KIO 39/21 WYROK dnia 2 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 39/21 

WYROK 

z dnia 2 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Członkowie:     

Klaudia  Szczytowska  -  Maziarz

Monika Szymanowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez D. Ś. prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  HRKAS  D.  Ś.,  ul.  Wystawowa  1/202,  51-618 

Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Polregio Sp.  z o.o. Wielkopolski Zakład w 

Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-

715 Poznań 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności            

z  dnia  23  grudnia  2020  r.  odrzucenia  oferty  D. 

Ś.  prowadzącej  działalność  go-

spodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław zwana 

dalej: 

„HRKAS  D.  Ś.”  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Polregio  Sp.  z  o.o.  Wielkopolski  Zakład                                

w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-

715 Poznań i: 

2.1 zalicza na pocz

et kosztów postępowania kwotę 15 000,00  zł (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez D. Ś. prowadząca działalność go-

spodarczą pod firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław ty-

tułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Polregio Sp. z o.o. Wielkopolski Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 

5,  60-715  Po

znań  na  rzecz  D.  Ś.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

firmą HRKAS D. Ś., ul. Wystawowa 1/202, 51-618 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 

gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje 

skarga 

za 

pośrednictwem 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej                                                    

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

sygn. akt KIO 39/21  

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  możliwością  składnia  ofert 

częściowych  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn:  „Agencyjna  sprzedaż 

biletów,  z  podziałem  na  sześć  Zadań  -  stacja:  Czempiń,  Jarocin,  Pleszew,  Puszczykówko, 

Trzemeszno,  Szamotuły  i  Pamiątkowo”,  znak:  PRL-251-10-2020;  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej                    

w  dniu  12.11.2020  r.  pod  nr  2020/S  221-542031  przez:  Polregio  Sp.  z  o.o.  Wielkopolski 

Zakład w Poznaniu, ul. Kolejowa 5, 60-715 Poznań zwaną dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  23.12.2020  r. 

(za  pośrednictwem  Platformy  Zakupowej)  Zamawiający 

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin: K. 

S. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MANTRA K. S., ul: Marywilska 67/38, 03-

042 Warszawa zwane dalej: 

„MANTRA K. S.”. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu na 

podstawie o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  zwanej  dalej: 

„ustawy  pzp”  albo  „Pzp”,  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji    i 

konsumentów  zwanej  dalej:  „UOKiK”  D.  Ś.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

HRKAS 

D.  Ś.,  ul.  Wystawowa  1/202,  51-618  Wrocław  zwana  dalej:  „HRKAS  D.  Ś.”  albo 

„Odwołującym”, jak i S. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą KERAM S. Ś. ul. 

Wystawowa  1,  51-

618  Wrocław  zwana  dalej:  „KERAM  S.  Ś.”.  Stwierdził,  że:  „(…) 

Wykonawca  złożył  ofertę  na  realizację  Zadania  nr  2  —  st.  Jarocin.  Również  na  to  same 

Zadanie nr 2 ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Taka sama sytuacja wystąpiła w Postępowaniu nr 

PRL-251-8-

2020  na  Agencyjną  sprzedaż  biletów  biletów  w  czterech  lokalizacjach,  gdzie 

zostały  złożone  dwie  oferty  tych  samych  Wykonawców  na  tą  samą  lokalizację  z  jednego 

konta Platformy zakupowej Wykonawcy 

— S. Ś. 

W przedmiotowym Postępowaniu ponownie zostały złożone dwie oferty tych samych 

Wykonawców  na  realizację  tego  samego  Zadania  nr  2  st.  Jarocin  która,  zdaniem 

Zamawiającego, może świadczyć o niedozwolonym pomiędzy Wykonawcami porozumieniu. 

Również okoliczność bliskiej relacji rodzinnej oraz ten sam adres prowadzonej działalności, 

zdaniem  Zamawiającego,  stanowi  o  fakcie  niedozwolonego  porozumienia,  o  którym  mowa                   

w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 

W  związku  z  powyższym,  oferta  Wykonawcy  złożona  na  realizację  Zadania  nr  2. 

zostaje odrzucona na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy, w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 

ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  -  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  zmowę 

przetargową.”.  

