Sygn. akt: KIO 49/21
WYROK
z dnia 12 lutego 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński
Członkowie:
Anna Kuszel-Kowalczyk
Luiza Łamejko
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dni
u 8 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Bu-
dimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-
204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z o. o., pl. Wiosny Ludów 2 61-831 Poznań
przy udziale wykonawców:
A)
Graph’it sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa
B)
Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących § 19 ust. 2 pkt 2 lit. od f) do i),
§ 19 ust. 3 pkt 7 do 10, § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ – Wzoru Istotnych posta-
nowień umowy oraz pkt 9.2.3.1, 9.2.3.1.1, 9.2.3.1.2, 9.2.3.2.2.1.2, 9.2.3.2.3.3,
9.2.3.2.4.3 SIWZ;
w
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Budimex S.A., ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa i
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A.,
ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
.2. zasądza od wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
na rzecz
Poznańskich Inwestycji Miejskich Spółka z o.o., pl. Wiosny Ludów 2 61-
831 Poznań, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero gro-
szy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagro-
dzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo za-
mówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt 49/21
Uzasadnienie
Z
amawiający - Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o., pl. Wiosny Ludów 2 61-831
Poznań prowadzi w imieniu i na rzecz VEOLIA ENERGIA POZNAŃ S.A. z siedzibą w
Poznaniu,
AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu, Enea Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie,
Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz własnym, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rewaloryzacja przestrzeni płyty
starego rynku w Poznaniu wraz z przeksz
tałceniem fragmentu bloku śródrynkowego (ulicy
Jana Baptysty Quadro) w pasaż kultury". Wartość postępowania przenosi kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.12.2020 r.
pod numerem 2020/S 250-623164. W dniu 4.01.2021 wykonawca Budimex S.A., ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-
204 Warszawa (dalej również jako Odwołujący) wniósł do Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności Zamawiającego, w którym zarzucił
mu naruszenie:
art. 647 Kodeksu cywilnego („Kc" ), art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353
Kc i art.
58 § 3 Kc, w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
ukształtowanie określonych w §19 ust. 2 pkt 2) lit. od f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt 7) do 10)
oraz § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru Istotnych postanowień umowy w postaci
warunków odbioru robót budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi
przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie,
w jakim Zamawiający będzie (w świetle zaskarżonych postanowień Wzoru umowy)
uprawniony do odmówienia odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez
Wykonawcę także wtedy, kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do
usunięcia, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz
ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem
Zama
wiającego jest w tym przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo do
odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte
wadami istotnymi.
2) art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5)
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału
w postępowaniu, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez
sformułowanie części postanowienia pkt. 9.2.3 SIWZ (i odpowiednio także ogłoszenia
o zamówieniu):
.2.3.1 Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie:
9.2.3.1.5. co najmniej 2 roboty budowlane polegające na remoncie sieci
wodociągowej w technologii reliningu luźnego o długości co najmniej 350 m i średnicy min.
.1.6. co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci
kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 łub
równoważnej w przypadku kanałów jajowych,
9.2.3.1.1. co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze d
otyczące robót
budowlanych, obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub
placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych iub
betonowych o powierzchni mi
n. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci,
instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych,
deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury, na terenie
leżącym w strefie ochrony konserwatorskiej,
9.2.3.1.2. co najmniej 2 robot
y budowlane, obejmujące skoordynowane: budowę lub
przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej
lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub
przebudowę sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych,
elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej
architektury -
o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda,"
„9.2.3.2.2. Projektantami branżowymi (min. 1 osoba w każdej branży) posiadającymi:
branża drogowa:
uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej
drogowej bez ograniczeń,
.2. doświadczenie - liczba wykonanych projektów w odpowiedniej
sp
ecjalności - 4, w tym minimum 2 projekty budowlane i wykonawcze łub projekty
budowlano- wykonawcze dot. budowy nowej drogi/ ulicy lub rozbudowy lub przebudowy
istniejącej drogi/ ulicy o nawierzchni z kostki kamiennej lub betonowej,"
„9.2.3.2.3. Kierownikiem Budowy - min. 1 osobą posiadającą:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
min.
staż
zawodowy
minimum
letnie
doświadczenie
w nadzorowaniu/ kierowaniu robotami budowlanymi,
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy
realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do
nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub
parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub
betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci,
instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych,
deszczowych, telekomunikacyjnych -
o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto
każda,
„9.2.3.2.4. Kierownikiem robót w specjalności drogowej - min. 1 osobą posiadającą:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
min.
staż
zawodowy
minimum
letnie
doświadczenie
w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjaln
ości inżynieryjnej
drogowej bez ograniczeń,
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót
budowlanych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony
kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót
budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi
lub ulicy lub placu lub parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt
kamiennych łub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 oraz infrastrukturą w postaci co
najmniej oświetlenia drogowego, kanalizacji deszczowej) sieci gazowej oraz wodociągowej -
o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto każda,"
„9.2.3.2.12. Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie zgrzewania PE- min. 2 osoby
posiadające:
9.2.3.2.12.1. odpowiednie uprawnienia do zgrzewania PE zgodnie z wymaganiami
normy PN-
EN 13067 lub równoważne,
Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie stosowania PE - min. 1
osoba posiadająca:
9.2.3.2.13.1. ak
tualne zaświadczenie kwalifikacyjne (nie starsze niż 5 lat)
potwierdzające wiedzę w zakresie stosowania polietylenu w sieciach gazowych, w tym do
kierowania budową / nadzoru nad budową gazociągów z polietylenu,
Specjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych - min. 1 osobą
posiadającą:
kwalifikacje w zakresie czynności jakie ma wykonywać, zgodnie z
normą PN-EN ISO 9712 lub równoważne - wymagany certyfikat VT2 lub równoważny,
Spawacz-
min. 1 osobą posiadającą:
9.2.3.2.15.1. aktualne uprawnienia wg normy PN-EN ISO 9606-1 l
ub równoważne."
„9.2.3.2. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony/ jeżeli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował:
Koordynatorem zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt - min. 1 osobą
posiadającą:
uprawnienia
budowlane
do
projektowania
w
specjalności
architektonicznej bez ograniczeń,
min. staż projektowy - 3 lata,
doświadczenie - min. liczba wykonanych projektów w odpowiedniej
specj
alności -2, w tym minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-
wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu wraz z
infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie
ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu jest nie
mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu Wykonawcy
do zastosowania metodyki BIM,"
„9.2.3.2.10. Koordynatorem / Projektantem BIM - min. 1 osobą posiadającą:
doświadczenie szczegółowe: udział w wykonaniu min. 2 zamówień
polegających na opracowaniu modelu BIM jako PFU lub projektu budowlanego i/lub
wykonawczego, o wartości co najmniej300 000,00zł brutto,"
9.2.3.2.11. Managerem BIM-
min. 1 osobą posiadającą:
wykształcenie wyższe,
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM
i faktycznej koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego
łub projektu budowlano-wykonawczego dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu
wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w
strefie
ochrony
konserwatorskiej
—gdzie
powierzchnia
zaprojektowanej
drogi/ulicy/placu/parkingu jest
nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy
umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM,
art. 91 ust. 2 pkt. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie
kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do
realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym
nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny
ofert.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez
sformułowanie w pkt 18.2.4 SIWZ o treści:
„18.2.3. Punkty za kryterium „doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót
w specjalności drogowej" (KB) - Zamawiający przyzna następująco:
Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika
robót w specjalności drogowej, jeżeli jedna ze wskazanych osób w ciągu ostatnich pięciu lat
pełniła ww. funkcję techniczną przy inwestycji w ramach której wykonano ponad2000 m2
nawierzchni z kostki z kamienia naturalnego układanej rzędowo. Zamawiający przyzna 6 pkt
za każdą wykazaną inwestycję.
Razem w kryterium doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w
specjalności drogowej można uzyskać maksymalnie 12 pkt, pod warunkiem, że dwukrotność
doświadczenia jest wykazywana przez jedną z ww. osób."
„18.2.4. Punkty za kryterium „doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego
Wykonawcy / Architekta" (KZP) -
Zamawiający przyzna następująco:
Zamawia
jący w ramach kryterium Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy /
Architekta będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10
do SIWZ IDW, jako Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta, zgodnie ze
złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium.
W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Koordynator
zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt posiada dodatkowe, poza wykazanym na
potrzeby spełniania odpowiedniego warunku, doświadczenie w wykonaniu projekt
budowlanego
i
wykonawczego
lub
projektu
budowlano-
wykonawczy branży
architektonicznej dot
. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu wraz z infrastrukturą:
odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony
konserwatorskiej
— gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi /ulicy / placu jest nie mniejsza
niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do
zastosowania metodyki BIM - otrzyma 6 pkt."
Wobec naruszenia przez Zam
awiającego wyżej wskazanych przepisów Odwołujący
wn
iósł o:
1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
odpowiednio zmian w treści SIWZ (i ew. odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu) w ten
sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień:
a.
§ 19 ust. 2 pkt. 2) lit. od f) do i) Załącznika nr 1 do SIWZ — Wzoru Istotnych
postanowień umowy:
f)
jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to Zamawiający odmówi
odbioru, wyznaczając Wykonawcy dodatkowy termin na usunięcie wad, nie dłuższy jednak
niż 14 dni roboczych,
g)
Wykonawca po usunięciu wad stwierdzonych przez Zamawiającego w toku
czynności, o których mowa w lit. f) powyżej, ponownie zgłasza gotowość do odbioru, o której
mowa w lit. a) powyżej.
h)
Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru w terminie 5 dni roboczych od dnia
ponownego zgłoszenia gotowość do odbioru.
i)
W przypadku gdy Zamawiający stwierdził wady nieistotne, o których mowa w lit. f),
a Wykonawca usunął wady w terminie wyznaczonym przez Zmawiającego, poczytywać się
to będzie jako wykonanie zobowiązań w terminach zgodnych z Umową."
została zmieniona tak aby Zamawiający dokonywał odbioru robót budowlanych
pomimo stwierdzenia wad nieistotnych a termin na usuniecie wad był uzgadniany pomiędzy
stronami i z
akładał technologiczne możliwości usunięcia wad w uzgodnionym terminie.
b.
