KIO 73/21 POSTANOWIENIE dnia 01 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 73/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 01 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Małgorzata Matecka 

Agata Mikołajczyk 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

bez  udziału  stron  w  dniu  01  lutego  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  05  stycznia  2021  r. 

przez 

Wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  (Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa)  w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Z

amawiającego 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  Spółka  Akcyjna  we  Wrocławiu  (ul.  Na  Grobli  19,  50-421 

Wrocław)  

przy udziale Wykon

awców: 

SUEZ  Woda  sp.  z  o.o.  (ul.  Płocka  108,  09-400  Płock)  zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie Odwołującego  

-  EMILTEL  S.A.  (ul.  F.  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa) 

zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie Zamawiającego 

postanawia: 

odrzucić odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  (Al.  Jerozolimskie 

160, 02-326 Warszawa) i: 

2.1.  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  Wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  (Al. 

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  usta

wy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)  

w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U  z 

2019  r.  poz.  2020  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      …………………………….. 

Członkowie:   

…………………………….. 

……………………………. 

Sygn. akt KIO 73/21 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Spółka  Akcyjna  we 

Wrocławiu  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Wykonanie 

usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z 

urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury MPWiK S.A. Wrocław”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  22  grudnia  2020  roku  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2020/S 249-622461. 

Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U. 

z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”).   

05  stycznia  2021  r.  Wykonawca  Orange  Polska  S.A. 

wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu:  

-  naruszenie  art.  29  ust.  2  Pzp  i  art.  7  us

t.  1 Pzp poprzez  opisanie  zamówienia  w  sposób, 

który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  wymaganie  wdrożenia  stacjonarnego 

automatycznego  systemu  odczytu  wodomierzy 

i  innych  przyrządów  do  pomiarów  wody  na 

terenie  Miasta  Wrocławia  w  oparciu  o  technologię  LoRaWAN  oraz  w  razie  potrzeby  także 

innych  technologii,  w  tym  GSM,  GPRS,  EDGE,  UMTS,  HSPA,  LTE,  LTE  Advanced,  LTE 

CAT-M1,  NB-

loT,  przy  czym  z  wykorzystaniem  technologii  LoRaWAN  powinno  być 

odczytywanych co najmniej 95% wszystki

ch urządzeń pomiarowych (pkt 2 i 3 opz), która to 

technologia nie jest niezbędna do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi 

przez 

Zamawiającego  w  SIWZ,  ponieważ  Zamawiający  nie  sformułował  wymagań  i 

parametrów sieci odczytowej, a realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i 

parametrami  określonymi  przez  Zamawiającego  można  zapewnić  z  zastosowaniem  innych 

technologii  niż  LoRaWan,  w  szczególności  GS,  GPRS,  EDGE,  UMTS,  HSPA,  LTE.  LTE 

Advaced , LTE CAT 

– M1, NB-IoT i WIZE,  

- naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp 

– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  nie  uwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  z  uwagi  na  wymaganie 

dostarczen

ia sprzętu i oprogramowania do systemu odczytu inkasenckiego (drive-by / walk-

by),  a  także  do  konfiguracji  nakładek  –  tak,  aby  możliwe  było  dokonywanie  odczytów 

dostarczonych  i  zamontowanych  przez  Wykonawcę  wodomierzy  w  tym  trybie  i 

konfigurowania  ich 

–  w  przypadku  awarii  Systemu  AMR  lub  w  trudnych  warunkach 

terenowych  (pkt  II.2.3)  opz)  oraz  wymagania  aby  przenośne  terminale  inkasenckie  były 

wyposażone w oprogramowanie pozwalające na mobilny odczyt modułów radiowych metodą 

walk-by  lub  drive-by 

oraz  umożliwiały  konfigurację  i  programowanie  parametrów  pracy 

modułów  radiowych  (pkt  111.3.7)  opz),  podczas  gdy  wymagania  te  są  sprzeczne  z 

określonym przez Zamawiającego w siwz zdalnym sposobem dokonywania odczytu danych 

z urządzeń pomiarowych i wykluczają się z wymaganiami związanymi ze zdalnym odczytem 

danych określonymi w siwz; 

- naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp - 

poprzez sformułowanie warunków udziału 

w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  z 

uwagi na: wymag

anie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wymianie 

wodomierzy głównych, zainstalowanych na przyłączach wodociągowych, w ilości co najmniej 

9000  sztuk  łącznie  (pkt  6.5.1  ppkt  1)  lit.  b)  siwz),  podczas  gdy  wskazana  ilość  jest 

nadmierna, 

nieproporcjonalna  i  nieadekwatna  do  oceny  kompetencji  wykonawców  do 

wykonania  zamówienia  w  odniesieniu  do  charakterystyki,  zakresu,  stopnia  złożoności, 

warunkami  realizacji  zamówienia,  określonych  przez  Zamawiającego,  co  narusza  zasady 

uczciwej  konkurencj

i  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  proporcjonalności, 

wymaganie  wykazania  przez  wykonawcę  realizacji  dostawy  co  najmniej  1000  sztuk 

wodomierzy o średnicy min. DN 50 (pkt 6.5.1 ppkt 1) lit. c) siwz), podczas gdy ilość ta jest 

nieproporcjonalna  i 

nieadekwatna  do  oceny  kompetencji  wykonawców  do  wykonania 

zamówienia  w  odniesieniu  do  charakterystyki,  zakresu,  stopnia  złożoności,  warunkami 

realizacji  zamówienia,  określonych  przez  Zamawiającego,  co  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności; 

-  naruszenie  art.  22  ust.  1a  i  art. 