W  dniu  04.01.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)  HRKAS 

D. Ś. wniosła odwołanie na czynność z 23.12.2020 r. – w zakresie Zadania 2 - stacja Jarocin. 

K

opie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).  

Zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw.                    

z  art.  7  Pzp 

polegające  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  mimo  iż  jej  złożenie  nie 

stanowiło  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  wnosił                                    

o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  pismem  z  23.12.2020r.  poinformował 

Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  W 

uzasadnieniu tej  decyzji  Zamawiający  podał,  że Odwołujący  złożył  ofertę  na  zadanie nr  2 - 

stacja Jarocin. Na to samo zadanie ofertę złożyła S. Ś. KERAM. Zamawiający wskazał, że w 

innym postępowaniu miała miejsce analogiczna sytuacja, z tym zastrzeżeniem, że oferty obu 

tych wykonawców zostały złożone z jednego konta na Platformie zakupowej. 

W  niniejszym  postępowaniu:  „ponownie  zostały  złożone  dwie  oferty  tych  samych 

wykonawców  na  realizację  tego  samego  zadania  (...),  co  zdaniem  Zamawiającego,  może 

świadczyć  o  niedozwolonym  pomiędzy  Wykonawcami  porozumieniu.  Również  okoliczność 

bl

iskiej  relacji  rodzinnej  oraz  ten  sam  adres  prowadzonej  działalności,  zdaniem 

Zamawiającego, stanowi o fakcie niedozwolonego porozumienia”. Neguje powyższe.  

Niedozwolonym  porozumieniem  (zmową  przetargową),  do  której  nawiązuje 

Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest, zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 

UOKiK

,  porozumienie,  którego  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub 

naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności  zakresu  prac  lub  ceny.  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie,  na  ogół  zmowa 

przetargowa  polega  na  uzgodnieniu  przez 

wykonawców  cen  składanych  ofert  i 

podejmowaniu w postępowaniu określonych działań lub zaniechań w celu doprowadzenia do 

wyboru oferty droższej (tak: M. Jaworska. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 2020). 

Odwołujący zaprzeczył jakoby zawarł tego typu porozumienie z wykonawcą S. Ś. KERAM. 

W niniejszym p

ostępowaniu, dla zadania 2 - stacja Jarocin, swoje oferty złożyli m. in. 

Odwołujący  oraz  S.  Ś.  KERAM.  Sama  okoliczność,  że  obaj  wykonawcy  prowadzący 

jednoosobowe  działalności  gospodarcze  pozostają  w  bliskiej  relacji  rodzinnej,  nie  świadczy 

jeszcze o tym, że składając oferty, działali  w warunkach zmowy przetargowej. O fakcie tym 

nie świadczy również okoliczność, że obaj wykonawcy prowadzą działalność gospodarczą -

wynajmują lokal w tym samym budynku. Zamawiający błędnie pisze w decyzji o odrzuceniu 

oferty  o  tym  samym  adresie  korespondencyjnym.  Choć  obaj  wykonawcy  prowadzą 

działalność gospodarczą we Wrocławiu pod adresem Wystawowa 1, to jednak każdy z nich 

ma  do  swojej  dyspozycji  inny  lokal  w  tym  budynku  -  Odwo

łujący  ma  adres:  Wystawowa 

1/202,  KERAM  ma  adres:  Wystawowa  1/104.  Okoliczność  tą,  w  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiający  celowo  pominął,  sporządzając  uzasadnienie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty.  Jak 

podpowiada przy tym doświadczenie życiowe, sam fakt wynajmu pomieszczeń biurowych w 

tym samym budynku jest jeszcze niewystarczający dla przyjęcia, że przedsiębiorcy pozostają 

ze sobą w niezgodnych z prawem konkurencji relacjach. 

Podkreślił, że Odwołujący, ubiegając się o udzielenie niniejszego zamówienia, opierał 

się  na  własnych  zasobach,  w  tym  przede  wszystkim  na  własnym  doświadczeniu  zdobytym 

przy realizacji innego zamówienia. Odwołujący prowadzi własne i zarazem odrębne od S. Ś. 