§ 19 ust. 3 pkt. 7) do 10) Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru Istotnych postanowień
umowy:
jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nadające się do
usunięcia - Zamawiający odmawia odbioru, wyznaczając Wykonawcy termin usunięcia wad,
Wykonawca po usunięciu wad stwierdzonych przez Zamawiającego ponownie
zgłasza gotowości do Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy,
Zamawiający przystąpi do ponownego odbioru w terminie 5 dni roboczych od dnia
ponownego zgłoszenia gotowość do odbioru,
w przypadku gdy Zamawiający stwierdził wady nieistotne, o których mowa w ust.
7), a Wykonawca usunął wady w terminie wyznaczonym przez Zmawiającego, poczytywać
się to będzie jako wykonanie zobowiązań w terminach zgodnych z Umową;"
została zmieniona tak, aby Zamawiający dokonywał odbioru robót budowlanych
pomimo stwierdzenia wad nieistotnych a termin na usuniecie wad
był uzgadniany pomiędzy
stronami i zakładał technologiczne możliwości usunięcia wad w uzgodnionym terminie.
c.
§ 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru Istotnych postanowień umowy:
„8. Zamawiający zwolni lub zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania
Umowy w wysokości 70% jego wartości wraz należnymi odsetkami, w przypadku wnoszenia
zabezpieczenia w formie pieniężnej, wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym
było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji
bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 30 dni od daty
skutecznego dokonania bezusterkowego odbioru końcowego.”
została zmieniona tak aby Zamawiający zwalniał lub zwracał Wykonawcy
zabezpieczenie należytego wykonania umowy po dokonaniu odbioru końcowego bez wad
istotnych, ewentualnie
poprzez usunięcia w w/w postanowieniu słowa „bezusterkowego".
d. 9.2.3.1 SIWZ:
„9.2.3.1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
dzi
ałalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie:
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie: [...]"
e. 9.2.3.1.5. SIWZ:
„9.2.3.1.5. co najmniej 2 roboty budowlane polegające na remoncie sieci
wodociągowej w technologii reliningu luźnego o długości co najmniej 350 m i średnicy min.
Ø400,"
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.1.5.
co
najmniej
roboty
budowlane
polegające
na
budowie/przebudowie/rem
oncie sieci wodociągowej w technologii reliningu luźnego
o długości co najmniej 350 m i średnicy min400"
f. W pkt 9.2.3.1.6 SIWZ
„9.2.3.1.6. co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci
kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 lub
równoważnej w przypadku kanałów jajowych.
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.1.6. co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci
kanalizacyjnej w technologii CIPP
o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 lub
równoważnej w przypadku kanałów jajowych.
g. 9.2.3.1.1. SIWZ:
„9.2.3.1.1. co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze dotyczące robót
budowlanych, obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub
placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub
betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub przebudowę sieci,
Instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych,
deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury, na terenie
leżącym w strefie ochrony konserwatorskiej"
Otrzyma
nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.1.1. co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze dotyczące robót
budowlanych, obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub
placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub
betonowych o powierzchni min. 5000 m2
lub innych elementów infrastruktury (takich jak
np. chodniki, parkingi itp.)
obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji
i
urządzeń
wodociągowych,
kanalizacyjnych,
gazowych,
elektroenergetycznych,
deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej architektury, na terenie
leżącym w strefie ochrony konserwatorskiej,"
h. 9.2.3.1.2. SIWZ
„9.2.3.1.2. co najmniej 2 roboty budowlane, obejmujące skoordynowane: budowę lub
przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej
lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 obejmujących budowę lub
przebudowę sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych,
elektroenergetyc
znych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej
architektury -
o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda"
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.1.2. co najmniej 2 roboty budowlane, obejmujące skoordynowane: budowę lub
przebudowę drogi lub ulicy lub placu wraz z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej
lub płyt kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m2 lub innych elementów
infrastruktury (takich jak np. chodniki, parkingi itp.) obe
jmujących budowę lub
przebudowę sieci,
instalacji i
urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych,
elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych oraz wykonaniem zieleni i małej
architektury -
o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda,
i. pkt 9.2.3.2.2. (9.2.3.2.2.1.2. ) SIWZ:
Projektantami branżowymi (min. 1 osoba w każdej branży) posiadającymi:
branża drogowa:
uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej
drogowej bez ogranicze
ń,
doświadczenie - liczba wykonanych projektów w odpowiedniej
specjalności - 4, w tym minimum 2 projekty budowlane i wykonawcze lub projekty
budowlano- wykonawcze dot. budowy nowej drogi / ulicy lub rozbudowy lub przebudowy
istniejącej drogi / ulicy o nawierzchni z kostki kamiennej lub betonowej,
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.2.2. Projektantami branżowymi (min. 1 osoba w każdej branży) posiadającymi:
branża drogowa:
9.2.3.2.2.1.1. uprawnienia budowlane do projektowania w specj
alności inżynieryjnej
drogowej bez ograniczeń,
doświadczenie - liczba wykonanych projektów w odpowiedniej
specjalności - 4, w tym minimum 2 projekty budowlane i wykonawcze lub projekty
budowlano- wykonawcze dot. budowy nowej drogi / ulicy
lub innych elementów
infrastruktury (takich jak np. place, chodniki, parkingi itp.) lub rozbudowy lub
przebudowy istniejącej drogi / ulicy lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. place,
chodniki, parkingi itp.) o nawierzchni z kostki kamiennej lub betonowej,"
j. 9.2.3.2.3. (9.2.3.2.3.3.) SIWZ:
Kierownikiem Budowy -
min. 1 osobą posiadającą:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
min. staż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie w
nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi,
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy
realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do
nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub
parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub
betonowych o powierzchni min. 5000 m
obejmujących budowę lub przebudowę sieci,
instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych,
deszczowych, telekomunikacyjnych -
o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto
każda,
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.2.3. Kierownikiem Budowy - min. 1 osobą posiadającą:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń/
min.
st
aż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie
w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi,
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy
realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć
u
zyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do
nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy lub placu lub
parkingu
lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. chodniki itp.) wraz
z naw
ierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub betonowych
o powierzchni min. 5000 m
obejmujących budowę lub przebudowę sieci, instalacji
i
urządzeń
wodociągowych,
kanalizacyjnych,
gazowych,
elektroenergetycznych,
deszczowych, telekomunikacyjnych -
o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto
każda”
k. 9.23.2.4 (9.23.2.4.3.) SIWZ:
9.2.3.2.4, Kierownikiem robót w specjalności drogowej - min. 1 osobą posiadającą:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specj
alności
inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
min. staż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie
w nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej
drogowej bez ograniczeń,
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót
budowlanych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony
kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót
budowlanych do nadzoru budowlanego) o
bejmujących budowę lub przebudowę drogi lub
ulicy lub placu lub parkingu wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt
kamiennych lub betonowych o powierzchni min. 5000 m
oraz infrastrukturą w postaci co
najmniej oświetlenia drogowego, kanalizacji deszczowej, sieci gazowej oraz wodociągowej -
o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto każda,
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.2.4. Kierownikiem robót w specjalności drogowej - min. 1 osobą posiadającą:
9.2.3.2.4.1. uprawn
ienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń,
min. staż zawodowy - minimum 5- letnie doświadczenie w
nadzorowaniu / kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej
drogowej b
ez ograniczeń,
doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót
budowlanych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony
kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót
budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub
ulicy lub placu lub parkingu
lub innych elementów infrastruktury (takich jak np. chodniki
itp.)
wraz z nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej lub płyt kamiennych lub
betonowych o powierzchni min. 5000 m
oraz infrastrukturą w postaci co najmniej oświetlenia
drogowego,
kanalizacji
deszczowej,
sieci
gazowej
oraz
wodociągowej
o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto każda”,
l. 9.2.3.2.12, 9.2.3.2.13, 9.2.3.2.14, 9.2.3.2.15 SIWZ:
9.2.3.2.12. Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie zgrzewania PE - min. 2 osoby
posiadające:
9.2.3.2.12.1. odpowiednie uprawnienia do zgrzewania PE zgodnie z wymaganiami
normy PN-
EN 13067 lub równoważne,
9.2.3.2.13. Sp
ecjalistą ds. robót gazowych w zakresie stosowania PE - min. 1 osoba
posiadająca:
aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne (nie starsze niż 5 lat)
potwierdzające wiedzę w zakresie stosowania polietylenu w sieciach gazowych, w tym do
kierowania b
udową / nadzoru nad budową gazociągów z polietylenu,
9.2.3.2.14. Specjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych - min. 1 osobą
posiadającą:
kwalifikacje w zakresie czynności jakie ma wykonywać, zgodnie z
normą PN-EN ISO 9712 lub równoważne - wymagany certyfikat VT2 lub równoważny,
9.2.3.2.15. Spawacz -
min. 1 osobą posiadającą:
9.2.3.2.15.1. aktualne uprawnienia wg normy PN-EN ISO 9606-
1 lub równoważne.
zostanie wykreślona.
m. 9.2.3.2. SIWZ
.2.3.2. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował:
9.2.3.2.1. Koordynatorem zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt - min. 1 osobą
posiadającą:
9.2.3.2.1.1.uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej
be
z ograniczeń,
9.2.3.2.1.2. min. staż projektowy - 3 lata,
9.2.3.2.1.3. doświadczenie - min. liczba wykonanych projektów w odpowiedniej
specjalności - 2, w tym minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-
wykonawczy branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi/uIicy/placu wraz z
infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie
ochrony konserwatorskiej -
gdzie powierzchnia zaprojektowanej dróg i/ulicy/placu jest nie
mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu Wykonawcy
do zastosowania metodyki BIM.
