Sygn. akt: KIO 89/21; KIO 90/21
WYROK
z dnia 5 marca 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Członkowie:
Monika Szymanowska
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 lutego i 5 marca 2021 roku w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 roku
przez Odwołującego - Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp
ółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 89/21);
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 89/21, KIO 90/21);
INFRA - Centrum Doradztwa Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (KIO 89/21, KIO 90/21);
Multiconsult Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (KIO 89/21, KIO 90/21)
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Odwołującego
orzeka:
A.
W sprawie o sygn. akt: KIO 89/21:
I.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego:
Załącznik nr 1 –Instrukcja dla Wykonawców:
Rozdział VI ust. 1, pkt 4) e)
Rozdział XIX pkt 6
Załącznik nr 2 – Opis Przedmiotu Zamówienia
- pkt 1.4;
- pkt 2.1.2.2 w zakresie dodania pkt 20 (
Tabela Elementów Scalonych) oraz w zakresie
dodania zdania:
Zamawiający zapewnia, iż w dniu przekazania Instrukcji PKP PLK S.A.
wymienionych powyżej pozycji Zamawiający będzie posiadał wszystkie wymagane licencje
od PKP PLK S.A;
- pkt 2.2;
- pkt 2.3.2;
- pkt 2.3.3;
- pkt 3.1.1;
- pkt 3.1.2;
- pkt 4.3.1.1;
- pkt 4.3.1.2;
- pkt 4.4.2;
- pkt 4.4.3.2;
- pkt 4.4.3.4;
- pkt 4.4.6.4;
- pkt 4.4.7.3;
- pkt 4.4.11 w zakresie dodania zdania:
W przypadku konieczności przeprowadzenia
procedury ustalania granic zgodnie z § 31 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18
sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów
sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowania i przekazywania wyników tych pomiarów
do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. 2020, poz. 1429)
zastosowanie znajdzie § 19 Umowy;
- pkt 4.5.1;
- pkt 4.5.2;
- pkt 4.5.4;
- pkt 4.6;
- pkt 4.6.1;
- pkt 4.7.2;
- pkt 8.4;
- pkt 8.5.2
Załącznik nr 2 do OPZ (pkt 5.1.5. oraz pkt 10)
Załącznik nr 3 – wzór umowy
§ 5 ust. 2 pkt 1 i 5; ust. 14 pkt 3; ust. 17 pkt 1;
- dodanie
§ 5a;
dodanie § 5b;
§ 7 ust. 2;
§ 8 w ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1, ust. 3 zdanie 1, ust. 9 zdanie 1;
§ 9 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 5, pkt 6, pkt 7, pkt 9, ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 8 zdanie 1 i ust. 9
zdanie drugie,
z wyłączaniem żądania wprowadzenia w § 9 ust. 11;
§ 10 ust. 1, ust. 5 pkt 4, ust. 6, ust. 8 pkt 1 i pkt 4, ust. 9, dodanie ust. 11;
§ 11 ust. 2;
§ 12 ust. 4, ust. 5 zdanie 1, ust. 7, ust. 12 pkt 1;
§ 15 ust. 5;
§16 ust. 2 zdanie 2, ust. 3 zdanie 1, 5;
§ 17 ust. 3, ust. 5;
§ 18 ust. 3 pkt 2 - 4, ust. 4 pkt 2, pkt 3, pkt 5;
§ 22 ust. 4;
II.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
III.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
Związek
Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Związek Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od Odwołującego: Związku Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Centralnego Portu Komunikacyjnego
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
B.
W sprawie o sygn. akt: KIO 90/21:
I.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego:
Załącznik nr 1 –Instrukcja dla Wykonawców:
Rozdział VI ust. 1, pkt 4) e)
Rozdział XIX pkt 6
Załącznik nr 2 – Opis Przedmiotu Zamówienia
- pkt 1.4;
- pkt 2.1.2.2 w zakresie dodania pkt 20 (
Tabela Elementów Scalonych) oraz w zakresie
dodania zdania:
Zamawiający zapewnia, iż w dniu przekazania Instrukcji PKP PLK S.A.
wymienionyc
h powyżej pozycji Zamawiający będzie posiadał wszystkie wymagane licencje
od PKP PLK S.A;
- pkt 2.2;
- pkt 2.3.2;
- pkt 2.3.3;
- pkt 3.1.1;
- pkt 3.1.2;
- pkt 4.3.1.1;
- pkt 4.3.1.2;
- pkt 4.4.2;
- pkt 4.4.3.2;
- pkt 4.4.3.4;
- pkt 4.4.6.4;
- pkt 4.4.7.3;
- pkt 4.4.11 w zakresie dodania zdania:
W przypadku konieczności przeprowadzenia
procedury ustalania granic zgodnie z § 31 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18
sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów
sytuac
yjnych i wysokościowych oraz opracowania i przekazywania wyników tych pomiarów
do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. 2020, poz. 1429)
zastosowanie znajdzie § 19 Umowy;
- pkt 4.5.1;
- pkt 4.5.2;
- pkt 4.5.4;
- pkt 4.6;
- pkt 4.6.1;
- pkt 4.7.2;
- pkt 8.3;
- pkt 8.4.2;
Załącznik nr 2 do OPZ (pkt 5.1.5. oraz pkt 10)
Załącznik nr 3 – wzór umowy
§ 5 ust. 2 pkt 1 i 5; ust. 14 pkt 3; ust. 17 pkt 1;
- dodanie
§ 5a;
dodanie § 5b;
§ 7 ust. 2;
§ 8 w ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1, ust. 3 zdanie 1, ust. 9 zdanie 1;
§ 9 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 5, pkt 6, pkt 7, pkt 9, ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 8 zdanie 1 i ust. 9
zdanie drugie,
z wyłączaniem żądania wprowadzenia w § 9 ust. 11;
§ 10 ust. 1, ust. 5 pkt 4, ust. 6, ust. 8 pkt 1 i pkt 4, ust. 9, dodanie ust. 11;
§ 11 ust. 2;
§ 12 ust. 4, ust. 5 zdanie 1, ust. 7, ust. 12 pkt 1;
§ 15 ust. 5;
§16 ust. 2 zdanie 2, ust. 3 zdanie 1, ust. 5;
§ 17 ust. 3, ust. 5;
§ 18 ust. 3 pkt 2 - 4, ust. 4 pkt 2, pkt 3, pkt 5;
§ 22 ust. 4;
II. W
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
III.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
Związek
Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Związek Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od Odwołującego: Związku Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Centralnego Portu Komunikacyjnego
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 579 i 580 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Opracowanie Studium Techniczno
– Ekonomiczno - Środowiskowego
(STEŚ) dla Zadania: „Budowa linii kolejowej nr 29 na odc. Ostrołęka – Łomża – Pisz –
Giżycko” (KIO 89/21) oraz. Opracowanie Studium Techniczno – Ekonomiczno -
Środowiskowego (STEŚ) dla projektu nr 00100016: „Budowa linii kolejowych nr 267 i 268 na
odc.
Żarów – Świdnica – Wałbrzych – granica państwa” (KIO 90/21). Wartość zamówień jest
większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerami: 2020/S 252-637843 oraz 2020/S 252-637842.
W dniu 7 stycznia 2021 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów
w Warszawie
wniósł odwołania wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”), zarzucając Zamawiającemu:
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
fina
nsowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający przepisy
Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, przez co Zamawiający naruszył przepisy: art. 16 oraz art. 112 ust. 1 w zw.
z art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie modelu przyznania punktacji w kryterium
„Cena" oraz w kryterium „Doświadczenie personelu" w sposób naruszający przepisy
Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, przez
co Zamawiający naruszył przepisy: art. 239 - 241 w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 pkt 5 w zw.
z art.16 ustawy Pzp;
sformułowanie istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron,
zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego,
powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący
do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, co stanowiło naruszenie przepisów:
art. 16 w z w. z art. 134 ust. 1 pkt 6 i pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
5 i art. 353
Kodeksu cywilnego;
zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały
i
wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny
przedmiotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający
uczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył przepisy naruszenie art. 16 w zw.
z art. 134 ust. 1 pkt 41, pkt 61 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 i art. 353
Kodeksu cywilnego.
Szczegółową treść zarzutów i żądań oraz uzasadnienie Odwołujący przedstawił
w
Tabelach nr 1, 2 i 3, stanowiących załączniki do odwołania.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w sposób opisany
w
Załącznikach nr 1 - 3 do odwołania,
przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, dokonanej zmiany oraz
nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest
zamieszczona;
nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach;
dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert;
Odwołujący wskazał, że uprawniony jest do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 2 ustawy Pzp, gdyż jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15
ustawy, a przedmiotem odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, stanowiących dokumentację postępowania. Odwołujący załączył do
odwołania kopię decyzji z 30 kwietnia 2020 r., nr UZP/DP/0221/20/PL, stanowiącą dowód
dysponowania legitymacją do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia i SIWZ.
Wyjaśnił, że jako organizacja pracodawców zrzeszająca podmioty prowadzące działalność
gospodarczą w dziedzinie projektowania obiektów budowlanych infrastrukturalnych, jak
również w zakresie nadzorowania realizacji przedmiotowych inwestycji, zrzesza znaczącą
część liderów i profesjonalistów ww. branży. Ideą zawiązania organizacji (ZOPI) oraz
aktualnym zasadniczym statutowym celem jej działania jest ochrona praw i reprezentowanie
interesów jej członków, w tym podejmowanie działań w kierunku przestrzegania przepisów
i zasad Pzp, wypracowanie, a co najmniej przyczynienie się do przestrzegania dobrych
obyczajów, zasad etyki zawodowej, uczciwej konkurencji na płaszczyźnie ubiegania się
o uzyskanie zamówienia publicznego do realizacji oraz w sferze jego realizacji. Jako związek
profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia i zainteresowanych ubieganiem się
o jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania,
Odwołujący jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia
w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący podkreślił, że na skutek naruszenia przez
Zamawiającego reguł rynku, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia narażeni są
na szkodę. Warunki udzielenia zamówienia, kryteria oceny ofert jak i warunki realizacji
zamówienia ustalone w SIWZ kształtują odpowiedzialność przyszłego wykonawcy, podział
ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy na realizację zamówienia, co uzasadnia interes
ZOPI w złożeniu odwołania, celem doprowadzenia do zmian w ww. zakresie w sposób
gwarantujący udzielnie zamówienia zgodnie z literą prawa. Zdaniem Odwołującego,
zachowanie aktualnej treści SIWZ stanowi ryzyko pozbawienia wielu podmiotów dających
gwarancję należytego wykonania Zamówienia szansy na uzyskanie zamówienia,
a w konsekwencji na osiągnięcie zysku.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia IDW:
Rozdział IV -terminy,
Rozdział VI ust. 1 pkt 2 lit. a i b,
Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. b,
Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. c,
Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. e,
Rozdział VI ust. 1 pkt 5 lit. b,
Rozdział XIX pkt 6,
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 1,
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 2,
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 3,
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 4,
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 5
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia OPZ określone w punktach:
1.4; pkt 2.1.2, pkt 2.1.2.1, pkt 2.1.2.2, pkt 2.2.; pkt 2.3.1, pkt 2.3.2, pkt 2.3.3, pkt 2.3.4, pkt
3.1.1, pkt 3.1.2, pkt 4.2.2, pkt 4.2.6, pkt 4.3.1.2, pkt 4.3.2, pkt 4.4.1, pkt 4.4.2, pkt 4.4.3.1.2,
pkt 4.4.3.2, pkt 4.4.3.3, pkt 4.4.3.4; pkt 4.4.6.4, pkt 4.4.7.3; pkt 4.4.11, pkt 4.4.12, pkt 4.5.1,
pkt 4.5.2, pkt 4.5.4, pkt 4.6, pkt 4.6.1, pkt 4.7.2, pkt 7.1, pkt. 8.3; pkt 8.4, pkt 8.4.2; pkt 8.4.4 i
zał. Nr 5 do OPZ oraz pkt 5.1.5 i pkt 10 załącznika nr 2 do OPZ.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia projektu umowy:
§ 4 ust. 1,
§ 5 ust. 2 pkt 1 i 5, ust. 14 pkt 3, ust. 17 pkt 1,
dodanie § 5a,
dodanie § 5b,
§ 6 ust. 1, 3 pkt 2, 4, 5, 6, 8, 10, dodanie ust. 11,
§ 7 ust. 1, 2,
§ 8 ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1, ust. 3 zdanie 1, ust. 9 zdanie 1,
§ 9 ust. 1 pkt 1, 3, 5, 6, 7, 9, ust. 2, 4, 5, 8 zdanie 1, 9 zdanie 2, dodanie ust. 11,
§ 10 ust. 1, ust. 5 pkt 4, ust. 8 pkt 1, 4, ust. 9, dodanie ust. 11,
§ 11 ust. 2,
§ 12 ust. 2, 4, 5 zdanie 1, 7, 10, 11, 12 pkt 1,
§ 15 ust. 5,
§ 16 ust. 2 zdanie 2, ust. 3 zdanie 1, ust. 5,
§ 17 ust. 3, 5,
§ 18 ust. 3 pkt 2-4, ust. 4 pkt 2, 3, 5,
§ 19 ust. 3, dodanie w ust. 2 pkt 7 lit. c- h, dodanie ust. 6,
§ 22 ust. 4.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących treści IDW Odwołujący wskazał, że wnosi
o
dokonanie zmiany treści postanowień IDW w zakresie warunków udziału w postępowaniu
i
kryterium oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że zmierza do zmiany wskazanych
postanowień, w sposób respektujący zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz mając na uwadze respektowanie zasady proporcjonalności warunków.
Odwołujący wskazał, że zakres żądanej zmiany IDW został wskazany w załączonej do
odwołania Tabeli nr 1.
Zdaniem Odwołującego zaskarżone warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny
ofert z jednej strony są nadmierne i nieuzasadnione potrzebą zapewnienia realizacji
zamówienia przez doświadczoną kadrę (warunki dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej)
, z drugiej zaś strony w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej są
nieadekwatne do skali realizowanego projektu. Powyższy sposób ustalenia warunków
udziału i kryteriów oceny ofert pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa
zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności.
Odwołujący podniósł, że zasadną i zgodną z przepisami i regułami Pzp jest ocena
doświadczenia personelu dedykowanego do realizacji Zamówienia w zakresie związanym
i
odnoszącym się do gwarancji należytego wykonania Zamówienia. Doświadczenie zdobyte
przy wykonywaniu oznaczonych czynności, realizacji oznaczonych projektów pozwala na
ocenę poziomu gwarancji należytej realizacji usług, zaś moment jego zdobycia, w tym
w
ściśle oznaczonych granicach czasu, nie jest stosownym miernikiem oceny,
wyznacznikiem posiadanego doświadczenia. Ustalone w postępowaniu, ww. warunki udziału
w praktyce powodują, że krąg wykonawców dających gwarancję należytego wykonania
zamówienia nie będzie uprawniony do wzięcia udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, sposób ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału
postępowaniu i kryteriów oceny ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności.
W zakresie zarzutów dotyczących istotnych postanowień umowy i opisu
przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że SIWZ jest dokumentem o kluczowym
znaczeniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki
stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na
wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszę spełniać
w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na
zamawiaj
ących ciąży szczególny wymóg sporządzenia SIWZ w sposób jasny i precyzyjny
celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz – w przyszłości –
niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca zobowiązał
zamawiających w treści art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp do konstruowania opisu przedmiotu
zamówienia z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy
uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności
i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Powołując się na poglądy prezentowane w orzecznictwie Odwołujący podniósł, że
opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.
