkowo  punktowanej)  Kierownik  Budowy  wykazuje  minimalne  wymagane 

doświadczenie.  Jednakże  z  uwagi  na  to,  że  realizacja  ta  została  uwzględniona  dla  celów 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może dodatkowo punktować 

tej realizacji. Tym samym Zamawiający uznał, że Wykonawca wykazał jedynie 2 dodatkowo 

punktowane realizacje.  

Mając na uwadze powyższe MURKRAK wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  powtórnej  oceny  oferty  Odwołującego 

w zakresie 

wskazanego 

pozacenowego 

kryterium 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej. 

W  treści  uzasadnienia  odwołania  MURKRAK  zaznaczył,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  w  odniesieniu  do  Kierownika  Budowy,  jako  jednej  z  kluczowych  osób 

nadzoru,  Zamawiający  odniósł  się  dwoma  postanowieniami  tj.:  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu  ujętym  w  rozdz.  VI  pkt  1.4.1  lit.  a)  SWZ  (strona  8  SWZ)  oraz  pozacenowym 

kryterium  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  opisanym  w  rozdz.  XVI  pkt  3  (strona  22  SWZ)  o 

wadze 40%. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  odniesieniu  do  powyższych  wymagań,  w  Formularzu 

oferty  (Załącznik  A  do  SWZ)  Zamawiający  wskazał,  iż  doświadczenie  osoby  wymienionej 

jako Kierownik Budowy należy ująć w formie tabeli. Przy czym tabela ujęta we wspomnianym 

załączniku zarówno  w  odniesieniu do  warunków  udziału w  postępowaniu jak  i  do  kryterium 

wyboru oferty została sformatowana przez Zamawiającego w ten sposób, iż w odniesieniu do 

każdej z powyższych okoliczności, wskazał tylko na trzy pozycje.  

Od

wołujący  podkreślił,  iż  osobę,  która  została  przewidziana  do  pełnienia  funkcji 

Kierownika  Budowy 

–  Pana K.N.,  wpisał  w  sześć  kolejnych  wierszy tabeli  –  wykaz sześciu 

realizacji  polegających  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  lub  remoncie  obiektów  o 

kubaturze minimum 9000 m

, przy wykonywaniu których Pan K.N. pełnił funkcję Kierownika 

Budowy.  Odwołujący  wypełnił  tabelę  w  porządku  chronologicznym  CV  zawodowego  Pana 

K.N. 

tzn.  począwszy  od  najbardziej  aktualnej  realizacji  –  zakończonej  w  2019  r., 

skończywszy  na  ostatniej  realizacji  –  zakończonej  w  2012  r.  MURKRAK  wskazał,  że 

wykazane, 

sumaryczne doświadczenie Pana K.N. na stanowisku Kierownika Budowy wynosi 

ponad 10 lat.  

Ponadto  w  ocenie  Odwołującego  w  złożonym  wykazie  sześciu  realizacji  inwestycji 

można  wskazać  trzy  realizacje,  które  potwierdzają,  iż  osoba  wpisana  do  pełnienia  funkcji 

Kierownika  Budowy,  zdobyła  sumarycznie  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie.  Na  tą 

okolicz

ność  MURKRAK  przedstawił  dziewięć  wariantów  trzech  realizacji,  gdzie  w  każdym 

z 

wariantów okres doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownik Budowy jest dłuższy niż 5 

lat,  co  stanowi  o  potwierdzeniu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem 

Odwołującego  powyższe  oznacza,  że  bez  względu  na  to,  które  ze  wskazanych  trzech 

realizacji  zostanie przyjęte jako  potwierdzenie spełnienia warunku udziału w  postępowaniu, 

pozostają  jeszcze  wykazane  trzy  realizacje  stanowiące  „dodatkowe  doświadczenie”.  Stąd 

wnios

ek  MURKRAK,  zgodnie  z  którym  pozostałe  trzy  realizacje  z  sześciu  wykazanych, 

stanowiąc  „dodatkowe  doświadczenie”  będące  podstawą  punktacji  w  pozacenowym 

kryterium  wyboru  odnoszącym  się  do  doświadczenia  osoby  wskazanej  jako  Kierownik 

Budowy,  winny  prowadzić  do  przyznania  Odwołującemu  –  3  dodatkowe  doświadczenia  – 

100 pkt w kryterium o wadze 40% - 40 pkt.  