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.2. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował:
Koordynatorem zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt - min. 1
osobą posiadającą:
uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej
bez ograniczeń,
min. staż projektowy - 3 lata,
doświadczenie - min. liczba wykonanych projektów w odpowiedniej
specjalności - 2, w tym minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy lub projekt budowlano-
wykonawczy
branży
architektonicznej
dot.
przebudowy
istniejącej
drogi/ulicy/placu/parkingu/chodnika
itp.
wraz
z
infrast
rukturą: odwodnieniem,
oświetleniem, przebudową kolizji znajdujących się w strofie ochrony
konserwatorskiej gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi/ulicy/placu jest nie
mniejsza-
niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu Wykonawcy
do zastosowania przy zastosowaniu metodyki BIM
”,
n. 9.2.3.2.10. SIWZ
9.2.3.2.10. Koordynatorem / Projektantem BIM -
min. 1 osobą posiadającą:
doświadczenie szczegółowe: udział w wykonaniu min. 2 zamówień
polegających na opracowaniu modelu BIM jako PFU lub projektu budowlanego i / lub
wykonawczego, o wartości co najmniej 300 000,00 zł brutto,
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.2.10. Koordynatorem / Projektantem BIM - min. 1 osobą posiadającą:
doświadczenie szczegółowe: udział w wykonaniu min. 1 zamówienia
polegającego na opracowaniu modelu BIM jako PFU lub projektu budowlanego i / lub
wykonawczego,
o wartości co najmniej 300 000,00 zł brutto"
o. 9.2.3.2.11. SIWZ
9.2.3.2.11. Managerem BIM -
min. 1 osobą posiadającą:
3.2.11.1. wykształcenie wyższe,
9.2.3.2.11.2. doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM i faktycznej
koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego lub
projektu budowlano-
wykonawczego dot. przebudowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu
wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w
strefie
ochrony
konserwatorskiej
gdzie
powierzchnia
zaprojektowanej
drogi/ulicy/placu/parkingu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy
umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM.
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„9.2.3.2.11. Managerem BIM - min. 1 osobą posiadającą:
wykształcenie wyższe,
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM i
faktycznej koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego
lub
projektu
budowlano-
wykonawczego
dot.
przebudowy
istniejącej
drogi/ulicy/placu/parkingu/chodnika itp.
wraz z infrastrukturą; odwodnieniem/ oświetleniem,
przebudową kolizji/ znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej gdzie powierzchnia
zaprojektowanej drogi/ulicy/placu/parkingu jest nie mniejsza niż 5000 m
który został
zrealizowany
przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania zastosowaniu
metodyki BIM,"
p. 18.2.3. SIWZ:
18.2.3. Punkty za kryterium „doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót
w specjalności drogowej" (KB) - Zamawiający przyzna następująco:
Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika
robót w specjalności drogowej, jeżeli jedna ze wskazanych osób w ciągu ostatnich pięciu lat
pełniła ww. funkcję techniczną przy inwestycji w ramach której wykonano ponad 2000 m2
nawierzchni z kostki z kamienia naturalnego układanej rzędowo. Zamawiający przyzna 6 pkt
za każdą wykazaną inwestycję.
Razem w kryterium doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w
specjalności drogowej można uzyskać maksymalnie 12 pkt, pod warunkiem, że dwukrotność
doświadczenia jest wykazywana przez jedną z ww. osób.
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„18.2.3. Punkty za kryterium „doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót
w specjalności drogowej" (KB) - Zamawiający przyzna następująco:
Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika
robót w specjalności drogowej, jeżeli jedna ze wskazanych osób w ciągu ostatnich pięciu-lat
pełniła ww. funkcję techniczną przy inwestycji w ramach której wykonano ponad 2000 m2
nawierzchni z kostki
lub płyty kamiennej z kamienia naturalnego układanej rzędowo.
Zamawiający przyzna 6 pkt za każdą wykazaną inwestycję.
Razem w kryterium doświadczenie Kierownika Budowy lub Kierownika robót w
specjalności drogowej można uzyskać maksymalnie 12 pkt, pod warunkiem, że dwukrotność
doświadczenia jest wykazywana przez jedną z ww. osób."
q. 18.2.4. SIWZ
18.2.4. Punkty za kryterium „doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy
/ Architekta" (K2P) -
Zamawiający przyzna następująco:
Zamawiający w ramach kryterium Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy /
Architekta będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10
do SIWZIDW, jako Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta, zgodnie ze
złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium.
W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Koordynator
zespołu projektowego Wykonawcy / Architekt posiada dodatkowe, poza wykazanym na
potrzeby spełniania odpowiedniego warunku, doświadczenie w wykonaniu projekt
budowlanego
i
wykonawczego
lub
projektu
budowlano-
wykonawczy branży
architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi / ulicy / placu wraz z infrastrukturą:
odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony
konserwatorskiej
— gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi /ulicy / placu jest nie mniejsza
niż 5000 m
, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do
zastosowania metodyki BIM - otrzyma 6 pkt.
Razem w kryterium Doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy /
Architekta mo
żna uzyskać maksymalnie 12 pkt.
Otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„18.2.4. Punkty za kryterium „doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego
Wykonawcy/ Architekta" (KZP) -
Zamawiający przyzna następująco:
Zamawiający w ramach kryterium Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy /
Architekta będzie przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10
do SIWZ IDW, jako Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta, zgodnie ze
złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w ramach kryterium.
W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako Koordynator zespołu
projektowego Wykonawcy / Architekt posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby
spełniania odpowiedniego warunku, doświadczenie w wykonaniu projekt budowlanego i
wykonawczego lub projektu budowlano-
wykonawczy branży architektonicznej dot.
przebudowy istniejącej drogi / ulicy / placu / chodnika itp. wraz z infrastrukturą:
odwodnieniem oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się-w strofie ochrony
konserwatorskiej gdzie powierzchnia-
za projektowań oj drogi /ulicy / placu jest nie-mniejsza
niż 5000 m
który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu- wykonawcy do
zastosowania zastosowaniu metodyki BIM - otrzyma 6 pkt
”.
Razem w kryterium
Doświadczenie Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy
/Architekta można uzyskać maksymalnie 12 pkt.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Ad pkt 1 ppkt 1)
Odwołujący wywodzi, że w zakresie regulacji umownych dokonywania odbiorów robót
budowanych
, w odpowiednio wyżej szczegółowo wymienionych postanowieniach §19 ust. 2
pkt. 2) lit. o
d f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt 7) do 10) oraz § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ -
Wzoru Istotnych postanowień umowy, jaka ma zostać zawarta z wybranym Wykonawcą,
Zam
awiający wprowadził postanowienia, zgodnie z którymi w przypadku wystąpienia wad
nieistotnych Zamawiający odmówi odbioru robót będących odpowiednio przedmiotem
odbioru częściowego, podetapu oraz końcowego.
Zdaniem Odwołującego, cyt. treść §19 ust. 2 pkt. 2) lit. od f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt 7) do
10) oraz § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru Istotnych postanowień umowy stanowi
naruszenie art 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353
Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności Zamawiającego
podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś
pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące
przepisy Pzp
nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty
budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego
z wybranym oferentem -
wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty
budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 Kc), która
jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 Kc.
Odwołujący wywodzi, że już z literalnej wykładni art. 647 Kc wynika, że ustawowym
obowiązkiem inwestora jest odebranie od wykonawcy obiektu wykonanego zgodnie
z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Poza dokonaniem wymaganych przez
właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w tym przekazaniem
terenu budowy, dostarczeniem projektu oraz zapłatą umówionego wynagrodzenia, odbiór
wykonanych robót budowlanych jest podstawowym obowiązkiem inwestora. Nie budzi
również wątpliwości zarówno w doktrynie prawa jak i w orzecznictwie sądowym, że roboty
budowlane stanowią zaawansowane technicznie i złożone świadczenie niepieniężne,
składające się z poszczególnych elementów, które tak w całości, jak i z osobna cechuje
wysoki poz
iom skomplikowania inżynierskiego, długotrwały okres realizacji, etapowanie oraz
zinstytucjonalizowany nadzór budowlany. Odbiory robót unormowane są także w art. 654 Kc,
a nadto -
w zakresie w jakim związane jest to z wykonywaniem robót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową - dotyczy ich przepis art. 656 § 1 Kc.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku występowania w wykonanych robotach wad
usuwalnych -
a zatem wad nie mających istotnego charakteru, skoro dają się usunąć -
Zamawiający jest obowiązany dokonać odbioru tych robót, zaś w protokole odbioru Strony
powinny wskazać na czym wady polegają i sposób ich usunięcia w odpowiednim terminie.
Wady usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do
użytku i nie świadczą o tym, że wykonawca nie wykonał powierzonych mu robót.
Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy bowiem do czynienia
wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego
rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót - por. pkt 1 tezy Wyroku
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 21.04.2009 r. V ACa 88/09 . Analogiczne stanowisko
zajął też Sąd Apelacyjny w Krakowie w pkt 2 wyroku z dnia 09.10.2012 r. I ACa 892/12,
przyjmując, iż „wady są istotne jeżeli wskutek ich wystąpienia przedmiot umowy jest
niezdatny do określonego w umowie użytku, ze względu na to, że nie posiada cech
umożliwiających jego eksploatację (...)."