Odwołujący podkreślił, że – jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma
charakter uprzywilejowany
– to jednak treść stosunku umownego powinna być tak
ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi
wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący
stwierdził, że jest świadomy, iż celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, zaś nie każde niekorzystne –
w ocenie wykonawców – postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 16
Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 6) i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art.
5 i art. 353
Kc czy naruszające art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z
którą Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest
rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków
umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest
obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty.
Odwołujący zaznaczył, że nie jest jego celem doprowadzenie do ukształtowania
warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców,
niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest to, aby postępowanie
zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów
prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi
stron umowy na realizację zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania
i
osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego
otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego
należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia
niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem
zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje
w zgodz
ie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem
zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego
w
oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień
publicznych, niem
niej jednak należy dostrzec, że swoboda Zamawiającego w zakresie
kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Ustalenie przez Zamawiającego
warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać
swojego prawa podmioto
wego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest
przepis art. 353
Kc oraz klauzula generalna z art. 5 Kc.
Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyrokach
o
sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10, w których Sąd Najwyższy stwierdził, że
negatywnej ocenie powinna podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez
Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka
powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy.
Odwołujący zaznaczył, że obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia
okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu
zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania
dokumentacji projektowej, a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na
jego przedmiot narażone jest na trudność w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań
Zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego ze stosowania przepisów
i
zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie – powinno stanowić argument dla wzmożonej staranności,
aby treść ostatecznie ukształtowanego stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych
ryzyk po st
ronie wykonawcy. To na Zamawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie
wykonawcom takich informacji, które w sposób szczegółowy określą zakres prac do
oszacowania przez wykonawcę.
Odwołujący podniósł, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie
przekazuje wykonawcom wszelkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny
poszczególnych elementów, jak również opisuje obowiązki wykonawców w sposób
nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk związanych z postępowaniem, nie zapewniając
jednocześnie mechanizmów, które pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając
mechanizmy zabezpieczające wyłącznie jego interesy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Zarzuty dotyczące IDW
Rozdział IV
Zgodnie z ust. 1:
Zamawiający oczekuje realizacji Przedmiotu Zamówienia:
w
terminie 584 dni od dnia zawarcia Umowy, z uwzględnieniem terminów pośrednich
określonych w Harmonogramie Realizacji Zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę powyższego terminu na 1388 dni (KIO 89/21) oraz 1374
dni (KIO 90/21),
stwierdzając, że wykonanie zamówienia w określonym przez
Zamawiającego terminie jest niemożliwe.
Podano, że założony czas na odbiory poszczególnych etapów jest bardzo krótki
i
wynosi 14 dni. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iż termin 14 dni na odbiór
dokumentacji w poszcze
gólnych etapach jest terminem nierealnym, nieuwzględniającym
stopnia skomplikowania prac i z góry można już przyjąć, że zachowanie tego terminu nie
będzie możliwe. Termin nie uwzględnia czasu na zgłaszanie Wad, możliwości zgłaszania
przez Wykonawcę zastrzeżeń do stwierdzonych przez Zamawiającego Wad oraz odpowiedzi
Zamawiającego na te zastrzeżenia z określeniem ostatecznego zakresu poprawek.
Etap I powinien zostać wydłużony, ze względu na poziom szczegółowości analiz,
a przede wszystkim konieczność przeprowadzenia szerokich konsultacji z interesariuszami
branżowymi i społecznością lokalną.
W punkcie 25 Etapu II „Badania ruchu” należałoby uwzględnić fakt, że pandemia
COVID-
19 jest czynnikiem, który powoduje, że każde badania wykonane obecnie lub w ciągu
kilk
u najbliższych miesięcy (gdy pandemia nadal będzie trwała albo dopiero się skończy)
będą niemiarodajne. Należałoby usunąć ten element z zakresu projektu.
W ocenie Odwołującego okresy wyznaczone dla następnych etapów są
zdecydowanie za krótkie, zwłaszcza biorąc pod uwagę panującą sytuację epidemiczną.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu.
Wskazał, że Odwołujący nie uzasadnił przedłużenia terminów poszczególnych
etapów. Zamawiający opracował szczegółowy harmonogram realizacji, dodatkowo
przewidział niestosowany dotąd model współpracy w ramach Zespołów Zintegrowanych, aby
zapewnić możliwość realizacji prac we wskazanych terminach. Dotychczas świadczone
usługi wykonywane na rynku kolejowym w zakresie opracowań studialnych realizowane były
zarówno w terminach dłuższych, jak i krótszych, natomiast nie zawierały formuły Zespołów
Zintegrowanych. Realizowane dla innych publicznych Zamawiających terminy dla zakresu
analogicznego do etapów I-III wahają się od 312 dni do 480 dni. Określając termin
uwzględniono ponadnormatywne wsparcie Wykonawcy, co powinno zapewnić możliwość
realizacji prac we wskazanych terminach. Postulat wydłużenia terminu realizacji całej umowy
ponad dwukrotnie jest nieuzasadniony.
Model pracy w ramach zespołów zintegrowanych, 14-dniowe terminy dokonania
odbiorów oraz adekwatne termin realizacji poszczególnych etapów powodują, iż ryzyko
niedochowania przez wykonawcę któregokolwiek z terminów odbioru staje się zwykłym
ryzykiem kontraktowym wykonawcy.
Rozdział VI ust. 1 pkt 2 lit. a i b
Zgodnie
z zaskarżonym postanowieniem:
W zakresie warunku określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 2 IDW Zamawiający za
spełniających warunek udziału w Postępowaniu uzna Wykonawców, którzy wykażą, że:
a)
posiadają w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy za ten okres, roczny przychód netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej
000,00 PLN w każdym roku (KIO89/21) oraz 2 000 000,00 PLN (KIO 90/21);
b)
posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową - w wysokości nie mniejszej niż
1 500 000,00 PLN (KIO 89/21) oraz 1 000 000,00 PLN (KIO 90/21).
Odwołujący wniósł o podniesienie wymaganej wysokości przychodu rocznego do
15 000 000,00 PLN
oraz wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej do
5 000 000,00 PLN
, stwierdzając, że z uwagi na stopień skomplikowania przedmiotu
zamówienia warunki określone przez Zamawiającego są nieproporcjonalne. Określenie
wymogów ekonomicznych na tak niskim poziomie podaje w wątpliwość możliwość rzetelnej
realizacji zamówienia przez wykonawcę, którego zdolność ekonomiczna będzie na
wskazanym przez Zamawiającego poziomie.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Wartość wymaganego przychodu ze
sprzedaży, jak i kwota wymaganych środków finansowych (lub zdolność kredytowa) zostały
usta
lone na poziomie proporcjonalnym do wartości zamówienia, ustalonej przez
Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a przy tym na poziomie umożliwiającym
należytą weryfikację zdolności wykonawców do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający zaznaczył, że do czasu otwarcia ofert nie będzie ujawniał powyższych danych.
O
dwołujący w sposób nieuprawniony postuluje podwyższenie tego progu, do kwoty
kilkukrotnie
przewyższającej
szacunkową
wartość
zamówienia
ustaloną
przez
Zamawiającego.
Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. b
Zamawiający wymaga dysponowania Koordynatorem Grupy Roboczej Prognozy
Ruchu
, posiadającym następujące doświadczenie: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwie) Dokumentacje Wstępne obejmujące
prognozy ruchu dla infrastruktury liniowej dla odc. co najmniej 15 km z wykorzystaniem
międzygałęziowego modelu ruchu.
Odwołujący wniósł o wydłużenie okresu, z którego ma pochodzić doświadczenie, do
10 lat, podnosząc, że obecne wymaganie jest nadmierne i nieuzasadnione oraz że stawia
ono w uprzywilejowanej sytuacji podmioty
dysponujące personelem, legitymującym się
doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 5 lat poprzedzających termin składania ofert
powodując, że podmioty dysponujące personelem posiadającym doświadczenie wymagane
do realizacji z
amówienia, gwarantujące jego należyte wykonanie, lecz zdobyte w okresie
wykraczającym poza wskazane ramy czasowe, są pozbawione możliwości uczestnictwa
w
postępowaniu. Zauważono, że Zamawiający w odniesieniu do części personelu lub
w kryteriach oceny ofert dopuszcza 10 lat.
Dodatkowo podniesiono, że w szeregu
postępowań o zbliżonym charakterze zamawiający dopuścił czasookres 10 lat dla
legitymowania się doświadczeniem.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Doświadczenie w zakresie wykonywania
Dokumentacji Wstępnych obejmujących prognozy ruchu dla infrastruktury liniowej (a nie
kolejowej) na odc. co najmniej 15 km z wykorzystaniem międzygałęziowego modelu ruchu,
jest doświadczeniem niezwykle powszechnym, również na polskim rynku. W okresie tylko
kilku ostatnich lat na terytorium RP nastąpił znaczny, liczony w tysiącach kilometrów,
przyrost
infrastruktury
liniowej,
zatem
poszukiwanie osoby z doświadczeniem
w sporządzeniu zaledwie dwóch Dokumentacji Wstępnych dla zaledwie 15 – kilometrowego
odcinka tego rodzaju infrastruktury nie powinno nastręczać trudności.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż uznać należy 5 letni okres, w którym dana osoba
miałaby nabyć doświadczenie za dostatecznie długi, i tylko w absolutnie wyjątkowych
przypadkach okres taki mógłby być uznany za nieproporcjonalnie krótki i bezzasadnie
ograniczający konkurencję. Zamawiający kierował się koniecznością zapewnienia udziału
w realizacji zamówienia osób posiadających doświadczenie zdobyte w aktualnym reżimie
technicznym i prawnym. Zakreślony w warunku okres doświadczenia realizuje ten postulat,
a ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. c
Zamawiający wymaga dysponowania Koordynatorem Grupy Roboczej Analizy
Ruchowo-Eksploatacyjne
j, posiadającym m.in. następujące doświadczenie: w okresie
ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 3 analizy
ruchowo-eksploatacyjne w zakresie ruchu kolejowego (...).
Odwołujący przedstawił analogiczne żądanie i argumentację, jak w odniesieniu do
zarzutu nr 3.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Doświadczenie w zakresie wykonywania
analiz ruchowo
– eksploatacyjnych w zakresie ruchu kolejowego, w tym jednej dotyczącej co
najmniej jednej stacji węzłowej obejmującej co najmniej 35 rozjazdów, oraz dwóch, w których
przedmiotem opracowania był obszar samodzielnie odwzorowany w modelu
mikrosymulacyjno
– analitycznym, obejmującym przynajmniej jedną stację węzłową, jest
doświadczeniem niezwykle powszechnym, również na polskim rynku. W okresie tylko kilku
ostatnich lat na terytorium RP zaprojektowano przebudowy znacznych odcinków
infrastruktury kolejowej wraz ze stacjami węzłowymi obejmującymi wymaganą liczbę
rozjazdów (w tym wykonano analizy ruchowo – eksploatacyjne). Zakreślony w warunku
okres
doświadczenia w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący nie przedstawił
w
odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji in casu, do której Zamawiający mógłby się odnieść.
D
la zarzutu nie zakreślono w odwołaniu podstawy faktycznej, a jedynie ogólnikowo
wskazano podstawę prawną.
Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. e,
Zamawiający wymaga dysponowania Koordynatorem Grupy Roboczej Analizy
Ruchowo-Eksploatacyjne
j, posiadającym m.in. doświadczenie: w opracowaniu (po stronie
wykonawcy lub zamawiającego) jako projektant lub koordynator w branży mostowej co
najmniej 2 (dwóch) dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany lub projekt
wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnych obejmujących łącznie co najmniej:
1 dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub
Dokumentację Wstępną w zakresie budowy lub przebudowy mostu lub wiaduktu
kolejowego,
1 dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub
Dokumentacji Wstępnych w zakresie budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego.
Odwołujący wniósł o wykreślenie w postanowieniach sformułowań: 1 dokumentację
projektową (obejmującą projekt budowlany lub projekt wykonawcy) lub Dokumentację
Wstępną w zakresie (...).
Odwołujący stwierdził, że wskazane wymogi są wzajemne sprzeczne, gdyż
Zamawiający oczekuje doświadczenia w zakresie wykonywania dokumentacji projektowych
lub Dokumentacji Wstępnych, a następnie wskazuje, że ich elementem ma być projekt
budowlany lub projekt wykonawczy
– a zatem dokumenty, które nie powstają w procesie
przygotowywania Dokumentacji Wstępnej. Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że
warunek ten nie jest możliwy do spełnienia.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu.
Rozdział VI ust. 1 pkt 5 lit. b
Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Przez sformułowanie „Dokumentacja
Wstępna” Zamawiający rozumie opracowanie:
Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego, lub
Studium
Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego
z
elementami
koncepcji
programowej, lub
Studium Wykonalności.
Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu: Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowego, lub Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami
koncepcji programowej i o
wprowadzenie następującej definicji Studium Wykonalności:
opracowanie zawierające łącznie: analizy eksploatacyjno-ruchowe, finansowo-ekonomiczne,
techniczne, geologiczne (wraz z badaniami), geodezyjne oraz środowiskowe.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający definiuje zbyt szeroko pojęcie Dokumentacji
wstępnej, dopuszczając do udziału w postępowaniu także grono wykonawców,
nieposiadających wymaganego doświadczenia umożliwiającego realizację inwestycji objętej
niniejszym postępowaniem, co pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego
dotyczącymi liczby projektów, jakimi muszą wykazać się osoby zgłoszone przez wykonawcę
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz osoby zgłoszone w celu
uzyskania punktacji w kryterium „doświadczenie personelu”.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Przedmiotem zamówienia jest
opracowanie STEŚ. Przyjęta definicja dokumentacji wstępnej, ma wpływ na ocenę
doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca. Definicja dokumentacji wstępnej jest
adekwatna i wprost związana z przedmiotem zamówienia. Definicja w ustalonym przez
Zamawiającego brzmieniu rozszerza konkurencję, jest na tyle precyzyjna, że nie ma obawy,
przed dopuszczeniem do postępowania wykonawców, którzy nie dysponują osobami
o odpowiednim doświadczeniu.
Rozdział XIX pkt 6
Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: W kryterium cena: Zamawiający przyzna
ofercie z najniższą ceną 70 punktów, a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba
punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru:
liczba uzyskanych punktów w tym kryterium = najniższa cena brutto z ofert podlegających
ocenie/cena brutto badanej oferty x 70 pkt.
Odwołujący wniósł o zmianę wzoru punktacji w ramach powyższego kryterium,
poprzez wprowadzenie modelu
polegającego na obliczaniu punktów w kryterium Cena
w
oparciu o model średniej miarodajnej według przedstawionego przez Odwołującego wzoru.
Odwołujący podniósł, że określony przez Zamawiającego model obliczenia liczby punktów
zachęca wykonawców do oferowania cen zaniżonych, nieadekwatnych do zakresu
przedmiotu zamówienia, natomiast wprowadzenie wnioskowanego modelu wypłynęłoby na
ograniczenie oferowania cen rażąco niskich, a tym samym pozwala na zachowanie zasady
proporcjonalności.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Ustalony przez Zamawiającego model
obliczenia punktacji w ramach kryterium cena opiera się na prostym przeliczeniu
zaoferowanej ceny na punktację, z uwzględnieniem przypisanej temu kryterium wagi. Model
jest standardowy, stosowany
praktycznie w każdym postępowaniu. Przyjęty model
przeliczenia ceny na punktację w ramach kryterium cena nie narusza żadnego przepisu
ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp jednoznacznie zobowiązują do oceny ofert w ramach
kryterium ceny lub kosztu, a przy tym ustanawiają obowiązek odrzucenia ofert zawierających
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Żaden przepis ustawy nie
zobowiązuje Zamawiającego do dokonywania oceny ofert w ramach kryterium cena przy
zastosowaniu średniej miarodajnej.
