KIO 36/21 WYROK dnia 11 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 36/21 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Członkowie:   

Katarzyna Odrzywolska 

Anna Osiecka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu  9 luteg

o 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do    Prezesa  Krajowej    Izby    Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę 

"Drogomex"  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie 

przy  udziale  wykonawcy 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

oraz 

przy  udziale  wykonawcy 

STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża  wykonawcę "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą 

w Pruszkowie 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 

000 zł 00  gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

tego 

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

2.1.  zasądza  od  wykonawcy  "Drogomex"  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  na  rzecz 

Województwa  Warmińsko-Mazurskiego  –  Zarządu 

Dróg Wojewódzkich w Olsztynie kwotę 3 972 zł 77 gr (słownie: trzy tysiące 

dziewięćset  siedemdziesiąt  dwa złote  siedemdziesiąt  siedem groszy)  tytułem 

zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 36/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający:    Województwo  Warmińsko-Mazurskie  -  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Olsztynie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  publicznego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest    „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  527  na  odcinku  Łukta-Olsztyn",  nr  ref.:  ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/61/2020 

(dalej:  „Postępowanie").  Nr  ogłoszenia  o  zamówieniu:  2020/S  109-263613  -  w    DzUUE  w 

dniu 8 czerwca 2020 r.  

Odwołujący:  „Drogomex" Spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł  odwołanie od: 

czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go 

z Postępowania, a w konsekwencji - na odrzuceniu złożonej przez niego oferty, 

czynności polegającej na przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków 

udziału w Postępowaniu, 

zaniechania 

czynności  wezwania  odwołującego,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w tym wyjaśnień dotyczących zobowiązania/oświadczenia pomiotu trzeciego - 

na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp 

–  ew.  wezwania  do  wyjaśnień    treści  złożonej  oferty  w 

zakresie  oświadczenia  o  powołaniu  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  i  powierzeniu  temu 

podmiotowi  realizacji  części  zamówienia  jako  podwykonawcy  -  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

Pzp. 

Z ostrożności również od: 

zaniechania  żądania  zastąpienia  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego  powoływał  się 

o

dwołujący,  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązania  do  osobistego  wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  (...),  w 

przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, powołując się na zasoby 

podmiotu trzeciego - na podstawie art. 22a ust. 6 pkt. 1 i 2 ustawy  Pzp.    

Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

art.  7  ust.  1 

Pzp  polegające  na  prowadzeniu  postępowania  z  naruszeniem  zasady 

przejrzysto

ści,  proporcjonalności,  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, a wyrażające się w: 

wykluczeniu  o

dwołującego  z  postępowania  i  odrzuceniu  jego  oferty  pomimo 

uzupełnienia  przez  niego  dokumentu  w  postaci  wykazu  robót  budowlanych,  zgodnie  z 

żądaniem  Zamawiającego  z  8  grudnia  2020  r.,  w  zakresie  wykazania  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  tj.  wykonania  jednej  roboty 

budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż 

G 

o  długości  nie  mniejszej  niż  5  km,  pomimo  że  analiza  uzasadnienia  czynności 

z

amawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  odwołującego  zawartego  w  zawiadomieniu  o 

wykluczeniu o

dwołującego i odrzuceniu jego oferty, prowadzi do wniosku, że wezwanie było 

ni

ejasne, niedokładne i nie zawierało żądań zgodnie z pzp. 

braku  uzasadnienia  przez  z

amawiającego  w  zawiadomieniu  z  23  grudnia  2020  r. 

twierdzenia  o  niewystarczającym  zakresie  robót,  który  miałby  wykonać  podmiot  trzeci  w 

ramach udostępnionych zasobów, stanowiącego następnie podstawę uznania niespełnienia 

warunku udziału wyżej wskazanego.  

dokonaniu  przez  z

amawiającego  dowolnej  oceny  dokumentów  i  oświadczeń, 

złożonych  przez  odwołującego  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu,  skutkującej  uznaniem,  że udostępniane zasoby  nie pozwalają na  wykazanie 

przez o

dwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo braku wskazania 

przez Zamawiającego w SIWZ przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.  

art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp pr

zez uznanie, że odwołujący nie 

spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj. 

wykonania  jednej  roboty  budowlanej  jw.,  podczas  gdy  o

dwołujący  złożył  dokumenty 

potwierdzające spełnienie powyższego warunku udziału w Postępowaniu, 

art.  22a  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  Pzp 

polegające  na  dokonaniu  przez 

z

amawiającego dowolnej oceny, że udostępniane przez podmiot trzeci zasoby nie pozwalają 

na  wykazanie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  popartej  merytoryczną 

argumentacją w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu odwołującego, 

art.  22a  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  36

a  ust.  1  Pzp  przez  uznanie,  że  odwołujący  nie 

wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z 

uwagi  na  wskazanie  niewystarczającego  zakresu  robót,  który  miałby  zrealizować  podmiot 

trzeci  w  ramach  udostępnionych  zasobów,  jako  podwykonawca,  podczas  gdy  odwołujący 

wskazał część zamówienia, którą zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu, 

art.  26  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust  6  Pzp  przez  wykluczenie  o

dwołującego  z 

udziału  w  postępowaniu,  pomimo  wykonania  zgodnie  z  żądaniem  zamawiającego 

niejasnego,  nieprecyzyjnego  i  niewyczerpującego  wezwania  z  8  grudnia  2020  r.,  w  którym 

z

amawiający  nie  sformułował  żądań,  a  także  nie  uzasadnił  swego  twierdzenia  o 

niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci, które to twierdzenie 

stanowiło  podstawę  uznania  braku  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej. 

art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 przez wykluczenie o

dwołującego z udziału w 

postępowaniu i odrzucenie jego oferty pomimo zaniechania przez Z 

zamawiającego  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  i 

dokumentów  niezbędnych do  potwierdzenia spełniania warunku udziału w  Postępowaniu  w 

zakresie  przedmiotowej 

zdolności  technicznej  i  zawodowej,  w  tym  oświadczenia  podmiotu 

trzeciego  o  zobowiązaniu  się  do  udostępnienia  niezbędnych  zasobów  oraz  „JEDZ" 

dotyczącego  tego  podmiotu,  ewentualnie  -  przez  wykluczenie  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu pomimo zaniechania żądania, w zakreślonym przez zamawiającego terminie, 

zastąpienia  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego  powoływał  się  odwołujący,  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  lub  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej 

części zamówienia, zgodnie z art. 22a. 

art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  przez  wezwania  o

dwołującego  do  wyjaśnienia 

treści  złożonej  oferty  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu 

trzeciego i powierzeniu temu podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy, 

art. 24 ust. 1 pkt 12 

w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp przez ich niewłaściwe 

zastosowanie  i  wykluczenie  o

dwołującego  z  postępowania,  mimo  że  odwołujący  spełnił 

warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  ponieważ 

pierwotnie  wykazał  dysponowanie  zasobem  podmiotu  trzeciego,  na  który  powoływał  się  w 

ramach udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a 

chcąc  dodatkowo  uczynić  zadość  żądaniu  zamawiającego  przedłożył  uzupełniony  wykaz 

robót potwierdzając tym samym także posiadanie własnej zdolności technicznej i zawodowej 

w wymaganym zakresie. 

art.  24  ust.  4  oraz  art.  89  ust.  1 

pkt  5  Pzp  przez  ich  niewłaściwe  zastosowanie  i 

odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  pomimo  że  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w 

Postępowaniu dotyczącego przedmiotowej zdolności technicznej i zawodowej. 

Naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4  pzp 

przez jego błędne zastosowanie, pomimo braku 

wskazania  przez  z

amawiającego  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  w 

ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący  wniósł o: 

- nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w 

p

ostępowaniu i czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

oraz 

-  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  oferty  o

dwołującego,  w  tym  wystosowania 

prawidłowego wezwania  do  uzupełnienia dokumentów  w  trybie art.  26 ust.  3 w  zw.  ust.  4 i 

art.  22a  ust.  6  Pzp  oraz  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  Uzasadniając 

zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Pismem  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  z

amawiający  zawiadomił  o  wykluczeniu  odwołującego  z 

p

ostępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną wykluczenia podano art. 

24 ust. 1 pkt 12 Pzp

. Jednocześnie powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę 

o

dwołującego. 

W  uzasadnieniu  z

amawiający  wskazał,  że  stwierdził,  że  wykaz  robót  wraz  z  dowodami  nie 

potwierdza  spełniania  przez  odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  tj.  wykonania  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na 

budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej 

niż 5 km. Ponadto zwrócił uwagę, że w wykazie robót budowlanych odwołujący wskazał, że 

będzie  korzystał  z  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  na  spełnianie  warunku  tj. 

doświadczenia  firmy  Polbud-Pomorze  nabytego  w  kontrakcie  na  „Budowę  obwodnicy 

Koszalina  i  Sianowa  na S6  odcinek  od km  0+665  do km  6+400  oraz  od km  14+300  do km 

18+606  wraz  z  odcinkiem  Sil  od  węzła  Bielice  do  węzła  Koszalin  Zachód".  Natomiast  w 

formularzu oferty o

dwołujący wskazał, że powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w celu 

wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  na  zasadach  określonych  w  art. 

22a  Pzp  oraz,  że  powierzy  temu  podmiotowi  jako  podwykonawcy  realizację  części 

zamówienia  w  zakresie:  roboty  przygotowawcze,  roboty  ziemne  oraz  zbrojenie  skarp 

wykopów.  Z  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  wynika,  że  będzie  on  występował  jako 

podwykonawca  i  będzie  udostępniał  swoje  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia 

na

bytych  podczas  realizacji  wskazanego  wyżej  zadania.  Zamawiający  wskazał  również,  że 

w

ykonawca  powołując  się  na  podmiot  trzeci  nie  dopełnił  obowiązku  wykazania  realizacji 

robót budowlanych przez ten podmiot, zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp, w związku z tym, 

ni

e spełnia on warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym 8 grudnia 2020 r. wezwał 

o

dwołującego  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych  i  stosownych  dokumentów  na 

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, W 

odpowiedzi 

odwołujący  złożył  uzupełniony  wykaz  robót,  w  którym  dodatkowo  wykazywał 

doświadczenie  własne zdobyte w  ramach kontraktu pn. „Rozbudowa drogi  wojewódzkiej  nr 

527  na  odcinku  Kwietniewo-Rychliki"

,  realizowanego  także  na  rzecz  zamawiającego. 

Zgodnie  ze  Świadectwem  Przejęcia  wystawionym  przez  Inżyniera  Kontraktu,  Inwestycja 

„została  wykonana  zgodnie  z  projektem  budowlanym,  specyfikacjami  technicznymi 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  warunkami  decyzji  ZRiD  i  nieistotnymi  zmianami 

wprowadzonymi  podczas  realizacji,  co  umożliwia  stwierdzenie  zasadniczego  ukończenia 

robót".  Zamawiający  nie  potwierdził  jednak  należytego  wykonania  powyższej  umowy  z 

powodu  nieterminowego  ukończenia  przedmiotowego  kontraktu  oraz  naliczenia 

Odwołującemu  kar  umownych  z  powyższego  tytułu.  W  ocenie  zamawiającego 

nie

dotrzymanie  terminu  wykonania  zamówienia  i  naliczenie  kar  umownych  potwierdza,  że 

kont

rakt  uznać  należy  za  nienależycie  wykonany.  W  konsekwencji  zamawiający  wykluczył 

odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. 

O

dnosząc się do powołanej przez zamawiającego 23 grudnia 2020 r. podstawy wykluczenia i 

następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniają wniesienie odwołania: 

Zamawiający w treści pkt 5 SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5.1 

SIWZ,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

udziału w postępowaniu, tj. wykazanie wykonania co najmniej: 

jedna  robotę  budowlana  polegająca  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  drogi 

klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. /…/ 

jedną robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu robót branży sanitarnej o wartości    

nie mniejszej niż 800.000,00 PLN brutto, 

jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży elektroenergetycznej 

o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 PLN brutto, 

jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży telekomunikacyjnej o 

wartości nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto. 

Ponadto w pkt. 6 SIWZ z

amawiający zawarł informację, mającą zastosowanie w przypadku 

polegania  na  zasobach  innych  podmiotów,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  Pzp  oraz 

zamierzających  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  że  wykonawca 

może,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego 

części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków  prawnych  (pkt  6.1.  SIWZ).  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  innych 

podmiotów,  musi  udowodnić,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tych  podmiotów,  przedstawiając  zobowiązanie  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie ze wzorem zał 5 do SIWZ 

(pkt 6.2 SIWZ). W 

treści 6.9 oraz 8.2.1 SIWZ  zastrzegł, że wykonawca, który powołuje się 

na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw 

wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków 

udziału w postępowaniu, składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. 

W  pkt.  8  SIWZ,  Zamawiający  zawarł  wykaz  oświadczeń  i  dokumentów  jakie  należało 

dostarczyć  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku 

podstaw do wykluczenia i wykaz pozostałych dokumentów, jakie wykonawcy zobowiązani są  

dostarczyć. Zamawiający przewidział, iż do oferty należy oświadczenie w formie JEDZ, które 

miało stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia 

warunki udziału w postępowaniu (pkt. 8.1 i 8.2.1 SIWZ). Zgodnie przy tym w pkt. 8.3.2 SIWZ 

był  wymóg  załączenia  do  wykazu  wykonanych  robót  budowlanych,  referencji  bądź  innych 

dokumentów  wystawionych  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

Postępowaniu.  

Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego wskazanej zdolności 

technicznej i zawodowej (pkt 5.1.3. 

SIWZ), powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego. W 

punkcie  9  C  formularza ofertowego  z  dnia  27  września  2020  r.  Odwołujący  oświadczył,  że 

powierzy  Polbud-Pomorze 

Spółce  z  o.o.  z  siedzibą  w  miejscowości  Łącko  jako 

podwykonawcy realizację następujących części zamówienia: roboty przygotowawcze, roboty 

ziemne  oraz  zbrojenie  skarp  i  wykopów,  i  jednocześnie  powołał  się  na  zasoby  wskazanej 

Spółki  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o których  mowa  w 

SIWZ,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  Pzp.  W  załączeniu  do  oferty  złożył  JEDZ 

dotyczący  wyżej  wskazanego  podmiotu  trzeciego  oraz  oświadczenie  tego  podmiotu  z  dnia 

22 września 2020 r., z którego wynika, że Polbud-Pomorze zobowiązała się do oddania do 

dyspozycji  Odwołującego  niezbędnych  swoich  zasobów  w  postaci  zdolności  technicznej  i 

zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w zakresie wiedzy i 

doświadczenia  zdobytych  podczas  realizacji  zadania  „Budowa  obwodnicy  Koszalina  i 

Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km 18+606 wraz 

z  odcinkiem  Sil  od  węzła  Bielice  do  węzła  Koszalin  Zachód".  Podmiot  trzeci  jednocześnie 

oświadczył,  że  będzie  uczestniczyć  w  wykonaniu  powyższego  zakresu  zamówienia  jako 

podwykonawca,  co  oznaczało  czynny  i  realny  udział  tego  podmiotu  w  realizacji  robót 

objętych zamówieniem. Z treści oświadczenia jednoznacznie zatem wynika zobowiązanie do 

udostępnienia  potencjału  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Przedstawiono  jednoznaczną 

deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Już 

ten  fakt  wskazuje

,  że  wykluczenie  Odwołującego  z  uwagi  na  brak  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu było bezpodstawne. 