Odwołujący wskazał, że ocena dokonana przez Zamawiającego i wywiedzione z niej 

wnioski  i  decyzje,  pozostając  w  zgodności  z  bardzo  formalistycznym  sposobem  oceny, stoi 

w 

całkowitej  sprzeczności  z  istniejącym  stanem  faktycznym  wykazanym  w  treści  oferty. 

Przyjęcie  procedury  oceny  spełnienia  warunku  udziału  poprzez  przyjęcie  jednego  z 

dziewięciu  wskazanych  wariantów  pozycji  tabeli,  nie  powoduje  merytorycznej  zmiany  treści 

oferty 

–  wszystkie  sześć  realizacji  zostało  wskazanych  (zawartych)  w  treści  oferty.  Tym 

bardziej,  że  wszystkie  sześć  pozycji  dotyczy  inwestycji  o  identycznym  zakresie  –  budowie, 

przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiek

tów o kubaturze każdego z nich minimum 9000 

m

. W 

ocenie Odwołującego powyższe powoduje, że bez znaczenia jest dla rzetelnej oceny, 

zgodnej  ze  stanem  faktycznym,  w  której  pozycji  (części  6-wierszowej  tabeli),  zawarto 

poszczególne  realizacje.  Odwołujący  stwierdził,  że  sposób  wypełnienia  przez  niego  tabeli 

zawartej  w 

Załączniku  A  do  SWZ  niewątpliwie mógł  spowodować pewną  niedogodność  dla 

Zamawiającego  przy  badaniu  oferty,  ale  nie  oznacza  to,  że  Muzeum  nie  było  w  stanie 

samodzielnie  zweryfikować  i  potwierdzić  zaistnienie  okoliczności  spełnienia  przez 

MURKRAK warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy 

oraz  wykazania  przez  Odwołującego  trzech  realizacji  stanowiących  „dodatkowe 

doświadczenie” podlegające ocenie w zakresie przyjętego kryterium wyboru oferty.  

W dniu 23 grudnia 2021 r. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 

umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, 

2.  dodatkowo 

z ostrożności procesowej oddalenie odwołania, 

zasądzenie kosztów postępowania. 

Zamawiający wskazał, że w jego ocenie niniejsze postępowanie odwoławcze stało się 

zbędne z uwagi na to, iż Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania nie 

zakwe

stionował czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r. Wobec 

powyższego Muzeum  uznało,  że  zaistniała sytuacja,  w  której  przestał  istnieć spór  poddany 

pod rozstrzygnięcie Izby. 

Ponadto zdaniem Zamawiającego momentem relewantnym dla wniesienia odwołania 

jest  co  do  zasady  pozyskanie  informacji  co  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

(niekoniecznie  własnej)  lub  co  do  unieważnienia  postępowania,  gdyż  do  tej  chwili  każdy 

zamawiający prowadzi procedurę badania i oceny ofert.  

Kolejno  Zamawia

jący  stwierdził,  że  wniesienie  odwołania  było  przedwczesne. 

W 

ocenie  Muzeum  wysłany  w  odpowiedzi  na  wniosek  wykonawcy  e-mail  Zamawiającego 

z 

dnia  7  grudnia  2021  r.  miał  jedynie  charakter  techniczny  –  dotyczył  przebiegu 

postępowania i wyjaśniał, na jakim etapie jest procedura badania i oceny ofert. Muzeum stoi 

na stanowisku, że nie można uznać przedmiotowej wiadomości za czynność Zamawiającego 

podjętą  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którą  należy  skarżyć.  Zamawiający 

nadmienił również, że rozstrzygnięcie postępowania miało miejsce w dniu 10 grudnia 2021 r., 

a zatem odwołanie jest przedwczesne.  

Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że jego działanie było prawidłowe 

i 

tym samym nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Muzeum podkreśliło, że SWZ jako  całość 

była  w  tym  zakresie  jednoznaczna  i  nie  pozostawiała  wykonawcom  żadnego  pola  do 

interpretacji.  Zamawiający  zaznaczył,  że  Odwołujący  nie  złożył  żadnego  wniosku 

o 

wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.  