Model zaproponowany przez O
dwołującego nie motywuje wykonawców do składania
ofert korzystnych cenowo. O
dwołujący nie przeprowadził żadnego wywodu wskazującego na
niezgodność postanowienia IDW z przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący
proponuje dokładnie taki sam wzór jak Zamawiający, w przypadku gdy liczba ofert będzie nie
większa niż 3. Zamawiający przeprowadził symulacje obliczeń w zakresie ośmiu
teoretycznych ofert. Zaproponowany przez O
dwołującego wzór albo przyznaje minimalnie
inną liczbę punktów, albo dodaje lub ujmuje punkty względem wzoru IDW. Wszystko jest
uzależnione od ilości ofert. Proponowane współczynniki nie zostały w żaden sposób
wyjaśnione i tylko komplikują wykonywanie obliczeń.
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 1
Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące
doświadczenie Kierownika projektu: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert brał udział w opracowaniu Dokumentacji Wstępnej po stronie wykonawcy
w charakterze kierownika projektu dla budowy lub przebudowy linii kolejowej
dużych
prędkości o długości przynajmniej 10 km definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych
parametrach.
Odwołujący wniósł o zastąpienie/wprowadzenie w postanowieniu wymagania
doświadczenia w zadaniu definiowanym jako P3 zamiast P2 i wykreślenie sformułowania
„dużych prędkości”.
Zdaniem Odwołującego wymaganie dotyczące doświadczenia w opracowaniu
dokumentacji dla budowy/przebudowy linii kol
ejowej dużych prędkości definiowanej wg TSI
jako P2 jest wymaganiem nadmiernym
. Stwierdził, że liczba opracowanych dokumentacji
w ciągu ostatnich 10 lat zakładających dostosowanie linii kolejowej do parametrów
eksploatacyjnych dla kodu ruchu P2 (wg TSI) o
granicza możliwość udziału w postępowaniu,
ponieważ opracowanie jest w istocie skierowane jedynie do kilku podmiotów, co może
spowodować, że wiele polskich spółek będzie pozyskiwało referencje u podmiotów
zagranicznych lub zlecało w późniejszym etapie tym podmiotom zakres prac, co spowoduje
znaczące podniesienie cen ofertowych.
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 2
Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące
doświadczenie Koordynatora Grupy Roboczej Projektowanie/Projektant w branży kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert brał udział w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub
zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy w branży kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany
lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnej dla budowy lub przebudowy linii
kolejowej definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych parametrach.
Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do
zarzutu nr 8.
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 3
Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące
doświadczenie Eksperta w branży mostowej: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert brał udział w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub
zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy w branży mostowej dokumentacji
projektowej (obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji
Wstępnej dla budowy lub przebudowy linii kolejowej definiowanej wg TSI jako P2 lub
o analogicznych parametrach.
Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do
zarzutu nr 8.
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 4
Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące
doświadczenie Eksperta w branży kolejowe sieci trakcyjne: W okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub
zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy w branży kolejowe sieci trakcyjne
dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub
Dokumentacji Wstępnej dla budowy lub przebudowy linii kolejowej definiowanej wg TSI jako
P2 lub o analogicznych parametrach.
Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do
zarzutu nr 8.
Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 5
Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące
doświadczenie Eksperta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym:
W
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu
(po stronie wykonawcy lub zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy
w
branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym dokumentacji projektowej
(obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnej dla
budowy lub przebudowy linii kolejowej definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych
parametrach.
Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do
zarzutu nr 8.
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 8 do 12.
Zamawiający jako gospodarz postępowania, może dobrać kryteria oceny ofert w taki sposób,
aby nabyć na rynku dobra najlepiej odpowiadającego jego potrzebom. Kryteria oceny ofert
mogą, a nawet powinny być subiektywne, tzn. powinny wyrażać preferencje Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia. Ocena w poszczególnych kryteriach powinna być obiektywna,
ale same kryteria służyć mają przede wszystkim Zamawiającemu i jego potrzebom.
Zastosowanie kryteriów oceny ofert, które wydają się początkowo prowadzić do ograniczenia
uczciwej konkurencji, jest dozwolone, o ile nie prowadzi do t
ego ograniczenia w sposób
wykraczający poza jego uzasadnione potrzeby. Dokonując oceny zasadności wprowadzenia
określonych kryteriów oceny ofert oraz przyznania im określonej wagi należy mieć przede
wszystkim na uwadze uzasadnione potrzeby Zamawiającego, zapewnienie efektywnej
realizacji celu postępowania, zarówno przy uwzględnieniu czynników jakościowych, jak
i finansowych. W ramach kryteriów Zamawiający punktuje doświadczenie wykonawcy, jeśli
będzie dysponował personelem, który posiada doświadczenie w zakresie kolei dużych
prędkości (P2). Kryterium oceny ofert jest adekwatne, związane z przedmiotem zamówienia,
a także nie ogranicza sztucznie konkurencji.
II.
Zarzuty dotyczące OPZ
Punkt 1.4
Zamawiający wymaga (…) Zasilanie – 2x25 kV AC na głównym ciągu liniowym (...)
Odwołujący wnosił o usunięcie z postanowień OPZ zapisu o zasilaniu 25kV AC, gdyż
wymaga to przebudowy sieci 400 kV PSE S.A. Zasadne jest,
mając na uwadze czas
realizacji opracowań – urealnienie przyjętych założeń projektowych.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zapis nie narusza żadnego przepisu ustawy
Pzp. Zamawiający zamierza zrealizować inwestycję w postaci budowy linii kolejowej dużych
prędkości. Europejskim i światowym standardem w zakresie zasilania takich
nowobudowanych linii kolejo
wych jest zasilanie prądem zmiennym, najczęściej w systemie
2x25 kV, a nie prądem stałym np. 3 kV, jak proponuje Odwołujący. Zamawiający zdaje sobie
sprawę jakich działań po stronie elektroenergetycznej sieci przesyłowej (zarządzanej przez
PSE S.A.) to wym
aga i prowadzi stosowane ustalenia z PSE S.A. Rozwiązania dla systemu
2x25 kV prądu zmiennego są powszechnie znane w skali europejskiej, przeniesienie ich na
grunt polski nie wymaga prowadzenia żadnych procesów związanych z innowacyjnością.
Fakt że dany potencjalny Wykonawca nie dysponuje personelem znającym te rozwiązania
czy będącym w stanie je przyswoić z bogatej literatury i praktyki europejskiej, a za to
dysponuje personelem znającym system 3 kV DC, nie może rzutować na wybór rozwiązań
przez Zamawiającego.
Punkt 2.1.2 OPZ
Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Przedstawiona lista dokumentów i źródeł
nie wyczerpuje zakresu pochodzenia danych wejściowych do analiz i należy traktować ją
jako podstawową. Stanowi ona bazowy zidentyfikowany przez Zamawiającego zakres źródeł
i danych wejściowych, lecz nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku uwzględnienia innych
źródeł i danych, jeśli takie zostaną zidentyfikowane.
Odwołujący
wniósł
o
nadanie
postanowieniu
następującego
brzmienia:
Przedstawiona lista dokumentów i źródeł nie wyczerpuje zakresu pochodzenia danych
wejściowych do analiz i należy traktować ją jako podstawową. Stanowi ona bazowy
zidentyfikowany przez Zamawiającego zakres źródeł i danych wejściowych. Wykonawca
może posługiwać się innymi źródłami i danymi, jeżeli takie zidentyfikuje.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Opracowanie ma charakter analityczny.
Opracowanie
STEŚ ze swej istoty wymaga identyfikacji dostępnych źródeł i uwzględnienia
ich w opracowaniu. S
tworzenie zamkniętej listy źródeł, do wykorzystania których
zobowiązany byłby wykonawca jest obiektywnie niemożliwe. Zamawiający mógł jedynie
dołożyć wszelkiej staranności w sporządzeniu ich możliwie najbardziej kompleksowego, ale
przy tym otwartego, katalogu. Otwarty katalog takich źródeł Zamawiający zawarł w pkt. 2.2.
OPZ i liczy on 33 pozycje. D
okładnie tej samej staranności Zamawiający może wymagać od
wykonawcy, nakazując mu uwzględnienie dodatkowych źródeł, o ile takie zostaną przez
niego zidentyfikowane. Postanowienie Umowy
nie upoważnia Zamawiającego do dowolnego
narzucania źródeł wykonawcy. Stanowi ono zobowiązanie wykonawcy do dochowania
wymaganej standardowo od podmiotu profesjonalnego staranności przy identyfikacji źródeł,
pozostawiając samemu wykonawcy ostateczną decyzję o włączeniu danego źródła do bazy
źródeł opracowania („o ile takie zidentyfikuje”). Poza tym kwestionowany zapis nie narusza
żadnego przepisu prawa.
Punkt 2.1.2.2 OPZ
W zaskarżonym postanowieniu OPZ znalazły się m.in. następujące postanowienia:
Lista dokumentów, które zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu umowy znajduje się
poniżej.
1) Trasowania linii kolejowych. (…) Zostaną przekazane Wykonawcy niezwłocznie po
podpisaniu Umowy.
2) Pasażerski Model Transportowy w formacie. .ver wraz z Raportem Technicznym. Jest to
czt
erostopniowy model makrosymulacyjny wspomagający proces planowania transportu
i wykonywania analiz transportowych. Model obejmuje całe terytorium Polski oraz obszary
przygraniczne (ponad 2800 rejonów komunikacyjnych). Umożliwia on wykonywanie
sieciowych p
rognoz ruchu (dla średniodobowego ruchu rocznego) z uwzględnieniem
transportu kolejowego, drogowego i lotniczego. W ramach PMT Wykonawca otrzyma
również prognostyczny rozkład jazdy pociągów obejmujący przebieg linii komunikacyjnych
wraz z punktami zatrzyma
ń handlowych i godzinami odjazdów. Przekazane pliki obejmować
będą model stanu istniejącego oraz modele dla horyzontów prognostycznych. Udostępnienie
modelu Wykonawcy nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy.
3) (…) Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi niezwłocznie po zakończeniu Etapu I.(…)
7) Dobre praktyki AKK -
instrukcja wewnętrzna CPK. Udostępnienie instrukcji nastąpi na 90
dni przed terminem zakończenia prac Etapu II.
8) (…) Udostępnienie modelu nastąpi niezwłocznie po odbiorze Etapu II.
9) Stand
ardy techniczne Instytutu Kolejnictwa: (…)
19) Część map PODGiK i KODGiK dla odcinka Trawniki-Zamość. Udostępnienie map
nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy. Wykonawca ma obowiązek na bieżąco
wykorzystywać i adaptować do rozwiązań w Etapie II i III, dane płynące z prac
wykonywanych w Etapie IV.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniom następującego brzmienia:
Lista dokumentów, które zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu umowy lub
stanowią załącznik do Umowy, znajduje się poniżej W przypadku, gdy w punktach poniżej
mowa jest o niezwłocznym przekazaniu dokumentów po podpisaniu Umowy, oznacza to
termin nie dłuższy niż 3 Dni robocze od dnia podpisania Umowy.
1) Trasowania linii kolejowych. (…)Trasowania linii stanowią Załącznik nr [ ] do OPZ.
2) Pas
ażerski Model Transportowy w formacie. ver wraz z Raportem Technicznym. Jest to
czterostopniowy model makrosymulacyjny wspomagający proces planowania transportu
i
wykonywania analiz transportowych. Model obejmuje całe terytorium Polski oraz obszary
przygra
niczne (ponad 2800 rejonów komunikacyjnych), jednak Zamawiający udostępni
Wykonawcy część modelu obejmującą obszar lokalizacji Projektu wraz z obszarem
oddziaływania (nie więcej niż 1000 rejonów komunikacyjnych). Umożliwia on wykonywanie
sieciowych
prognoz
ruchu
(dla
średniodobowego
ruchu
rocznego)
z uwzględnieniem transportu kolejowego, drogowego i lotniczego. W ramach PMT
Wykonawca otrzyma również prognostyczny rozkład jazdy pociągów obejmujący przebieg
linii komunikacyjnych wraz z punktami zatrzymań handlowych i godzinami odjazdów.
Przekazane pliki obejmować będą model stanu istniejącego oraz modele dla horyzontów
prognostycznych., Załącznik nr [ ] do OPZ określa szczegółowe informacje dotyczące:
wersji modelu, modułów, części składowych,
kompletnych procedur obliczeniowych oraz wszystkich plików powiązanych,
niezbędnych do jego działania (m.in. z filtrami, skryptami, macierzami itp.),
struktury modelu,
stosowanych zmiennych,
założeń do modeli generowania potoków oraz podziału międzygałęziowego,
formy udostępnienia modelu,
wymagań w zakresie określonej wersji VISUM (rok wydania),
liczby rejonów komunikacyjnych,
wymagań w zakresie modułu komunikacji publicznej umożliwiającego zapisywanie
przebiegów relacji dla linii kolejowych w formie rozkładu jazdy,
zawartości modelu (w zakresie aktualnego rozkładu jazdy, sieci drogowej, przebiegu
planowanych tras linii kolejowych)
możliwości uzyskiwania części modelu sieciowego wyciętego w korytarzu oddziaływania
analizowanej linii,
wymagań w zakresie standardu wyników z modelu, standardowych formatów tabel
wyjściowych, ich dostosowania do
wymagań Niebieskiej księgi, jeżeli chodzi o format tabel wyjściowych,
zawartości w modelu danych SOLK za ostatnie 3 lata,
modelu prognozowania umieszczonym w modelu i zakresie danych w modelu
wymaganych
do
uruchomienia
modelu
prognostycznego
(istniejących
i prognozowanych).
3) (…) Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy.
7) Dobre praktyki AKK -
instrukcja wewnętrzna CPK. Udostępnienie instrukcji nastąpi
niezwłocznie po podpisaniu Umowy.
8) (…) Udostępnienie modelu nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy.
9) Standardy techniczne Instytutu Kolejnictwa: (…)
Dopisanie zdania:
W dacie przekazania przez Zamawiającego Standardów Technicznych opracowanych przez
Instytut Kolejnictwa, Zamawiający wskaże Wykonawcy różnice pomiędzy dotychczas
wymaganymi przez niego do stosowania Standardami hiszpańskimi a nowymi polskimi.
Różnice skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej będą
podstawą do roszczenia Wykonawcy o wydłużenie czasu trwania Umowy oraz o zwiększenie
wynagrodzenia.
(…)
19) Część map PODGiK i KODGiK dla odcinka Trawniki-Zamość (Załącznik nr [ ] do OPZ),
które będą stanowiły podstawę do wykonania opracowań technicznych. W przypadku ich
niewystarczającej dokładności i konieczności wykonania domiarów, Wykonawcy
przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie. Wykonawca ma obowiązek na bieżąco
wykorzystywać i adaptować do rozwiązań w Etapie II i III, dane płynące z prac
wykonywanych w Etapie IV.
