KIO 50/21 POSTANOWIENIE dnia 2 lutego 2021 roku

Sygn. akt: KIO 50/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 lutego 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w Warszawie  w  dniu  2  lutego 

2021  r. 

odwołania  wniesionego    do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia 

2021 r. 

przez wykonawcę: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30- 733 

Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Gospodarowania 

Odpadami GAĆ Sp. z o.o., Gać 90, 55-200 Oława,  

przy  udziale  wykonawcy:  Warbud  S.A.,  ul.  Domaniewska  32,  02-672  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje zwrot kwoty 20 000 

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CONTROL 

PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30- 733 Kraków uiszczonej tytułem wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 

ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych (Dz.  U.  poz. 2019  ze zm.)  w  związku z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Prze

wodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: KIO 50/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający, Zakład Gospodarowania Odpadami Gać Sp. z o.o. z siedzibą w Gaci, 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  wykonanie  zadania  pn.:  „Roboty  budowlane  zaprojektuj  i  wybuduj  — 

zadania  Z1-Z5  w  ramach  przed

sięwz.:  Wdrożenie  nowych  procesów  przetwarz.  i  odzysku 

odpadów  w  celu  zwiększ.  Poziom.  recyklingu  w  Regionie  Wschodn.  Dolnego  Śląska”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 24.12.2020 r., pod nr 2020/S 251-627262.  

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „Pzp”).  

Wykonawca  Control  Process  S.  A.  z  siedzibą  w  Krakowie  wniósł  w  dniu  4  stycznia 

2021  r.  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego,  podjętej  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  polegającej  na  sporządzeniu 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  wraz  z 

załącznikami,  w  tym  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  wzoru  umowy  w  sposób  niezgodny  z 

przepisami Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art.  22  ust.  1a  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp, 

poprzez  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie: 

a) 

sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 

b) 

zdolności technicznej lub zawodowej, 

w  sposób  nadmiernie  wygórowany,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za 

tym idzie naruszający zasady uczciwej konkurencji, jak również  w sposób uniemożliwiający 

równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, 

art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 k.c., 

poprzez zastrzeżenie we wzorze umowy kary 

umownej za odstąpienie od umowy wyłącznie na rzecz Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji treści SIWZ, poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu: 

w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej, poprzez: 

usunięcie pkt 5.1.2.2. lit. d SIWZ oraz odpowiednio w pkt III. 1.2) lit. d) ogłoszenia o 

zamówieniu lub dopuszczenie, aby każdy ze wskaźników, o których mowa w pkt 5.1.2.2. lit. d 

SIWZ  oraz  odpowiednio  w  pkt  III.  1.2)  lit.  d)  ogłoszenia  o  zamówieniu  mógł  być  spełniony 

przez: 

a) 

jednego z konsorcjantów, 

b) 

dwóch lub więcej konsorcjantów łącznie, 

albo zastąpienie wskaźników, o których mowa w pkt 5.1.2.2. lit. d SIWZ oraz odpowiednio w 

pkt III.1.2) lit.d) ogłoszenia o zamówieniu wymaganiem dysponowania środkami finansowymi 

lub zdolnością kredytową w wysokości 10.000.000 PLN (słownie dziesięć milionów złotych). 

zmi

anę  brzmienia  zapisu  o  treści:  „UWAGA  2:  w  przypadku  złożenia  oferty  przez 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek co do zdolności 

ekonomicznej i finansowej musi wykazać każdy z konsorcjantów.” 

na zapis: 

„UWAGA  2:  w  przypadku  złożenia  oferty  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia warunek co do zdolności ekonomicznej i finansowej musi wykazać co 

najmniej jeden konsorcjant.” 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 

dokonanie  w  zakresie  pkt  5.1.2.

1 ppkt a) zmiany  w  zakresie wymaganej pojemności 

zbiornika na ścieki technologiczne z 800 m

 na 400 m

dokonanie w zakresie pkt 5.1.2.1. ppkt b) zmiany brzmienia zapisów w zakresie osób: 

Kierownika  Budowy  (pkt  1),  Kierownika  robót  sanitarnych  (pkt  2),  Kierownika  robót 

elektrycznych  (pkt  3),  Projektanta  branży  konstrukcyjno-budowlanej  (pkt  5),  Projektanta 

branży sanitarnej (pkt 6), Projektanta branży elektrycznej (pkt 7), 

w taki sposób, aby wymagane 8 letnie doświadczenie (wskazane w tiret drugim, tj. 8 letnie 

doświadczenie w branży lub w projektowaniu), zastąpić doświadczeniem 5 letnim. 

oraz dokonanie odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. 

o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  treści  wzoru  umowy,  poprzez 

zamieszczenie w § 13 zapisu ust. 5 o treści: 

„5.  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  za  odstąpienie  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Zamawiającego  przez  którąkolwiek  ze  Stron,  karę  umowną  w  wysokości  10% 

wynagrodzenia brutto, o którym mowa § 8 ust. 1”. 