W 

związku  z  wezwaniem  z  25.11.2020  r.  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  w  zakresie  potwierdzenia  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  Odwołujący  przedłożył  wykaz  wykonanych  robót 

bud

owlanych,  w  którym  powołał  się  na  zasoby  Polbud-Pomorze  w  postaci  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  zgodnie  z  siwz.  W  wykonaniu 

wymogu  Odwołujący  przedstawił 

również dowody wykonania robót przez wskazany wyżej podmiot trzeci w ramach zadania. 

w postaci 

Poświadczenia udziału Polbud-Pomorze w wykonywaniu prac i robót budowlanych 

przy  realizacj

i  powyższego  kontraktu  oraz  Świadectwa  przejęcia  wskazanych  robót,  które 

zaświadczają ukończenie wspomnianych robót zgodnie z kontraktem. 

Odwołujący  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  Pzp  oraz  art.  36a  ust.  1  Pzp  określił  w  formularzu 

ofertowym  części  zamówienia,  które  powierzy  podmiotowi  trzeciemu  jako  podwykonawcy. 

Wynikający z art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi 

wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania 

części  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy,  zaś  z  art.  36a  ust.  1  Pzp  wynika,  że 

wykonawca  może  powierzyć  podwykonawcy  wykonanie  części  zamówienia.  Wobec 

powyższego,  w  formularzu  ofertowym  Odwołujący  wskazał,  że  powierzy  podmiotowi 

trzeciemu  jako  podwykonawcy  części  zamówienia  obejmujące:  roboty  przygotowawcze 

(D.01.00.00),  roboty  ziemne  (D.02.00.00)  i  zbrojenie  skarp  wykopów  (D.06.01.06),  które 

stanowią  fundamentalne  prace,  wyodrębnione  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysu 

ofertowego  dla  branży  drogowej.  Pomimo  dopełnienia  wszystkich  koniecznych  warunków 

powoływania się w postępowaniu na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego 

pismem z 

8 grudnia 2020 r. Odwołujący został na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 

22a  ust.  6  Pzp  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów  niezbędnych  do  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału tj. wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających 

ich wykonanie. Wezwanie to jednak sformułowane zostało przez Zamawiającego w sposób 

niezrozumiały,  nie  określało  prawidłowo  żądań  Zamawiającego,  co  więcej  nie  uzasadniało 

wstępnej  oceny  dokonanej  przez  Zamawiającego  po  przedłożeniu  przez  Odwołującego 

d

okumentów  w  trybie  art.  25  ust.  1  Pzp  na  okoliczność  spełniania  przez  Odwołującego 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  poinformował  co  prawda  w  wezwaniu  o 

braku  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  warunku  wskazywanej 

dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Jednak  celem  wyjaśnienia  swojego 

stanowiska jedynie lakonicznie stwierdził, że wskazany, tak w formularzu ofertowym, jak i w 

zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  zakres  robót,  który  miałby  realizować  podmiot  trzeci  w 

ramach  udostępnionych zasobów  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  jest  niewystarczający 

do  spełnienia  wymogów  z  art,  22a  ust.  4  Pzp,  a  co  za  tym  idzie  jest  niewystarczający  do 

stwierdzenia  spełniania  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Należy 

zwrócić  uwagę,  że  określając  swoje  żądania  w  wezwaniu  względem  Odwołującego 

Zamawiający zażądał jedynie przedłożenia wykazu robót budowlanych (...) wraz z dowodami 

określającymi,  czy  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

informacji  o  tym,  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowo ukończone (...), które to zobowiązanie względem Zamawiającego Odwołujący już 

w oparciu o wezwanie z dnia 25 listopada 2020 r. wykonał. 

W przekonaniu Odwołującego, przedstawione w piśmie wstępne stanowisko Zamawiającego 

wskazuje, 

że  dokonana  przez  niego  ocena  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w Postępowaniu została dokonana w pobieżny sposób.  

Zamawiający  arbitralnie  przyjął,  że  zakres  robót,  który  miałby  realizować  podmiot  trzeci  w 

ramach  udostępnionych  zasobów  jest  niewystarczający  do  spełnienia  wymogów  z  art.  22a 

ust.  4  Pzp  oraz  do  stwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  nie 

wyjaśniając przy tym przesłanek dokonanej oceny. Gdyby podstawą uznania nie spełnienia 

ww.  wymogów  była  treść  oświadczenia/zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  w  wezwaniu  z 

dnia  8  grudnia  2020  r. 

powinien  on.,  wezwać  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  

o

świadczenia/  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  czego  w  przedmiotowym  wezwaniu  nie 

uczynił.  Wedle  treści  przepisu  art.  22a  pzp,  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe 

podmiotu  trzeciego  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy  wykluczenia,  zamawiający 

żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot 

innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej 

części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe.  Zamawiający 

wystosował  niejasne  i  niepełne  wezwanie.  Wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  dla  swej 

skuteczności musi być zaś precyzyjne i wyczerpujące. Jasne wskazanie powodów wezwania 

i określenie żądań było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z zasad art. 7 ust. 1 Pzp, 

tym  istotniejszym,  że  brak  adekwatnej  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  skutkuje 

obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Wskutek wykonania wezwania doszło do wykluczenia 

Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty.  Powyższe  uzasadnia  żądanie  nakazania 

Zamawiającemu ponowienia procedury oceny i badania ofert, w tym powtórzenia czynności 

wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp. 

Pomimo  powziętych  wątpliwości  co  do  wystarczalności  zakresu  robót,  który  miałby 

zrealizować  podmiot  trzeci,  w  kontekście  spełnienia  wymogów  z  art.  22a  ust.  4  Pzp  i 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  Zamawiający  zaniechał  wystosowania  dalszych 

wezwań, w zakresie w jakim wiąże go ustawa Pzp. Odwołujący nie został bowiem wezwany 

przez  Zamawiającego  także  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

Pzp dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału 

w  Postępowaniu.  W  świetle  sformułowanych  w  wezwaniu  z  8  grudnia  2020  r.  zastrzeżeń 

wydawało się pożądane zażądanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień treści oferty, czego 

Zamawiający nie uczynił. 

W  konsekwencji  żądanie  nakazania  Zamawiającemu  w  ramach  ponownej  oceny  i  badania 

ofert wystosowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp albo art. 22 a ust. 

6 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp jawi się jako uzasadnione i konieczne. 