Dodanie punktów:
20) Tabela Elementów Rozliczeniowych - TER (Załącznik nr [ ] do OPZ)
21) Dokumentacja PKP PLK S.A. przedsięwzięcia pn. „Prace na liniach kolejowych nr 69 i 72
na odcinku Rejowiec
– Zawada – Zamość Szopinek wraz z budową łącznicy omijającą stację
Zawada”.
Dodanie zdania:
Zamawiający zapewnia, iż w dniu przekazania Instrukcji PKP PLK S.A. wymienionych
powyżej Zamawiający będzie posiadał wszystkie wymagane licencje od PKP PLK S.A.
Dodanie w punkcie 2.2. zdania:
Do konsultacji z JST i
stroną społeczną przed opracowaniem Projektu będącego wynikiem
aktualizacji układów torowych, infrastruktury pasażerskiej i projektów branżowych
wynikających z przeprowadzonych analiz przedłożone zostaną następujące produkty analiz
Etapu 2: [__]
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Co do zamkniętego katalogu źródeł
argumentację przedstawiono w poprzednim zarzucie. Natomiast pojęcie „niezwłocznie” jest
znane zarówno doktrynie, jak i praktyce prawa, w tym również praktyce ustawodawczej.
Zakres znaczeniowy
pojęcia należy odnosić do stanu, w którym udostępnienie następuje bez
nieuzasadnionej zwłoki. Użyty zwrot wskazuje zatem, iż dokumenty zostaną udostępnione
natychmiast po zawarciu umowy, o ile nie wystąpi okoliczność natury obiektywnej,
niezależna od winy Zamawiającego.
Postulowana przez Odwołującego zmiana
doprowadziłaby do stanu mniej korzystnego dla potencjalnego wykonawcy bowiem
Zamawiający nie byłby zobowiązany do niezwłocznego udostępnienia dokumentów, i mógłby
ostatecznie ustalić dowolnie długi termin udostępnienia, nie krótszy jednak, niż 3 dni
robocze
. Przekazanie dokumentów z pkt w pkt. 2.1.2.2 ppkt. 1-3), 7-9) oraz 20-21) nie jest
konieczne do sporządzenia oferty. Dokumentację trasowania linii kolejowej, tj. wstępne
przebiegi linii kolejowych w p
lanie w formacie plików .dgn/.dwg., stanowiące podstawę prac
Wykonawcy, zostaną przekazane niezwłocznie po zawarciu umowy (pkt. 2.1.2.2. ppkt. 1
O
PZ) Trasowania opracowane zostały przez projektantów torowych w specjalistycznym
oprogramowaniu. Aktualne, kon
cepcyjne, ogólne schematy przebiegu są powszechnie
dostępne na stronach internetowych CPK. Znajomość szczegółowych trasowań nie jest
niezbędna do sporządzenia oferty i dokonania wyceny. Długość odcinka objętego
opracowaniem, jak i inne jego cechy, określa bowiem OPZ. Zamawiający zawarł
w Załączniku nr 1 do OPZ szczegółowe informacje dotyczące modelu PMT, w zakresie,
w jakim mogą one mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców. Zarzut odnosi się
zatem do nieistniejącego stanu faktycznego.
Wykonanie
tłumaczenia hiszpańskich standardów technicznych obciąża wykonawcę.
Część zapisu odnosząca się do obowiązku wykonania tłumaczenia jest jasna tak pod
względem wykładni językowej, jak i celowościowej, brak zobowiązania Zamawiającego do
wskazania różnic pomiędzy standardami hiszpańskimi a nowymi polskimi nie narusza
żadnych przepisów ustawy Pzp. Identyfikacja tych różnic obciąża wykonawcę. Podstawy do
zmiany wynagrodzenia w sytuacji wystąpienia różnic określają postanowienia wzoru umowy.
Zamawiający przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy oraz terminu
realizacji umowy w sytuacji, gdyby w związku z koniecznością uwzględnienia standardów
technicznych przekazanych przez Zamawiającego w toku realizacji umowy niezbędny byłby
dodatkowy termin do ich uwz
ględnienia lub nastąpiłby istotny wzrost kosztów wykonania
przedmiotu Umowy (
§ 19 ust. 3 pkt. 14 wzoru umowy).
Dobre praktyki AKK
– instrukcja wewnętrzna CPK nie jest wykonawcom niezbędna do
podjęcia jakichkolwiek działań przed rozpoczęciem realizacji Etapu III. Instrukcja zostanie
udostępniona na 90 dni przed zakończeniem realizacji Etapu II, co zapewni wykonawcy czas
niezbędny do zapoznania się z jej treścią przed rozpoczęciem jakichkolwiek działań
związanych z jej wykorzystaniem. Niezależnie, przykładowe dobre praktyki AKK dostępne są
publicznie na stronach internetowych, np. CUPT
(https://www.cupt.gov.pl/wdrazanie-
projektow/analiza-kosztow-ikorzysci/metodyka-analizy-kosztow-i-korzysci/podreczniki-akk)
Mapy PO
DGiK i KODGiK będą wykorzystane najwcześniej w Etapie II. Nie istnieją
również jakiekolwiek przeszkody w samodzielnym pozyskaniu map PODGiK przez
wykonawcę na dowolnym etapie, również dla terenu obejmującego przedmiot zamówienia.
Mapy Powiatowego O
środka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej są udostępniane
wszystkim zainteresowanym podmiotom (por. informacje na stronie https://www.epodgik.pl/ ).
Żaden z przepisów regulujących materię postępowania nie nakłada na
Zamawiającego obowiązku ustalania tabeli elementów rozliczeniowych TER i przekazywania
jej wykonawcom.
Punkt 2.3.1 OPZ
Zgodnie z powyższym postanowieniem: W ramach odrębnej umowy, na rzecz
Zamawiającego wykonywane są terenowe inwentaryzacje przyrodnicze, których zadaniem
jest określenie kluczowych elementów środowiska przyrodniczego w buforze planowanej
Inwestycji. Wyniki powyższych badań będą miały wpływ na Projekt w szczególności
w
zakresie lokalizacji i parametrów przejść dla zwierząt i przepustów dla płazów, co będzie
bezpośrednio oddziaływać, np. na ostateczny kształt niwelety oraz koszt Inwestycji.
Nie można wykluczyć wpływu uzyskanych wyników inwentaryzacji na m.in. miejscowe
korekty przebiegu trasowań czy rozwiązania dotyczące systemu odwodnienia. Wykonawca
Studium zobowiązany jest uwzględnić wszelkie zmiany wynikające z ustaleń inwentaryzacji
przyrodniczej w całym Studium, w tym: przy koordynacji z innymi branżami, przy 23
określaniu linii rozgraniczających przedsięwzięcia, na rysunkach i planach oraz w szacunku
nakładów inwestycyjnych. Powyższe wyniki zostaną przekazywane Wykonawcy Studium
sukcesywnie, nie później niż w terminie przewidzianym na zadanie nr 19 „Aktualizacja
projektu” w Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 5)132 do OPZ.
Odwołujący wniósł o dodanie na końcu zdania: Konieczność zmiany Studium z uwagi
na ustalenia inwentaryzacji przyrodniczej, stanowi przesłankę zwiększenia wynagrodzenia
Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy (lub poszczególnych Etapów).
Zamawiający wnosił o oddalenie. Wyniki inwentaryzacji przyrodniczej zostaną
wykonawcy przekazane po podpisaniu umowy (2.1.2.2 pkt. 6 OPZ). Zgodnie z pkt. 2.3.1
O
PZ będą one przekazywane sukcesywnie, nie później niż w terminie przewidzianym na
zadanie nr 19 „Aktualizacja projektu” w Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 5) do
OPZ.
Z
arówno zasady, jak i terminy przekazywania wyników inwentaryzacji przyrodniczej
zostały wprost określone w postanowieniach OPZ oraz w harmonogramie, wykonawca
będzie w stanie tak zorganizować prace nad studium, aby uwzględniać przekazywane wyniki
na bieżąco. Zamawiający nie zakłada, iż przekazywane wyniki inwentaryzacji przyrodniczej
mogłyby ulec zmianie, co zobowiązywałoby wykonawcę do wprowadzania korekt. Wyniki
inwentaryzacji przyrodniczych przeprowadzanych przez Zamawiającego mogą mieć
charakter jedynie uzupełniający dla materiału opracowywanego przez Wykonawcę, a fakt ich
przekazania nie stanowi podstaw odstąpienia Wykonawcy od samodzielnego
przeprowadzenia niezbędnych badań i analiz na potrzeby STEŚ. Nie wystąpi więc
konieczność „zmiany studium”, z którą to okolicznością Odwołujący próbuje powiązać
postulat zwiększenia wynagrodzenia.
Niezależnie równoległe prowadzenie prac nad STEŚ oraz inwentaryzacją
przyrodniczą jest praktyką stosowaną przez PKP PLK S.A., które to praktyki Odwołujący
przywołuje jako wzorcowe w sporach z Zamawiającym. W przypadku ewentualnego
zwiększenia zakresu rzeczowego projektu z uwagi na otrzymane wyniki inwentaryzacji
przyrodniczej, zmiany umowy można dokonać w oparciu o par. 19 ust. 3 pkt. 8, 10 lub 13, jak
i
również oparciu o art. 144 ust. 1 pkt. 6 dPZP.
Punkt 2.3.2 OPZ
Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Spółka CPK w czerwcu 2020 r. została
objęta wsparciem doradczym w ramach inicjatywy JASPERS, które obejmie m.in. warsztaty
i konsultacje w zakresie dobr
ych praktyk i doświadczeń przy planowaniu linii KDP oraz
prowadzeniu i realizacji dokumentacji przedprojektowej. Potencjalne obszary współpracy
obejmują m.in. wsparcie eksperckie dla analiz popytowych, prognoz, modelowania
transportowego, analiz kosztów i korzyści, mikrosymulacji ruchu kolejowego, procesu
inwestycyjnego oraz wielokryterialnej analizy wariantów inwestycyjnych, a także wyboru
określonych parametrów technicznych nowych linii. Spółka nawiązała również współpracę
z
Bankiem Światowym, spodziewając się otrzymania wsparcia w analogicznym zakresie.
Wykonawca jest zobowiązany do zapoznania się z treścią rezultatów współpracy
z
JASPERS i Bankiem Światowym, w tym zwłaszcza uwag do procesu przeprowadzania
Studium, przekazanych przez Zamawiającego i uwzględnienia ich w pracach w porozumieniu
z Zamawiającym.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: Eksperci
JASPERS oraz Banku Światowego będą występować w składzie grup roboczych ze strony
Zamawiającego i podlegać regulacjom Umowy oraz OPZ, celem zapewnienia spójności
działań formalno-prawnych w procesie oceny i odbioru dokumentacji, w szczególności
ekspertów JASPERS oraz Banku Światowego obowiązują terminy przewidziane
w procedurze odbiorowej w Umowie.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Brak udziału ekspertów JASPERS oraz
Banku Światowego w składzie grup roboczych, oraz fakt niepodlegania tych ekspertów
regulacjom umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, nie narusza żadnych
przepisów prawa, ani równowagi stron umowy. Wymienieni eksperci współpracują
z Zamawiającym na podstawie odrębnych porozumień.
Punkt 2.3.3 OPZ
Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Wykonawca otrzyma jako dane wejściowe,
koncepcję prowadzenia ruchu towarowego po liniach realizowanych przez Centralny Port
Komunikacyjny sp. z o.o.
(…)
Odwołujący wniósł o dodanie następującego postanowienia: Wykonawca otrzyma,
niezwłocznie po podpisaniu umowy, nie później jednak niż w terminie 3 Dni roboczych, jako
dane wejściowe, koncepcję prowadzenia ruchu towarowego po liniach realizowanych przez
Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. (…)
Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu.
Punkt 2.3.4 OPZ
Odwołujący wniósł o dodanie zdania na końcu:
W przypadku, gdy konieczność uwzględnienia informacji otrzymanych ze strony Cž,
wpłynie na zwiększenie zakresu rzeczowego Projektu, będzie to stanowiło przesłankę
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy
(lub poszczególnych Etapów).
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Odnosi się on do nieistniejącego
postanowienia OPZ
Punkt 3.1.1 OPZ
Zgodnie z powyższym postanowieniem:
Wykonawca scharakteryzuje lokalizację Projektu na podstawie analizy trasowań
przekazanych przez Zamawiającego (zgodnie z listą i opisem zawartymi w pkt. 2.1.2.2) oraz
zidentyfikuje
obszar
oddziaływania
inwestycji
w
kontekście
przestrzennym,
a w
szczególności:
a) obszar geograficzny (z uwzględnieniem podziału administracyjnego) zasięgu inwestycji,
określony za pomocą map (w skali dostosowanej do obszaru opracowania, umożliwiającej
w
sposób jednoznaczny i dokładny zilustrować zagadnienie) przedstawiających ramowy
przebieg wariantów;
b) inne linie kolejowe będące przedłużeniem linii analizowanej, jej odgałęzieniem lub ciągiem
do niej alternatywnym, które potencjalnie będą powiązane z analizowaną linią
eksploatacyjnie i ekonomicznie (zgodnie z zakresem z pkt. 3.1.5.2);
c) drogi przeznaczone do ruchu pojazdów, śródlądowe drogi wodne (wraz z portami) oraz
lotniska, stanowiące infrastrukturę konkurencyjnych lub uzupełniających gałęzi transportu
(zgodnie z zakresem z pkt. 3.1.5.2);
d) terminale przeładunkowe, w tym terminale transportu intermodalnego, a także tereny
zamieszkałe oraz ośrodki produkcyjne, usługowe, turystyczne i inne, generujące (lub
mogące generować w przyszłości) potoki pasażerów i ładunków przenoszone liniami
kolejowymi określonymi w punkcie b) lub za pomocą infrastruktury konkurencyjnych gałęzi
transportu (zgodnie z zakresem z pkt. 3.1.5.2).
Wykonawca wymieni te obiekty wraz z uzasadnieniem ich kwalifikowal
ności do obszaru
oddziaływania inwestycji. Wielkość obszaru oddziaływania jest zależna od znaczenia
analizowanej linii kolejowej (międzynarodowe / państwowe / regionalne / lokalne), jednakże
zakres analizy powinien być adekwatny do potrzeb z uwagi na zachowanie czytelności
prowadzonych prac analitycznych w ramach Studium. Wykonawca wskaże powiązania
obszaru oddziaływania inwestycji z otoczeniem w ramach definiowanych w treści niniejszego
dokumentu zakresów analiz. W przypadku ujawnienia dodatkowych powiązań, Wykonawca
zredefiniuje obszar oddziaływania na potrzeby dalszych analiz, jednakże bez dokonywania
zmian w analizach już zakończonych.
Odwołujący wniósł o dodanie na końcu zdania: Ostateczny zakres analiz będzie
uzależniony od rzeczywistej dostępności danych wymaganych do sporządzenia analiz
w
zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zarzut odnosi się do historycznego
brzmienia pkt. 3.1.1.1 OPZ. W aktualnym brzmieniu w przypadku, gdy Wykonawca
z przyczyn od niego
niezależnych nie będzie w stanie samodzielnie pozyskać danych
niezbędnych do wykonania analizy, zgłosi tę okoliczność Zamawiającemu w formie pisemnej
(pod rygorem nieważności) w terminie 5 dni od dnia powzięcia wiadomości o tej okoliczności.