Odwołujący podaje w wątpliwość wynikające z zapisów § 8 ust. od 13 do 15 Załącznika nr 1
do SIWZ -
Wzoru Istotnych postanowień umowy oczekiwanie, by tak złożone
i skomplikowane pod względem inżynierskim obiekty budowlane jak torowiska, drogi czy
roboty sieciowe i świadczenia towarzyszące, stanowiące przedmiot zamówienia, zostały
wykonane całkowicie bezusterkowo. Wniosek ten płynie wprost z zaskarżonego niniejszym
Odwołaniem postanowienia Wzoru umowy, skoro Zamawiający miałby być uprawniony do
odmowy odbioru również w razie wystąpienia wad nieistotnych, nadających się do usunięcia
(np. nierówno postawiony znak drogowy, drobne braki w zieleni drogowej lub asortymentach
brukarskich).
Zdaniem Odwołującego takie uprawnienie Zamawiającego jest sprzeczne z
naturą
stosunku
prawnego
umowy
o
roboty
budowlane
(art.
Kc)
i prowadzi do częściowej nieważności postanowień Wzoru umowy.
Odwołujący wskazuje, że nie twierdzi, iż nie ma obowiązku usunięcia wad swoich robót, lecz
podnosi, że na gruncie obowiązujących przepisów zobowiązanie takie realizuje się w reżimie
odpowiedzialności gwarancyjnej, a nie poprzez wstrzymywanie odbiorów, co jest praktyką
niedopuszczalną. Powyższa wykładnia - mająca przez wzgląd na treść art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp
zastosowanie także w umowach w sprawie zamówień publicznych - nie budzi
wątpliwości i jest poparta ugruntowaną już na przestrzeni ostatnich lat linią orzeczniczą.
Sprowadza się ona do stwierdzenia, że Zamawiający nie jest uprawniony do odmowy
odbioru robót od Wykonawcy w przypadku jakichkolwiek wad w wykonanych robotach, lecz
tylko w razie wad istotnych. W pozostałym zakresie jest zobowiązany dokonać odbioru
z jednoczesnym wskazaniem wykrytych wad i ustaleniem terminu ich usunięcia. Zdaniem
Odwołującego w przeciwnym przypadku zachodziłaby sprzeczność odpowiednich
postanowień umowy z przepisami art. 647, 654 656 § 1 Kc oraz z naturą stosunku prawnego
umowy o roboty budowlane (art. 353
Kc), powodująca ich częściową nieważność z mocy
prawa (art. 58 § 3 Kc).
Jako reprezentatywny przykład powoływanej linii orzeczniczej w tej sprawie jest Odwołujący
powołuje wyrok Sądu Najwyższego z 22.06.2007 r. V CSK 99/07. Wskazuje, że
w
analogiczny sposób wypowiadał się Sąd Najwyższy w innych Wyrokach: z dnia 14.02.2007
r.
II
CNP
oraz
z
dnia
r.
II
CKN
Z
kolei
w uzasadnieniu Wyroku z 24.07.2009 r. II CSK 61/09 Sąd Najwyższy stwierdził, że inwestor
może odmówić dokonania odbioru robót, jeśli stwierdzi w nich wady istotne, co a contrario
oznacza, że nie może tego uczynić w przypadku wad nieistotnych, nadających się do
usunięcia. Dalej Odwołujący powołuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II
CSK 476/12.
Odwołujący wskazuje, że powyższy kierunek orzekania znalazł pełną
kontynuację również w najnowszym orzecznictwie sądów apelacyjnych, z którego
Odwołujący przytacza w szczególności: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku
z 04.04.2014 r. I ACa 860/13, wyrok
Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 18.12.2013 r. I ACa
1302/13, w
yrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z 20.12.2012 r. I ACa 405/12, wyrok Sądu
Apelacyjnego we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12, wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z 21.04.2009 r. V ACa 88/09
. Zdaniem Odwołującego wszystkie wyżej
przytoczone judykaty świadczą o prawidłowości takiej wykładni powołanych przez
Odwołującego przepisów, zgodnie z którą po zgłoszeniu przez Wykonawcę gotowości do
odbioru r
obót, Zamawiający ma obowiązek odbioru dokonać, zaś w razie ujawnienia w toku
odbioru wad nadających się do usunięcia, strony umowy winny wady wyspecyfikować
i poczynić ustalenia dotyczące sposobu i terminu ich usunięcia, jednak dopóki w robotach nie
wyst
ępują wady istotne, Zamawiający nie może odmówić dokonania odbioru. Prawo
Zamawiającego do domagania się usunięcia wad robót (zwłaszcza nieistotnych) realizowane
jest na gruncie przepisów o odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady lub
gwarancji
jakości. Odwołujący podkreśla, że dokonanie odbioru częściowego i końcowego
nie pozbawia inwestora uprawnień do żądania usunięcia wad odbiorowych, tak m. in. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 grudnia 2015 r., IV CSK 120/15.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przyznanie Zamawiającemu w §19 ust. 2 pkt. 2) lit.
od f) do i) oraz § 19 ust. 3 pkt. 7) do 10) oraz § 24 ust. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ - Wzoru
Istotnych postanowień umowy uprawnienia do odmowy dokonania odbioru robót
w przypadku stwierdzenia w nich wa
d nieistotnych i usuwalnych, jest sprzeczne z ustawą
oraz naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane.
Odwołujący zaznacza, że treść tych postanowień Wzoru umowy w brzmieniu proponowanym
przez Odwołującego, nie pozbawia Zamawiającego żadnych uprawnień jakie mu przysługują
z mocy ustawy.
Ad pkt 1 ppkt 2)
Odwołujący podnosi, że Zamawiający regulując warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej w sposób opisany jak wyżej w znaczny sposób ograniczył krąg
wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia. Ustanowienie
warunków udziału w ten właśnie sposób nie ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących
przepisach oraz narusza wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności.
Tymczasem Zamawiający jest zobowiązany do opisania warunków udziału w postępowaniu
w taki sposób, aby pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia, a także aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji.
Konieczne jest zachowanie
równowagi pomiędzy Interesem zamawiającego w uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez
sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO w tym zakresie
nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego
prawidłowej realizacji (tak: wyrok KIO 1081/17 z 19.06.2017 r., wyrok KIO 1030/17
z 8.06.2017 r.). Od
wołujący podnosi, że postawienie określonego rodzaju warunków udziału
w postępowaniu nie może zatem prowadzić, czy też mieć na celu uniemożliwienie udziału
w postępowaniu wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego
zamówienia. Jednocześnie przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu należy
mieć na względzie przede wszystkim to, iż postawienie określonych warunków w zakresie
zdolności technicznej łub zawodowej ma na celu przede wszystkim umożliwienie
Zamawiającemu dokonania oceny, czy wykonawca składający ofertę jest w stanie wykonać
dane zamówienie. Zasada proporcjonalności nakazuje, aby zamawiający w postępowaniu
podejmował tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych
celów (tj. sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez
sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia). Cel ten nie może być jednak
interpretowany w ten sposób, aby od potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się
posiadaniem niemalże identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający regulując warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej w sposób opisany jak wyżej w znaczny sposób ograniczył
krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia.
Ustanowienie warunków udziału w ten właśnie sposób nie ma żadnego uzasadnienia
w obowiązujących przepisach oraz narusza wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę
proporcjonalności. Podnosi, że Zamawiający jest zobowiązany do opisania warunków
udziału w postępowaniu w taki sposób, aby pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy
do należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a także aby dawały możliwość zachowania
uczciwej konkurencji. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem
zama
wiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO w tym zakresie
nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana,
powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego
prawidłowej realizacji (tak: wyrok KIO 1081/17 z 19.06.2017 r., wyrok KIO 1030/17
z 8.06.2017 r.). Postawien
ie określonego rodzaju warunków udziału w postępowaniu nie
może zatem prowadzić, czy też mieć na celu uniemożliwienie udziału w postępowaniu
wykonawcom, którzy są zdolni do należytego wykonania danego zamówienia. Jednocześnie
przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu należy mieć na względzie przede
wszystkim to, iż postawienie określonych warunków w zakresie zdolności technicznej łub
zawodowej ma na celu przede wszystkim umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny,
czy wykonawca składający ofertę jest w stanie wykonać dane zamówienie. Zasada
proporcjonalności nakazuje, aby zamawiający w postępowaniu podejmował tylko takie
działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tj. sprawdzenia
zdolności
wykonawcy
do
wykonania
zamówienia
poprzez
sprawdzenie
jego
dotychczasowego doświadczenia). Cel ten nie może być jednak interpretowany w ten
sposób, aby od potencjalnego wykonawcy wymagać wykazania się posiadaniem niemalże
identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia.
W opinii Od
wołującego Zamawiający zbytnio zawęził w pkt. 9.2.3.1. okres, w którym
to wykonawcy wykazać się muszą wykonaniem podobnych zadań. Mnogość wymogów oraz
ich szczegółowość w zestawieniu z tak krótkim - 5 letnim - okresem możliwości wykazania
się podobnymi zadaniami znacząco ogranicza konkurencję i nie pozwala na dopuszczenie
większej liczy oferentów zainteresowanych i mogących wziąć udział w przetargu
nieograniczonym na wykonanie zadania.