Wymaga  podkreślenia,  iż  w  treści  zawiadomienia  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  o  wykluczeniu 

Odwołującego z Postępowania i o odrzuceniu jego oferty, podobnie jak w  wezwaniu z dnia 

08  grudnia  2020  r.  do  uzupełnienia  dokumentów,  Zamawiający  lakonicznie  wskazał,  że 

Odwołujący  powołując  się  na  podmiot  trzeci  nie  dopełnił  obowiązku  realizacji  robót 

budowlanych  przez  ten  podmiot  zgodnie  z  dyspozycją  art.  22a  Pzp.  Niezależnie  od 

powyższego  Odwołujący  złożył  wykaz  robót  ze  wskazaniem  dodatkowo  na  samodzielne 

wykonanie jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie 

drogi  klasy  nie  niższej  niż  G  o  długości  nie  mniejszej  niż  5  km,  przez  potwierdzenie 

posiadania  własnego  doświadczenia  zdobytego  w  ramach  realizacji  robót  budowlanych  na 

zadaniu  pn,:  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  527  na  odcinku  Kwietniewo-Rychliki" 

dokumentem 

Świadectwo  przejęcia  robót  z  dnia  18  grudnia  2015  r.,  które  potwierdza 

wykonanie  powyższych  robót  zgodnie  z  projektem  budowlanym,  STWiOR  budowlanych, 

warunkami  decyzji  ZRID  i  nieistotnymi  zmianami  wprowadzonymi  podczas  realizacji,  a  w 

konsekwencji  - 

zasadnicze  ukończenie  robót.  Powyższe  Świadectwo  przejęcia  robót, 

stw

ierdzające  okoliczność  wykonania  robót  budowlanych  zgodnie  z  wymienioną 

dokumentacją,  zostało  wystawione  przez  Inżyniera  Rezydenta  działającego  z  ramienia 

tożsamego  Zamawiającego.  Nawet  w  przypadku  stwierdzenia,  że  Odwołujący  nie  spełnił 

określonego  w  SIWZ  warunku  udziału  w  postępowaniu  powołując  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego, spełnił on ten warunek legitymując się własnym doświadczeniem. 

Wymaga  ponownego  podkreślenia,  że  czynność  Odwołującego  polegająca  na  wykazaniu 

własnego doświadczenia zdobytego w ramach zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej 

nr 527 na odcinku Kwietniewo-

Rychliki" celem potwierdzenia warunku dotyczącego zdolności 

technicznej  i  zawodowej  tj.  wykonania  jednej  roboty  budowlanej,  polegającej  na  budowie, 

rozbudowie lub przebudowie drog

i klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, 

została  podjęta  w  następstwie  niejasnego,  niepełnego,  a  więc  wadliwego  wezwania 

Zamawiającego z dnia 08 grudnia 2020 r. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  podniesionego  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  z  dnia  23 

grudnia  2020  r.  zarzutu  nienależytego  wykonania  przez  Odwołującego  robót  w  ramach 

zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" wskazuję, 

że  nie  zachodzą  przeszkody  w  powołaniu  się  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  tego 

zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. 

Zamawiający powołał się w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania na 

okoliczność  nienależytego  wykonania  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  pomim

o  braku  wskazania  w  treści  SIWZ  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy,  o  której  stanowi  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp.  Wydaje  się,  że  podniesiony  przez 

Zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  zarzut  nienależytego  wykonania 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  powinien  odnieść 

zamierzonego 

skutku,  jako  nie  mający  oparcia  w  przepisach  Pzp.  Powyższemu  działaniu 

Zamawiającego  sprzeciwia  się  także  zasada  równego  traktowania  i  przejrzystości.  Nie 

można  wyciągać  negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy,  jeżeli  brak  jest  wyraźnej 

podstawy  w  dokumentacji  przetargowej  do  fakultatywnego  wykluczenia  z  postępowania,  a 

także,  gdy  w  świetle  obowiązujących  przepisów  prawa  krajowego  dana  okoliczność  nie 

stanowi  przesłanki  wykluczenia.  Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  w  wyjątkowych 

okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy.  Należy  mieć  na  względzie,  że 

przedłożone przez odwołującego wraz z uzupełnionym wykazem robót świadectwo przejęcia 

robót  w  ramach  wskazanej  wyżej  inwestycji  potwierdza  należyte  wykonanie  robót  przez 

o

dwołującego,  co  więcej  kara  umowna  za  niedotrzymanie  terminu  wykonania  powyższych 

robót  stanowiła  około  2,79%  (zatem  mniej  niż  minimalna  wartość  kary  umownej,  której 

przekroczen

ie  zgodnie  z  nieobowiązującym  już  art.  24  ust.  1  pkt  1  Pzp  skutkowało 

obowiązkiem wykluczenia wykonawcy) w stosunku do wartości całego zamówienia i została 

zaspokojona przez Zamawiającego przez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy. 

W kolejny piśmie – złożonym na rozprawie – odwołujący podtrzymał stanowisko. Podkreślił, 

że  Świadectwo  Przejęcia  potwierdza  ukończenie  zadania  w  kontraktach  realizowanych  na 

warunkach  FIDIC,  a  zamawiający  wymagał  wyłącznie  prawidłowego  ukończenia  określonej 

roboty  budowlanej.  Prz

ypomniał  o  braku  precyzji  w  wezwaniu  otrzymanym  dnia  8  grudnia 

2020  r. Tym  niemniej  17 grudnia  2020  r. czyniąc  zadość wezwaniu,  złożył  zamawiającemu 

uzupełniony  wykaz  robót  o  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  zadania  rozbudowy  drogi  nr 

527  na  odcinku  Kwietniewo-

Rychliki  wraz  z  Świadectwem  Przejęcia  z  18  grudnia  2015  r. 

Dokument  ten  potwierdził  zgodność  wykonanych  robót  z  projektem  budowlanym, 

Specyfikacjami TWiOR, warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi w 

toku  realizacji,  co  umożliwia  stwierdzenie  zasadniczego  ukończenia  robot.  Stwierdził,  że 

opóźnienie  w  realizacji  wskazanego  zadania  nie  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  a  wysokość kary  umownej  za  przekroczenie  terminu  była  marginalna,  na  poziomie 

ok.  2,79%  wartości  zadania.  Przypomniał,  że przesłanka wykluczenia z  art.  24  ust.  4 pkt  5 

pzp jako fakultatywna nie miała w sprawie zastosowania. 

Przypomniał  poprawność  powołania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  przez  złożenie 

oświadczenia ze zobowiązaniem tego podmiotu ze wskazaniem zakresu robót, które wykona 

on w charakterze podwykonawcy. Wskazane powierzenie wraz z własnym doświadczeniem 

odwołującego  prowadzić  powinno  do  wniosku  o  wykazaniu  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W  ocenie  Zamawiającego  odwołanie  jako  nie  mające  usprawiedliwionych  podstaw  i  winno 

być oddalone w całości. 

