KIO 74/21 WYROK dnia 11 lutego 2021 r.

Sygn. akt: KIO 74/21 
 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  lutego  2021 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  stycznia  2021  r.  przez  Odwołującą  –  E.  M.-C. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Cateringowa  „GUSTO”  E.  M.-C.  w 

Ostródzie, ul. Hanki Ordonówny 8 (14-100 Ostróda) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława 

Biegańskiego w Iławie, ul. Gen. Wł. Andersa 3 (14-200 Iława) 

przy udziale 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Catermed  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 (91-204 Łódź), JOL-MARK Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gliwicach  przy  ul.  Portowej  16G  (44-100  Gliwice) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującą – E. M.-C. i zalicza w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr.  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującą tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do 58

0 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  na niniejszy wyrok  - w terminie  14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 74/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  społeczne  o  wartości 

poniżej  750 000  Euro,  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez 

Zamawiającego – Powiatowy Szpital im. Władysława Biegańskiego w Iławie na świadczenie 

usługi  całodziennego  kompleksowego  żywienia  pacjentów  Powiatowego  Szpitala  i. 

Władysława  Biegańskiego  w  Iławie  (nr  referencyjny:  30/2020),  ogłoszonym  na  stronie 

internetowej  Zamawiaj

ącego  w  dniu  3.12.2020r.,  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (konsorcjum: Catermed S.A oraz Jol-Mark Sp. z o.o.), wykonawca 

– E. M.-

C. wni

ósł w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. 

akt KIO 74/21).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 138 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. 

Przez  wybór  oferty  konsorcjum  „Catermed”  i  „Jol-Mark  podczas,  gdy  oferta  ta  powinna 

zostać  odrzucona  ze  względu  na  niezgodność  z  ustawą  Pzp.  Jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(ustawa  z  16  kwietnia  1993  r.,  art.  15  ust.  1  pkt  1)  poprzez  sprzedaż  towarów  poniżej 

kosztów  ich wytworzenia  i  ich  odsprzedaż  poniżej kosztów  zakupu w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

2)  art.  138  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  pkt  1  Pzp 

–  przez  wybór  oferty  konsorcjum  pomimo 

wątpliwości  dotyczących  poz.  4,  5,  6,  7 formularza cenowego, które powinny  prowadzić  do 

wykluczenia z postępowania lub wezwania do złożenia wyjaśnień. 

3)  art.  138  ust.  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp

,  gdyż  Zamawiający  powinien  odrzucić 

ofertę  konsorcjum,  wykluczyć  tego  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  (załącznik  nr  3  do  formularza  oferty,  formularz  cenowy 

pozycje  4,  5,  6,  7)  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane w postępowaniu, gdyż w  kryterium oceny podana najniższa cena, w 

ofercie cenowej 

uzyskuje najwyższą liczbę punktów, 

ewentualnie 

–  przez  zaniechanie  wezwania  konsorcjum  w  trybie  art.  24  ust.  8  Pzp  do 

wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących  złożonych  przez  niego  informacji  w  załączniku  nr  3 

formularza oferty, na dowodów braku przesłanek do wykluczenia. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

przeprowadzenie ponownie badania i oceny ofert i wykluczenie konsorcjum oraz odrzucenie 

jego  oferty,  ewentualnie  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnienia  wątpliwości,  a  w  przypadku 

zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą – unieważnienie tej umowy 

w całości. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Podstawa faktyczna zarzutów została powiązana z wyceną poz. 4, 5, 6, 7 załącznika nr 3 – 

formularz ofertowy 

– cenowy.  

Zamawiający  w  ogłoszeniu  określił  system  pięcioposiłkowy  ze  wskazaniem  dobowej 

kaloryczności  poszczególnych  posiłków  (dobowego  zapotrzebowania  na  energię):  20-25% 

śniadanie,  5-10%  II  śniadanie,  30-35%  -  obiad,  5-10%  podwieczorek,  20-25%  -  kolacja. 

Wykonawcy  mieli  podać  ceny  jednostkowe  netto  i  brutto  z  uwzględnieniem  wszystkich 

wymagań Zamawiającego. 

Za posiłki w postaci II śniadania i podwieczorka i posiłku nocnego dla cukrzyków konsorcjum 

zaoferowało  cenę  0,35  zł.  netto,  co  stanowi  sprzedaż  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  i 

wytworzenia,  co  stanowi  n

aruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w 

poprzednich latach za ten sam posiłek z tą samą gramaturą płacił 1,80 zł netto (lata 2019 i 

2020) oraz w styczniu 2021 r. 

– 2 zł netto. 

Konsorcjum  zaoferowało  cenę  1,30  zł  netto  za  dostarczanie  drożdżówek,  co  nie  pokrywa 

kosztów zakupu z tym związanych, tj. pracy ludzi, transportu, zysku i stanowi naruszenie art. 