W oparciu o o
trzymaną od Wykonawcy informację, strony mogą dokonać zmiany Umowy
(dodanie
§ 19 ust. 3 pkt 15 w następującym brzmieniu: „w przypadku, gdy wykorzystanie
przez Wykonawcę do sporządzenia analizy na podstawie określonych danych stanie się
niemożliwe z uwagi na brak dostępności tych danych dla Wykonawcy, z przyczyn
nieleżących po jego stronie”). Brak jest zatem ryzyk, na które wskazano w odwołaniu.
Zamawiający podtrzymał argumentację, iż żadne z postanowień OPZ nie upoważnia
Zamawiającego do dowolnego narzucania źródeł wykonawcy, stąd tym bardziej nie
zaistnieje ryzyko opisane w odwołaniu.
Punkt 3.1.2 OPZ
W punkcie 3.1.2 OPZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
(…) Wykorzystany zostanie multimodalny model transportowy Republiki Czeskiej. Zasady
jeg
o
udostępniania
zawarte
są
na
stronie
https://www.mdcr.cz/Dokumenty/Strategie/Pravidla-pro-poskytovani-celostatniho-
multimodalni?returl=/Dokumenty/Strategie. Wykonawca wystąpi w ciągu 3 dni roboczych od
dnia podpisania umowy o ww. model na potrzeby projekt
u. Zamawiający będzie wspierał
Wykonawcę w pozyskaniu tego modelu. Zakładane jest pozyskanie przez Wykonawcę ww.
modelu w terminie 45 dni od dnia wystąpienia Wykonawcy o jego udostępnienie. (...)
Odwołujący wniósł o zmianę wymogu na następujący: (…) Wykorzystany zostanie
multimodalny model transportowy Republiki Czeskiej. Model zostanie przekazany
Wykonawcy przez Zamawiającego niezwłocznie po podpisaniu Umowy, nie później niż
w terminie 7 dni kalendarzowych.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zarzut odnosi się do nieistniejącego
postanowienia OPZ.
Punkt 4.2.2 OPZ
Zgodnie z punktem 4.2.2 OPZ: (...)
(…)
Doszczeg
ółowienie modelu w obszarze prognozy ruchu obejmować będzie co
najmniej:
uzupełnienie i doszczegółowienie modelu sieci transportowej w polskiej i czeskiej
części obszaru prognozy o drogi (np. wojewódzkie i powiatowe), które nie zostały
ujęte w ogólnokrajowej skali modelu makroskopowego PMT,
odwzorowanie przystanków międzygminnej komunikacji autobusowej wraz
z przebiegiem tras i określeniem dobowej liczby połączeń,
zwiększenie dokładności rozkładu ruchu w sieci transportowej, np. poprzez podział
zdefiniowanych w modelu rejonów transportowych (gminy) na mniejsze obszary lub
zwiększenie liczby modelowych podłączeń rejonów do sieci transportowej
z
określeniem ich udziałów w dystrybucji podróży transportem indywidualnym oraz
zbiorowym, inne niezbędne działania uszczegóławiające, wykonywane typowo dla
podobnych projektów.
(…)
Odwołujący wniósł o wykreślenie powyższego wymagania oraz o dodanie zdania na
końcu:
Strony mogą odstąpić od analiz, jeżeli w wyniku pandemii COVID-19 rezultaty tych
działań nie będą mogły być uznane za miarodajne.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zgodnie z kwestionowanym
postanowieniem O
PZ, zarówno zakres badań dodatkowych jak i zakres badania preferencji
został pozostawiony uznaniu wykonawcy, z zachowaniem minimum określonego przez
Zamawiającego. Zamawiający zobowiązał wykonawców do doszczegółowienia modelu
w obszarze prognozy ruchu oraz określił zakres uszczegółowienia. Nie narusza to równości
stron umowy na niekorzyść wykonawcy, a tym samym żadnych przepisów. Kwestię zmian
w umowie z uwagi na okoliczności wywołane pandemią COVID-19 regulują przepisy
szczególne, stąd nie jest ani konieczne ani uzasadnione powielanie tych regulacji w OPZ czy
umowach z wykonawcami.
Punkt 4.2.6 OPZ
W punkcie 4.2.6 OPZ dotyczącym wyników i zastosowania do dalszych prac
Zamawiający postanowił: (…) Należy przewidzieć możliwość iteracyjnej aktualizacji prognozy
ruchu w toku prowadzenia anal
iz mikrosymulacyjnych. (…)
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Należy przewidzieć
możliwość iteracyjnej aktualizacji prognozy ruchu w toku prowadzenia analiz
mikrosymulacyjnych, z zastrzeżeniem, że maksymalna liczba iteracji to [...].
Zamawiający wnosił o oddalenie Z pkt. 4.2.6 OPZ wynika, iż: „Wykonawca winien
założyć konieczność wykonania co najmniej jednej iteracji prognoz ruchu
uwzględniających aktualizację rozkładów jazdy wynikającą z przeprowadzonych prac
mikrosymulacyjnych
” Z kwestionowanego postanowienia OPZ nie wynika jakoby
Zamawiający miał prawo narzucić wykonawcy nieznany mu uprzednio wymóg zrealizowania
określonej liczby iteracji. Zamawiający wskazuje minimalną liczbę iteracji, natomiast decyzja
o ewentualnym zwiększeniu liczby iteracji leży w rękach potencjalnego wykonawcy.
Punkt 4.3.1.1 OPZ
Zgodnie z tym wymaganiem
(…) Raport z przeprowadzonych analiz powinien
zawierać co najmniej: (…) Dokumentację graficzną taką jak: wykresy ruchu pociągów dla
rozkładów jazdy opracowanych na etapie konstrukcji oferty przewozowej, mapy ciepła
(heat
mapy) zajętości układów torowych itp.
Odwołujący
wnosił
o
nadanie
postanowieniu
brzmienia:
(…)
Raport
z przeprowadzonych analiz powinien zawierać co najmniej: (…)
Dokumentację graficzną lub tabelaryczną taką jak: wykresy ruchu pociągów dla
rozkładów jazdy opracowanych na etapie konstrukcji oferty przewozowej, mapy ciepła (heat
mapy) zajętości układów torowych itp.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający ma prawo oczekiwać
przeds
tawienia niektórych danych w raporcie w formie graficznej, a nie tabelarycznej.
Nie wyłącza to oczywiście możliwości przedstawienia tych danych w innej – obok wymaganej
– formie, w tym również w formie tabelarycznej. Sformułowanie takiego wymagania nie
na
rusza żadnego przepisu prawa.
Punkt 4.3.1.2 OPZ
Zgodnie z ww. punktem OPZ:
(…) Zamawiający w dniu rozpoczęcia Etapu II
przekaże Wykonawcy model stanu bazowego infrastruktury zarządzanej przez PKP PLK
S.A. (MSB-
PLK) wykonany w programie RailSys 10. (…)
Od
wołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Zamawiający
niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni roboczych przekaże Wykonawcy model stanu
bazowego infrastruktury zarządzanej przez PKP PLK S.A. (MSB-PLK) wykonany
w
programie RailSys 10. (…). Na końcu zaś dodanie sformułowania, że „co stanowi
przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy”.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Celem Zamawiającego jest przekazanie
wykonawcy najbardziej aktualnego modelu stanu bazowego infrastruktury kolejowej. Model
nie jest wykonawcy niezbędny ani na etapie przygotowania oferty, ani w I Etapie
przygotowania STEŚ. Postanowienie OPZ zakładające udostępnienie wykonawcy modelu
w dniu rozpoczęcia Etapu II, nie narusza żadnego z przepisów prawa. Wykonawca - zgodnie
z harmonogramem -
ma czas niezbędny na zapoznanie się z modelem MSB-PLK, przed
rozpoczęciem
prac
nad
modelami
mikrosymulacyjno-analitycznymi
wariantów
inwestycyjnych (MWI).
Co do postulatu zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, przy jednoczesnym braku
p
recyzyjnego wskazania, w jaki sposób kwota zwiększenia miałaby zostać obliczona,
Zamawiający podnosił, iż skoro wytyczne do budowy modeli mikrosymulacyjno-analitycznych
będą znane wykonawcom przed złożeniem oferty, to wykonawca jest w stanie określić koszt
świadczenia, i ująć go w cenie oferty. Wytyczne do budowy modeli stanowią bowiem główny
punkt odniesienia przy usuwaniu błędów. Zamawiający podkreślił, iż wynagrodzenie
wykonawcy ma charakter ryczałtowy.
Punkt 4.3.2 OPZ
Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Celem analizy ruchu pieszego jest
sprawdzenie czy istniejące oraz planowane węzły przesiadkowe, mają możliwość obsługi
znacznych potoków ruchu w krótkim czasie a co za tym idzie, czy spełniają przyjęte
założenia projektowe dotyczące jakości ruchu oraz czy nie zagrażają bezpieczeństwu
użytkowników. Analiza ruchu pieszego na tym etapie posłuży wyeliminowaniu niekorzystnych
z punktu widzenia pasażera rozwiązań projektowych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowienia.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Konieczność ujęcia w STEŚ analizy
ruchu pieszego jest uzasadnione celem studium, posłuży wyeliminowaniu niekorzystnych
z punktu widzenia pasażera rozwiązań projektowych. Formułowanie w OPZ wymogów
uzasadnionych obiektywnymi po
trzebami Zamawiającego nie narusza żadnych przepisów
prawa.
Punkt 4.4.1 OPZ
Zgodnie z punktem 4.4.1 OPZ:
(…) Zamawiający podkreśla, że zakres projektu
obejmuje również funkcjonalne połączenie branż takich jak teletechnika, SRK,
elektroenergetyka, sieci s
anitarne (i wszystkie konieczne) z istniejącą infrastrukturą
poszczególnych branż na liniach PKP PLK S.A. W sytuacji, gdy niezbędne dla
funkcjonowania linii kolejowej objętej niniejszym zamówieniem jest połączenie w spójny
system (np. sterowania ruchem kol
ejowym) poszczególnych branż z istniejącą infrastrukturą
bądź dostosowanie istniejącej infrastruktury (tutaj, przebudowa, modernizacja, etc.) na
potrzeby funkcjonowania projektowanej linii kolejowej Wykonawca taki zakres projektowy
obejmie swoimi pracami.
Odwołujący wniósł o dodanie na końcu fragmentu: (...) co będzie stanowić przesłankę
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy (liczonego z uwzględnieniem ceny rynkowej za ha
mapy) oraz wydłużenia terminu realizacji Umowy (lub jej poszczególnych Etapów).
Zamawiaj
ący
wnosił o oddalenie zarzutu.
P
ostulatu zwiększenia wynagrodzenia
wykonawcy nie jest poparty wskazaniem
w jaki sposób kwota zwiększenia miałaby zostać
obliczona, poza tym
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy.
Punkt 4.4.2 OPZ
Zgodnie z ostanowieniem:
(…) Osie odwodnienia trasy z rozróżnieniem rowów ziemnych, umocnionych,
odparowujących, drenaży, drenokolektorów wraz ze wskazaniem wstępnej lokalizacji
punktów odbioru wody z systemu odwodnienia oraz wskazanie dla rowów wstępnego
kierunku spadku r
owu i wstępnej wartości tegoż spadku; (…)
Profile trasy (przekroje podłużne) powinny bazować na numerycznym modelu terenu
pozyskanym z GUGiK, (…).
W przypadku, gdy numeryczny model terenu pozyskany z GUGiK okaże się lokalnie
niewystarczający do poprawnego opracowania profilów trasy, Wykonawca pozyska
niezbędne dane wysokościowe (domiary, dokumentacje, wywiady branżowe etc.) we
własnym zakresie. (…)
Stacja
– przekrój przez równię stacyjną z zaznaczeniem podstawowych elementów
infrastruktury ładunkowej i pasażerskiej. (…)
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia:
(…) Osie odwodnienia trasy wraz ze wskazaniem wstępnej lokalizacji punktów
odbioru wody z systemu odwodnienia oraz wskazanie dla rowów wstępnego kierunku
spadku rowu i
wstępnej wartości tegoż spadku; (…)
W przypadku, gdy numeryczny model terenu pozyskany z GUGiK okaże się lokalnie
niewystarczający do poprawnego opracowania profilów trasy, Wykonawca pozyska
niezbędne dane wysokościowe (domiary, dokumentacje, wywiady branżowe etc.) we
własnym zakresie, co stanowi przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy.
(…) Profile trasy (przekroje podłużne) powinny bazować na numerycznym modelu
terenu pozyskanym z GUGiK, (…).
Przekroje normalne
– Wykonawca opracuje przekroje normalne obejmujące: (…)
Stacja
– przekrój przez równię stacyjną z zaznaczeniem podstawowych elementów
infrastruktury
ładunkowej i pasażerskiej i elementów towarowych w przypadku łączenia stacji
CPK z posterunkiem eksploatacyjnym PKP PLK S.A.
(…)
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Konieczność zawarcia na rysunkach
planów sytuacyjnych osi odwodnienia trasy z rozróżnieniem rowów ziemnych, umocnionych,
odparowujących, drenaży, drenokolektorów, jak i również przekroju przez równię stacyjną
z uwzględnieniem przestrzeni pasażerskiej jest uzasadnione zarówno analitycznym
charakterem studium, jak i jego celem jakim jest wskazanie rekomendowanego wariantu
przebiegu linii kolejowej. Jednym z kluczowych kryteriów wyboru wariantu będzie koszt jego
wykonania. Rozróżnienie elementów odwodnienia trasy dla poszczególnych jej wariantów
pozwoli oszacować koszt każdego z nich z uwzględnieniem istotnego czynnika
kosztotwórczego. Formułowanie w OPZ wymogów uzasadnionych obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego nie narusza żadnych przepisów prawa. Jeżeli w toku realizacji umowy
pojawi
się konieczność zwiększenia zakresu rzeczowego, zarówno Zamawiający jak
i potencjalny wykonawca mogą wystąpić o dokonanie zmiany umowy, w oparciu o § 19 ust. 3
pkt. 8, 10 lub 13, jak i również oparciu o art. 144 ust. 1 pkt. 6 dPZP.
Punkt 4.4.3.2 OPZ
Zgodnie z postanowieniem:
(…) Należy wykonać wstępne obliczenia świateł obiektów
mostowych na wodach śródlądowych przecinających projektowaną trasę oraz wstępne
obliczenia świateł przepustów. Wykonawca pozyska niezbędne dane do wyznaczenia w/w
parametrów.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: (…) Należy
wykonać – w ramach zadania [___] określonego w Załączniku nr 5 do OPZ – wstępne
obliczenia świateł obiektów mostowych na wodach śródlądowych przecinających
projektowaną trasę oraz wstępne obliczenia świateł przepustów. Wstępne obliczenia zostaną
dokonane na podstawie danych od zarządców cieków, o ile Wykonawca takie dane uzyska.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Brak precyzyjnego określenia „zadania”,
dla świadczenia polegającego na wstępnym obliczeniu świateł obiektów mostowych na
wodach śródlądowych nie narusza żadnego z przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie
wskazał, czy brak takiego określenia stanowi brak precyzji określenia przedmiotu
zamówienia, czy też brak ten skutkuje naruszeniem równowagi stron umowy. Zarzut ten
pozbawiony jest podstawy faktycznej.
Zamawiający nie może się odnieść do tak
sformułowanego zarzutu w sposób szczegółowy. W kontekście postulatu dodania zapisu,
iż wykonawca wykona obliczenia na podstawie danych uzyskanych od zarządców cieków,
Zamawiający wskazuje, iż wykonawca połączył ten postulat z możliwością jednostronnej
rezygnacji przez wykonawcę z pozyskania tych danych („o ile wykonawca takie dane
uzyska
”). Taka propozycja nie może zasługiwać na aprobatę. Obliczenia świateł obiektów
mostowych należy wykonać na podstawie uproszczonych przekrojów przygotowanych
z wykorzystaniem numerycznego modelu terenu pozyskanego z GUGiK.