KERAM bi

uro, zatrudnia własnych pracowników i realizuje w sposób samodzielny umowy na 

rzecz Zamawiających. 

Bez  znaczenia dla ustalenia,  czy  w niniejszym p

ostępowaniu mamy do czynienia ze 

zmową  przetargową  pozostaje  przy  tym  okoliczność,  że  w  innym  postępowaniu  obaj 

wykona

wcy  złożyli  swoje  oferty  z  tego  samego  konta  na  Platformie  Zakupowej 

Zamawiającego.  Odwołujący  nie  przeczy,  że  z  uwagi  na  problemy  techniczne,  powiązane                  

z faktem zmiany przez Zamawiającego platformy do obsługi zamówień publicznych, w innym 

postępowaniu  skorzystał  z  pomocy  wykonawcy  KERAM  przy  złożeniu  oferty  -  korzystał  z 

jego  konta  na  Platformie  Zakupowej.  Była  to  jednak  sytuacja  jednorazowa,  podyktowana 

problemami  technicznymi.  Obecnie  Odwołujący  posiada  własne  konto  na  Platformie 

Zakupowej Zamawiającego i to z niego złożył ofertę. Niezależnie od powyższego podkreślić 

przy  tym  należy,  że  pomoc  techniczna  przy  złożeniu  oferty  nie  jest  równoznaczna  z 

ustaleniem  warunków  składanej  oferty  i  próbą  wpłynięcia  na  konkurencję  w  postępowaniu. 

Najistotniejsze  więc  pozostaje  to,  że  Odwołujący  przygotowując  się  do  złożenia  kolejnych 

ofert  na  rzecz  Zamawiającego,  rozwiązał  swoje  wcześniejsze  problemy  techniczne  i 

samodzielnie złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. 

KIO  w  wyroku  z  09.07.2020  r.,  s

ygn.  akt:  KIO  784/20,  wyjaśnia:  „Podobnie                           

o  zmowie  przetargowej  podziale  rynku  - 

jak  twierdził  Odwołujący  -  nie  mogą  świadczyć 

wyłącznie  powiązania  rodzinne.  Jak  słusznie  zauważył  Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  -  VII 

Wydział  Gospodarczy  (wyrok  z  dnia  25  października  2017  r.,  sygn..  akt  VII  ACa  872/17) 

należy z dużą wstrzemięźliwością podchodzić do prób wywodzenia wniosku o uczestniczeniu 

przez  przedsiębiorców  w  porozumieniu  ograniczającym  konkurencję  z  faktu  istnienia 

podobieństw  między  składanymi  przez  nich  ofertami.  Podobieństwa  te  mogą  stanowić 

pochodną tego,  że  określone  podmioty  ponoszą  zbliżone  koszty  oraz  dysponują  zbliżonym 

zasobem informacji                 

o sytuacji na rynku. Nie ma też niczego nagannego w tym, że 

powiązani  relacjami  rodzinnymi  przedsiębiorcy  i  managerowie  prowadzą  bardzo  podobną 

działalność  gospodarczą;  ani  w  tym,  że  na  pewnych  płaszczyznach  współpracują. 

Współpraca  taka  przyczyniać  się  może  do  obniżenia  kosztów  oraz  zwiększenia  potencjału 

zaangażowanych  w  nią  podmiotów  gospodarczych  i  umożliwienia  im  podejmowania 

rywalizacji z większymi przedsiębiorcami. Do naruszenia prawa antymonopolowego nie musi 

dochodzić  nawet  wtedy,  gdy  powiązani  relacjami  rodzinnymi,  prowadzący  zbliżoną 

działalność  gospodarczą  przedsiębiorcy  współpracują  przy  przygotowaniu  ofert,  które 

zamierzają złożyć w przetargach. Zarzut naruszenia prawa antymonopolowego można uznać 

za  trafny  dopiero  wówczas,  gdy  celem  łub  skutkiem  takiego  porozumienia  jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  znieksz

tałcenie  konkurencji,  przy  jednoczesnym  braku 

okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia.”. 