89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Z  rozeznania  rynku  Odwołujący  ustalił,  iż  tylko  dwie  piekarnie 

mogą  zaoferować  cenę  1,29  zł  netto  lecz  tylko  do  końca  2020  r.  Za  ten  sam  posiłek  z  tą 

samą  gramaturą  Zamawiający  w  poprzednich  latach  płacił  cenę  1,85  zł  netto  oraz  2,30  zł 

netto (lata 2019 i 2020 oraz styczeń 2021r.). 

Oferta  konsorcjum  nie  mogła  podlegać  ocenie,  jako  niezgodna  z  ustawą  i  powinna  być 

od

rzucona. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył wszystkie podstawowe trzy zasady 

z art. 138o ust. 2, tj. przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji.  

Dokonany wybór stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  Zamawiający  określił  warunki,  których  spełnienia  wymagał  od 

wykonawców ubiegających się o zamówienie, którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o 

przesłankę  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Uprawnione,  w  ocenie  Odwołującego  jest 

domniemanie,  iż  konsorcjum  podając  informacje  w  formularzu  cenowym  z  pominięciem 

podstawowych  informacji  zawartych  w  ogłoszeniu,  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd,  co 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. 

Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego wybrane konsorcjum 

(Catermed S.A., JOL-MARK Sp. z o.o.). 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania  zarzutów  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U poz. 1020)

, zwanej dalej „Ustawą”, a w zakresie postępowania odwoławczego 

przepisy u

stawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (dz. U. poz. 2019 

ze zm.).    

Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w 

złożeniu  odwołania  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Sytuacja  Odwołującego 

wymaga  podjęcia  kroków  prawnych  w  celu  uchylenia  skutków  niekorzystnych  dla  tego 

wykonawcy  decyzji  uniemożliwiającej  udzielenie  mu  zamówienia.  Tym  samym  spełnione 

zostały przesłanki z art. 505 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.  

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania,  w  zakresie  związanym  z  podstawą 

faktyczną zarzutów, tj. oceną oferty konsorcjum: Catermed S.A, JOL-MARK Sp. z o.o., Izba 

ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  podstawie  art.  138o  ustawy  Pzp  obowiązującej  w 

dacie  wszczęcia  postępowania,  dla  zamówienia  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej 

750.000 euro.  

W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 3.12.2020r. Zamawiający określił wymagania dotyczące 

gramatury 

posiłków,  ich  wartości  kalorycznej  i  zawartości  składników  odżywczych  dla 

obowiązującej nomenklatury diet. Posiłki (w zależności od systemu dobowego, rodzaju diety) 

obejmują:  I  śniadanie,  II  śniadanie,  obiad  (zupa,  II  danie),  podwieczorek  i  kolację  posiłek 

nocny.  System  5-

posiłkowy  przewidziany  został  dla diet  cukrzycowych i  innych specjalnych 

wymagających dodatkowych posiłków (dzieci – Oddział Pediatryczny oraz kobiety karmiące 

–  Oddział  położniczy).  Wartość  kaloryczna  posiłków  została  określona  oddzielnie  dla 

systemu 3-

posiłkowego oraz 5-posiłkowego w przedziale procentowym. 

W  ogłoszeniu  Zamawiający  zamieścił  dodatkowo  między  innymi  opis  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  tym  wskazał  na  podstawę  do  wykluczenia wykonawcy  z  postępowania,  w 

przypadku br

aku spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku wykazania, że nie 

zachodzą przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Ustawy.  

W  pkt  XI  ppkt  1  ogłoszenia  Zamawiający  wskazał,  iż  złożenie  więcej  niż  jednej  oferty  lub 

złożenie oferty zawierającej propozycje alternatywne spowoduje odrzucenie wszystkich ofert 

złożonych przez wykonawcę. W pkt XVII ppkt 13 ogłoszenia Zamawiający wskazał podstawę 

do  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  7  b  Ustawy, 

w  przypadku  gdy  wadium nie  zostało 

wniesione lub z

ostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

Załącznikiem  do  ogłoszenia  był  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  którym  Zamawiający 

szczegółowo określił warunki świadczenia usługi, w tym m.in. średnią dzienną ilość posiłków: 

I  śniadanie  –  ok.  200,  II  śniadanie  –  ok  40  (dieta  cukrzycowa,  dla  dzieci  –  oddział 

pediatryczny,  dla  kobiet 

karmiących  –  oddział  położniczy),  obiady  –  ok.  200  +  20  porcji  dla 

pacjentów oddziału dziennej psychiatrii, podwieczorki – ok. 40 (dieta cukrzycowa, dla dzieci 

–  oddział  pediatryczny,  dla  kobiet  karmiących  –  oddział  położniczy)  oraz  30  drożdżówek 

(OTUA), kolacje 

– ok 200, dodatek nocny na dietę cukrzycową oraz na oddział położniczy – 

ok  30.  Zamawiający  opisał  13  diet  występujących  w  szpitalu  określając  dla  każdej  z  nich 

założenia, wskazania i charakterystykę oraz zastrzegł prawo zgłoszenia diety indywidualnej. 