Ponadto  w  tabeli,  która  zawiera  oświadczenia  wykonawcy,  wyraźnie  oddzielono 

w 

szczególności  doświadczenie  Kierownika  Budowy  w  zakresie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu oraz dodatkowo punktowane – w zakresie pozacenowego kryterium oceny 

ofert. Zamawiający zauważył, że Odwołujący wypełnił tabelę w określony sposób – jak sam 

przyznaje 

– bez staranności.  

Muzeum  wskazało,  że  MURKRAK  nie  może  oczekiwać  od  Zamawiającego,  aby 

modyfikował  jego  oświadczenia  w  sposób,  który  foruje  Odwołującego  i  narusza  zasady 

uczciwej  konkurencji  względem  innych  wykonawców.  Zamawiający  podniósł,  iż  oprócz 

dziewięciu  wariantów,  które  podaje Odwołujący  istnieje jeszcze  co  najmniej  kilka,  które  nie 

pozwalają  na  jednoczesne  uznanie,  iż  MURKRAK  spełnia  warunek  udziału  i  winien  dostać 

maksymalną  liczbę  punktów  w  ramach  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert.  Nie  wiadomo 

dlaczego  Zamawiający  miałby  więc  działać  za  wykonawcę  i  wyliczać,  który  wariant  jest 

najkorzystniejszy.  To  przerzucanie  odpowiedzialności  za  zaniechania  wykonawcy  na 

Zamawiającego – tymczasem Zamawiający ma obowiązek być bezstronnym i obiektywnym 

gospodarzem postępowania, a nie jego uczestnikiem. 

Nadto Zamawiający stoi na stanowisku, iż dopóki wykonawca nie spełnia warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  Kierownika  Budowy  –  nie  ma  prawa 

dostać ani jednego punktu w pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia 

Kierownika  Budowy.  W  ocenie  Zamawiającego  świadczy  o  tym  określenie  w  SWZ  (rozdz. 

XVI pkt 3 SWZ oraz treść Formularza oferty), iż punktowane jest doświadczenie dodatkowe. 

Zamawiający wskazał, że przyznawanie punktów w sytuacji, gdy nie jest spełniony warunek 

udziału w postępowaniu, jest po prostu nieprawidłowe i wprost sprzeczne z SWZ.  

Pismem  z  dnia  22  grudnia  2021  r.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

podtrzymał argumentację zawartą w treści złożonego odwołania. Jednocześnie MURKRAK 

wskazał,  że  w  okolicznościach  przedmiotowego  sporu  nadrzędne  winno  być  poprawienie 

przez  Zamawiającego  omyłki  popełnionej  przez  Odwołującego  poprzez  racjonalną  zmianę 

kolejności wykazu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Arco  System  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Oświęcimiu  zgłaszający  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  (dalej: 

„Przystępujący” oraz „Arco Sp. z o.o.”) wniósł o oddalenie odwołania.  

Izba ustal

iła i zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Ponadto Izba 

nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w oparciu o przepis 

art.  568  pkt  2  Pzp  z  tego  powodu,  iż  postępowanie  stało  się  zbędne  lub  niedopuszczalne. 

W 

niniejszym  stanie  faktycznym,  kiedy  Odwołujący  kwestionuje  czynność  sposobu  oceny 

jego oferty, 

w następstwie której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznała, że 

brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  przedmiot  sporu  upadł  i  dalsze  prowadzenie 

post

ępowania jest niedopuszczalne.  

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Z

amawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  co 

uprawniało go do złożenia odwołania. 

Do  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  skuteczne  przystąpienie  po  stronie 

Zamaw

iającego zgłosił wykonawca Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  oraz  dowód  złożony  przez 

Przystępującego  w  trakcie  rozprawy  w  postaci  tabeli  na  okoliczność  wykazania,  że  jest 

jeszcze więcej wariantów przerzucania doświadczenia pomiędzy tabelą w Formularzu oferty, 

w  której  należało  wpisać  inwestycje  potwierdzające  wymaganie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu oraz realizacje dodatkowo punktowane aniżeli te, które zostały wskazane w 

odwołaniu. 

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. 