Mając  na  uwadze,  że  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  4  stycznia  2021  r.,  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego, 

zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  znajdują  zastosowanie  przepisy 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień    publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2019 ze zm.

, zwane dalej „nPzp”).  

Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. udostępnił kopię ww. odwołania wykonawcom, 

zainteresowanym  udziałem  w  postępowaniu,  poprzez  zamieszczenie  ww.  dokumentu  na 

platformie zakupowej. 

W dniu 8 stycznia 2021 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie złożył do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów wynikających z art. 525 

ust. 1 i ust. 2 nPzp 

W  dniu  28  stycznia  2021  r.  Z

amawiający  przesłał  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pismo  z  dnia  12  stycznia  2021  r.  -  odpowiedź  na  odwołanie  w  postaci 

elektronicznej.  Z

amawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  z  dnia  4  stycznia  2021  r.  od 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  określeniu warunków  udziału w  postępowaniu,  tj. 

od  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  które  zostały  wskazane  w 

odwołaniu  w  części,  która  nie  została  uznana  przez  Zamawiającego  oraz  o  umorzenie 

postępowania w części, w której Zamawiający uznał Odwołanie. Zamawiający wniósł także o 

z

asądzenie  od  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  poniesionych  przez 

Zamawiającego tj.: kosztów przejazdu pełnomocnika na rozprawę i kosztów wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Zamawiający  oświadczył,  że  po  analizie  zarzutów  postanowił  uznać  odwołanie  w 

następującym zakresie: 

usunięty zostaje z rozdział 5 SIWZ punkt 5.1.22. lit d) tiret 3, oraz odpowiednio w pkt 

III.1.2)  lit.d)  ogłoszenia  o  zamówieniu,  dotyczący  warunku  udziału  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej o treści: 

„na  koniec  każdego  z  ostatnich  2  lat  obrotowych,  tj.  za  lata  2018  i  2019,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w ujęciu rocznym, osiągnął łącznie niżej 

wym

ienione wskaźniki finansowe: 

wskaźnik adekwatności środków pieniężnych - na poziomie nie mniejszym niż 1,0” 

dopuszczenie,  aby  każdy  ze  wskaźników,  o  których  mowa  w  pkt  5.1.22.  lit.  d  SIWZ 

oraz odpow

iednio w pkt III. 1.2) lit.d) ogłoszenia o zamówieniu, mógł być spełniony przez co 

najmniej  jeden  z  konsorcj

antów;  wobec  powyższego  w  pkt  5.1.2.2.  lit.d  SIWZ  oraz 

odpowiednio  w  pkt  III.  1.2)  lit.d)  ogłoszenia  o  zamówieniu  UWAGA  2  otrzymuje  nowe 

brzmienie: 

„UWAGA  2:  w  przypadku  złożenia  oferty  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia warunek co do zdolności ekonomicznej I finansowej musi wykazać: 

51.2.2. lit. a) i b) 

— maksymalnie dwóch konsorcjantów łącznie, 

51.2.2. lit. c) - 

każdy z konsorcjantów, 

51.2.2. lit. d) 

— co najmniej jeden z konsorcjantów” 

zmieniony  zostaje  warunek  udziału  w  Rozdz.  5  punkt  5.12.1.  lit.  a)  tiret  gdzie 

wymaganą pojemność zbiornika na ścieki technologiczne zmienia się z 800 m

na 400 m

Wobec powyższego punkt 5.1.2.1. lit a) SIWZ otrzymuje nowe brzmienie: 

a)  w  okresie  ostatnich  8  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  okres  

powadzenia d

ziałalności — w tym okresie) wykonał roboty lub wykonał, organizował i 

koordynował  roboty  w  przypadku  konsorcjum  firm  w  czynnych  zakładach 

produkcyjnych, obejmujące każdy z niżej wymienionych elementów składowych: 

Instalację  magazynowania  i  przetwarzania  selektywnie  zebranych  bioodpadów,  np. 

odpadów kuchennych i restauracyjnych o przepustowości co najmniej 4000 Mg/rok;  