Punkt 4.4.3.3 OPZ
Zgodnie z postanowieniem:
(…)Ocenę stanu technicznego obiektów inżynieryjnych
i inżynierskich wykonuje się dla odcinków, gdzie wariant trasowania linii kolejowej przebiega
po torach istniejących oraz w miejscach, gdzie projektowana linia KDP przecina istniejącą
li
nię kolejową lub drogę wpływając na przeprojektowanie istniejących torów lub obiektów.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Ocenę stanu
technicznego obiektów inżynieryjnych i inżynierskich wykonuje się dla odcinków, gdzie
wariant pref
erowany trasowania linii kolejowej przebiega po torach istniejących oraz
w miejscach, gdzie projektowana linia KDP przecina istniejącą linię kolejową lub drogę
wpływając na przeprojektowanie istniejących torów lub obiektów. Ocena ta dotyczy wariantu
preferowanego trasowania linii kolejowej.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Ocena techniczna obiektów inżynierskich
ma zostać przeprowadzona dla każdego z wariantów trasowania linii kolejowej, a nie jedynie
dla wariantu preferowanego. Wybór wariantu preferowanego jest ostatnim etapem STEŚ
i winien nastąpić również w oparciu o ocenę techniczną obiektów inżynierskich w każdym z
rozważanych wariantów. W celu dokonania wyboru wariantu preferowanego należy wykonać
obliczenia szacunkowych kosztów zarówno obiektów projektowanych, jak i dostosowania
istniejących po wcześniejszej ocenie stanu technicznego. Dokonanie wyboru wariantu
preferowanego przed zapoznaniem się z oceną techniczną obiektów istniejących i ich
wyceną w każdym wariancie byłoby podejściem nierealizującym podstawowych celów
studium.
Punkt 4.4.3.4 OPZ
Zgodnie z postanowieniem:
(…) Charakterystyczne przekroje typowe obiektów
inżynieryjnych i inżynierskich przedstawionych w opracowaniu. Rysunki powinny być w skali
zapewniającej czytelność rysunku.
Od
wołujący wnosił o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Charakterystyczne
przekroje typowe poprzeczne w skali [__]
obiektów inżynieryjnych i inżynierskich
przedstawionych w opracowaniu. Rysunki powinny być w skali zapewniającej czytelność
rysunku.
Zamawiaj
ący wnosi o oddalenie odwołania zarzutu. Aktualne zapisy są precyzyjne
i nie naruszają równowagi stron umowy. Nie jest możliwe określenie z góry jednego
ogólnego wymogu określającego skalę dla każdego z przekrojów. Skala każdego rysunku
uzależniona jest od parametrów obiektu (szerokość, długość, rozpiętość). Rysunki powinny
być w skali zapewniającej czytelność rysunku zgodnie zapisami OPZ.
Punkt 4.4.6.4 OPZ
Zgodnie z postanowieniem:
(…) PLAN SYTUACYJNY /WSTĘPNA KONCEPCJA
ZAGOSPODAROWANIA TERENU sugerowana
skala 1:500 (lub inna w zależności od
szczegółowości przedstawianego zagadnienia).
(…) Wstępna koncepcja zagospodarowania terenu powinna zawierać również
wskazania ewentualnych rozbiórek i dobudowań, wycinek oraz nasadzeń zieleni (…).
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) PLAN SYTUACYJNY
/WSTĘPNA KONCEPCJA ZAGOSPODAROWANIA TERENU sugerowana skala 1:2000.
(…) Wstępna koncepcja zagospodarowania terenu powinna zawierać również
wskazania ewentualnych rozbiórek i dobudowań, wycinek oraz nasadzeń zieleni (…). W celu
określenia zakresu wycinek Wykonawca dokona inwentaryzacji zieleni na obszarze [__].
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Aktualne zapisy nie naruszają żadnego
przepisu ustawy Pzp. O
dwołujący na takie naruszenie wprost się nie powołuje.
D
opuszczalne i słuszne pozostaje określenie wyłącznie skali sugerowanej (1:500), z tym
zastrzeżeniem, iż skala każdego z rysunków ma być dostosowana odpowiednio do
szczegółowości zagadnienia (w pewnych warunkach możliwe będzie sporządzanie rysunków
choćby w skali 1:2000, jak życzy sobie tego Odwołujący). W kwestii zakresu wycinek
Zamawiający podnosił, iż określenie ich zakresu nie wymaga przeprowadzenia
inwentaryzacji. Zakres wycinek powinien zostać określony szacunkowo na podstawie wizji
terenowej,
podkładów mapowych, ortofotomap oraz wstępnej koncepcji zagospodarowania.
Punkt 4.4.7.3 OPZ
Zgodnie z postanowieniem:
Wykonawca opracuje rozwiązania dla systemów
zasilania 2X25 kV AC.
Odwołujący wnosił by postanowieniu nadać brzmienie: Wykonawca opracuje
rozwiązania dla systemów zasilania
kV DC.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający podtrzymał stanowisko
przedstawione w odnoszącym się do wymogów sytemu zasilania.
Punkt 4.4.11 OPZ
Zgodnie z postanowieniem: Do przedmiotowej wyceny Wykonawca przyjmie
szacunkowe ceny rynkowe gruntów/nieruchomości w otoczeniu inwestycji lub inny sposób
wyceny wynikający z możliwości prawnych. Sposób prowadzenia wyceny zostanie przez
Wykonawcę uzgodniony z Zamawiającym z wyprzedzeniem 30 dni w stosunku do
harmonogramu jej wykonania..
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia:
(…)Do przedmiotowej wyceny Wykonawca przyjmie szacunkowe ceny rynkowe
gruntów/nieruchomości w otoczeniu inwestycji lub inny sposób wyceny wynikający
z możliwości prawnych. Sposób prowadzenia wyceny określa Załącznik nr [__] do OPZ.
Odwołujący wnosił o dodanie zdania: W przypadku konieczności przeprowadzenia
procedury ustalania granic zgodnie z § 31 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18
sierpnia 2020 r. w sprawie
standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów
sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych
pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020.1429
z dnia 2020.08.21) zastosowanie znajdzie
§ 19 Umowy.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Nie znajduje uzasadnienia postulat
narzucenia wykonawcy zasad wyceny nieruchomości gruntowych. Zasadne pozostaje
pozostawienie możliwości wyboru metody wyceny w sposób najpełniejszy realizującej
zakreślone cele studium, z tym że sposób prowadzenia wyceny zostanie uzgodniony
z Zamawiającym z wyprzedzeniem 30 dni w stosunku harmonogramu jej wykonania. Sposób
prowadzenia wyceny leży po stronie wykonawcy, w tym w celu jej właściwego prowadzenia
Zamawiający oczekuje pozyskania niezbędnego personelu. Przywołany § 31.
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów
technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz
opracowywania i przekazywania wyni
ków tych pomiarów do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020.1.429 z dnia 2020.08.21.) nie znajdzie
zastosowania ani do etapu,
do którego odnosi się kwestionowane postanowienie OPZ, ani
też do jakichkolwiek świadczeń stanowiących przedmiot postępowania (por. stanowisko
Głównego Geodety Kraju w tej sprawie KN-IRP.071.101.2020 z dnia 11-09-2020). Ponadto
oczekiwana jest zmiana rozporządzenia § 31 w odniesieniu do obiektów liniowych.
Punkt 4.4.12 OPZ
Zgodnie z postanowieniem: Wszystkie
rozwiązania koncepcyjne związane
z
połączeniem z infrastrukturą będącą we władaniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lub
związane z ingerencją w taką infrastrukturę wymagają uzgodnienia z PKP PLK S.A.
Uzgodnienie takie przeprowadzi Wykonawca przy wsparciu Za
mawiającego. Wskazane
uzgodnieniach z PKP PLK S.A. wymagania techniczne, o ile ich stopień szczegółowości
będzie adekwatny do zakresu niniejszego Studium oraz zostaną zaakceptowane przez
Zamawiającego zostaną wprowadzone przez Wykonawcę do opracowania. Wszystkie
bardziej szczegółowe warunki i wymagania zostaną wskazane jako obligatoryjne wytyczne
do projektowania na kolejnych etapach prac.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia:
Wszystkie rozwiązania koncepcyjne związane z połączeniem z infrastrukturą będącą we
władaniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lub związane z ingerencją w taką infrastrukturę
wymagają uzgodnienia z PKP PLK S.A. Uzgodnienie takie przeprowadzi Zamawiający
przy wsparciu Wykonawcy. Wskazane w uzgodnieniach z PKP PLK S.A. wymagania
techniczne, o ile ich stopień szczegółowości będzie adekwatny do zakresu niniejszego
Studium oraz zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego zostaną wprowadzone przez
Wykonawcę do opracowania. Wszystkie bardziej szczegółowe warunki i wymagania zostaną
wskazane jako obligatoryjne wytyczne do projektowania na kolejnych etapach prac. Czas
uzgodnień z PKP PLK S.A. nie wlicza się w czas realizacji Przedmiotu Umowy. Konieczność
wprowadzenia wymagań technicznych uzgodnionych z PKP PLK S.A. stanowi przesłankę
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy
(lub poszczególnych Etapów).
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Odwołujący bezpodstawnie przerzuca
obowiązki z wykonawcy na Zamawiającego i postuluje zwolnienie autora rozwiązań
koncepcyjnych (wykonawcy) z obowiązku konsultowania połączenia tych rozwiązań
z infrastrukturą będącą we władaniu PKP PLK S.A.. Celowe i ekonomicznie uzasadnione jest
konsultowanie połączenia wariantów koncepcyjnych z infrastrukturą istniejącą przez ich
autora, na możliwie najwcześniejszym etapie. Nie sposób zaakceptować aktywnej roli
Zamawiającego w konsultowaniu z PKP PLK wariantów jeszcze na etapie koncepcyjnym,
w sytuacji, w której na kształt tych wariantów nie miałby on żadnego wpływu.
Zaproponowany przez Zamawiającego sposób dokonywania uzgodnień wydaje się więc być
racjonalnym i jedynym możliwym. Dokonywanie roboczych uzgodnień wariantów
koncepcyjnych w przypadku kolizji ich przebiegu lub konieczności ich połączenia
z infrastrukturą należącą do podmiotów trzecich, jest – w przypadku tego rodzaju opracowań
– standardowym zadaniem wykonawcy STEŚ. Konsultacje z PKP PLK mają być prowadzone
na etapie prac koncepcyjnych. Uzgodnienia te mogą być dokonane w trybie roboczym.
Przewidziany obow
iązek taki jest możliwy do wyceny, jest świadczeniem faktycznie
możliwym do spełnienia i prawnie dopuszczalnym.
Punkt 4.5.1 OPZ
W punkcie OPZ Zamawiający opisał m.in. następujące dane wyjściowe
wykorzystywane w procesie analiz środowiskowych:
(…) Sytuacja/ kontekst/ klimat akustyczny: - Zagospodarowanie terenu wg dokumentów
planistycznych, (…).
Odwołujący wniósł o dodanie następującego fragmentu: przy czym zakres analizy
i
zakres danych do przedstawienia na załącznikach graficznych określa Załącznik nr [ ] do
OPZ.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Zamawiający przypuszcza, że
O
dwołujący uznał użyte w pkt. 4.5.1 terminy za nieprecyzyjne. Z pkt 4.5 OPZ wynika, że
obsza
rem analiz środowiskowych jest „pas terenu o szerokości 300 m od osi
poszczególnych wariantów oraz przyjętych rozwiązań”. Wykonawca opracowujący autorski
projekt w zakresie Etapu II STEŚ musi dokonać samodzielnych analiz środowiskowych, które
służą do wstępnego i możliwe jak najbardziej dokładnego, w oparciu o posiadane na tym
etapie dane, oc
enienia wariantów ze szczególnym uwzględnieniem przestrzennych relacji
z obszarami o różnych funkcjach, w tym objętymi ochroną na podstawie przepisów
o ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków oraz uwzględnieniem rozwiązań zawartych
w aktach prawa mie
jscowego. Rezygnacja z takiego obowiązku nie znajduje racjonalnego
uzasadnienia,
jest konieczna dla realizacji potrzeb Zamawiającego, nie stoi w sprzeczności
z prawem i nie wyraża obowiązków niemożliwych do spełnienia.
Żądanie sprowadza się wręcz do wymuszenia przekazania wszelkich gotowych
danych, opracowań, aktów, wytycznych potrzebnych do wykonania analiz środowiskowych
w ramach Umowy, a nie informacji niezbędnych do wyceny i przygotowania oferty.
Punkt 4.5.2 OPZ
Zgodnie
z
postanowieniem:
Analiza
środowiskowa
obejmować
będzie
w
szczególności następujące elementy: 1) opis zagospodarowania terenu w obszarze analiz
środowiskowych, 2) określenie uwarunkowań środowiskowych (w tym identyfikację i opis
zidentyfikowanych elementów środowiska) dla każdego z analizowanych wariantów,
omówienie uwarunkowań wynikających z ochrony zabytków, w szczególności ewidencji
i
rejestru zabytków, 4) ocenę i porównanie wpływu każdego z wariantów na poszczególne
elementy środowiska (przeprowadzenie analizy porównawczej), 5) wstępne określenie
urządzeń ochrony środowiska (np. przejścia dla zwierząt dużych) oraz wstępne oszacowanie
kosztów ochrony środowiska, wraz z opisem metodyki wyceny i przyjętych założeń,
określenie zaleceń środowiskowych dla dalszych etapów przygotowania przedsięwzięcia.
Odwołujący wniósł o dodanie postanowienia: Analiza środowiskowa nie obejmuje
modelowania akustycznego.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Wystarczające jest dokonanie wyjaśnień,
że OPZ nie zawiera takiego wymogu. Wszelkie tworzenie definicji negatywnych lub opis
przedmiotu zamówienia poprzez wyłączenia w ocenie Zamawiającego jest błędny
i
wprowadzający w błąd wykonawców. W sytuacji gdy dana czynność nie leży w
obowiązkach wykonawcy, to Zamawiający nie opisuje jej poprzez wyłączenie w dokumentacji
postępowania. W sytuacji opisu poprzez wyłączenia części czynności powstałyby
wątpliwości, co z czynnościami niewymienionymi, skoro opis przedmiotu zamówienia
odbywa się w sposób ujemny poprzez wskazywanie, czego Wykonawca ma nie wykonywać.
O
czywistym wydaje się, że Zamawiający może nakładać na wykonawcę jedynie obowiązki
wynikające z dokumentacji postępowania, w tym OPZ. W treści OPZ nie wskazano wymogu
przeprowadzenia modelowania akustycznego, nie określono wymogów co do niezbędnych
założeń ani nie wskazano konieczności obecności akustyka w zespole sporządzającym
STEŚ. Zamawiający nie ma obowiązku tworzenia definicji negatywnych lub wpisywania do
dokumentacji czynności lub obowiązków, których nie wymaga.