Opisana  została  gramatura  poszczególnych  gotowych  dań,  w  tym  dla  posiłku  nocnego: 

kanapka 

–  pieczywo  razowe  60g,  masło  extra  5g,  szynka  30g  (lub  ser  twarogowy  40g  lub 

jajko 50g), warzywo. 

Do  oferty  należało  załączyć  wypełniony  formularz  oferty  (załącznik  nr  3  do  ogłoszenia). W 

formularzu  należało  podać  cenę  brutto  oferty,  stanowiącą  sumę  wszystkich  pozycji 

formularza  oraz  ceny  jednostkowe  danej  pozycji.  Cena  oferty  uwzględniać  miała  wszelkie 

koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i 

podatki  wynikające  z  obowiązujących  przepisów  (pkt  XIV  ogłoszenia).  W  załączniku  nr  3 

Zamawiający  ujął  pozycje  asortymentowe  –  posiłki  (poz.  1-7),  dla  których  wymagał 

wskazania średniej ceny na pacjenta dziennie przy szacowanej ilości posiłków. W pozycjach 

3  szacowana  ilość  posiłków  wynosi  200x731  (146 200  szt.).  Pozycje  4,  5  odpowiednio 

wyceniane  były  dla  ilości  29 240  szt.  (  40x731),  a  pozycje  6  i  7  dla  ilości  21 930  szt. 

(30x731). 

Zamawiający określił dwa kryteria oceny: cena – 60% oraz jakość – 40%. 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców  z  cenami:  3.341.753,28  zł  brutto 

(Odwołujący)  oraz  2.977.044,30  zł  (konsorcjum).  Zamawiający  oszacował  wartość 

zamówienia na kwotę brutto 3.385.360,08 zł. 

Konsorcjum w pozycjach 4, 5, 7 formularza cenowego przyjęło cenę netto posiłku – 0,35 zł, a 

w poz. 6 

– 1,30 zł netto (drożdżówka). 

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w całości.  

Zarzuty  w  odwołaniu  zasadniczo  dotyczyły  oceny  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza  w 

sytuacji,  kiedy  część  pozycji  formularza  cenowego  miała  (w  ocenie  Odwołującego) 

świadczyć o czynie nieuczciwej konkurencji, jakim jest oferowanie usługi poniżej kosztów jej 

wytworzenia

. Odwołujący swój wywód opierał na założeniu, iż podana średnia cena 0,35 zł 

netto  za II  śniadanie,  podwieczorek  oraz  dodatek  nocny  oraz  1,30  zł  netto za drożdżówkę, 

nie  pozwala  przygotować  w  pełni  wartościowego  posiłku  spełniającego  wymagania 

Z

amawiającego. Jednocześnie Odwołujący przyznał, iż poziom cen dwóch ofert złożonych w 

postępowaniu jest zbliżony i nie formułował zarzutu rażąco niskiej ceny.  

Na  wstępie  należy  zauważyć,  iż  przedmiotowe  zamówienie  prowadzone  jest  według 

szczególnej procedury przewidzianej w art. 138o Ustawy dla zamówień na usługi społeczne, 

dla której zasadniczo sformułowana została ogólna wytyczna wyznaczająca ramy dla oceny 

czynności  zamawiającego.  W  art.  138o  Ustawy  wskazano,  iż  zamawiający  udziela 

zamówienia  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  kwoty  określonej  w  art.  138  g  ust.  1 

000/1 000 000 euro) w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. 

W niniejszym zamówieniu należało uwzględnić zakres informacji ujętych w ogłoszeniu, które 

wiązały  zamawiającego  i  pozwalały  na  ocenę  jego  czynności  w  kontekście  zasad 

wskazanych powyżej.  

