KIO 52/21 POSTANOWIENIE dnia 25 stycznia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 52/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 stycznia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w Warszawie  w  dniu  25 

stycznia  2021  r. 

odwołania  wniesionego    do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4 

stycznia  2021  r. 

przez  wykonawcę  Strabag  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w Pruszkowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Powiat 

Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Strabag spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą w  Pruszkowie 

kwoty  20  0

00  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  d

oręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 52/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Powiat  Włocławski  -  Starostwo  Powiatowe  we  Włocławku  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn. 

„Budowa  Powiatowego  Centrum  Zdrowia”  (nr  ref.  ZP.272.1.33.2020).  Wartość 

ww. 

przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń 

Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie z przepisami wydanymi  na  podstawie art.  11 

ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r. 

poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w  dniu  23  grudnia  2020  r.  w  Dzien

niku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2020/S  250-

I. W  dniu  4  stycznia  2020  r.  wykonawca 

Strabag spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Pruszkowie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynność  zamawiającego  podjętą  w  ww.  postępowaniu  polegającą  na  ustaleniu  treści 

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie wzoru Umowy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1.  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  139  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  kc 

poprzez  przyznanie  Zamawiającemu  w  §  7  ust.  4,  §  8  ust.  1  pkt  1  wzoru  Umowy 

uznaniowego  prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  w  każdym  przypadku 

wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno 

mieć  miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych.  Zgodnie  z  art.  647  kc 

inwestor  (Zamawiający)  ma  obowiązek  dokonania  odbioru  i  może  uchylić  się  od  tego 

obowiązku tylko w  przypadku, gdy  przedmiot  umowy  obarczony  jest  wadami istotnymi. 

W 

przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych  inwestor  (Zamawiający)  jest  obowiązany 

dokonać odbioru końcowego. 

Powiązany  z  powyższym  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  139 

ustawy Pzp, art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, art. 151 ust. 1 ustawy 

Pzp 

w zw. z art. 568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc oraz art. 647 kc poprzez: 

i. 

p

owiązanie  w  §  6  ust.  2,  3  i  5  pkt  1  wzoru  Umowy  płatności  końcowej 

z 

przeprowadzeniem  bezusterkowego  odbioru  końcowego  podczas  gdy  płatność 

końcowa  powinna  nastąpić  po  odbiorze  końcowym  a  nie  po  usunięciu  wad 

odbiorowych.  Powiązanie  płatności  końcowej  z  usunięciem  wad  odbiorowych 

oznacza,  że  płatność  końcowa  stanowi  dodatkowe  zabezpieczenie  należytego 

wykonania  umowy  (zabezpieczenie  usunięcia  wad  odbiorowych)  a  Zamawiający 

wbrew  ustawie  Pzp 

nie  tylko  narzuca  formę  zabezpieczenia  ale  ustanawia 

zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; 

ii. 

ustalenie  w  §  16  ust.  2  wzoru  Umowy,  że  zwrot  70%  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy  nastąpi  po  podpisaniu  protokołu  bezusterkowego  odbioru 

bezusterkowego  podczas  gdy  zwrot  powinien  nastąpić  po  uznaniu,  że  przedmiot 

umowy został należycie wykonany; 

iii. 

ustalenie w § 14 ust. 1 i 2 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady i gwarancji jakości 

rozpoczyna 

swój  bieg  po  dokonaniu  bezusterkowego  odbioru  końcowego  (od  daty 

usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy) podczas 

gdy  Zamawiający  odbierze  przedmiot  umowy  i  rozpocznie  użytkowanie  najpierw  II 

Etapu a następnie III Etapu (zgodnie z § 1 ust. 7 wzoru Umowy oraz § 3 pkt 2 i 3 

wzoru  umowy)  a  zgodnie  z  kc  rozpoczęcie  okresu  gwarancji  i  rękojmi  jest 

powiązane z wydaniem (odbiorem) przedmiotu umowy. 

3.  Naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy P

zp w związku z art. 353

 kc i art. 

647  kc  w  zw.  z 

art.  484  §  2  w  zw.  z  art.  483  kc  i  art.  473  §  1  kc  ze  względu  na 

zaniech

anie  wprowadzenia  w  §  16  wzoru  Umowy  górnego  limitu  kar  umownych 

związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co 

najwyżej  wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 15 ust. 1 pkt 1 lit. c) i d) tj. kary z 

tytułu odstąpienia od umowy  z przyczyn zależnych od Wykonawcy, która w istocie jest 

karą  na  okoliczność  niewykonania  zamówienia.  Brak  limitu  kar  umownych  może 

prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  Zamawiającego  względem  Wykonawcy, 

gdyż  Zamawiający  z  tytułu  nieprawidłowego  wykonania  umowy  (np.  nieterminowego 

wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy 

co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki 

realizacji i uwarunkowań rynkowych, będą jednocześnie postanowieniem niekorzystnym 

dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia 

praw podmiotowych wykonawców. 

4.  Naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 353

 kc i art. 