Punkt 4.5.4 OPZ
Zgodnie z ww. postanowieniem:
(…) W przypadku uzyskania wyników (całej lub
cząstkowej) inwentaryzacji przyrodniczej (pkt 2.3.1.), które mogą mieć wpływ na przyjęte
rozwiązania, Wykonawca zaktualizuje opracowane analizy, m.in. dotyczące liczby i lokalizacji
przejść oraz przepustów dla zwierząt czy systemu odwodnienia. (…)
Odwołanie wniósł o dodanie fragmentu: (...) co stanowi przesłankę zwiększenia
wynagrodzenia Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy (lub poszczególnych
Etapów).
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut i dokonał modyfikacji zakresie:
W przypadku uzyskania wyników (całej lub cząstkowej) inwentaryzacji przyrodniczej
(pkt. 2.3.1), które mogą mieć wpływ na przyjęte rozwiązania, Wykonawca zaktualizuje
opracowane analizy, m.in. dotyczące liczby i lokalizacji przejść oraz przepustów dla zwierząt
czy systemu odwodnienia. W przypadku kiedy przekazane wyniki inwentaryzacji
przyrodniczej będą powodować konieczność wprowadzenia zmian do już wykonanych analiz
środowiskowych i prac projektowych zastosowanie znajdzie § 19 ust 3 pkt 8 wzoru Umowy.
W
prowadzona zmiana powinna czynić zadość zarzutowi wykonawcy, mimo odmiennego
żądania w zakresie brzmienia postanowienia.
I
nwentaryzacja przyrodnicza, zgodnie z pkt 2.3.1 będzie przekazywana wykonawcy
sukcesywnie, co po
zwoli na bieżące i terminowe realizowanie obowiązków z umowy
a w sytuacji, kiedy zostanie przekazana w sposób uniemożliwiający uwzględnienie w czasie
wykonania danego opracowania zastosowanie znaj
dzie przesłanka zmiany umowy.
Punkt 4.6 OPZ
Zgodnie z postanowieniem:
Wykonawca Studium będzie wspierał Zamawiającego
w procesie zarządzania interesariuszami branżowymi, w tym przede wszystkim będzie
uczestniczył w niezbędnych działaniach, wraz z przedstawicielami Zamawiającego, na
wszelkich etapach procesu kon
sultacyjnego ze zdefiniowanymi interesariuszami. Wśród
interesariuszy mogą znaleźć się m.in. organy administracji publicznej, podmioty sektora
kolejowego, producenci czy dostawcy usług. Szczegółowa lista podmiotów będzie
przedmiotem współpracy Wykonawcy i Zamawiającego. Do zadań Wykonawcy należał
będzie także monitoring i bieżące informowanie o istotnych dla Zamawiającego
wydarzeniach w obszarze określonych interesariuszy oraz potencjalnych nowych podmiotów
mogących mieć wpływ na realizację Projektu.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: Wykonawca Studium będzie
wspierał Zamawiającego w procesie zarządzania interesariuszami branżowymi, których lista
stanowi Załącznik nr [ ] do OPZ, w tym przede wszystkim będzie uczestniczył w niezbędnych
działaniach, wraz z przedstawicielami Zamawiającego, na wszelkich etapach procesu
konsultacyjnego ze zdefiniowanymi interesariuszami.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Żądania Odwołującego są niczym nie
poparte. O
bowiązki wynikające z punktu są jasne, możliwe do spełnienia i wyceny przez
wykonawców. Nie ma znaczenia kto zostanie takim interesariuszem ani nie jest konieczne
przekazywania takiej listy. Co więcej, Zamawiający będzie potrzebował wsparcia
i współpracy w ustalaniu takiej listy, co zostało wprost wyartykułowane w OPZ. Odwołujący
nie ma na moment wniesienia odwołania żadnego interesu w ustalaniu takiej listy, nie ponosi
odpowiedzialności za takie podmioty a jedynie bierze aktywny udział w konsultacjach,
w sposób określony w OPZ. Ustalanie na moment wszczęcia postępowania kto będzie
interesariuszem branżowym jest przedwczesne i nadmiarowe. Zarzut jest nieuzasadniony
i bezpodstawny. Zamawiający wprost opisał jakie czynności w zakresie konsultacji
z interesariuszami ma wykonać wykonawca.
W dalszym zakresie zarzutu
Zamawiający zrezygnował z monitoringu, wobec czego
zarzut i żądanie stało się bezprzedmiotowe.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut dotyczący wskazania przewidywanej
liczby spotkań. Zamawiający szacuję tę liczbę na 20 spotkań, przy czym może zostać ona
zwiększona o 30%. Opis w zakresie ilości spotkań jest jasny i precyzyjny, co pozwala na
porównywalną wycenę ofert. Zamawiający nie uwzględnia żądania wskazania kolejnych
przesłanek zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia, terminów realizacji Etapów lub
umowy w sytuacji zwiększenia liczby spotkań, bowiem odpowiednie przesłanki zawarte
zostały w § 19 Umowy. Zamawiający zmodyfikował postanowienie 4.6.1. poprzez dodanie na
końcu pierwszego akapitu zdania w brzmieniu: „Zamawiający przewiduje konieczność
odbycia 20 spotkań w trakcie realizacji zamówienia. Przy czym Zamawiający zastrzega sobie
prawo do zwiększenia liczby spotkań o 30% w ramach wynagrodzenia umownego”.
Punkt 4.6.1 OPZ
Zgodnie z postanowieniem: Wykonawca opracuje i uzgodni z Zama
wiającym program
zarządzania interesariuszami branżowymi, w ramach którego:
a) we współpracy z Zamawiającym dokona przeglądu i analizy wszelkich
interesariuszy branżowych mogących mieć wpływ na realizację projektu oraz będzie ją
aktualizował w miarę potrzeb (…).
d) Wykonawca prowadził będzie stały monitoring działalności zidentyfikowanych
interesariuszy branżowych i na bieżąco informował będzie o istotnych z punktu widzenia
Zamawiającego wydarzeniach, mogących mieć wpływ na realizację Projektu CPK.
Odwołujący wniósł o wykreślenie treści podpunktu a) i d).
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Przegląd i analiza interesariuszy
branżowych jest jednym z zadań wykonawcy. To wykonawca stworzy listę interesariuszy
branżowych, w ramach wynagrodzenia za realizację zamówienia. Żądanie sporządzenia
przez Zamawiającego takiej listy już na obecnym etapie jest w istocie żądaniem ograniczenia
obowiązków nałożonych na wykonawcę w ramach umowy. Identyfikacja interesariuszy
branżowych stanowi standardowy obowiązek wykonawcy analizy o charakterze
strategicznym. D
okonanie kompleksowego przeglądu interesariuszy jest działaniem
jednorazowym, które nie stwarza trudności w dokonaniu jego wyceny.
Punkt 4.7.2 OPZ
Zgodnie z punktem 4.7.2 OPZ
wykonawca będzie realizatorem procesu konsultacji
społecznych, odbywających się w okresie trwania umowy, a do zadań wykonawcy w tym
zakresie będzie należało m.in.:
Opracowanie dla każdego etapu konsultacji raportu podsumowującego etap z wykazem
złożonych uwag i wniosków oraz sposobem ich rozpatrzenia. W raporcie należy zamieścić
wyniki badania ewaluacyjnego, o którym mowa powyżej.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia:
8) Opracowanie raportu podsumowującego konsultacje z wykazem złożonych uwag
i
wniosków oraz sposobem ich rozpatrzenia. W raporcie należy zamieścić wyniki badania
ewaluacyjnego, o którym mowa powyżej.
(…) Szczegółowe wymagania dotyczące materiałów informacyjnych do przeprowadzenia
konsultacji społecznych określa Załącznik nr [ ] do OPZ (m.in. liczbę spotów reklamowych,
długość i zakres emisji spotu, rodzaj materiałów o charakterze niespecjalistycznym).
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Zamawiający dokonał porządkowej
zmiany zapisu
tak, aby był jasny i nie pozostawiał pola do jakiejkolwiek nadinterpretacji.
Niezmienną wolą Zamawiającego jest otrzymanie raportu podsumowującego (zbiorczego)
wszystkich konsultacji na Etapie w jakim występują. Jeżeli w danym Etapie nie przewidziane
są konsultacje, to wykonawca nie będzie generował raportu. Postulowane brzmienie zapisu
to:
„8. Opracowanie dla każdego Etapu Umowy, w jakim występują konsultacje - raportu
podsumowującego wszystkie konsultacje w danym Etapie Umowy, z wykazem złożonych
uwag i wniosków oraz sposobem ich rozpatrzenia”.
Punkt 7.1 OPZ
Zgodnie z postanowieniem:
Wykonawca od momentu rozpoczęcia prac nad Etapem
II niniejszego Studium winien przystąpić do realizacji zadania polegającego na opracowaniu
kompletu map do celów projektowych (dalej: MDCP). W związku z tym, że na Etapie II nie
jest zna
ny wariant inwestorski, Etap IV część „Mapa do celów projektowych” należy
prowadzić w dwóch podetapach: (...) Produktem niniejszego Etapu w części „Geodezja” ma
być pozyskanie dla wariantu inwestorskiego kompletu Map do Celów Projektowych wraz
z odpowiedn
imi klauzulami. Za aktualizację MDCP w przypadku zmian jej treści po
zamknięciu Etapu IV odpowiadać będzie wykonawca Koncepcji Programowo-Przestrzennej
i projektu budowlanego.
Odwołujący wniósł o dodanie na końcu zdania: Wykonawca ma przyjąć do
sporządzenia oferty [ ] hektarów mapy terenów otwartych oraz [ ] hektarów mapy terenów
zamkniętych.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Wykonawca jako profesjonalista na
podstawie zakresu zamówienia opisanego w pkt. 1.2 OPZ, informacji przestrzennych oraz
swoje
go doświadczenia jest w stanie należycie oszacować cenę oferty w zakresie
przygotowania map do celów projektowych w terenach otwartych i zamkniętych.
Przedmiotem
z
amówienia
jest
opracowanie
studium
techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego (dalej jako „Studium” lub „STEŚ”) dla Zadania pn.: Budowa linii kolejowej nr
29 na odc. O
strołęka- Łomża Pisz- Giżycko. Zadanie (dalej jako “Projekt”) zakłada budowę
nowej linii kolejowej nr 29 od stacji O
strołęka na trasie Ostrołęka-Łomża-Kolno-Pisz-Orzysz-
Giżycko. Projekt zakłada połączenie z infrastrukturą PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.:
• z linią kolejową nr 36 w rejonie miasta Ostrołęka, • z linią kolejową nr 49 w rejonie miasta
Łomża, • z linią kolejową nr 219 w rejonie miasta Pisz, • z linią kolejową nr 223 w rejonie
miasta O
rzysz • z linią kolejową nr 38 w rejonie miasta Giżycko. Dodatkowymi informacjami
przestrzennymi są wstępne trasowania linii przedstawione na etapie konsultacji
Strategicznego Studium Lokalizacyjnego (SSL), dostępne publicznie, w tym na stronie
internetowej CPK.
Wykonawca wie orientacyjnie zatem, na jakich terenach będą wykonywane prace,
jaki obszar jest objęty przedmiotem zamówienia i może w tym celu poczynić niezbędne
ustalenia, wyliczenia czy też założenia. Rolą Zamawiającego nie jest dokonywanie wyceny
za Wykonawcę jak i poszukiwania czy przekazywania informacji niezbędnych mu do tej
wyceny a nie stanowiących wprost wymagań opisu przedmiotu zamówienia. To wykonawca
jest odpowiedzialny za finalny efekt prac i w ramach oferty winien poczynić niezbędne
założenia a następnie wyliczenia zakresu swoich prac. Żądanie wskazania konkretnej ilości
(w hektarach) terenów pod mapy projektowe wykracza poza opis przedmiotu zamówienia
w niniejszej sprawie.
Punkt 8.3. OPZ (KIO 90/21)
Odwołujący wnosił o na końcu postanowienia zdania: Dokumentacja do oceny może
być przekazywana Zamawiającemu przez serwer FTP.
Punkt 8.4 OPZ (KIO 89/21)
W punkcie 8.4 OPZ Zamawiający określił, jakie warunki musi spełniać wersja
elektroniczna dokumentacji.
Odwołujący wniósł o dodanie zdania: Dokumentacja do oceny może być
przekazywana Zamawiającemu przez serwer FTP.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Serwer FTP jest narzędziem
niepotrzebnym i „przestarzałym” w obliczu serwera CDE. Sposób przekazania danych
określa załącznik nr 9 do OPZ a więc wytyczne BIM. Korzystanie z narzędzia CDE jest
elementem standardów BIM i nie stanowi wymogu nadmiernego ani niemożliwego do
spełnienia przez wykonawców. Odwołujący nie wskazał w żaden sposób, że nie może
korzystać z innych serwerów niż FTP, przez co Zamawiający domniemuje, że żądana
zmiana ma na celu jedynie wygodę, i sprawdzony sposób przekazywania dokumentacji
przez wykonawcę a w żaden sposób nie respektuje usprawiedliwionych potrzeb
Zamawiającego.
Punkt 8.5.2 OPZ (KIO 89/21) oraz Punkt 8.4.2. OPZ (KIO 90/21)
Zgodnie z postanowieniem:
Wykonawca odpowiada w całości i pod każdym
względem za wykonanie w sposób należyty przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: Wykonawca
odpowiada za wyko
nanie w sposób należyty przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iż nie
ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia wynikające
z braku należytego współdziałania ze strony Zamawiającego.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Obecny zapis OPZ jest wystarczająco
precyzyjny i powinien być rozumiany w ten sposób, że:
„wykonawca odpowiada w całości…” oznacza wyrażoną w art. 361 §2 k.c. zasadę
pełnego odszkodowania, która powinna być rozumiana w ten sposób, że naprawienie szkody
obej
muje straty, jakie poszkodowany poniósł (damnum emergens) oraz korzyści, jakie
mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans). Przepis ten reguluje
zasadę pełnego odszkodowania dopuszczającego wyjątki – jeden odnosi się do związku
przyczy
nowego (art. 361 §1 k.c.), a drugi do odmiennego uregulowania odpowiedzialności
w ustawie bądź umowie.
„… i pod każdym względem” – to sformułowanie powinno być odczytywane również
w kontekście umowy, która nie przewiduje odstępstw od zasady pełnego odszkodowania
(ogólne granice klauzul modyfikujących mogą wynikać z art. 58, 3531 oraz 473 §2 k.c.),
tj. nie przewidziano w umowie ani wyłączenia, ograniczenia czy rozszerzenia
odpowiedzialności czy rozmiaru przyszłego długu odszkodowawczego.
Obecny zapis OP
Z nie wyłącza stosowania art. 362 k.c., a więc przyczynienia się
poszkodowanego do powstania lub zwiększenia szkody jako czynnika wpływającego na
rozmiar (zmniejszenie) odszkodowania.
Żądany przez Odwołującego zapis prowadzi do ograniczenia odpowiedzialności ze
względu na wyłączenie (zupełne) odpowiedzialności w przypadku (jakiegokolwiek)
przyczynienia
się
poszkodowanego
(zamawiającego).
Ustalenie
zmniejszenia
odszkodowania w wyniku przyczynienia się poszkodowanego, może odbyć się dopiero
w wyniku rozstrz
ygnięcia szeregu kryteriów wpływających na stopień obniżenia
odszkodowania (np. niski stopień przyczynienia poszkodowanego i wina umyślna po stronie
dłużnika mogą sprawić, że przyczynienie się poszkodowanego zostanie ocenione jako
prawnie irrelewantne i ni
e doprowadzi do obniżenia odszkodowania).