Zgodnie z rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ 

„(…) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 

1.4.zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 

1.4.1 dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia tj.: 

a)  dysponuje  Kierownikiem  Budowy  posiadającym  uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie 

niezbędnym  do  realizacji  zamówienia  oraz  posiada  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie 

w p

ełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie, 

przebudowie, 

rozbudowie lub remoncie w co najmniej trzech obiektach o kubaturze każdego 

z 

nich  minimum  9000  m3  (nabyte  po  uzyskaniu  uprawnień  budowlanych  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej  bez  ograniczeń,  liczone  jako  suma  miesięcy  wskazanych  w 

wykazie kontraktów) (…)”. 

Z  kolei  stosownie  do  treści  rozdz.  XVI  pkt  1  SWZ  kryterium  oceny  ofert  w 

Postępowaniu stanowi: 

cena za całość przedmiotu zamówienia – 60%, 

doświadczenie Kierownika Budowy -  40%. 

Kolejno w rozdz. XVI pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał: 

„3.  Punkty  przyznawane  za  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  będą  liczone 

następująco: 

3.1.  jedno  dodatkowe  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy  podczas 

realizacji  inwestycji  polegającej  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  lub  remoncie  w 

obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3 - 

30 punktów 

3.2.  dwa  dodatkowe  doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji  Kierownika  Budowy  podczas 

realizacji  inwestycji  polegającej  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  lub  remoncie  w 

obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3 

– 60 punktów 

3.3. trzy i więcej dodatkowych doświadczeń w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas 

realizacji  inwestycji  polegającej  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  lub  remoncie 

w obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3 

– 100 punktów”. 

Wykonawca  miał  wykazać  doświadczenie  Kierownika  Budowy  wymagane  na 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdz.  VI  pkt  1.4.1  lit.  a) 

SWZ

,  a  także  doświadczenie  Kierownika  Budowy  –  dodatkowo  punktowane,  w  tabeli 

znajdującej  się  w  Formularzu  oferty  stanowiącym  Załącznik  A  do  SWZ.  We  wspomnianej 

tabeli  wyraźnie  oddzielono  część,  w  której  należało  wskazać  realizacje  wymagane  na 

spełnianie  warunku  udziału  w postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  Kierownika  Budowy 

od  części,  w  której  wykonawca  deklarował  dodatkowo  punktowane  doświadczenie 

Kierownika Budowy podlegające ocenie w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.  

Odwołujący w części nazwanej „Doświadczenie Kierownika Budowy  - wymagane na 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu” w Formularzu oferty wskazał trzy inwestycje, 

podczas których Pan K.N. pełnił funkcję Kierownika Budowy tj.: 

1.  inwestycja wykonywana na rzecz Gminy Zielonki w okresie od 31 sierpnia 2017 r. do 

6 lutego 2019 r. (wiersz nr 1); 

inwestycja  wykonywana  na  rzecz  35  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  z 

siedzibą w Rząsce w okresie od 25 listopada 2015 r. do 14 lutego 2017 r. (wiersz nr 

3.  inwestycja  w

ykonywana  na  rzecz  Gminy  Miejskiej  Kraków  –  Zarząd  Infrastruktury 

Sportowej w Krakowie w okresie od 18 lipca 2013 r. do 29 sierpnia 2014 r. 

Zgodnie  z  obliczeniami  Zamawiającego  doświadczenie  Pana  K.N.  w wymienionych 

powyżej realizacjach wynosi łącznie 45 miesięcy, liczone jako suma miesięcy wskazanych w 

wykazie kontraktów,  a  zatem jest mniejsze  od  wymaganego  w  SWZ co najmniej  5-letniego 

doświadczenia.  

Z  kolei  w  tabeli  w  części  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy  –  dodatkowo 

punktowane” MURKRAK wskazał: 

1.  inwest

ycję  wykonaną  na  rzecz  Politechniki  Krakowskiej  im.  Tadeusza  Kościuszki 

w okresie od 17 sierpnia 2012 r. do 31 stycznia 2014 r. (wiersz nr 1); 

inwestycję wykonaną na rzecz Krakowskiego Centrum Biurowego Pilotów 2 Sp. z o.o. 

i 

wspólnicy  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  okresie  od  27  lutego  2008  r.  do  27 

stycznia 2012 r. (wiersz nr 2); 

inwestycję wykonaną na rzecz Apollo Film Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w okresie 

od 2 kwietnia 2012 r. do 3 kwietnia 2012 r. (wiersz nr 3). 