647 kc i art. 656 

§ 1 kc w zw. z art. 561 § 1 kc i art. 557 § 2 kc poprzez ustalenie w § 14 

ust. 4 poprzez ustalenie, że usunięcie wad przedmiotu zamówienia może nastąpić tylko 

poprzez  wymianę  wadliwych  elementów  na  nowe  i  wolne  od  wad  i  tym  samym 

wyłączenie  możliwości  usunięcia  wad  poprzez  naprawę.  W  ocenie  Odwołującego 

wyłączenie  możliwości  usunięcia  wad  poprzez  naprawę  i  w  każdym  wypadku 

dokonywanie  wymiany  Wadliwego  elementu  nie  znajduje  uzasadnienia  i  stanowi 

nadmierne obciążenie wykonawcy. 

5.  Naruszenie art. 7 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp 

w związku 

z  art.  353

kc i art. 647, art. 651 kc poprzez wyłączenie w § 17 ust. 2 pkt 2 pzp wzoru 

umowy możliwości zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia jeżeli Wykonawca 

z 

przyczyn od siebie niezależnych nie będzie mógł realizować robót z powodu warunków 

pogodowych jakie mogą wystąpić w okresie zimowym. Wyłączenie takiej możliwości jest 

nieracjonalne  w  sytuacji  gdy  dane  roboty  z  uwagi  na  zasady  wiedzy  technicznej, 

bezpieczeństwo  lub  obowiązujące  przepisy  nie  będą  mogły  być  wykonywane  lub 

wykonywa

nie ich może prowadzić do wadliwego ich wykonania. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

uznanie,  że  projektowane  zapisy  załącznika  nr  2  do  SIWZ  są  niezgodne  z  ustawą  Pzp  i 

nakazanie z

amawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 2 do SIWZ wzór Umowy w 

sposób opisany poniżej: 

  Ad.  II.  1  powyżej  -  zmiana  w  §  7  ust.  4,  §  8  ust.  1  pkt  1  wzoru  Umowy  poprzez 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  dokonania  odbioru  końcowego  w  przypadku  braku 

wad  istotnych  i  tym  samym  wyeliminowanie  odbioru  bezusterkowego  i  dostosowanie 

zapisu  do  art.  647  kc  nakładającego  obowiązek  dokonania  odbioru  końcowego 

(odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). 

  Ad. 11.2 powyżej - zmiany w § 6 ust. 2, 3 i 5 pkt 1, § 14 ust. 1 i 2, § 16 ust. 2 wzoru 

U

mowy  poprzez  wyeliminowanie  uzależniania  dokonania  określonych  czynności  od 

przeprowadzenia  odbioru  bezusterkowego  - 

wykreślenie  w  tych  zapisach  umownych 

słowa  „bezusterkowy”  i pozostawienie  powiązania  określonych  działań  z  odbiorem 

końcowym.  Dodatkowo  w  §  14  ust.  1  i  2  wzoru  Umowy  powinny  zostać  wprowadzone 

zmiany tak aby okres gwarancji i rękojmi rozpoczynał bieg osobno dla II Etapu i III Etapu 

po  dokonaniu  odbioru  danego  etapu  i  rozpoczęcia  jego  użytkowania  przez 

Zamawiającego (odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). 

  Ad. II.3 powyżej - zmiana § 15 poprzez wprowadzenie limitu kar umownych (odwołujący 

przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). 

  Ad. II.4 powyżej - zmiana § 14 ust. 4 poprzez dostosowanie do art. 561 § 1 kc i art. 557 

§  2  kc  tj.  aby  uprawnienia  Zamawiającego  z  rękojmi  i  gwarancji  i  powiązany  z  tym 

obowiązek Wykonawcy w zakresie wyeliminowania wad polegały nie tylko na wymianie 

wadliwego  elementu  przedmiotu  zamówienia  ale  również  na  usunięciu  wady  poprzez 

naprawę (odwołujący przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). 

  Ad.II.5  powyżej  -  Zmiana  w  §  17  ust.  2  pkt  2  poprzez  wykreślenie  pierwszej  części 

zapisu  wyłączającej  możliwość  przedłużenia  terminu  z  powodu  warunków 

atmosferycznych, które mogą wystąpić we wskazanych okresach zimowych (odwołujący 

przedstawił wnioskowaną zmianę SIWZ). 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  4  stycznia  2021  r., 

do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 

92  ust.  2  ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień    publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

2019 ze zm.)

, dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.  

W  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

W  dniu  19  stycznia  2021  r.  do  Prezesa  Izby,  w  postac

i  elektronicznej,  wpłynęło  pismo 

zamawiającego  stanowiące  odpowiedź  na  odwołanie,  w  treści  którego  zamawiający 

poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu zmiany treści SIWZ 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania 

odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. 

W  dniu  19  stycznia  2021  r. 

do  Prezesa  Izby  wpłynęło  pismo  odwołującego,  zawierające 

wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp 

z 2019 r. 

z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.  Zgodnie 

z 

treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w terminie  żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka 

sytuacja 

zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił 

w 

całości  zarzuty  odwołania,  natomiast  po  jego  stronie  nie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  żaden  wykonawca,  co  wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i  stanowi 

podstawę  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Powyższe  powoduje  zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r. 

umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże 

ustawy.  

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

z 

dnia 11  września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych w  zw. z  § 9  ust. 1 pkt 2 lit. a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),  nakazując dokonanie na 

rzecz  o

dwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  uiszczonej 

tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ……………………………….………