Jako  potwierdzenie  spełnienie  przedmiotowego  warunku  Odwołujący  przedłożył  między 

innymi  Świadectwo  przejęcia  robót  kontraktu  pod  nazwą:  „Budowa  obwodnicy  Koszalina  i 

Sianowa nr S6 wraz z odcinkiem SI 1 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." Zadanie  

te realizowało Konsorcjum form: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w 

Łącku.  Zgodnie  z  treścią  Świadectwa  Przejęcia  do  wykonania  pozostały  wyłącznie  drobne  

zaległe prace oraz ujawnione w toku czynności odbiorowych wady. Całości zadania została  

wykonana  zgodnie  z  zawartym  kontraktem  i  w  terminach  wynikających  z  umowy  zawartej  

między  stronami.  Zgodnie  z  poświadczeniem  wydanym  przez  Inżyniera  Kontraktu 

PolbudPomorze Sp. z o.o. uczestniczył w wykonywaniu wymienionego zadania w okresie od 

3 marca 2015 r do 3 marca 2020 r. to jest do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia według  

Subklauzuli 10.1 na kwotę 193.784.051, 02 zł netto, 

Pismem  z  dnia  8  grudnia  2020  r.  Zamawiający  wezwał  odwołującego  się  do  uzupełnienia 

złożonych  dokumentów  poprzez  potwierdzenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj. 

złożenie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat 

pr

zed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy p w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na 

rzecz których roboty zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty 

budowlane zostały wykonane należycie, w  szczególności informacji o ty czy roboty zostały 

wykonane  zgodnie  z  przepisami  Prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są  referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot 

na  rzecz  którego  roboty    wykonane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  inne  dokumenty  w 

zakresie  określonym  w  pkt  5.1.3,  ppkt  2)  SIWI  Podkreślono,  że  w  toku  analizy  złożonych 

dokumentów  Zamawiający    stwierdził,  iż  Odwołujący  się  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie    zdolności  technicznej  i  zawodowej  tj.:  wykonanie  jednej  roboty 

budowlanej, polegającej na budowie rozbudowie lub przebudowie klasy drogi mnie niżej niż 

G o długości nie mniejszej niż 5 km. Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca w tym zakresie 

powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  który  to  miałby  wykonać  roboty 

przygotowawcze,  ziemne  oraz  zbrojenie  skarp  i  wykopów.  Z  oświadczenia  podmiotu 

trzeciego  wynika,  że  ten  będzie  podwykonawcą  Odwołującego się  oraz  będzie  udostępniał 

swoje  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  uzyskanych  na  wymienionym  powyżej 

kontrakcie.  

Zamawiający  stwierdził,  iż  wskazany  w  formularzu  cenowym  jak  też  w    zobowiązaniu 

podmiotu trzeciego zakres robót jaki miałby zrealizować podmiot trzeci jest  niewystarczający 

dla  wykazania  spełnienia  wymogów  o  jakich  mowa  w  art.  22a  ust  4  pzp,  a  tym  samym 

niewystarczający do stwierdzenia spełnienia wymogu udziału w postępowaniu, 

Zamawiający poinformował także Odwołującego się, iż stosownie do art. 22a ust. 6  pzp w 

przypadku, kiedy zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie potwierdzą  

spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca  może zastąpić 

ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania 

odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne  lub zawodowe. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Odwołujący  się  uzupełnił  dokumenty  załączając    Świadectwo 

Pr

zejęcia  Robót  dla  inwestycji  pn.:  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  527  na    odcinku 

Kwietniewo-Rychliki

” na kwotę 12.491,891, 40 zł. W tym wypadku roboty zostały zasadniczo 

ukończone  w  dniu  15  grudnia  2015  r«  W  konsekwencji  tego  Odwołujący  się  złożył 

uzupełniony wykaz robót uwzględniając tę inwestycje w tym wykazie. 

Zarzuty  odwołującego  skupiają  się  wokół  kilku  kwestii  więc  Zamawiający  odniesie  się  do 

nich.  

Zamawiający  w  sposób  wyczerpujący  opisał  na  czym  mają  w  jego  ocenie  polegać 

nieprawidłowości  w  dokumentach  złożonych  przez  Wykonawcę,  bowiem  wskazano,  że 

Zamawiający  żądał  doświadczenia  w    zakresie budowy  drogi  i  o  ile  takim  poświadczeniem 

się Wykonawca  legitymował  to  zakres jaki  miałby  wykonać  podmiot  na  którego  zasoby  się 

powoływany  jest  niewystarczający  dla  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nie  da 

się  w  tym  wypadku  przyjąć,  że    Zamawiający  nieprecyzyjnie  wyartykułował  swoje  żądanie.  

Wykonawca  na  etapie  udzielanie  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  miał  wątpliwości  co  do 

zakresu  żądania  bowiem  nie  zwrócił  się  o    wyjaśnienie  treści  żądania.  Wątpliwości  zostały 

przedstawione  dopiero  w  odwołaniu  i  zakładać  należy,  że  te  stanowią  taktykę  procesową 

Odwołującego  się,  który  wszelkimi  możliwymi  stara  się  wykazać,  że  dokonana  przez 

Zamawiającego  czynność  jest  nieważna.  Na  marginesie    można  zaznaczyć,  że  sam 

Odwołujący  nie  był  w  stanie  wskazać  na  czym  niejasności  wezwania  miałyby  polegać,  co 

także przesądza, że w istocie wezwanie nie naruszało postanowień mających zastosowanie 

w  tej  sprawie  przepisów.  Reasumując  należy  więc  wskazać,  że  Zamawiający  dokonując 

oferty  wraz  ze  wszystkimi  dokumentami  składanymi    przez  Wykonawcę  uznał,  że  zakres 

robót  jaki  miałby  wykonywać  podwykonawca  na  którego  zasoby  Odwołujący  się  powoływał 

był  zbyt  mały  aby  uznać,  że faktycznie Odwołujący  się wykazał,  że ten  będzie dysponował 

zasobami  podmiotu  trzeciego.  W  takim  wypadku  kierowanie  kolejnego  wezwania  byłoby 

niczym  nie  uzasadnione  bowiem  stawiałoby  Odwołującego  się  w  uprzywilejowanej  pozycji 

względem innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący podniósł także, że samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu bowiem 

wykonał  inwestycję  pn.:  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  527  na  odcinku  Kwietniewo-

Rychliki?'.  Nie  jest  sporne,  że  ta  była realizowana  na  rzecz  Zamawiającego,  więc ten  mógł 

samodzielnie  dokonać  weryfikacji  tegoż  czy  powoływanie  się  na  fakt  wykonania  tej  roboty 

uzasadnia  przyjęcie,  że  Odwołujący  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu,  Odwołujący 

sam  przyznał,  iż  z  tytułu  nieterminowego  wykonania  przedmiotu  umowy  został  w  tym 

wypadku ukarany karą umowną wynoszącą 2, 79% wartości należnego wynagrodzenia.  

W  przekonaniu  Zamawiającego  o  należytym  wykonaniu  robót  świadczy  szereg   

okoliczności, a nie wyłącznie fakt dokonania odbioru przedmiotu umowy. Nie możne pomijać 

tego,  że  oprócz  wykonania  robót  zgodnie  z  przepisami  wykonawca  musi  się  dodatkowo 

legitymować  dokumentem  potwierdzającym  to,  że  roboty    zostały  ukończone  prawidłowo. 