Zdaniem
Odwołującego wszystkie w/w wymogi Zamawiającego (do tego w tak dużej
liczbie i w takiej szczegółowości) drastycznie ograniczają konkurencją w ramach niniejszego
zamówienia, pomimo tego że wykonawcy są w stanie wykazać w szerszym zakresie
doświadczeniem w wykonaniu tego typu obiektów inżynierskich oraz dysponowaniem
wym
aganym
personelem,
sprawującym
m.in.
samodzielne
funkcje
techniczne
w budownictwie, dając tym samym rękojmię należytego i rzetelnego wykonania przedmiotu
zamówienia. Jest to wymóg w znaczący sposób ograniczający liczbę wykonawców zdolnych,
zdaniem Odwołującego, do wykonania zamówienia, bowiem na przestrzeni 5 ostatnich lat
trudno doszukać się wielu tak skomplikowanych zadań obejmujących tak wiele elementów
składowych.
Dodatkowo wykonawcy w tym względzie muszą wykazać się doświadczeniem w zakresie
wykonania
robót polegających:
a) na remoncie sie
ci wodociągowej w technologii reliningu luźnego o długości co
najmniej 350 m i średnicy min. Ø400.
Odwołujący podnosi, że jest to zbyt szczegółowo i na wyrost opisany warunek, stawiający na
pozycji uprzywilejowanej wybra
ne firmy specjalizujące się w tego typu robotach
budowlanych.
Wykonawca powinien posiadać doświadczenie w poszczególnych branżach,
ale nie powinno się oczekiwać od niego legitymowania się referencjami w wykonaniu
zadania danej branży w tak dużym stopniu szczegółowości. Zadanie takie jest bowiem
w stanie wykonać przy pomocy wykwalifikowanych podwykonawców i swoim doświadczeniu
zdobytym z zakresu budowy/przebudowy wodociągów o wymaganych parametrach.
b)
na remoncie sieci kanalizacyjnej w technologii CIPP o długości co najmniej 300 m
i średnicy min. DN400 lub równoważnej w przypadku kanałów jajowych - w dodatku
aż na 3 zadaniach.
Odwołujący podnosi, że w związku z tym, że jest to bardzo rzadko stosowana technologia,
postawienie warunku w postaci aż 3 takich robót jest znacznym ograniczeniem konkurencji.
Ponadto
wskazuje, że taki wymóg wyznacza w praktyce konkretną firmę specjalizującą się
w tego typu robotach, natomiast procedura przetargowa dotyczy zmówienia
wielobranżowego i powinna wyłonić Wykonawcę do realizacji, który posiada doświadczenie
w wielu branżach i potrafi koordynować prace wszystkich branż, a nie specjalizującego się
w bardzo wąskiej dziedzinie.
W opinii
Odwołującego w w/w pkt. 9.2.3.1 oraz 9.2.3.2 SIWZ Zamawiający znacząco
ograniczył konkurencję przez określenie wymogu wykazania się doświadczeniem
przedsiębiorstwa oraz samej kadry sprawującej samodzielne funkcje w budownictwie
w zakresie obejmujące projektowanie i budowę jedynie drogi lub ulicy lub placu wraz
z nawierzchnią z kostki kamiennej lub betonowej lub płyt kamiennych lub betonowych
o powierzchni min. 5000 m
i tym samym wyłączając inne elementy infrastruktur/ takie jak
chociażby chodniki i parkingi, które w sposobie wykonania czy nadzoru nie różnią się
praktycznie niczym od w/w obiektów
Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że warunek postawiony w pkt 9.2.3.2.12. dot.
dysponowania Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie zgrzewania PE, w pkt 9.2.3.2.13.
dot. dysponowania Specjalistą ds. robót gazowych w zakresie stosowania PE oraz w pkt
2.14. dot. dysponowania Specjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych czy
w pkt 9.2.3.2.15. dot. dysponowania Spawaczem - z odpowiednio opisanymi bardzo
szczegółowo uprawnieniami, w ocenie Odwołującego warunkiem niewspółmiernym
i nieproporcjonalny
m w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyszły Wykonawca zapewnić
musi taki personel w trakcie prowadzenia realizacji skoro specyfika robót i wymagania
prawne oraz techniczne ich realizacji będą tego wymagać, ale nie musi osób z tak
wyspecjalizowanej bran
ży wykazywać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zwłaszcza, iż wyżej wymienione osoby nie pełnią samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie.
Podobnie zdaniem
Odwołującego zbyt szczegółowo, a więc z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp Zamawi
ający opisał wymogi w zakresie dysponowania Koordynatorem zespołu
projektowego Wykonawcy / Architektem oraz Koordynatorem / Projektantem BIM a także
Managerem BIM.
Odwołujący podnosi, że wskazywanie tak konkretnych i szczegółowych wymogów pozwala
na przyjęcie, że warunek ten został niejako „uszyty na miarę" pod konkretnego wykonawcę,
a p
raktyka taka jest zakazana. Ogranicza ona bowiem dostęp do zamówienia i oznacza, że
Zamawiający nie traktuje równo wykonawców. Proporcjonalność warunku do opisu sposobu
doko
nania jego oceny powinna zakładać taki stosunek opisu do warunku aby nie
powodowała wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienia.
W opinii
Odwołującego opisany wyżej warunek jest więc zbyt szczegółowy i narusza zasadę
uczciwej konkurencji. W
skazuje, że w konsekwencji takiego działania Zamawiającego
zostają ewidentnie naruszone obowiązujące normy prawne. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku sygn.
akt. KIO 371/17 stwierdziła, iż swoboda w kształtowaniu przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie jest nieograniczona. Wręcz
przeciwnie. Zamawiający jako podmiot dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek
z jednej strony wydatkować je w sposób oszczędny i efektywny, a z drugiej strony
respektować i przestrzegać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający powinien móc udowodnić, że postawione warunki mają charakter "minimalny",
co oznacza, że brak określonego warunku lub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi
realizacji zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie Izby podnosi się bowiem, że formułując
warunki udziału Zamawiający powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego
wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym
posiadającego odnośnie doświadczony personel, zasoby techniczne, finansowe itd.
Odwołujący podkreśla, że formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający
powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które
uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem,
złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc
udowodnić, że postawienie określonego warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność
zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na właściwym wykonaniu umowy
o zamówienie publiczne. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony
przedmiotem zamówienia warunek nie będzie mógł już być uznany za „minimalny".
Odwołujący podnosi, że w dotychczasowym orzecznictwie podkreślane jest, iż naruszeniem
wymogów, jakie ustawodawca stawia Zamawiającemu, będzie ograniczenie - w zakresie
możliwego do powołania doświadczenia o takie do prac tożsamych z pracami, jakie mają być
zrealizowane.
Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1030/17, gdzie Izba podniosła, że trudno doszukiwać
się proporcjonalnych warunków w sytuacji domagania się tego, by wykonawca przedstawił
doświadczenie w realizacji tożsamego zadania w stosunku do tego, które jest objęte
przedmiotem zamówienia. Odwołujący podnosi, że na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z
23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio Stabile Edili Scrl przeciwko Comune
di Milano (C-376/Ofl),
w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć
udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc
ograniczania konkurencji w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia
celów. Zamawiający nie powinien formułować wskazanych warunków w sposób nadmiernie
wygórowany, stawiając potencjalnym wykonawcom nieuzasadnione, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia, wymagania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie
wskazuje, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów
nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych
do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału
w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego,
z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców
(uchwała Izby z 3 czerwca 2015 r., sygn. KIO/KD 30/15).
Ad. pkt I ppkt. 3)
Odwołujący podnosi, że jest świadomy, że Zamawiający ma możliwość określenia warunków
udziału w postępowaniu tak, aby zapewnić udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
gwarantującemu należyte wykonanie zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 561/08). W opinii Odwołującego warunki udziału w postępowaniu
i sposób ich oceny muszą być obiektywne i nie mogą nie tylko utrudniać udziału
w postępowaniu, ale nie mogą też nikogo faworyzować. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
ok
reślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 ustawy PZP).
W myśl ust. 2 tego przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parame
tr/ techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż
cena jest obligatoryjnym, lecz nie jednym kryterium oceny ofert, którym może posłużyć się
zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Obok ceny zamawiający powinien co do
zasady zastosować także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreśla, iż wyliczenie innych niż cena kryteriów oceny ofert zawarte w art. 91
ust. 2 ustawy Pzp
ma charakter przykładowy i nie jest wyczerpujące. Wynika to z użycia
przez ustawodawcę w tym przepisie sformułowania „w szczególności". W konsekwencji
oznacza to, iż zamawiający może stosować także kryteria oceny ofert inne, niż wprost
wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
. Określenie tych kryteriów wraz z przypisaniem im
określonej wagi należy do zamawiającego. To sam zamawiający decyduje o zastosowaniu
określonych kryteriów oceny ofert kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz
potrzebą uzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach.
Odwołujący zaznacza, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp określone przez zamawiającego
kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż
zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które
dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym koresponduje treść
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej (wyj. art. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Zachodzi zatem ograniczenie swobody
zamawiającego co do możliwości dowolnego określania kryteriów oceny ofert.
W świetle w/w argumentów Odwołujący podnosi, że kryteria mają wpływ na wartość samej
oferty. Położenie nadmiernego akcentu na niektóre aspekty zamówienia, które nie wpływają
w znaczący sposób na jakość, terminowość ani inne aspekty należytego wykonania
zamówienia spowoduje, że tylko wykonawca dysponujący takim zasobem jak określony
w SIWZ kierownik budowy ma de facto szansę na złożenie konkurencyjnej oferty w ramach
niniejszego zamówienia. Do aspektów takich, w świetle także postawionych przez
Zamawiającego także warunków udziału w niniejszym postępowaniu, na pewno nie można
zdaniem
Odwołującego zaliczyć w zakresie doświadczenia kierownika budowy czy
kierownika robót drogowych - sposobu układania kostki i to z kamienia „naturalnego
układanego rzędowo". Kierownik Budowy czy Kierownik Robót Drogowych mający
doświadczenie przy budowie drogi, ulicy, placu itp. o wartości robót budowalnych
odpowiednio ponad 15 min brutto dla Kierownika Robót Budowlanych i ponad 20 min brutto
dla Kierownika Budowy, zawierających również wyszczególnione branże w opisie warunku
udziału w postępowaniu z powodzeniem jest w stanie pełnić samodzielną funkcję techniczną
na inwestycji, na której kostkę kamienną układa się w sposób rzędowy.