W  związku  z  tym,  że  Zamawiający  uznał,  iż  realizacje  wskazane  w  części  tabeli 

„Doświadczenie  Kierownika  Budowy  -  wymagane  na  spełnienie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu” nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego 

w rozdz.  VI  pkt  1.4.1  lit.  a)  SWZ  w  zakresie  posiadania  co  najmniej  5-letniego 

doświadczenia,  Muzeum  aby  nie  odrzucać  oferty  Odwołującego,  uwzględniło  pierwszą 

realizację  umieszczoną  w  części  tabeli  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy  –  dodatkowo 

punktowane”  dla celów  spełnienia  wyżej  wymienionego  warunku.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający przyznał punkty jedynie za dwie dodatkowo punktowane realizacje.  

W  rozdz.  X  pkt  3.1  Muzeum  określiło  sposób  komunikacji  pomiędzy  Zamawiającym 

a 

wykonawcami,  w  szczególności  w  zakresie  składania  oświadczeń,  wniosków  (innych  niż 

oferty), zawiadomień oraz przekazywania informacji tj.: 

za  pośrednictwem  dedykowanego  formularza  dostępnego  na  ePUAP  oraz  na 

miniPortalu  (tzw.  „Formularz  do  komunikacji”),  przy  czym  przy  wykorzystaniu 

niniejszego narzędzia Zamawiający i Wykonawca posługują się numerem ogłoszenia 

(BZP), ID postępowania bądź narzuconym znakiem sprawy 

lub 

za  pomocą  poczty  elektronicznej  (adres  e-mail  osoby  upoważnionej  do 

porozumiewania się z wykonawcami tj. Pana M.G., e-mail: 

[email protected]

MURKRAK  w  dniu  3  grudnia  2021  r. 

wysłał  do  Zamawiającego  maila  z  prośbą 

o 

udostępnienie protokołów z postępowania, w tym w szczególności protokołu z oceny ofert 

wraz  z  uzasadnieniem,  w  związku  z  powziętą  informacją  o  tym,  że  oferta  Arco  Sp.  z  o.o. 

została  oceniona  najwyżej.  W  odpowiedzi  na  powyższy  wniosek  Zamawiający  w  dniu  7 

grudnia  2021  r. 

wysłał  do  Odwołującego  wiadomość  wraz  z  protokołem  postępowania 

aktualnym na dzień 6 grudnia 2021 r. oraz uzasadnieniem sposobu oceny oferty MURKRAK. 

Muzeum  wskazało,  że  w  związku  z  tym,  że  pierwsza  realizacja  z  części  dodatkowo 

punktowanej została uwzględniona dla celów spełnienia warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie  doświadczenia  Kierownika  Budowy,  Zamawiający  uznaje,  iż  MURKRAK  wykazał 

jedynie dwie punktowane realizacje. Wiadomość ta została wysłana do Odwołującego przez 

Pana  M.G. 

tj.  osobę  upoważnioną  do  porozumiewania  się  z  wykonawcami,  zgodnie 

z postanowieniami SWZ.  

Mając na uwadze powyższe Odwołujący w dniu 10 grudnia 2021 r. złożył do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  sposobu  oceny  jego  oferty  w  zakresie 

pozacenowego  kryterium  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołanie  zostało  przesłane  do 

Zamawiającego za pośrednictwem ePUAP w tym samym dniu o godz. 14:34.  

Informacja  o  wyniku  Postępowania  została  przekazana  Odwołującemu  w  dniu  10 

grudnia 2021 r. o godz. 17:49, a zatem po otrzymaniu przez Muzeum informacji o wniesieniu 

odwołania w Postępowaniu. W treści uzasadnienia informacji o rozstrzygnięciu Zamawiający 

wskazał, że oferta Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza otrzymała 

łącznie  93,7068  pkt  (w  tym  cena  oferty  brutto  –  waga  60%  -  53,7068  pkt,  doświadczenie 

Kierownika  Budowy 

–  waga  40%  -  40,0000  pkt).  Natomiast  oferta  MURKRAK  otrzymała 

łącznie  84,0000  pkt  (w  tym  cena  oferty  brutto  –  waga  60%  -  60,0000  pkt,  doświadczenie 

Kierownika Budowy 

– waga 40% - 24,0000 pkt).  