P

odkreślił, że Zamawiający, poza powyżej omówionymi okolicznościami, nie wskazał 

w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  żadnych  innych  okoliczności,  które  miałyby 

świadczyć  o  rzekomej  zmowie  przetargowej  wykonawców.  Okoliczności  wskazane  przez 

Zamawiającego nie są zaś wystarczające dla uznania, że wykonawcy zawarli niedozwolone 

porozumienie  w  celu  wpłynięcia  na  konkurencję  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie 

przeprowadził również żadnego dodatkowego postępowania wyjaśniającego, niejako z góry                 

i  automatycznie  zakładając,  że  sam  fakt  istnienia  powiązań  rodzinnych  świadczyć  ma                            

o zmowie przetargowej. Odwołujący wykonawca pozbawiony został wiec możliwości złożenia 

jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do jego udziału w niniejszym Postępowaniu. 

Za  wyrokiem  KIO  z  15.09.2017  r.,  sygn.  akt: 

KIO  1819/17,  przypomnieć  należy,  że: 

„Zamawiający jest obowiązany do udowodnienia, że powyższa sytuacja (tam występowanie 

jednocześnie  w  roli  wykonawcy  i  podmiotu  użyczającego  doświadczenie  -  przypis  autora) 

jest  skutkiem  zawarcia  pomiędzy  tymi  dwoma  podmiotami  porozumienia,  któremu 

przyświeca  jeden  z  celów  zmowy  przetargowej.”.  Analogicznie  w  niniejszej  sprawie, 

Zamawiający  winien  wykazać,  że  złożenie  ofert  w  tym  samym  zadaniu  przez  dwóch 

wykonawców  powiązanych  rodzinnie,  służyło  realizacji  celów  zmowy  przetargowej.  Dowód 

taki nie został przez Zamawiającego przeprowadzony i choć orzecznictwo Izby nie wymaga 

od  Zamawiającego  przedstawienia  „twardego"  dowodu  na  istnienie  zmowy  (np.  dokumentu 

zawierającego treść niedozwolonego porozumienia) to jednak zasada równego i uczciwego 

traktowania  wykonawców  równocześnie  nie  dopuszcza  całkowitego  zwolnienia 

Zamawiającego                                 z obowiązków dowodowych i podejmowania decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  wykonawcy  wyłącznie  w  oparciu  o  przypuszczenia,  jak  to  ma  miejsce  w 

niniejszej sprawie. 

Zamawiający w dniu 05.01.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej)  wezwał 

wraz  kopią  odwołania,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                          

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.  

W  dniu  01.02.2021  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa  KIO  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oddala  w  całości  odwołanie.  Pismo 

zostało  podpisane  przez  adwokata  umocowanego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z 

27.01.2021  r.  udzielonego  przez  Dyrektora  i  Z-ce  Dyrektora 

Odwołująca  złożyła  ofertę  na 

zadanie  nr  2                                             

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  opublikowane  w 

suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 221-542031 

dnia 12.11.2020 r. W tym sam

ym postępowaniu na to samo zadanie ofertę złożyła KERAM S. 

Ś..  Zamawiający  odrzucił  obydwie  w/w  oferty. Oferty  te podlegały  odrzuceniu na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ ich złożenie 

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji-zmowę przetargową. Oferty na zadanie nr 2 złożyły 

zarówno uczestniczka KERAM S. Ś., jak i uczestniczka HRKAS D. Ś.. Obie te osoby są ze 

sobą  blisko  spokrewnione  (matka  i  córka)  i  prowadzą  działalność  gospodarczą  pod  tym 

samym  adrese

m  (ul.  Wystawowa  1  we  Wrocławiu).  Nadto  w  innym  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  z  konta  na  platformie  zakupowej  KERAM  S.  Ś.  była 

składana zarówno jej oferta, jak i oferta HRKAS D. Ś. Ta okoliczność a także bliskość relacji 

rodzinnej  i  ten  sam 

adres  prowadzonej  działalności  przesądza  zdaniem  Zamawiającego  o 

tym,  że istniało pomiędzy  oferentkami  niedozwolone porozumienie o którym  mowa w  art.  6 

ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji                                 

i konsumentów. Ponadto 

oferta 

złożona w niniejszym postępowaniu przez HRKAS D. Ś. została podpisana przez S. Ś. 