Jednostkę  lub  jednostki  kogeneracyjne  podłączone  do  sieci  biogazu  pochodzącego  z 

przetwarzani

a  odpadów  lub  składowania  odpadów,  o  minimalnej  mocy  elektrycznej  250 

kW, wraz z 

odzyskaniem ciepła z kogeneracji na cele technologiczne i/lub bytowe, wraz z 

systemem oczyszczania biogazu opartym na złożach węglowych lub innych przygotowany 

do współpracy z OSD i URE (rozliczanie sprzedaży i zakupu e.e. z OZE) 

Halę o powierzchni min. 1000m2, 

Instalację  do  przetwarzania  odpadów  komunalnych  z  linią  przetwarzania/sortowania 

odpadów komunalnych lub podfrakcji odpadów komunalnych o przepustowości minimum 

25 000Mg/rok. 

Biofiltr z płuczką. 

Zbiornik na ścieki technologiczne pochodzące z produkcji własnej zakładu o pojemności 

co najmniej 400 m

 i po

mpownią tych ścieków o przepustowości co najmniej 30m

/h. 

Powyższe  elementy  składowe  robót  mogły  zostać  wykonane  w  ramach  jednej  lub  większej 

ilości inwestycji (kontraktów) z różnymi inwestorami.” 

zmieniony zostaje warunek udziału w Rozdz. 5 punkt 5.1.2.1. lit. b) podpunkt 1, 2, 3, 

5,  6,  7  gdzie  w  tiret 

2  co  najmniej  8  letnie  doświadczenie  zawodowe  zastępuje  się  co 

najmniej  5  letnim  doświadczeniem  zawodowym.  Wobec  powyższego  punkt  5.12.1.  lit.  b) 

otrzymuje  nowe  brzmienie  w  odniesieniu  do  Kierownika  Budo

wy,  Kierownika  robót 

sanitarnych,  Kierownika  robót  elektrycznych,  Kierownika  montażu  linii  technologicznej 

sortowni,  Projektanta  branży  konstrukcyjno-budowlanej,  Projektanta  branży  sanitarnej, 

Projektanta branży elektrycznej.  

z

mieniony zostaje wzór umowy —załącznik nr 4 do SIWZ, poprzez zamieszczenie w 

§ 13 zapisu ust. 5 o treści: 

„5.  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  za  odstąpienie  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Zamawiającego  przez  którąkolwiek  ze  Stron,  karę  umowną  w  wysokości  10% 

wynagrodzenia 

brutto, o którym mowa § 8 ust. 1". 

W dniu 26 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

pismo zawierające  oświadczenie o cofnięciu odwołania  w  związku z  uwzględnieniem  przez 

Zamawiającego  większości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  z  dnia  4  stycznia  2021  r. 

Odwołujący  oświadczył,  że  cofa  pozostałe  zarzuty  i  wnosi  o  dokonanie  całości  wpisu, 

zgodnie z  § 9 ust.  1  pkt  2 lit. b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.  

W dniu 28 stycznia 2021 r. n

a podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453)

Prezes KIO

wezwał wykonawcę 

WARBUD  S.A. 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia 

przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. wykonawca Warbud S.A. złożył do Prezesa KIO 

pismo  w  postaci  elektronicznej  zawierające  oświadczenie  uczestnika,  iż  nie  wnosi  on 

sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w 

odwołaniu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  522  ust.  3  nPzp, 

umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Zgodnie z treścią tego przepisu, w 

przypadku  uwz

ględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie 

wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający 

wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzie-lenie  zamówienia, 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.  

Izba  zważyła,  że  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  w 

części  oraz  wobec  tego  uwzględnienia,  wykonawca,  który  przystąpił  do  postepowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, a Odwołujący cofnął zarzuty 

odwołania w pozostałym zakresie.  

W tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  568  ust.  3    w  zw.  z  art.  522  ust.  3  nPzp, 

postanowiła jak w sentencji, umarzając postępowanie odwoławcze.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  oraz  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym, koszty, o 

których  mowa  w  §  5  pkt  2  znosi  się  wzajemnie,  jeżeli  przed  otwarciem  rozprawy 

zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty 

zostały  przez  odwołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  –  w 

takim  przypadku  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty 

uiszczonej  tytułem  wpisu.  Stosownie  do  powyższego  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz 

Odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  uiszczonej  tytułem 

wpisu 

od odwołania.  

Prze

wodniczący:      ………………….......