Umowa  przewidywała  oprócz  szeregu  postanowień  także    przepisy  odnoszące  się  do 

terminu spełnienia świadczenia. Tego terminu Odwołujący nie dotrzymał i zawinienie w tym 

zakresie  jest  oczywiste,  co 

stwierdził  w    prawomocnym  wyroku  Sąd.  Wykonawca  dla 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  powołał  się  na      dokumenty  wydane  na  rzecz 

podmiotu trzeciego. Ze świadectwa przejęcia wynika rodzaj   inwestycji, kto był wykonawcą i 

zamawiającym,  a  nadto  jaka  była  wartość  wykonanych  i  odebranych  prac,  Analiza 

Świadectwa Przejęcia potwierdza to, że w wykonanych pracach wystąpiły wyłącznie drobne 

prace  zaległe  i  wady  nie  będące  istotnymi.  Takie  dokumenty  nie  potwierdzają  terminu 

spełnienia  Świadczenia,  ale  ten  byłaby  badany,  gdyby  Zamawiający  uznał,  że  faktycznie 

Odwołujący się dysponuje zasobami na jakie się powoływał.  

Skoro  Odwołujący  w  ramach  warunku  udziału  dotyczącego  zaprojektowania  i  budowy 

posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego to jego podwykonawca - w myśl art. 22a ust. 

4 pzp powinien 

zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W konsekwencji podmiot 

trzeci p

owołany celem spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału, w 

zakres  którego  wchodziło  zarówno  zaprojektowanie  jak  i  wykonanie  oczyszczalni  ścieków 

powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres. Skoro więc 

pozostałą część robót miał  wykonywać Wykonawca składający w toku postępowania ofertę 

to  wybór  takiego  Wykonawcy  zostałby  dokonany  z  naruszeniem  normy  art.  22a  ust.  4  pzp 

tym  bardziej,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  był  kompletny  i  nie  podzielony  na 

jakiekolwiek  część.  Bez  znaczenia  dla  wykluczenia  wykonawcy  jest  to,  że  ten  ma 

hipotetyczne doświadczenie w wykonywaniu robót, jakie zamawia Zamawiający.  

S

koro  dla  wykazania  warunku  udziały  w  postępowaniu  Odwołujący  musiał  wykazać  się 

wykonaniem jednej roboty polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy 

nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, to podwykonawca na którego zasoby się 

powołuje  Odwołujący  musiał  uczestniczyć  w  wykonaniu  przedmiotu  w  zakresie  dla  którego 

użyczył  własnego doświadczenia. Tylko i  wówczas uczestnictwo podmiotu trzeciego  byłoby 

realne. 

Odwołujący  się jak już  zaznaczono powyżej  zamierzał  powierzyć  podwykonawcy  wyłącznie 

niewielki  zakres  robót  o  nieskomplikowanym  charakterze  stąd  czynności  wykluczenia  i 

uznania oferty za odrzu

coną nie narusza przepisów prawa, 

Mając to na uwadze wniósł, jak na wstępie. 

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy 

Budimex  S.A.  w  Warszawie  oraz   

Strabag  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  wnosząc  o 

odda

lenie  odwołania  i      pozostawienie  bez  rozpoznania  zarzutów  dotyczących  podstaw  i 

treści  wezwania  do  uzupełnień,  wystosowanego  przez  Zamawiającego  w  dniu  8  grudnia 

2020 r. (zarzuty zdefiniowane w pkt 1 tiret jeden - trzy, pkt 3) 

— pkt 7) petitum odwołania), z 

uwagi na ich spóźniony charakter. 

Wskazał,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  wezwania  z  dnia  8  grudnia  2020  r.,  a  w 

odpowiedzi  na  nie  przedłożył  wykaz  robót,  w  którym  wskazał  doświadczenie  własne  w 

postaci  inwestycji  pn.  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  527  na  odcinku  Kwietniewo  —

Rychliki”  (dalej  jako  „Inwestycja  2").  Zamawiający  uzupełnionej  inwestycji  nie  uznał  jako 

spełniającej warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt jej nienależytego wykonania. 

Zarówno  treść  wezwania,  jak  i  podstawy  jego  wystosowania  przez  Zamawiającego,  w  tym 

stanowisko  Zamawiającego  o  braku  akceptacji  dla  zakresu  zaangażowania  podmiotu 

trzeciego  w  omawianą  realizację  (Inwestycję  1),  powodujące  nieskuteczność  dokonanego 

udostępnienia,  były  znane  Odwołującemu  od  momentu  przekazania  przez  Zamawiającego 

wezwania.  Tym  samym,  od  tej  daty  (8  grudnia  2020  r.),  Odwołujący  dysponował 

informacjami, które obecnie przedstawia jako zarzuty odwołania. Co za tym idzie Odwołujący 

miał możliwość kwestionowania czynności polegającej na rzekomo niejasnym wezwaniu czy 

błędnym stanowisku co do oceny udostępnienia Inwestycji 1. W konsekwencji, podnoszenie 

zarzutów  w  tym  zakresie  na  obecnym  etapie  należy  uznać  za  spóźnione,  a  termin  na 

zakwestionowanie  treści  wezwania,  jak  i  wyrażonego  w  nim  stanowiska  Zamawiającego  w 

przedmiocie zakresu zaangażowania Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w sprawie upłynął dnia 

18 grudnia 2020 r. 

 Uzasadni

ając dla wniosek o oddalenie odwołania przystępujący wskazał, co następuje. 

Z

asób  podmiotu  trzeciego,  tj.  spółki  Polbud  —  Pomorze  Sp.  z  o.o.  w  postaci  wiedzy  i 

doświadczenia  nabytego  podczas  realizacji  kontraktu  pn.  „Budowa  obwodnicy  Koszalina  i 

Sianowa 

/…/    został  udostępniony  w  celu  wykazania  przez  Odwołującego  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ. 

Zamawiający uznał brak wykazania spełniania warunku udziału z uwagi na brak dopełnienia 

wymagań zdefiniowanych w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, co determinuje brak realnego 

udostępnienia zasobu i brak możliwości legitymowania się nim na potrzeby postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w ramach złożonej oferty zadeklarował, że 

podmiot trzeci 

wykona część zamówienia jedynie w zakresie robót przygotowawczych, robót 

ziemnych  i  zbrojenia  skarp  wykopów,  co  nie  wyczerpuje  wykonania  części  zamówienia  w 

zakresie udostępnianego zasobu. 

Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego co do braku akceptacji takiego zakresu 

zaangażowania podmiotu trzeciego, wyrażone w ramach wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r. 

było  stanowiskiem  niezrozumiałym  i  nienależycie  umotywowanym,  co  zablokować  miało 

rzekomo  skuteczne  uzupełnienie  dokumentów  przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  na 

wezwanie.  Z  takim  stanowiskiem  trudno  się  jednak  zgodzić  —  Zamawiający  chociażby 

poprzez  przywołanie  w  ramach  wezwania  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  który 

wykazywany  był  za  pomocą  zasobu  Polbud-Pomorze    i  zestawienie  go  z  zadeklarowanym 

zakresem zaangażowania w realizację w charakterze podwykonawcy oraz odwołanie się do 

normy  art.  22a ust.  4 ustawy  Pzp  w  sposób  wystarczający  dał  wyraz  temu, które elementy 

związane z udostępnieniem determinują brak wykazania spełniania warunku udziału. 

Z

godnie  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  kwalifikacji 

zawodowych  l

ub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności 

są wymagane. W przedmiotowej  sytuacji,  oznacza to,  że Polbud  —  Pomorze zobowiązany 

byłby  do  zrealizowania  wszystkich  prac  związanych  z  wykazywanym  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącym  budowy  lub  przebudowy  drogi  o  klasie  min.  G,  a  więc 

zobowiązany byłby do zaangażowania się w charakterze podwykonawcy także w  pozostałe 

poza  deklarowanymi  elementy  prac. 