(czyli podmiot składający też swoją własną ofertę na to zadanie) - wynika to jednoznacznie  z 

EPW  (Elektronicznego  Poświadczenia  Weryfikacji).  Podpisanie  oferty  uczestnika  D.  Ś.  na 

zadanie  nr  2  przez 

S. Ś. świadczy o tym, że znała ona treść oferty składanej przez  D. Ś. - 

trudno bowiem przyjąć iż nie znała treści pod którą się podpisuje. O bliskiej współpracy obu 

uczestników  świadczy  też  udzielenie  przez  D.  Ś.  pełnomocnictwa  notarialnego  S.  Ś.  do 

reprezentowania  jej  we  wszystkich  sprawach  dotyczących  prowadzonej  przez  nią 

działalności gospodarczej (§ 1 aktu notarialnego), w tym w szczególności do uczestniczenia 

w  postępowaniach  o  zamówienia  publiczne  (§1  pkt.  3  aktu  notarialnego),  podpisywania 

formularza JEDZ (§1 pkt. 4 aktu notarialnego) i określania wszelkich warunków powyższych 

czynności według własnego uznania (§ 2 pkt. 1 aktu notarialnego). /Dowód: akt notarialny nr 

Marginalnie  wskazał,  iż  zgodnie  z  informacji  od  MANTRA  K.  S.  (innego 

uczestnika  postępowania)  wynika,  iż  HRKAS  D.  Ś.  i  KERAM  S.  Ś.  mają  wspólnego 

pracownika - M. D. Potwierdza to wskazanie 

w ofercie (zał. nr 1 do SIWZ) HRKAS D. Ś. jako 

osoby do kontaktu M. D. i wskazanie do kontaktu adresu email: [email protected], a 

więc  adresu  przynależnego  nie  HRKAS  D.  Ś.,  ale  KERAM  S.  Ś..  Jedną  z  podstawowych 

zasad  koniecznych  do  zachowania  transparentności,  uczciwości  jest  zachowanie  w 

tajemnicy treści złożonych ofert do czasu ich otwarcia przez Zamawiającego. W niniejszym 

postępowaniu  jeden  z  uczestników  miał  możliwość  zapoznania  się  z  ofertą  innego 

uczestnika  już  na  etapie  składnia  ofert.  Oboje  uczestnicy  nie  tylko  prowadzą  działalność 

gospodarczą  w  tym  samym  miejscu  i  są  bliską  rodziną,  ale  również  oferta  jednego  z 

uczestników została podpisana przez innego uczestnika, jeden z uczestników ma prawo do 

reprezentowania  drugiego,  a  nadto  jako  dane  do  kontaktu  wskazano  email  innego 

uczestnika. 

Wszelkie w/w fakty wskazują, iż uczestnicy pozostają ze sobą nie tylko w bliskich 

relacjach  rodzinnych,  ale  również  są  blisko  ze  sobą  powiązani  w  relacjach  biznesowych. 

Wykonują  one  bowiem  działalność  gospodarczą  w  tej  samej  branży  -  prowadzenie 

agencyjnych kas biletowych dla przewoźników kolejowych. Oferta D. Ś. podlega odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w 

związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, ponieważ 

jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji - zmowę przetargową. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi                   

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ust-

nie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek                            

skutkujących odrzuceniem odwołania, zaś Odwołujący, ma interes w uzyskaniu zamówieniu.  

Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji                       

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy  w 

postaci elektronicznej

  w tym w szczególności treści pisma z 08.01.2021 r. p. K. S. prowadzą-

cego 

działalność gospodarczą pod firmą MANTA K. S., informacji o odrzuceniu ofert Odwołu-

jącego  oraz  p.  S.  Ś.,  jak  i  kopii  pięciu  ofert  złożonych  na  zadnie  2  wraz  z  elektronicznymi 

poświadczeniami weryfikacji podpisów. Dodatkowo oryginalną dokumentację odebraną pro-

tokolarnie  od  Zamawiającego  na  czas  wydania  wyroku  i  sporządzenia  uzasadnienia  doku-

mentacji.               