Podobnie w opinii
Odwołującego - niezgodnie z normami ustawy Pzp - są określone kryteria
w zakresie doświadczenia Koordynatora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta.
Połączenie ochrony konserwatorskiej z metodyką BIM wykonywania projektów jest daleko
idącym ograniczeniem konkurencji i wskazującym konkretnego Wykonawcę. Odwołujący
wskazuje, że sama metodyka BIM wykonania projektu jest jeszcze na naszym rynku rzadko
spotykana, a do tego Zamawiający narzuca, aby projektowany obiekt znajdował się w strefie
ochrony konserwatorskiej.
Przy usłudze projektowej ochrona konserwatorska wpływa na
jedynie na uzyskanie opinii konserwatora zabytków i ewentualne wprowadzenie zmian
w projekcie uwzględniających jego zalecenia.
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zatem poza warunkami udziału w postępowaniu
dodatkowo niejako „promuje" wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy)
z bardzo „wybiórczym" doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej opisanej
charakterystyce.
W opinii Odwołującego taki opis kryteriów oceny ofert narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj.
poprzez działanie nie zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz sprzeczne z zasadami proporcjonalności.
Odwołujący w związku z tym podkreśla, że zmiany zaproponowane w pkt II niniejszego
odwołania uzasadnia zwiększeniem aspektu konkurencyjności do rynkowego poziomu, przy
jednoczesnym zachowaniu promowanej przez Zamawiającego wysokiej jakości nadzoru nad
robotami budowlanymi.
Do postępowania skutecznie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawca
Graph’it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w dniu 5.02.2021 złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo
uwzględnił odwołanie. Oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących treści: § 19 ust. 2 pkt 2) lit. od f) do i), § 19 ust. 3 pkt 7) do 10), § 24 ust. 8.
Ponadto w zakresie punktu 9.2.3.1. SIWZ uwzględnił żądanie z lit. d i nadał mu brzmienie
„Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest – krótszy – w tym okresie), wykonał należycie:”.
Nadto Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie:
pkt 9.2.3.1.1 (żądanie z lit. g) – uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się
w
ykonaniem również chodnika lub parkingu,
pkt 9.2.3.1.2 (żądanie z lit. h) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się
wykonaniem również chodnika lub parkingu,
pkt 9.2.3.2.2.1.1 (żądanie z lit. i) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się
wykonaniem projektu również chodnika lub parkingu,
pkt 9.2.3.2.3.3 (żądanie z lit. j) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się
wykonaniem również chodnika,
pkt 9.2.3.2.4.3 (żądanie z lit. k) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się
wykonaniem również chodnika,
pkt 9.2.3.2.1.3 (żądanie z lit. l) - uzupełniając warunek o możliwość legitymowania się
wykonaniem projektu również chodnika lub parkingu,
pkt 18.2.3 (żądanie z lit. p) – usuwając z kryterium wymóg by nabyte punktowane
doświadczenie zdobyte było w ciągu ostatnich pięciu lat,
pkt. 18.2.4 (żądanie z lit. q) – uzupełniając kryterium o możliwość powołania się na
wykonanie również projektu chodnika.
Przystępujący nie wnieśli sprzeciwu od częściowego uwzględnienia odwołania.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że uznaje żądania
z liter od a
– d za uwzględnione i cofa żądania oznaczone literami od g do k z uwagi na
dokonanie istotnych zmian przez Zamawiającego. Oświadczył, że podtrzymuje żądania z liter
E, F
, N i O w całości, z kolei żądania z litery M, P i Q podtrzymuje w zakresie
nieuwzględnionym przez Zamawiającego tj. w zakresie żądanych wykreśleń.
W toku posiedzenia Odwołujący złożył pismo procesowe w którym uzupełnił argumentację
odwołania. Przystępujący Graph’it złożył pismo w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk stron i ucz
estnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje
się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp” lub
„nowa Pzp”)
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie za-
mówienia publicznego na „Rewaloryzacja przestrzeni płyty starego rynku w Poznaniu wraz z
przekształceniem fragmentu bloku śródrynkowego (ulicy Jana Baptysty Quadro)
w pasaż kultury”. W dniu 23 grudnia 2020 r. opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz
SIWZ. W dniu 4.01.2021 wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwoła-
nie od postanowień SIWZ.
Przytoczone w treści odwołania postanowienia SIWZ odpowiadają ich rzeczywistej treści,
wobe
c czego nie będą tu powtarzane.
Izba dopuściła dowody z SIWZ wraz z załącznikami oraz dowody zamawiającego i przystę-
pującego złożone na rozprawie za wyjątkiem dowodu nr 3 – wyciągu z książki dotyczącej
BIM obiektów zabytkowych wobec złożenia go w języku obcym bez tłumaczenia.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba na podstawie art
. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów
z których Odwołujący wywodził żądania od a do d, wobec ich uwzględnienia przez Zamawia-
jącego i braku sprzeciwu ze strony przystępujących.
Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy nPzp Izba umorzy
ła postepowanie w zakresie zarzutów
z których Odwołujący wywodził żądania od g do k, wobec ich cofnięcia przez Odwołującego.
Wobec powyższego merytorycznemu rozpoznaniu podlegały zarzuty naruszenia: art. 22 ust.
1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do punktu 9.2.3.1.5 SIWZ
(żądanie e), pkt 9.2.3.1.6 SIWZ (żądanie f), pkt 9.2.3.2.12, 9.2.3.2.13, 9.2.3.2.14, 9.2.3.2.15
SIWZ (żądanie l), 9.2.3.2 (żądanie m), 9.2.3.2.10 SIWZ (żądanie n), 9.2.3.2.11 (żądanie o),
oraz
zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 pkt
5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określe-
nie kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w odniesieniu do punktów - 18.2.3 (żądanie p)
oraz 18.2.4 (żądanie q) – w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 5
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy na wstępie wskazać, że
zgodnie z
art. 534 ust. 1 ustawy nPzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Co za tym idzie, po stron
ie Odwołującego leżał ciężar udowodnienia, iż Zamawiający two-
rząc warunki udziału w postępowaniu naruszył powołane przepisy.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania za-
mówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Art. 22d ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wyko-
nawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpo-
wiednim poziomie jakości.
W art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca określił podstawowe zasady prawa zamówień pu-
blicznych
– zgodnie z nimi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzie-
lenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe trakto-
wanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że dla stwierdzenia zasadności postawio-
nych zarzutów koniecznym było wykazanie przez Odwołującego, że postawione warunki
udziału w postępowaniu były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia lub nieprzydatne
do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia na odpowiednim po-
ziomie jakości. Zarzuty odwołania okazałyby się potwierdzone również w przypadku stwier-
dzenia, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konku-
rencji bądź proporcjonalności.
Ad pkt 9.2.3.1.5
– żądanie e.
We wskazanym punkcie Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem
w w
ykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na remoncie sieci wodo-
ciągowej w technologii reliningu luźnego o długości co najmniej 350 m i średnicy min. Ø 400.
Odwołujący żądał wykreślenia wymogu, by roboty referencyjne wykonane były
w techn
ologii reliningu luźnego, wskazując, że jest to warunek zbyt szczegółowo i na wyrost
opisany, stawiający w pozycji uprzywilejowanej wybrane firmy specjalizujące się w tego typu
robotach, a takie zadanie jest w stanie
wykonać przy pomocy wykwalifikowanych podwyko-
nawców i przy posiadanym doświadczeniu.
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący w żaden sposób nawet nie
uprawdopodobnił, że tak sformułowany warunek w sposób nadmierny ogranicza konkuren-
cję. Odwołujący poprzestał jedynie na ogólnym twierdzeniu o zbytniej szczegółowości wa-
runku, nie poparł niczym swego twierdzenia o tym, że warunek ten stawia na pozycji uprzy-
wilejowanej wybrane firmy. Nie wykazał również, by był to warunek zbędny czy nieproporcjo-
nalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ad pkt 9.2.3.1.6.
– żądanie f.
Zamawiający określił, że o zamówienie ubiegać mogą się wykonawcy którzy wykonali
co najmniej 3 roboty budowlane polegające na remoncie sieci kanalizacyjnej w technologii
CIPP o długości co najmniej 300 m i średnicy min. DN400 lub równoważnej w przypadku
kanałów jajowych.
Odwołujący wywodził, że technologia CIPP jest bardzo rzadko stosowana, wobec
czego postawienie warunku aż 3 takich robót jest znacznym ograniczeniem konkurencji
i oznacza on faworyzowanie konkretnego wyspecjalizowanego wykonawcy, podczas gdy
przedmiot zamówienia ma charakter wielobranżowy, wobec czego wyłoniony wykonawca
winien posiadać doświadczenie we wszystkich koniecznych pracach.
Izba uznała zarzut za bezzasadny. Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowo-
dowej celem wykazania prawdziwości twierdzeń o rzadkości technologii CIPP i faworyzowa-
niu konkretnego wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał jedenaście
podmiotów stosujących rzeczoną technologię (okoliczność ta nie była przez Odwołującego
podważana), co obala twierdzenie o faworyzowaniu konkretnego wykonawcy (czy nawet
wąskiej ich grupy). W ocenie Izby nie można również wielobranżowym charakterem zamó-
wienia uzasadniać żądania takiego sformułowania warunków, by mógł je spełnić jeden pod-
miot nie korzystający z podwykonawców i zasobów podmiotów trzecich. Taka konstrukcja
warunków byłaby właśnie niezgodna z zasadami zamówień publicznych, bowiem faworyzo-
wałaby największe podmioty, nie otwierając postępowania na mniejsze przedsiębiorstwa,
mog
ące występować właśnie jako podmioty trzecie.