Zamawiający  w  ramach  weryfikacji  kompetencji 

podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  do  wykonania  budowy  samej  drogi 

sformułował globalny warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ, wyłączając 

z  jego  zakresu  jedynie  roboty  branży  sanitarnej,  elektroenergetycznej  i  telekomunikacyjnej 

(uregulowane  w  pkt  5.1.3  ppkt  2) 

—  4)  SIWZ).  W  ramach  przedmiotowego  warunku 

weryfikowane były wiec również kompetencje, do wykonania elementów, których Odwołujący 

nie zamierzał powierzyć podmiotowi trzeciemu do realizacji. Zestawiając powyższe elementy 

z zakresem części zamówienia, które miałby zrealizować Polbud  - Pomorze Sp., że zakres 

ten nie przystaje do elementów związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, obejmując  

wyłącznie  zasadniczo  prace  zdefiniowane  powyżej  w  tiret  pierwszym,  tj.  roboty 

przygotowawcze, roboty ziemne, zbrojenie skarp wykopów. 

W

idać  więc,  że  planowany  zakres  zaangażowania  podmiotu  trzeciego  w  przedmiotową 

realizację abstrahuje od zakresu udostępnienia, nie obejmując wielu kluczowych i istotnych z 

persp

ektywy  realizacyjnej  elementów,  objętych  przedmiotowym  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu.  Nie  można  się  zgodzić  z  twierdzeniem  odwołującego,  że  te  części 

zamówienia (roboty przygotowawcze; roboty ziemne oraz zbrojenie skarp wykopów) to prace 

o charakterze f

undamentalnym, co oznaczać miałoby, że warunek udziału w postępowaniu z 

pkt 5.1.3. ppkt 1) SIWZ został wykazany. Zamawiający prawidłowo uznał, że udostępnienie 

zasobu  nie  może  być  zaakceptowane  przez  wzgląd  na  brak  respektowania  art.  22a  ust.  4 

ustawy PZP 

i słusznie wdrożył procedurę uzupełnień. W kontekście przypadku ofertę należy 

czytać w całości, a deklaracje wykonawcy podlegają łącznej interpretacji, stąd zamawiający 

nie  mógł  pominąć  oświadczenia  co  do  zakresu  planowanego  zaangażowania  podmiotu 

trzeciego.  Sam  o

dwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  podtrzymuje,  że  to  prace 

przygotowawcze,  roboty  ziemne  oraz  wzmocnienie  skarp  wykopów  to  części  zamówienia 

wystarczające  dla  realnego  udostępnienia  zasobów  przez  spółkę  Polbud  —  Pomorze. 

Odwołujący nie wskazuje jakie elementy miałyby być przedmiotem tych wyjaśnień i do czego 

te  wyjaśnienia  miałyby  prowadzić  (jaki  miałyby  wpływ  na  wynik  tego  postępowania), 

przyznając  zresztą,  że  jego  deklaracje  miały  charakter  jasny  i  jednoznaczny  i  zostały 

prawidłowe odczytane. 

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp. Ponowienie 

procedury uzupełniającej 

w  oparciu  o  art.  22a  ust.  6  Pzp  nie  znajduje  uzasadnienia  i  prowadziłoby  do  naruszenia 

zasady  jednokrotności  uzupełnień,  naruszenia  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej konkurencji. Prawa o

dwołującego nie zostały naruszone; Zamawiający nie narzucił 

w  treści  wezwania  konieczności  uzupełnienia  wykazu  pozostawiając  swobodę  sposobu 

wykazania 

spełniania warunku udziału z pkt 5.1.3.1 SIWZ.  

Przystępujący wskazuje, że wezwanie z 8 grudnia 2020 r. stanowiło czynność uzasadnioną, 

a  przedstawione  pierwotnie  informacje  i  dokumenty  nie  pozwalały  na  pozytywną  ocenę 

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.3. ppkt 1 siwz. 

W odpowiedzi o

dwołujący przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym w celu wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazał  inwestycję  będącą  przedmiotem 

doświadczenia  własnego.  Jednocześnie  przedstawione  zostało  Świadectwo  Przejęcia 

wystawione  przez  Inżyniera  Kontraktu  wskazujące  na  „wykonanie  inwestycji  zgodnie  z 

projektem”, „co umożliwia stwierdzenie zasadnicze ukończenia robót". 

W

skazana  Inwestycja  zrealizowana  została  na  rzecz  Zamawiającego,  który  dysponując 

wiedzą  na  temat  przebiegu  jej  realizacji  i  naliczonych  kar  umownych  z  powodu  jej 

nieterminowości,  nie  wystawił  wykonawcy  referencji  wskazujących  na  należyte  wykonanie 

tego  zadania,  i  z  uwagi  na  fakt  braku  wykazania  należycie  wykonanej  inwestycji, 

wypełniającej warunek z pkt 5.1.3 ppkt 1 SIWZ podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

J

ednoznacznie  wskazana  została  zarówno  podstawa  prawna  dokonanej  czynności,  jak  i 

okoliczności  faktyczne  stanowiące  jej  uzasadnienie.  W  żadnym  miejscu  Zamawiający  nie 

twierd

ził,  że  wyklucza  Odwołującego  z  uwagi  na  fakt  nieprawidłowego  wykonania 

wcześniejszej  umowy,  a  jedynie  z  uwagi  na  fakt  braku  wykazania  należytego  wykonania 

inwestycji  referencyjnej,  przedstawianej  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Przedstawiony  Dokument  Świadectwa  Przejęcia  nie  zawiera  określenia 

wartościującego prace wykonane— ich jakość, terminowość czy staranność samej realizacji. 

W

skazuje  jedynie  na  wykonanie  inwestycji  zgodnie  z  projektem,  co  umożliwia  stwierdzenie 

ukończenia  robót.  Inżynier  Kontraktu  stwierdza  jedynie,  że  prace  zostały  ukończone,  nie 

odnosi  się  jednak  do  ich  jakości,  a  dokument  nie  stanowi  „polecenia”  wykonawcy,  którą  to 

rolę  pełnią  zasadniczo  referencje  lub  inne  równoważne  dokumenty  w  rozumieniu 

Rozporządzenia  ws.  dokumentów.  Negatywna  ocena  co  do  wykazania  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu za pośrednictwem kolejnej inwestycji była decyzją prawidłową.  

Strony  i  uczestnik  podtrzymali  w  trakcie  rozprawy  stanowiska  przedstawione  w  pismach 

procesowych.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

oferty 

złożonej  zamawiającemu  przez  odwołującego  oraz  czynności  zamawiającego  i 

odwołującego związane z tą ofertą, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika 

przedstawione 

na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że 

nie podlega ono uwzgl

ędnieniu. 

Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Dotyczy to w szczególności treści warunku udziału w 

postępowaniu  określonego  w  punkcie  5.1.3  SIWZ,  którego  niespełnienie  było  podstawą 

kwestionowanej  w  odwołaniu  decyzji  zamawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego  z 

postępowania w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  12 ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  dokumentów  złożonych  przez  odwołującego  z  ofertą  oraz  na 

wezwania zamawiającego.  