Izba dopuściła jako dowód dołączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwo-

łania załącznik: 

  Akt notarialny 206/2019. 

Izba dopuściła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 

kopię umowy najmu na okoliczność wykazania, iż Odwołujący wynajmuje biuro w sposób 

samodzielny  na  potrzeby  swojej  działalności  gospodarczej  i  nie  jest  ono  dzielone  z  biurem 

drugiego wykonawcy; 

kopię listy płac na okoliczność, że jest oddzielnym podmiotem zatrudniającym 8 osób. 

Dowodami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie: 

1)  wydruk z CEIDG p. 

S. Ś. na okoliczność, że pełnomocnikiem tego przedsiębiorcy jest p. 

Magdalena Dorochowicz oraz p. 

D. Ś.; 

2)  kopia  informacji  o  osobie  z  Krajowego  Rejestru  K

arnego  dla  obu  podmiotów,  z  którego 

wynika, że mieszkają pod tym samym adresem.  

Pierwszy  dokument jest na  okoliczność,  iż  obie osoby  są pełnomocnikami  przedsię-

biorcy, pozostałe na okoliczność tego samego miejsca zamieszkania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmioto

wej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, sta-

nowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić 

należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu  zarzut naruszenia:  

  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK w zw. z art. 7 Pzp polegający 

na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieucz-

ciwej konkurencji. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania 

oraz 

odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do za-

istniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiają-

cego.    

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba                  

st

wierdziła co następuje. 

Odnosząc  się  do  istoty  sporu,  Izba  podkreśla,  że  zarzut  odwołania  jest  zasadny                                  

i podlega uwzględnieniu.   

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba związana jest podstawą odrzucenia 

zawart

ą  w  informacji  o  odrzuceniu,  czyli  jego  zakresem.  Szereg  zarzutów  znajdujących  się                     

w odpowiedzi na odwołanie i związanych z nim dowodów stanowiło nowe okoliczności  nie 

mieszczące  się  w  podstawie  faktycznej  odrzucenia.  Dotyczy  to  pełnomocnictwa  w  formie 

aktu notarialnego, JEDZ-

a, czy też tego, że pani M. D. jest pracownikiem tak pani D., jak i p. 

S. Ś.. Podobnie co do adresu e-mailowego p. D. D. znajdującego się w ofercie p. D. Tak bo-

wiem jak Odwołujący nie może formułować nowych zarzutów na rozprawie, tak i Zamawiają-

cy nie może formułować nowych podstaw w tym wypadku odrzucenia, ponad to co znajdo-

wało się w informacji o odrzuceniu z 23.12.2020 r.  Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r., 

sygn. akt: KIO 6/21, KIO 12/21. Podobnie na zasadzie analogii w wyroku Izby z 20.10.2020 

r.,  sygn.  akt:  KIO  2271,  2275/20: 

„(…)  Zamawiający  przedstawił  także  na  rozprawie  wiele 

nowych  okoliczności,  których  nie  było  w  ogóle  w  pierwotnym  uzasadnieniu  unieważnienia, 

choć powinny. Izba na zasadzie analogii wskazuje w tym zakresie, że często są uwzględnia-

ne  odwołania,  w  których  okazuje  się,  że  dany  Zamawiający  przedstawiał  ogólną  punktację 

lub  szczegółową  punktację  w  kryteriach  pozacenowych,  nie  wyjaśniając  dlaczego  przyznał 

tylko  tyle,  a  nie 

więcej  punktów,  czyli  nie  przedstawił  przyczyn  takiej,  a nie  innej  punktacji. 