Biorąc 

powyższe 

ustalenia 

pod 

uwagę, 

Izba 

uznała, 

że 

odwołanie  

nie 

zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  należy  odnieść  się  do  twierdzeń  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego, iż odwołanie jest przedwczesne i jako takie winno podlegać oddaleniu.  

Izba  stwierdza,  że  mail  z  dnia  7  grudnia  2021  r.  stanowi  potwierdzenie  dokonania 

przez 

Zamawiającego czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od której 

przysługuje  odwołanie.  Powyższą  wiadomością  MURKRAK  został  bowiem  poinformowany 

o 

sposobie  oceny  jego  oferty  w  pozacenowym  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika 

Budowy

”.  Zamawiający  w  treści  wiadomości  wskazał,  że  uznaje,  iż  Odwołujący  wykazał 

jedynie dwie punktowane realizacje i podał uzasadnienie takiej decyzji. Niewątpliwie z treści 

maila  wynika  w  jaki  sposób  Zamawiający  ocenił  ofertę  MURKRAK.  Należy  zauważyć,  że 

zgodnie  z  r

ozdz.  XVI  pkt  3.2  SWZ  za  dwa  dodatkowe  doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji 

Kierownika  Budowy  wykonawca  otrzymywał  60  pkt.  Punkty  przyznane  w  ramach  kryterium 

były  odpowiednio  przemnożone  przez  wartości  wskazane  jako  waga  kryterium  (rozdz.  XVI 

pkt  4  SWZ)  (2  d

odatkowe  doświadczenia  –  60  pkt  w  kryterium  o  wadze  40%  -  24  pkt). 

Ponadto Izba wskazuje, że przedmiotowy mail został wysłany przez osobę, która  zgodnie z 

treścią  SWZ  jest  upoważniona  do  kontaktu  z  wykonawcami.  Jak  słusznie  zauważył 

Odwołujący w toku rozprawy – mail ten stanowi wiadomość formalną, o czy świadczą zwroty 

w nim zawarte takie jak: 

„Zamawiający uznał”, „Zamawiający uznaje”. Stosownie do zapisów 

SWZ składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa 

się elektronicznie również za pomocą  poczty  elektronicznej (adres  e-mail  osoby  wskazanej 

do kontaktu z wykonawcami). Co istotne, informacja zawarta w mailu została potwierdzona 

trzy dni później w rozstrzygnięciu tj. w dniu 10 grudnia 2021 r. (Odwołujący otrzymał 24 pkt 

w k

ryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”). Wobec powyższego w wyniku czynności 

oceny  ofert,  o  skutku  której  MURKRAK  dowiedział  się  w  dniu  7  grudnia  2021  roku, 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Niezasadne  są  zatem  twierdzenia 

Zamawiającego,  że  złożone  odwołanie  dotyczyło  jedynie  przypuszczeń  wykonawcy  co  do 

sposobu oceny jego oferty w kryterium pozacenowym.  

Mając  na  uwadze  wskazane  okoliczności  Izba  przyjęła,  że  informacja  o  sposobie 

oceny  oferty  Odwołującego  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert  z  dnia  7  grudnia  2021 

roku stanowiła potwierdzenie dokonania czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia.  

Nadto  Izba  nie  podziela  stanowiska  wyrażonego  przez  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego,  zgodnie  z  którym  z  uwagi  na  to,  że  Odwołujący  nie  kwestionował 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  ewentualne  uwzględnienie  odwołania  nie 

wpływa  na  wynik  postępowania,  gdyż  decyzja  o  rozstrzygnięciu  jest  już  ostateczna  i  nie 

podlega zaskarżeniu. Izba zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający może 

zmienić swoje stanowisko aż do momentu zawarcia umowy, a zatem w przypadku uznania, 