Oceniając zasadność żądań Odwołującego w zakresie doświadczenia wykonawcy
(żądania e i f) nie może również ujść uwadze, że Zamawiający zgodnie z żądaniem odwoła-
nia dwukrotnie wydłużył okres referencyjny, a zatem wpływ warunku na ograniczenie konku-
rencji został znacznie zredukowany.
Ad pkt 9.2.3.2.12, 9.2.3.2.13, 9.2.3.2.14, 9.2.3.2.15 SIWZ
– żądanie l.
Zamawiający żąda, by wykonawca dysponował specjalistą ds. robót gazowych
w zakresie zgrzewania PE - min.
2 osoby posiadające odpowiednie uprawnienia do zgrze-
wania PE zgodnie z wymaganiami normy PN-
EN 13067 lub równoważne, specjalistą ds. ro-
bót gazowych w zakresie stosowania PE - min. 1 osoba posiadająca aktualne zaświadczenie
kwalifikacyjne (nie starsze niż 5 lat) potwierdzające wiedzę w zakresie stosowania polietyle-
nu w sieciach gazowych, w tym do kierowania budową / nadzoru nad budową gazociągów
z polietylenu, s
pecjalistą ds. badania wizualnego połączeń spawanych - min. 1 osobą posia-
dającą kwalifikacje w zakresie czynności jakie ma wykonywać, zgodnie z normą PN-EN ISO
9712 lub równoważne - wymagany certyfikat VT2 lub równoważny, spawacz - min. 1 osobą
posiadającą aktualne uprawnienia wg normy PN-EN ISO 9606-1 lub równoważne.
Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. warunków, podnosząc że są to warunki nad-
miernie szczegółowo opisane, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała zarzut i żądanie za bezpodstawne. Odwołujący sam wskazał, że skoro
specyfika robót i wymagania prawne oraz techniczne ich realizacji będą tego wymagać, to
wykonawca musi taki personel zapewnić w trakcie realizacji robót. Już ta okoliczność jest
wystarczająca dla uznania, że warunek nie jest nieproporcjonalny. Nadto należy zwrócić
uwagę, że Odwołujący w odwołaniu nie podnosił nawet, by on sam nie dysponował takimi
osobami bądź ich pozyskanie stanowiło trudność.
W toku rozprawy Odwołujący uzupełnił argumentację w tym zakresie, wskazując, że Zama-
wiający wymaga osób z kwalifikacjami dotyczącymi rur PE, podczas gdy mogą być użyte
inne
rury, jak również podniósł, że zamówienie dotyczy również innych branż, a mimo to wa-
runki dotyczą aż czterech osób ds. robót gazowych.
Również ww. argumenty Izba uznała za nieprzekonujące. Na stronie 79 PFU w aka-
picie „Dobór materiałów do gazociągów” wprost określono, że „Do budowy gazociągów
i przyłączy należy stosować rury polietylenowe klasy PE 100 i klasy PE 100 RC SD17,6 oraz
SDR11 dla średnic Dz63 lub mniejszej”, zatem w tym zakresie wykonawcy nie przyznano
swobody doboru materiałów. Dalej, jakkolwiek bezsporną była okoliczność, że zamówienie
ma charakter wielobranżowy, to za uzasadnione należy uznać szczególne wymogi dotyczące
kwalifikacji wykonawcy w zakresie rob
ót gazowych. Roboty te będą wykonywane w prze-
strzeni gęsto zabudowanej, przy czynnych budynkach i sieci gazowej, co stwarza ryzyko
dużo większe niż roboty w innych branżach. Ponadto jak wynika z dowodu złożonego przez
Zamawiającego – zasad określania wymagań względem wykonawców ubiegających się uzy-
skanie zamówień dotyczących inwestycji sieciowych obowiązujących w Polskiej Spółce Ga-
zownictwa z siedzibą w Tarnowie, wymagania dotyczące spawacza i personelu badającego
połączenia spawane określone są odgórnie przez jednego z gestorów (a równocześnie jed-
nego z Zamawiających w tym postępowaniu). Jakkolwiek dokument taki nie ma charakteru
prawa stanowionego, to wskazuje na
zasadność postawionego warunku, którego treść po-
dyktowana jest uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba zarzut w omawianym zakresie uznała za nieuza-
sadniony i nieudowodniony i jako taki podlegający oddaleniu.
Ad pkt 9.2.3.2. SIWZ
– żądanie m.
Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował Koordynatorem zespołu projek-
towego wykonawcy/ architektem, który m.in. będzie posiadał doświadczenie w przynajmniej
2 projektach wykonanych w odpowiedniej specjalności w tym min. 1 projekcie budowlanym
i wykonawczym lub projekcie budowlano-wykonawczym
branży architektonicznej dot. prze-
budowy istniejącej drogi/ulicy/placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem,
przebudową kolizji, znajdujących się w strefie ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia
zaprojektowanej dróg i/ulicy/placu jest nie mniejsza niż 5000 m
, który został zrealizowany
przy umownym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM.
Odwołujący żądał wykreślenia wymagań minimalnej powierzchni, by projekt obejmo-
wał ww. infrastrukturę i znajdował się w strefie ochrony konserwatorskiej oraz wymagania by
zastosowanie metodyki BIM było wymogiem umownym w zamówieniu referencyjnym, a nad-
to w
nioskował o rozszerzenie warunku o możliwość powołania się na projekt przebudowy
parkingu, chodnika lub tym podobnych.
Zamawiający uwzględnił zarzut w zakresie rozszerzenia rodzaju obiektów objętych
modelem i dopuścił powołanie się na wykonanie modelu parkingu lub chodnika. W tej części
zarzut został wycofany przez Odwołującego, wobec czego w tym zakresie nie podlegał roz-
poznaniu.
Odwołujący podtrzymał zarzut w zakresie pozostałych żądanych zmian. Odwołujący
podnosił, że poziom szczegółowości warunku wskazuje, że faworyzuje on konkretnego wy-
konawcę, a także, że warunek jest nieproporcjonalny. W toku rozprawy Odwołujący wskazał,
że wymóg, by doświadczenie w modelowaniu BIM pochodziło z zamówienia, gdzie BIM wy-
magany był umową jest także zbędny, gdyż doświadczenie może być zdobyte i bez tego
wymogu, a nie gwarantuje on
ułatwienia w jego weryfikacji.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauwa-
żyć, że zgodne z żądaniem Odwołującego całkowite wykreślenie wymogu, by doświadczenie
obejmowało infrastrukturę, znajdowało się w obszarze ochrony konserwatorskiej i dotyczyło
minimalnej powierzchni, czyniłoby przedmiotowy warunek pozornym. Wystarczającym bo-
wiem byłoby wykazanie się wykonaniem jakiegokolwiek modelu placu, ulicy, chodnika czy
parkingu, niezależnie od jego powierzchni i istnienia jakichkolwiek elementów dodatkowej
infrastruktury. T
aki warunek w śladowy jedynie sposób wpływałby na selekcję wykonawców,
co należy uznać za niewystarczające, mając na uwadze przedmiot zamówienia, w szczegól-
ności jego zakres i poziom skomplikowania – a zatem uzasadnione potrzeby Zamawiające-
go.
Należy również zauważyć, że warunek wymaga wykazania się wykonaniem modelu do-
tyczącego powierzchni min. 5000 m
, tymczasem przedmiot zamówienia obejmuje wykona-
nie dokumentacji przy użyciu BIM dla placu o powierzchni 29 869 m
nie można zatem
uznać, by warunek był w tym zakresie nieproporcjonalny. Izba nie podziela także argumenta-
cji Odwołującego w zakresie żądania wykreślenia wymogu, by model referencyjny dotyczył
obszaru objętego ochroną konserwatorską, co motywował tym, że ma to minimalny wpływ na
sposób wykonania zamówienia. W ocenie Izby wymóg postawiony przez Zamawiającego jest
w pełni racjonalny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, które dotyczy objętego
ochroną, unikalnego obiektu zabytkowego. Odwołujący sam wskazał, że ochrona konserwa-
torska
powoduje konieczność uzyskania opinii konserwatora zabytków i ewentualne wpro-
wadzenie
zmian w projekcie uwzględniających jego zalecenia. Zatem ochrona konserwator-
ska jest cechą zamówienia, która ma wpływ na sposób jego wykonania, Zamawiający jest
więc uprawniony do sformułowania warunku odpowiadającego tej potrzebie.
W przedmiocie wymogu, by doświadczenie w wykonaniu modelu BIM nabyte było
w zamówieniu, gdzie zastosowanie metodyki było wymuszone umową, Izba stwierdza, że
przedstawiona w tym zakresie argumentacja stanowiła nieuprawnione rozszerzenie odwoła-
nia. W treści odwołania Odwołujący w najmniejszym stopniu nie odniósł się do postawionego
żądania wykreślenia tego wymogu, dokonując tego dopiero na rozprawie i w złożonym wów-
czas piśmie. Należy wskazać, że na zarzut składa się powołana podstawa prawna oraz jego
uzasadnienie prawne i faktyczne (art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy nPzp).
Wobec powyższego,
z uwagi na brak uzasadnienia
– powołania okoliczności faktycznych i prawnych postawione-
go w petitum zarzutu,
należało uznać, że zarzut w tym zakresie nie został postawiony. Zgod-
nie natomiast z art. 555 ustawy nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Ponadto Odwołujący w żadnym zakresie nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopo-
dobnił twierdzeń o tym, iż rzeczony warunek jest tak skonstruowany, by ograniczyć konku-
rencję do jednego, preferowanego podmiotu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Ad pkt 9.2.3.2.10 SIWZ -
żądanie n.
Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował koordynatorem/projektantem BIM,
który brał udział w wykonaniu min. 2 zamówień polegających na opracowaniu modelu BIM
jako PFU lub projektu budowlanego i / lub wykonawczego
o wartości co najmniej 300 000,00
zł brutto.
Odwołujący żądał usunięcia określenia wartości modelu BIM, w którego wykonaniu
brał udział ww. koordynator. Podnosił, że sposób opisania wymogu co do doświadczenia
koordyna
tora BIM jest nadmiernie szczegółowy, co ogranicza konkurencję i wskazuje na za-
projektowanie siwz pod konkretnego wykonawcę.
Omawiany zarzut Izba uznała za niepotwierdzony. Odwołujący nie wykazał żadnej
inicjatywy dowodowej, nie uzasadnił nawet dlaczego uważa określenie minimalnej wartości
modelu BIM za wymóg nadmierny, jak również nie wyjaśnił żądania całkowitego wykreślenia
wskazania ww. minimalnej wartości. Określanie minimalnych poziomów doświadczenia po-
przez wskazanie wartości wykonanych robót/usług jest powszechnym standardem, bowiem
pozwala zamawiającym na weryfikację skali nabytego doświadczenia i odniesienie go do
przedmiotu zamówienia. Zasadnie podnosił Zamawiający, iż wykreślenie wskazania wartości
pozwoliłoby na potwierdzenie posiadanego doświadczenia udziałem w wykonaniu jakichkol-
wiek modeli BIM, nawet całkowicie nieprzystających do poziomu skomplikowania i wartości
przedmiotu zamówienia, co czyniłoby rzeczony warunek iluzorycznym.
Ad pkt 9.2.3.2.11
– żądanie o.
Zamawiający wymagał dysponowania managerem BIM - min. 1 osobą posiadającą
wykształcenie wyższe i doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji managera BIM i fak-
tycznej koordynacji minimum 1 wielobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego lub
projektu budowlano-wykonawczego dot. przebu
dowy istniejącej drogi/ulicy/placu/parkingu
wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących się
w strefie ochrony konserwatorskiej - gdzie powierzchnia zaprojektowanej dro-
gi/ulicy/placu/parkingu jest nie mniejsza niż 5000 m
, który został zrealizowany przy umow-
nym zobowiązaniu wykonawcy do zastosowania metodyki BIM.
Odwołujący, dokładnie tak jak w żądaniu m – żądał wykreślenia wymogu, by projekt
obejmował również infrastrukturę oraz wymogu objęcia ochroną konserwatorską i minimalnej
powierzchni oraz rozszerzenia przedmiotu projektu o chodniki i tym podobne.
Wnosił również
o wykreślenie warunku, by zastosowanie metodyki BIM było wymogiem umownym w zamó-
wieniu referencyjnym.
Zamawiający rozszerzył warunek o możliwość powołania się na wykonanie projektu
chodników. W tej części zarzut został wycofany przez Odwołującego, wobec czego w tym
zakresie nie
podlegał rozpoznaniu.
W odniesieniu do rozpatrywanego zarzutu i żądania Odwołujący powołał argumenta-
cję wspólną jak do żądania m - pkt 9.2.3.2, wobec czego został on tak samo oceniony przez
Izbę jako niepotwierdzony, aktualne w odniesieniu do niniejszego zarzutu pozostają rozwa-
żania Izby poczynione na kanwie ww. zarzutu.
W zarzucie nr 3 Odwołujący podniósł naruszenie art. 91 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp mające polegać na sformułowaniu nadmiernych kryteriów w zakresie do-
świadczenia personelu wykonawcy, które pozostają bez istotnego wpływu na jakość wyko-
nania zamówienia, a tym samym stanowią nieuzasadnione preferowanie wykonawców speł-
niających te kryteria.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp k
ryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena
lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organi-
zacja, kwalifikacje zawod
owe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Ad pkt 18.2.3 SIWZ
– żądanie p.
Zamawiający określił, że przyzna punkty za doświadczenie kierownika budowy lub
kierownika rob
ót w specjalności drogowej jeżeli jedna z tych osób w ciągu ostatnich pięciu lat
pełniła ww. funkcję w ramach której wykonano ponad 2000 m
nawierzchni z kostki z kamie-
nia naturalnego układanej rzędowo – 6 pkt, maksymalnie 12.
Odwołujący żądał wykreślenia ograniczenia okresu w którym miało być nabyte do-
świadczenie oraz zastąpienie w kryterium doświadczenia z wykonania nawierzchni kostką
z kamienia naturalnego układanej rzędowo doświadczeniem wykonania nawierzchni z kostki
lub płyty kamiennej. Odwołujący wywodził, że wymóg układania kostki z kamienia naturalne-
go układnego rzędowo nie wpływa w znaczący sposób na jakość wykonania zamówienia
a Kierownik budowy czy kierownik robót drogowych posiadających doświadczenie w robo-
tach o wartości odpowiednio 15 i 20 mln złotych posiadają doświadczenie wystarczające dla
pełnienia samodzielnej funkcji technicznej na inwestycji gdzie kostkę kamienną układa się
sposób rzędowy.
Zamawiający zmodyfikował SIWZ wykreślając wymóg, by ww. doświadczenia nabyte
zostało w ciągu ostatnich 5 lat, Odwołujący cofnął w tej części zarzut, w tym zakresie zatem
nie będzie on rozpatrywany.
Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Przedmiotem zamówienia jest m.in.
wykonanie nawierzchni z kostki z kamienia naturalnego, układanej rzędowo. Jak wskazywał
Zamawiający i co nie było podważane, sposób ułożenia i materiał nawierzchni wynika ze
wskazań konserwatora zabytków. Logicznym również jest argument Zamawiającego, że
układanie kostki z kamienia z dwóch stron łupanego - niejednolitej, niegładkiej jest trudniej-
sze niż układanie gładkiej kostki z kamienia sztucznego. Mając na uwadze wyjątkowy cha-
rakter przedmiotu zamówienia, uzasadnionym jest premiowanie przez Zamawiającego ofert
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w realizacjach jak najbardziej zbliżonych –
wykorzystujących tożsame materiały i technologię. Ponadto chybionym jest argument Odwo-
łującego, że tylko wykonawca dysponujący określonym w SIWZ kierownikiem budowy ma
szansę na złożenie konkurencyjnej oferty. Po pierwsze, waga tego kryterium to jedynie 12%,
zatem w dalszym ciągu wykonawcy mogą konkurować w ramach innych kryteriów, w szcze-
gólności ceny (60%). Po drugie, Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że cho-
ciażby on sam nie dysponuje i nie jest w stanie pozyskać osoby posiadającej punktowane
doświadczenie. Ponadto należy zważyć, że Zamawiający zgodnie z żądaniem odwołania
wykreślił wymóg by ww. doświadczenie nabyte zostało w ciągu ostatnich pięciu lat, dzięki
czemu znacznie poszerzono krąg osób, którymi dysponowanie mogą wykazywać wykonaw-
cy.
Ad pkt 18.2.4
– żądanie q.
Zamawiający określił, że przyzna 6 pkt (maksymalnie 12) za doświadczenie Koordy-
natora zespołu projektowego Wykonawcy / Architekta (KZP) - jeżeli osoba powołana na ww.
stanowisko posiada dodatkowe, po
za wykazanym na potrzeby spełniania odpowiedniego
warunku, doświadczenie w wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego lub projektu
budowlano-wykonawczego
branży architektonicznej dot. przebudowy istniejącej drogi / ulicy /
placu wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, znajdujących
się w strefie ochrony konserwatorskiej — gdzie powierzchnia zaprojektowanej drogi /ulicy /
placu jest nie mniejsza niż 5000 m2, który został zrealizowany przy umownym zobowiązaniu
wykonawcy do zastosowania metodyki BIM.
Odwołujący żądał wykreślenia wymogu, by projekt obejmował również infrastrukturę
oraz wymogu objęcia ochrona konserwatorską i minimalnej powierzchni oraz rozszerzenia
przedmiotu projektu o chodniki i tym podobne.
Wnosił również o wykreślenie warunku, by
zastosowanie metodyki BIM było wymogiem umownym w zamówieniu referencyjnym.
Zamawiający rozszerzył kryterium o możliwość powołania się na wykonanie projektu
chodników. Odwołujący cofnął w tej części zarzut, w tym zakresie zatem nie będzie on rozpa-
trywany.
Izba zauważa, że zarówno treść zarzutu, żądania jak i argumentacja Odwołującego
pokrywają się zarzutami dotyczącymi pkt 9.2.3.2. (żądanie m) i pkt 9.2.3.2.11 (żądanie l).
Wobec tego aktualn
ą pozostaje ocena Izby tego zarzutu jako bezzasadnego, a rozważania
dotyczące ww. zarzutów znajdują w całości zastosowanie do obecnie rozpatrywanego. Do-
dać ponadto należy, że tak jak uznano za zasadne stawianie warunku dotyczącego projektu
obejmującego infrastrukturę, z określoną minimalną powierzchnią oraz umownym zobowią-
zaniem do stosowania BIM, tym bardziej uprawnione
jest ze strony Zamawiającego premio-
wanie wykonawców dysponujących szczególnie doświadczonym w tym zakresie persone-
lem. Wobec bezpośredniego odniesienia kryterium do przedmiotu zamówienia wpływ na ja-
kość wykonania zamówienia jest w tym wypadku jasny i nie można stwierdzić, że celem kry-
terium jest faworyzowanie jednego z wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych i nie wycofanych i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………..
…………………………..
…………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"