Jest to powszechnie znana okoliczność znajdująca poparcie w orzecznictwie krajowym i eu-

ropejskim.  Przykładowo:  „Wykonawca  ma  pełne  prawo,  aby  posiadać  pełną  wiedzę,  jakimi 

przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzuca-

nych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywno-

ści wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i 

praw

nych wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  spoczywa  w  całości  na  zamawiającym” 

(wyrok  z  dnia  25.05.2015,  sygn.  akt:  KIO  946/15,  KIO  947/15).    Dalej:  „Uzasadnienie  fak-

tyczne  wykluczenia  wykonawcy  musi  przedstawiać  wszystkie  przyczyny,  jakie  legły  u  pod-

staw  d

ecyzji  zamawiającego,  tak  aby  wykonawca  miał  możliwość  ustosunkowania  się  do 

wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wyko-

nawcy  nie  mogą  domyślać  się  podstaw  decyzji  zamawiającego  ani  domniemywać  zakresu 

stwierdzonych  pr

zez  niego  nieprawidłowości  w  złożonych  dokumentach”  (wyrok  z 

20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w tym kontekście wskazać także, że: 

"Pożądanym jest, aby zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpu-

jącymi  informacjami  co  do  powodów  jego  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  tudzież 

odrzucenia  jego  oferty.  Nie  jest  bowiem  zjawiskiem  odosobnionym  sytuacja,  gdy  tak  wielo-

wątkowe  i  obszerne uzasadnienie faktyczne,  jak  zostało przedstawione na  etapie  zawiado-

mienia o wyborze ofer

ty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero 

na rozprawie" (w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w szczególności za 

wyrokiem  KIO  z  10.05.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  945/13  oraz  wyrokiem  KIO  z  07.02.2013  r., 

sygn.  akt:  KIO  135/13).  /za  wyrokiem  KIO  z  23.05.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  634/14,  KIO 

638/14/).”. 

Względem  zaś  bliskich  relacji  rodzinnych,  to  nie  mogą  one  same  w  sobie  stanowić 

podstawy do stwierdzenia zmowy przetargowej, tak jak wskazywał w odwołaniu Odwołujący 

za  wyrokiem  KIO  z  09.07.2020 r.,  sygn.  akt:  KIO  784/20, 

KIO 784/20 i przywołanym w nim                          

stanowiskiem 

Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 

października 2017 r., sygn. akt VII ACa 872/17). Odnośnie zaś do siedziby prowadzenia dzia-

łalności gospodarczej, jak wykazał Odwołujący dowodem – tj. kopią umowy najmu -  wynaj-

muje odrębny lokal w tym samym budynku, tj. nr 202, a p. S. Ś. nr 104. Kwestia zaś użycia 

tego samego konta do platformy zakupowe

j była elementem innego, a nie aktualnego postę-

powania przetargowego. Nadto, miała charakter jednorazowy.  

Ostatnią okolicznością kluczową dla Zamawiającego był fakt, że zostały złożone dwie 

oferty  tych  samych  Wykonawców  na  zadanie  2,  co  może,  w  jego  ocenie,  świadczyć                         

o  niedozwolonym porozumieniu pomiędzy Wykonawcami.  

Ustawowa definicja "zmowy przetargowej" została określona w art. 6 ust 1 pkt 7 UO-

KiK. Zgodnie z nią zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowa-

nie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające                    

w  szczególności  na:  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub 

przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków 

składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub  ceny.  Działanie  takie  jest  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami i  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  określony  w  art.  3 

ust  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencj

i”  (por.  Bazan  Aneta,  Nowicki  Józef  Ed-

mund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II). 

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie to w ten sposób, że pani S. Ś. znała treść oferty 

p. 

D. Ś., podpisując jej ofertę, czyli złożyła de facto dwie oferty, co stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji

,  gdyż  miała  przewagę konkurencyjną  nad  innymi Wykonawcami.  Jednakże  Za-

mawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał  jak  tą  okoliczność  należy  rozumieć  w  kontekście 

oferty p. 

D. Ś., która wniosła odwołanie. Inaczej mówiąc, jak należy rozumieć, w jaki sposób 

ta okoliczność wpływała na ofertę p.  D. Ś. Samo bowiem podpisanie oferty podpisem elek-

tronicznym przez inną osobę umocowaną do tego w imieniu właściciela nie świadczy jeszcze 

o c

zynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że skoro, jak oświadczył do 

protokołu Zamawiający, p. S. Ś. złożyła ofertę wcześniej, to nie wiadomo jak miałaby wpłynąć 

ta  okoliczność  na  jej  ofertę,  tj.  złożenie  oferty  przez  innego  Wykonawcę,  skoro  jej  własna 

oferta była już złożona. 