Jako  potwierdzenie  spełnienia  warunku  Odwołujący  się  złożył  między  innymi  Świadectwo 

przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa nr S6 wraz z 

odcinkiem  S1

1  od  węzła  Bielice  do  węzła  Koszalin  Zachód."  realizowanego  przez  

konsorcjum  firm:  PORR  S.A.  w  Warszawie  oraz  Polbud-Pomo

rze  Sp.  z  o.o.  w  Łącku.  Ta 

druga  spółka  została  wskazana  przez  odwołującego  wykonawcę  jako  podmiot  trzeci  w 

rozumieniu art. 22a ust. 4 ustawy pzp, na którego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia 

wykonawca się powołał przedstawiając stosowne zobowiązanie spółki do udziału w realizacji 

części  przedmiotu  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy.  Podmiot  ten,  zgodnie  z 

deklaracją  pisemną,  miałby  w  ramach  umowy  o  podwykonawstwo  wykonać  roboty 

przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  8  grudnia  2020  r.  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

złożonych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w  postępowaniu.  Zamawiający  przypomniał  w  wezwaniu,  że  wykonawca  w  tym  zakresie 

powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  który  to  miałby  wykonać  wymienione 

wyżej roboty.  

W piśmie zamawiający  wskazał, że stosownie art. 22a ust. 4 ustawy pzp oraz analogicznego 

co  do  treści  postanowienia  SIWZ  warunek  miał  być  uznany  za  spełniony,  jeżeli  podmioty 

trzeci

e  zrealizują  roboty  budowlane,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Przypomniał,  że  budowa  drogi  to  wykonywanie  połączenia  drogowego  między  określonymi  

miejscami lub miejscowościami) a także odbudowa i rozbudowa, zaś przebudowa drogi to   

wykon

ywanie robót,  w których wyniku następuje podwyższenie parametrów  technicznych   i 

eksploatacyjnych istniejącej drogi niewymagających zmiany pasa drogowego.  

W ocenie składu  orzekającego  zamawiający  zasadnie  stwierdził,  iż  wskazany  w  formularzu 

cenowym, jak 

też w  zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, jaki miałby zrealizować 

podmiot trzeci, 

jest  niewystarczający dla wykazania spełnienia wymogów, o jakich mowa w 

art.  22a  ust  4  ustawy 

pzp,  a  tym  samym  niewystarczający  do  stwierdzenia  spełnienia 

wymogu 

udziału  w  postępowaniu.  Z  przepisu  wynika  bowiem,  że  podmiot,  na  którego 

zdolnościach polega wykonawca winien realizować roboty, do realizacji których zdolności są 

wymagane. 

W  wyniku  wezwania,  w  którym  zamawiający  również  poinformował  odwołującego  o 

możliwym  zastosowaniu  przepisu  art.  22a  ust.  6  ustawy  pzp,  odwołujący    uzupełnił 

dokumenty  załączając    Świadectwo  Przejęcia  Robót  dla  inwestycji  pn.:  „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej nr 527 na  odcinku Kwietniewo-Rychliki” -  zadania, które zostało zasadniczo 

ukończone  w  dniu  15  grudnia  2015  r.;    odwołujący  złożył  uzupełniony  wykaz  robót 

uwzględniając tę inwestycje w wykazie. 

Z  powyższego  wynika  zatem,  że  wykonawca  zrozumiał  wątpliwości  i  zastrzeżenia 

zamawiającego  w  zakresie  wstępnej  oceny  spełniania  przedmiotowego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  wyrażone w wezwaniu zawierającym w części wstępnej podstawę prawną tej 

czynności,  określoną  jako  art.  26  ust.  3  i  art.  22a  ust.  6  ustawy  pzp.  Tym  samym 

zastrzeżenia  odwołującego co  do treści  wezwania z  dnia 8 grudnia 2020  r.  jako niejasnej  i 

nieprecyzyjnej, 

są niezasadne.  

Należy  stwierdzić,  że  ocena  oferty  wraz  z  dokumentami  złożonymi  przez  wykonawcę 

prowadzi do wniosku, 

że zakres robót jaki miałby wykonywać podwykonawca, a  na którego 

zasoby  o

dwołujący  się  powoływał,  był  zbyt  mały  i  nie  odzwierciedlał  zakresu  

udostępnionego  zasobu.  Nie  było  zatem  podstaw  do  uznania,  że  faktycznie  odwołujący 

wykazał,  że  będzie  dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  na  zasadach  przewidziany 

wskazanymi  przepisami  ustawy.  W  konsekwencji  brak  jest 

również  podstaw  do  nakazania 

dokonania czynności kolejnego wezwania w przedmiotowym zakresie, bowiem prowadziło by 

to do naruszenia  utrwalonej zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów na podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy pzp opartej na ustawowej za

sadzie równego traktowania wykonawców.  

Za  uzasadnione  uznaje  także  Izba  przyczyny,  dla  których  zamawiający  przy  ocenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu zanegował możliwość uwzględnienia inwestycji 

realizowan

ej przez odwołującego na rzecz Zamawiającego, wskazanej w wyniku wezwania, 

na  podstawie  dopuszczalnego  przepisem  art.  22a  ust.  6  ustawy  pzp,  zastąpienia 

doświadczenia  podmiotu  trzeciego  przez  wskazanie  własnego  doświadczenia  wykonawcy. 

Niesporne jest, że odwołujący realizował inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 

527  na  odcinku  Kwietniewo-

Rychliki”  na  rzecz  obecnego  zamawiającego.  Dla  składu 

orzekającego  jest  oczywiste,  że  inwestor  –  zamawiający  dla  wskazanej  inwestycji,  będący 

jedynym  podmiotem 

uprawnionym  do  sporządzenia referencji, może  samodzielnie dokonać 

oceny,  czy  praca  wykonana  na  jego  rzecz  została  zrealizowana  należycie.  W 

okolicznościach  rozpatrywanej  sprawy  uznać  należy,  że    przedstawiony  dokument 

Świadectwa Przejęcia wystawiony przez inżyniera kontraktu z informacją w nim zawartą, że 

roboty zostały zasadniczo ukończone,  a inwestycja wykonana została zgodnie z projektem, 

specyfikacjami  technicznymi,  warunkami 

zezwolenia  na  realizację  inwestycji  drogowej  i 

nieistotnymi  zmianami  wprowadzonymi  podczas  realizacji,  nie  oznacza  potwierdzenia 

należytego wykonania umowy.  Za  udowodniony  bowiem  uznać  należy  fakt  nieterminowego 

ukończenia  przedmiotowego  kontraktu  potwierdzony  prawomocnym  wyrokiem  sądu 

zapadłym w wyniku sporu stron. 

Skoro  zatem  odwołujący  nie  wykazał  samodzielnie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  samodzielnie,  jak  i  nie  wykazał  się  spełnieniem  warunku  z  wykorzystaniem 

zasobów  podmiotu  trzeciego,  bowiem  wskazany  podwykonawca  nie  uczestniczyłby  w 

wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  użyczył  swego  doświadczenia, 

stwierdzenie  o  braku  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

odwołującego jest uzasadnione. W konsekwencji zamawiający nie naruszył w prowadzonym 

postępowaniu    w  stosunku  do  odwołującego    wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy 

pzp. 

Nie  ma  przy  tym 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  okoliczność  zrealizowania  przez 

o

dwołującego  innych  zadań  na  rzecz  publicznych  zamawiających  wobec  ich 

nieprzedstawienia  zamawiającemu  w  terminach  i  na  zasadach  wynikających  z  przepisów 

ustawy pzp.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  art.  575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  

oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  …………………….. 

…………………….. 

……………………..