Zamawiający  nie  przewidział  w  ogłoszeniu  konieczności  przygotowania  szczegółowych 

jadłospisów  dla  poszczególnych  diet,  stąd  w  formularzu  cenowym  ujęte  zostały  uśrednione 

ceny bez opisywania gotowych 

posiłków. Powyższe czyniło niemożliwym odniesienie się do 

twierdzeń  Odwołującego  dotyczących  braku  uwzględnienia  w  wycenie  produktów 

spełniających warunki kaloryczności, gramatury, czy też wartości odżywczych. Izba pominęła 

twierdzenia Odwołującego w tym zakresie, jako spekulacyjne i nie mające odniesienia wprost 

do  założeń  przyjętych w  ofercie.  Z  uwagi  na koniczność  uwzględnienia szeregu  zmiennych 

wynikających  z  ilości  i  rodzaju  diet,  dla  wykazania  zasadności  zarzutów  konieczne  było 

wykazanie, 

iż 

uśredniona 

wartość 

posiłku 

nie 

pozwala 

na 

przygotowanie 

pełnowartościowego  dania,  w  zależności  od  ilości  posiłków  zamawianych  w  danym  dniu. 

Samo  zestawienie  uśrednionej  ceny  nawet  z  szacunkami  Zamawiającego  nie  przedstawia 

pełnego  obrazu  okoliczności  wpływających  na  wycenę  oferty.  Ponieważ  dostawa  posiłków 

obejmuje  w  danym  daniu  zarówno  posiłki  w  systemie  3-posiłkowym,  jak  i  5-posiłkowym, 

koszty usługi należy rozkładać na całość zamówienia. Faktycznie bez analizy szczegółowych 

jadłospisów  nie  ma  możliwości  stwierdzenia,  jak  rozkładają  się  koszty  usługi  na  konkretny 

posiłek.  Ponieważ  udział  pozycji  kwestionowanych  przez  Odwołującego w  całości  posiłków 

przewidzianych  do  realizacji  jest  nieznaczny,  nie  można  wskazać,  aby  były  to  elementy 

istotnie wpływające na kalkulację kosztów, które wiążą się z codzienną dostawą posiłków. W 

ofercie  Odwołującego  stanowią  one  ok  8%  ceny  zaoferowanej  za  całość  zamówienia.  W 

ofercie  konsorcjum  pozycje  od  4-

7  stanowią  ok  2%  ceny  brutto  oferty.  Różnica  pomiędzy 

tymi ofertami w cenie brutto wynosi 364 

708,98 zł, co znacząca przekracza wartość spornych 

pozycji formularza cenowego i pozwala przyjąć, iż to nie te pozycje miały decydujący wpływu 

na pozycję oferty Odwołującego w rankingu ofert.  

Ponieważ  Odwołujący  nie  kwestionował,  a  wręcz  przyznał,  iż  ceny  dwóch  ofert  są 

porównywalne, a w ogłoszeniu Zamawiający nie przewidział procedury z art. 90 Ustawy, nie 

było podstaw do stwierdzenia, iż miałoby dojść do naruszenia zasad, na jakich oceniane były 

oferty.  Należy  podkreślić  występującą  w  tych  zamówieniach  różnicę  w  stosunku  do 

postępowań  prowadzonych  na  zasadach  ogólnych,  gdzie  zastosowanie  znajdują  przepisy 

Ustawy  w  pełnym  zakresie.  Jeżeli  zamawiający  nie  przewidział  podjęcia  dodatkowych 

czynności  poprzedzających  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zasada 

przejrzystości  postępowania  w  zasadzie  sprzeciwia  się  wprowadzeniu  dodatkowych 

procedur wcześniej nie opisanych w ogłoszeniu. 

Nie  oznacza  to,  iż  na  zamawiającym  nie  spoczywa  obowiązek  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  co  może  oznaczać  konieczność  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny,  tak,  aby  móc 

ustalić, czy złożone oferty są porównywalne i pozwalają wyłonić ofertę najkorzystniejszą. W 

niniejszej sprawie Odwołujący nie kwestionował w ofercie wybranej ceny oferty brutto, która 

była zbliżona do jego oferty i szacunków Zamawiającego, a to kwota za całość zamówienia 

była  podstawą  dla  porównania  ofert  w  kryterium  cena.  Przeciwnie  wskazał,  iż  oferta 

konsorcjum  i  jego  oferta  są  zbliżone  cenowo,  co  w  ocenie  Izby  oznaczało  przyznanie 

możliwości porównania ze sobą ofert, co Zamawiający uczynił przyznając punkty zgodnie z 

określonym kryterium – waga 60%.  

W świetle powyższego Izba na podstawie art. 553 Ustawy oddaliła odwołanie. 

O kosztach postępowania na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 

września 2019r. oraz w  oparciu o przepisy § 37 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia 30  grudnia 2020  r.  w  sprawie postępowania przy  rozpoznawaniu odwołań 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (Dz.  U.  poz.  2453)  oraz  §  5  pkt  1  i  2  oraz  §  8  ust.  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis  oraz  koszty 

Zamawiającego  poniesione  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika 

ustalone  na  podstawie  rachunku  złożonego  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła  nimi 

Odwołującego. 

Przewodniczący: ……………………….