Naturalnie,  profesjonalny  Wykonawca  prowadzący  działalność  gospodarczą  chcący 

brać udział w postepowaniu przetargowym, po zmiana w przepisach Pzp, wręcz musi, waru-

nek  sine  qua  non

,  zaopatrzyć  się  w  podpis  elektroniczny.  Podobnie,  zdziwienie Izby  budzą 

problemy techniczne, związane z kontem na portalu zakupowym. Kwestie te wymagają bo-

wiem ciągłej uwagi i troski profesjonalnego Wykonawcy.  

Niewątpliwie  p.  D.  Ś.  jest  odrębnym  podmiotem  gospodarczym,  przedsiębiorcą  pro-

wadzącym działalność gospodarczą, zatrudniającym kilku pracowników, co wykazano przed-

łożonym dowodem – kopia listy płac, posiadającym własne biuro i jako profesjonalista winna 

działać jak na profesjonalistę przystało.      

Izba podkreśla także z całą mocą, w zakresie dokumentacji postępowania, że sytua-

cja,  która  wynikła  podczas  rozprawy,  tj.  samodzielna  modyfikacja  treści  dokumentacji                                 

post

ępowania,  przy  pomocy  dokumentu  z  innego  postepowania  jest  naganna,  gdyż  może   

skutkować  daleko  idącymi  konsekwencjami,  łącznie  w  wprowadzeniem  w  błąd  składu                                

orzekającego  Izby.  W  razie  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  przesyłanej  dokumentacji                                      

Zamawiający winien rozwiązywać je w uzgodnieniu z Izbą, zwracając się nawet z wnioskiem                 

o 

wyjaśnienia.             

Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konku-

rencji, tak z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami po-

średnimi: „nie wystąpiły bowiem one w odpowiedniej wadze i ilości”, uwzględniając natural-

nie, że nowe okoliczności, nie będące podstawą odrzucenia pojawiły się dopiero na rozpra-

wie.  

Zarówno bowiem według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia (zmowy 

przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci  pi-

semnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczają-

ce jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie 

wniosku,  że  doszło  do  zawarcia  zmowy  przetargowej.  W  orzecznictwie  wskazuje  się,  że 

zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli moż-

liwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktycz-

ne)  /wyroki  KIO:  z  03.03.2014  r.,  sygn.  akt  KIO  309/14,  z  23.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

z 15.01.2013 r., sygn. akt KIO 2865/12, czy też 20.03.2013 r., sygn. akt 

KIO 517/13 

– za wyrokiem KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 423/16/.    

Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 wska-

zał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań fak-

tycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkuren-

cję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. 

Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośred-

nich.  W  praktyce  możliwość  skorzystania  z  dowodów  bezpośrednich  jest  ograniczona  ze 

względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie 

zawarcia  porozumienia  cenowego  za  pomocą  dowodów  pośrednich  jest  dopuszczone  w 

orzecznictwie.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 554 ust. 1 

pkt. 1 ust. 3 pkt. 1 lit. a) Pzp. 

Z  mocy  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  przepisy  wprowadzające 

ustawę –  Prawo zamówień  Publicznych Izba  zastosowała przepisy  ustawy  z  dnia 11  wrze-

śnia 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że 

właściwym  dla  rozpoznania  skargi  na  przedmiotowe  orzeczenie  będzie  Sąd  Okręgowy  w 

Warszawie, a termin na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  575  Pzp,  tj. 

stosowni

e  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień  Rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia  30  grudnia  2020  r

.  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2437)  na  podstawie  §  7  ust.  1  pkt  1  cyt. 

rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie 

zwrotu odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem 

zwrotu  kosztów  zastępstwa  prawnego  na  podstawie  dowodu  uiszczenia  wpisu  i  złożonego 

rachunku.  

Przewodniczący: 

………………………………

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………