7  ust.  1  Pzp  poprzez  sformułowanie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  pkt  6.5.1  ppkt  1  lit.  a)  siwz  w  sposób  uniemożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  z  uwagi  na  zaniechanie  sformułowania 

definicji  pojęć  „antena”  i  „koncentrator”,  ponieważ  różni  wykonawcy  w  oparciu  o  wybrane 

technologie LPWA mogą mieć różne, w znaczeniu odmienne rozumienie tych pojęć. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian 

w treści SIWZ. 

Zamawiający  w  dniu  25  stycznia  2021  roku  przesłał  pismo,  z  którego  wynika,  że  wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

artykułu 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W piśmie wskazano także, że termin publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

na stronie Zamawiającego to 22 grudnia 2020 roku.  

Izba zważyła, co następuje.  

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 

r.  

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę  

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do  postępowań  odwoławczych,  o 

których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. wszczętych po dniu 31 grudnia 

2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1 

stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019). Z uwagi na powyższe, Izba wydając postanowienie 

w  niniejszej  sprawie  w  postępowaniu  odwoławczym,  stosowała  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  oraz  wydane  na  ich  podstawie  

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu  pobierania  wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020  z dnia 31 grudnia 2020 

roku, poz. 2437) 

w zakresie kosztów tego postępowania. 

Zgodnie  z  artykułem  528  pkt  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po 

upływie terminu określonego w ustawie.  

Zgodnie  z  artykułem  515  ust.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych, 

odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie 

zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 

dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia  dokumentów  na  stronie  internetowej,  w  przypadku  zamówień,  których 

wartość jest równa albo przekracza progi unijne. 

Jak wskazano powyżej: ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej 22 grudnia 2020 roku. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, w tym samym 

dniu,  tj.  22  grudnia  2020  roku, 

Zamawiający  opublikował  Specyfikację Istotnych Warunków 

Zamówienia na swojej stronie internetowej.   

dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  upłynąłby  1  stycznia  2021  roku,  tj.  w  dniu 

ustawowo  wolnym  od  pracy

.  Jednakże  zgodnie  z  artykułem  509  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

w

rześnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  koniec  terminu  do  wykonania 

czynności  przypada  na  sobotę  lub  dzień  ustawowo  wolny  od  pracy,  termin  upływa  dnia 

następnego  po  dniu  lub  dniach  wolnych  od  pracy.  Kolejnym  dniem  po  dniach  wolnych  od 

pracy  był  4  stycznia  2021  roku  (poniedziałek),  zatem  zgodnie  z  powyżej  zacytowanymi 

uregulowaniami, 

termin na wniesienie odwołania upływał 4 stycznia 2021 roku.  

Do  dnia  4  stycznia  2021  roku  Odwołujący  nie  wniósł  odwołania  w  żadnej  z  form 

przewidzianych  w  ustawie  (n

ie  przesłał  również  w  dniu  4  stycznia  2021  roku  odwołania  w 

takiej formie, w jakiej uczynił to po upływie terminu na wniesienie odwołania).  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  dopiero  w  dniu  5  stycznia  2021  roku  (na  adres  poczty 

elektronicznej),  a  zatem 

już  po  upływie  terminu  przewidzianego  na  wniesienie  odwołania 

zgodnie z przepisami ustawy.   

Wykonawca nie wykazał, że wniesienie odwołania w terminie 4 stycznia 2021 roku nie było 

możliwe.  Zgodnie  z  informacją  przekazana przez Departament Odwołań  Urzędu Zamówień 

Publicznych  w  dniu  4  stycznia  2021  roku  nie  stwierdzono  wystąpienia  awarii  w  działaniu 

skrzynki  podawczej  ePUAP  - 

wpłynęło  kilkadziesiąt  odwołań.  Okoliczność,  że  Wykonawca 

po  próbie  przesłania  odwołania  stwierdził  wystąpienie  awarii  nie  oznacza,  że  wystąpiły 

okoliczności uzasadniające przywrócenie terminu na wniesienie odwołania. 

W  postępowaniu  wywołanym  wniesieniem  skargi  możliwe  jest  przywrócenie  terminu  na 

podstawie artykułu 585 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 roku.  

W  odniesieniu  do 

wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  odwoławczym  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej ustawa nie przewiduje takiej możliwości.  

Tym  samym  Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  terminie  przewiedzianym  w 

ustawie. W konsekwencji, odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 

ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  Izba 

odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w 

ustawie. 

O kosztach orzeczono stosownie do  wyniku sprawy  zgodnie z art.  574 i 575  ustawy Prawo 

z

amówień  publicznych 

z  dnia  11  września  2019 

i 

§  8  ust.  1  zdanie  pierwsze 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu  pobierania  wpisu od odwołania  (t.j. Dz.U. 2020  z dnia 31 grudnia 2020 

roku,  poz.  2437), 

zaliczając  w  koszty  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:     

……………………………………. 

Członkowie: 

……………………………………. 

…………………………………….