że  ocena  oferty  Odwołującego  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  została 

dokonana  w  sposób  nieprawidłowy,  Zamawiający  zobowiązany  byłby  do  powtórnej  oceny 

oferty  MURKRAK  w 

zakresie  pozacenowego  kryterium,  co  jednocześnie  wiązałoby  się  z 

koniecznością unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Przechodząc do zarzutów odwołania Izba ustaliła, iż Odwołujący zarzuca naruszenie 

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp.  Izba  wskazuje,  że  choć  w  treści  odwołania  MURKRAK  nie 

wskazał podstawy prawnej zarzutu, to przytoczenie w odwołaniu niezgodnych z przepisami 

ustawy  Pzp 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  oraz  przedstawienie  uzasadniających 

je okoliczności faktycznych, nawet bez zidentyfikowania właściwych przepisów ustawy Pzp, 

umożliwia  Izbie  dokonanie  subsumpcji  stanu  faktycznego  pod  właściwą  normę  prawną. 

Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż podstawą odwołania jest zarzut naruszenia art. 239 

ust. 1 ustawy Pzp. MURKRAK podniósł również, że art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, na który 

powoływał  się  w piśmie  z  dnia  z  dnia  22  grudnia  2021  r.  oraz  w  trakcie  rozprawy,  jest 

dopełnieniem zarzutu postawionego w odwołaniu.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  555  ustawy  Pzp  związana  jest  zarzutami 

przedstawionymi  w  odwołaniu,  a  zatem  rozpoznaje  odwołanie  w  granicach  postawionych 

w nim 

zarzutów  i  nie  może  orzekać  ponad  te  zarzuty.  Niewątpliwie  nie  jest  dopuszczalne 

rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy bądź w kolejnych pismach procesowych 

składanych w toku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest 

przyjęcie, że Izba nie może orzekać w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

który nie stanowił zarzutu odwołania, a więc należy go uznać za zarzut spóźniony, który nie 

podlega merytorycznemu rozpoznaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że 

zarzut ten nie potwierdził się. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Odwołującego 

w zakresie pozacenowego kryterium tj. zgodnie z postanowieniami SWZ.  

Należy  wskazać,  że  punkty  w  zakresie  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika 

Budowy”  przyznawane  były  za  dodatkowe  doświadczenie  tj.  ponad  doświadczenie 

Kierownika  Budowy  wymagane  na  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  w 

sposób jednoznaczny wynika z postanowień rozdz. XVI pkt 3 SWZ oraz z treści Formularza 

oferty stanowiącego Załącznik A do SWZ. Izba stwierdziła, że Formularz oferty jest czytelny i 

nie pozostawiał wykonawcom żadnego pola do interpretacji w zakresie jego wypełnienia. W 

tabeli,  w  której  wykonawca  miał  wpisać  zrealizowane  inwestycje,  wyraźnie  oddzielono 

wykazywane doświadczenie Kierownika Budowy wymagane na spełnienie warunków udziału 

w 

postępowaniu  od  doświadczenia  Kierownika  Budowy  dodatkowo  punktowanego  – 

w zakresie  pozacenowego  kryterium  oceny 

ofert.  Należy  zauważyć,  że  Odwołujący  na 

wstępnym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  zgłaszał 

zastrzeżeń do zapisów SWZ w powyższym zakresie, a zatem zasadne jest przyjęcie, że nie 

miał  żadnych  wątpliwości  odnośnie  tego,  w  jaki  sposób  należy  wypełnić  tabelę  zawartą  w 

Formularzu  oferty

,  aby  potwierdzić  posiadane  doświadczenie  Kierownika  Budowy  - 

wymagane  na  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  uzyskać  maksymalną 

liczbę  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert.  Pomimo  tego  z  tabeli  uzupełnionej 

przez Odwołującego wynika, że doświadczenie Pana K.N. wskazane w realizacjach ujętych 

w  części  tabeli  odnoszącej  się  do  doświadczenia  Kierownika  Budowy  wymaganego  na 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie wynosiło łącznie co najmniej 5 lat zgodnie 

z wymaganiami SWZ (rozdz. 

VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ). Wobec powyższego Zamawiający dla 

celów wykazania doświadczenia Kierownika Budowy wymaganego na spełnianie warunków 

udziału  w postępowaniu  uwzględnił  kolejną  realizację  z  tabeli  tj.  pierwszą  inwestycję 

wskazaną  w części  dotyczącej  doświadczenia  Kierownika  Budowy  –  dodatkowo 

punktowanego.  Tym  samym  należało  stwierdzić,  że  Odwołujący  wykazał  dwie  dodatkowo 

punktowane  realizacje.  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym 

przyznawanie punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” w sytuacji, 

gdy  z  tabeli  w  części  dotyczącej  doświadczenia  Kierownika  Budowy  wymaganego  na 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie wynika, że Pan K.N. posiada co najmniej 

letnie  doświadczenie  w  pełnieniu  wyżej  wymienionej  funkcji,  winno  być  uznane  za 

sprzeczne z postanowieniami SWZ. 

Należy bowiem przyjąć, że SWZ w zakresie dotyczącym 

Kierownika  Budowy  formułowała  zarówno  minimalne  doświadczenie  wymagane  na 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu jak również przewidywała punktację w ramach 

pozacenowego 

kryterium oceny ofert tj. za doświadczenie dodatkowe. 

Odwołujący – jak sam przyznał w treści odwołania – wypełnił tabelę bez staranności. 

MURKRAK  nie  może  zatem  oczekiwać  od  Zamawiającego,  aby  ten  modyfikował  jego 

oświadczenia  zawarte  w  treści  oferty.  Takie  postępowanie  naruszałoby  zasady  równego 

traktowania  i  uczciwej  konkurencji  względem  innych  wykonawców.  Izba  nie  podziela 

twierdzenia Odwołującego,  że  działania  Zamawiającego  cechuje  nadmierny formalizm  oraz 

że  przyjęcie  jednego  z  dziewięciu  wariantów  przerzucania  doświadczenia  pomiędzy 

pozycjami  tabeli  nie  spowoduje  merytorycznej  zmiany 

treści  oferty.  Izba  wskazuje,  że  jest 

jeszcze  więcej  wariantów  zmiany  kolejności  doświadczenia  w  zakresie  sześciu  realizacji 

wskazanych  w Formularzu  oferty.  Obarczanie  Za

mawiającego  wyliczaniem,  który  wariant 

jest  najkorzystniejszy  jest  całkowicie  nieuzasadnione.  Nie  można  zatem  przyjąć,  że 

Zamawiający,  biorąc  pod  uwagę  realizacje  ujęte  w  złożonym  Formularzu  oferty,  mógł 

samodzielnie  zweryfikować  i  potwierdzić  wykazanie  doświadczenia  Kierownika  Budowy 

wymaganego 

na  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  doświadczenia 

dodatkowego

,  za  które  można  byłoby  przyznać  ofercie  MURKRAK  maksymalną  liczbę 

punktów (40 pkt). Mając na uwadze powyższe Izba zauważa, że za niedopuszczalne należy 

uznać ingerowanie w treść oferty w zakresie kryterium oceny ofert, a de facto kreowanie jej 

na nowo.  

W  treści  uzasadnienia  odwołania  MURKRAK  wskazuje,  że  ma  świadomość,  iż 

dopuścił  się  pewnej  niestaranności  w  zakresie  wypełniania  tabeli  znajdującej  się  w 

Formularzu  oferty 

(kolejność  wskazywanych  realizacji).  Tym  samym Odwołujący przyznaje, 

że  uzupełnił  tabelę  w  sposób  nieprawidłowy,  który  uniemożliwia  przyznanie  jego  ofercie 

maksymalnej  liczby  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  bez  zmiany 

treści  oferty,  i  próbuje  przerzucić  na  Zamawiającego  odpowiedzialność  za  swoje 

zaniechania. 

Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  występując  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jako  podmiot  prowadzący  działalność  gospodarczą,  tj. 

profesjonalista, powinien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. W 

ocenie Izby w 

stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności jest podwyższony 

w  odniesieniu  do  ogólnego  miernika  staranności  dłużnika,  albowiem  określa  się  go  z 

uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności.  Wykonawca  biorący 

udział  w  postępowaniu  musi  zatem  brać  pod  uwagę  konsekwencje,  jakie  go  spotkają  w 

przypadku niedochowania należytej staranności podczas przygotowywania oferty. 

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575  ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 

r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437), 

rozstrzygając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę  przegrywającą, 

czyli Odwołującego.  

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

………………………………