Punkt
8.5.4 i zał. Nr 5 do OPZ (KIO 89/21) oraz Punkt 8.4.4. i zał. Nr 5 do OPZ (KIO 90/21)
Zgodnie
z
postanowieniami:
Zamawiający oczekuje realizacji Przedmiotu
Zamówienia:
Etap I
– w terminie do: 81 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy;
Etap II
– w terminie do: 336 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
Etap III
– w terminie do: 394 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
Etap IV
– w terminie do: 570 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy.
Propozycję zmiany Wykonawca jest zobowiązany złożyć w ciągu 7 dni od dnia
podpisania Umowy, w programie MS Project zarówno w formie papierowej jak
i elektronicznej (w tym edytowalnej).
Odwołujący wniósł on nadanie postanowieniu następującego brzmienia:
Z
amawiający oczekuje realizacji Przedmiotu Zamówienia:
Etap I - w terminie do: 291 (277) dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy;
Etap II - w terminie do: 651 (637) dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
Etap III - w terminie do: 811 (797) dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
Etap IV - w terminie do: 1286 (1272) dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy.
(…) Propozycję zmiany Wykonawca jest zobowiązany złożyć w ciągu 14 dni od dnia
otrzymania od Zamawiającego dokumentów określonych w punkcie 2.1.2.2 OPZ,
w
programie MS Project zarówno w formie papierowej jak i elektronicznej
(w tym edytowalnej).
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Odwołujący nie uzasadnił przedłużenia
terminów poszczególnych etapów. Zamawiający opracował w sposób szczegółowy
harmonogram realizacji. Zamawiający dodatkowo przewidział niestosowany dotąd model
współpracy w ramach Zespołów Zintegrowanych. Realizowane dla innych publicznych
Zamawiających (PKP PLK, GDDKiA) SW/STEŚ terminy (dla zakresu analogicznego do
etap
ów I-III w niniejszym postępowaniu) wahają się od 312 dni do 480 dni.
Punkt
5.1.5 i pkt 10 załącznika nr 2 do OPZ
Zgodnie z punktem 5.1.5 :
(…) Badania geotechniczne należy zaprojektować tak, aby
spełniały wskazany niżej wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego:
Punkt
stanowi,
że:
(…)
W
przypadku
wykonywania
wierceń
i sondowań geotechnicznych (badań inwazyjnych) w granicach stanowisk archeologicznych
ustanowionych w rejonie projektowanej inwestycji, Wykonawca zapewni wymagany prawem
nadzór archeologiczny. Jeżeli do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
wymagany jest dodatkowy ekspert nie wskazany powyżej Wykonawca jest zobowiązany
pozyskać takiego eksperta pomimo braku wyraźnego wskazania w OPZ i Specyfikacji
Technicznej.
Powyższe Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić przy konstruowaniu oferty
cenowej. (…)
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniom następującego brzmienia:
5.1.5 (…) Badania geotechniczne należy zaprojektować tak, aby spełniały wskazany niżej
(w tym zakresie
nie mają zastosowania Wytyczne IGO-1) wymagany minimalny zakres
rozpoznania podłoża budowlanego.
10 (…) W przypadku wykonywania wierceń i sondowań geotechnicznych (badań
inwazyjnych) w granicach stanowisk archeologicznych ustanowionych w rejonie
projektow
anej inwestycji, Wykonawca zapewni wymagany prawem nadzór archeologiczny,
co będzie stanowiło przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. Jeżeli do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia wymagany jest dodatkowy ekspert nie
wskazany powyżej Wykonawca jest zobowiązany pozyskać takiego eksperta pomimo braku
wyraźnego wskazania w OPZ i Specyfikacji Technicznej, co będzie stanowiło przesłankę
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. (…)
W przypadku pkt 5
Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu.
Zamawiający uszczegółowił zapis w następujący sposób: „(…) Badania geotechniczne
należy zaprojektować tak, aby spełniały wskazany niżej wymagany minimalny zakres
rozpoznania podłoża budowlanego”. Zamawiający doprecyzował, że chodzi o zakres tam
wskazany
a nie bliżej niesprecyzowany.
Zamawiający nie widzi natomiast konieczności wyłączania zastosowania lub
nieuwzględniania podczas realizacji umowy reszty wymagań specyfikacji, w tym
powszechnie dostępnych wytycznych IGO-1, do których odnosi się załącznik nr 2 do OPZ.
O
dwołujący nie wskazał na czym polega brak możliwości uwzględniania wytycznych IGO-1
w postępowaniu. Wykonawca odpowiada za zgodność przedmiotu zamówienia z całą
dokumentacją postępowania. Zamawiający doprecyzował zakres rozpoznania podłoża
bud
owlanego, wskazując, że chodzi o zakres wymieniony w danym dokumencie. Tym
samym zapis OPZ jest jednoznaczny w rozumieniu przepisu art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Nie
oznacza to jednak, że efekt prac wytworzony na bazie tego dokumentu może być sprzeczny
lub niek
ompatybilny z resztą wymagań Zamawiającego, określonych w dokumentacji
postępowania.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w pkt 10. Wykonawca w ramach
p
ostępowania winien zapewnić nadzór archeologiczny zgodnie z odrębnymi przepisami.
Podstawę prawną stanowi ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z 23 lipca
2003 roku. Wykonawca po zaprojektowaniu lokalizacji badań geologicznych powinien
wystąpić do właściwego miejscowo konserwatora zabytków o wskazanie zasięgu stanowisk
archeologicznych i jeśli badania geologiczne będą wykonywane w ich granicach, wojewódzki
konserwator zabytków może nakazać w drodze decyzji nadzór archeologiczny. Wykonawca
powinien wytypować takie obszary i na podstawie własnych kalkulacji i szacunków przyjąć
koszt zapewnienia n
adzoru archeologicznego w ofercie. Podobnie też wykonawca winien
wkalkulować w ryzyko koszt zaangażowania dodatkowego eksperta. Wymogi takie nie stoją
w sprzeczności z żadnym przepisem prawa ani nie blokują możliwości złożenia oferty przez
wykonawców. Każdy wykonawca jako profesjonalista jest w stanie założyć odpowiednią
czasochłonność czynności związanych z nadzorem archeologicznym jak i koniecznością
zaangażowania dodatkowego eksperta mając dokładnie opisane czynności składające się na
wiercenia i sondowania.
III.
Zarzuty dotyczące Wzoru umowy
§ 4 ust. 1
Zgodnie z postanowieniem:
Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Umowy
w terminie 584 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy, z
uwzględnieniem
następujących terminów pośrednich:
1) Etap I
– zostanie wykonany do: 81 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
2) Etap II
– zostanie wykonany do: 336 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
3) Etap III
– zostanie wykonany do: 394 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
4) Etap IV
– zostanie wykonany do: 570 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy.
Odwołujący podkreślił, że procedura odbiorowa ulega wydłużeniu z powodu
okoliczności zależnych od Zamawiającego. Zamawiający często wymagają wprowadzenia
zmian rozwiązań projektowych, zgłaszają uwagi przy okazji procedury odbiorowej.
O
koliczności te powinny być uwzględnione przy określaniu terminów realizacji Umowy i jej
Etapów, by Wykonawca nie był karany karami za okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia:
Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Umowy w terminie 1388 (1373) dni
kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy, z
uwzględnieniem następujących terminów
pośrednich, z zastrzeżeniem, iż terminy realizacji poszczególnych Etapów ulegają
odpowiedniemu przedłużeniu o czas wydłużenia procedury odbioru poprzedniego Etapu
z
przyczyn niezależnych od Wykonawcy:
1) Etap I
– zostanie wykonany do: 291 (277) dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy,
2) Etap II
– zostanie wykonany do: 651 (637 )dni kalendarzowych od dnia podpisania
Umowy,
3) Etap III
– zostanie wykonany do: 811 (797) dni kalendarzowych od dnia podpisania
Umowy,
4) Etap IV
– zostanie wykonany do: 1286 (1272) dni kalendarzowych od dnia podpisania
Umowy.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów bowiem odnoszą się one do
historycznego
brzmienia
postanowień
umowy
określających
terminy
realizacji
poszcz
ególnych etapów, stąd pozbawione są podstawy faktycznej. Wiążące Zamawiającego
terminy dokonania odbiorów poszczególnych etapów zostały określone w harmonogramie,
stanowiącym załącznik nr 5 do OPZ. Terminy te również uległy wydłużeniu,
z dotychczasowych 7 do 14 dni.
Wydłużenie w harmonogramie terminów dokonania
odbiorów, w istocie znoszące jakiekolwiek ryzyko niedochowania wydłużonych terminów
przez Zamawiającego, wraz z jednoczesnym wydłużeniem terminów realizacji
poszczególnych etapów o przewidziany w harmonogramie okres dokonywania odbiorów
powoduje, iż ryzyko niedochowania przez Zamawiającego któregokolwiek z terminów
odbioru staje się zwykłym ryzykiem kontraktowym wykonawcy.
§ 5 ust. 2 pkt 1 i 5, ust. 14 pkt 3, ust. 17 pkt 1
Zgodnie z postanowieniami:
2. Wynagrodzenie Maksymalne będzie uiszczane częściami, tj. będzie obejmowało płatności
za poszczególne Etapy oraz płatność końcową z tytułu realizacji Projektu, tj.:
1) kwota [
] zł netto (bez podatku VAT) (słownie: [ ] 00/100 złotych) – za należyte wykonanie
Etapu I i stanowi ona 10 % Wynagrodzenia Maksymalnego; (…)
5) kwota [
] zł netto (bez podatku VAT) (słownie: [ ] 00/100 złotych) – tytułem płatności
końcowej za realizację Projektu, i stanowi ona [5] % Wynagrodzenia Maksymalnego. (…)
14. pkt 3) W przypadku braku dostarczenia dokumentów wskazanych w ust. 14 pkt 2) lub też
dokumenty dostarczone przez Wykonawcę nie będą wystarczające w ocenie Zamawiającego
lub organu podat
kowego do potwierdzenia, iż Wykonawca jest rzeczywistym właścicielem
należności wypłacanych przez Zamawiającego, stosuje się ust. 17 poniżej. (…)
17.W każdym przypadku niedostarczenia Zamawiającemu przed data płatności dokumentów
wymienionych w ust. 14 pkt
2) lub przekazania dokumentów niezadowalających (w ocenie
Zamawiającego), Zamawiający będzie uprawniony do:
zatrzymania płatności kwoty należnej Wykonawcy do czasu przedstawienia dokumentów
wymienionych w ust. 14 pkt 2), zadowalających dla Zamawiającego; lub (…).
Odwołujący wnosił, by w § 5 ust. 2 pkt 1 kwota stanowiła 15% Wynagrodzenia
Maksymalnego oraz wnoszono o wykreślenie pkt 5. Odwołujący zauważył, że Harmonogram
stanowiący załącznik nr 5 do OPZ nie przewiduje żadnych prac po wykonaniu Etapu IV,
a przed odbiorem końcowym.
W ust. 14 pkt 3 i ust. 17
wnoszono o wykreślenie możliwości zgłoszenia uwag do
dokumentu przez Zamawiającego, aby uprawnienie to przysługiwało jedynie organowi
podatkowemu, natomiast w ust. 17 pkt 1 wnoszono o nadanie mu brzmienia: zatrzymania
płatności kwoty należnej Wykonawcy do czasu przedstawienia dokumentów wymienionych
w ust. 14 pkt 2)
lub przekazania dokumentów spełniających wymagania organu
podatkowego
(…). Odwołujący wskazywał, że nadużyciem zasad współżycia społecznego
jest wstrzymywanie płatności, gdy Zamawiający uzna dokumenty za „niewystarczające” lub
„niezadowalające”.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Ustalenie płatności końcowej, powiązanej
z dokonaniem odbioru końcowego, nie narusza żadnego przepisu prawa. Jest to
standardowe postanowienie w umowach, w których przewidziano płatności częściowe.
W kwestii potencjalnego naruszenia art. 353 (1) Kc, do stwierdzenia takiego
naruszenia konieczne jest wykazanie, ze postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub
właściwością stosunku lub zasadami współżycia społecznego. Zakreślenie podstawy
faktycznej zarzutu w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący nie pozwala na stwierdzenie, że
sporne postanowienia
są sprzeczne z przepisami ustawowymi. Odwołujący nie wykazał
również, na czym polega sprzeczność tych postanowień z właściwością stosunku, rozumianą
jako istota przyszłego zobowiązania stron i jego swoiste cechy. Nie wiadomo także, jakie
zasady współżycia społecznego miałyby zostać naruszone. Fakt skorzystania przez
Zamawia
jącego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie
stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów, w tym o naruszeniu zasad
współżycia społecznego.
P
łatność końcowa, uzależniona od dokonania odbioru, została ustalona na poziomie
zaledwie 5% wynagrodzenia całkowitego. Samo ustalenie płatności częściowych, zamiast
płatności jednorazowej, dokonywanej po dokonaniu odbioru przedmiotu umowy, wobec
względnie krótkiego okresu jej realizacji, stanowi ukłon w stronę wykonawcy. Postulowanie
zerwania powiązania pomiędzy protokołem odbioru a płatnością końcową, w wysokości
zaledwie 5% wynagrodzenia, nie znajduje uzasadnienia na gruncie zasad współżycia
społecznego. Tym bardziej, iż Odwołujący postuluje do zwiększenia o taki odsetek pierwszej
z
płatności, która to płatności w obecnej wysokości powiązana jest wyłącznie z należytym
wykonaniem Etapu I.
Ustalenie ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest prawem zamawiającego,
i pozostaje dopuszczalne w tego rodzaju umowach. Postanowienia stanowiące o braku
dopuszczalności zwiększenia tego rodzaju wynagrodzenia nie naruszają przepisów prawa
oraz zasad współżycia społecznego. Umowę należy zakwalifikować jako umowę o dzieło,
zaś ryczałtowy charakter wynagrodzenia jest wręcz charakterystyczny dla tego rodzaju
umów. Bezzasadny jest postulat Odwołującego, aby w § 5 ust. 3 wzoru umowy zawrzeć
zastrzeżenie, iż Wykonawcy przysługuje roszczenie o zwiększenie wynagrodzenia ponad
wysokość Wynagrodzenia Maksymalnego. Wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w kwocie
wynagrodzenia ryczałtowego wszelkie ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu umowy.
Kwestionowane postanowienia, uprawniającego Zamawiającego do żądania
dokumentów „zadowalających” Zamawiającego (lub organy podatkowe) przed dokonaniem
wypłaty należności, są ściśle powiązane z obowiązkami Zamawiającego jako płatnika
podatku u źródła, wynikającymi wprost z przepisów prawa podatkowego. Modyfikacja
kwestionowanych postanowień wzoru umowy zgodnie z żądaniem doprowadzi do sytuacji,
w
której Zamawiający będąc podatnikiem podatku u źródła – nie będzie w stanie przed
dniem wypłaty należności złożyć wymaganego przez przepisy prawa podatkowego
oświadczenia WH-OSC (w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych) lub WH-OSP
(w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych).
dodanie § 5a
Odwołujący wniósł o dodanie do projektu umowy § 5a w brzmieniu:
1. Zamawiający na pisemny wniosek Wykonawcy udzieli Wykonawcy zaliczki lub zaliczek na
poczet realizacji Umowy, przy czym łączna wartość zaliczek nie przekroczy 50% wysokości
wynagrodzenia Wykonawcy, określonego w § 5 ust. 1 Umowy
2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1 powinien zawierać:
1) kwotę wnioskowanej zaliczki
2) proponowany termin wypłaty i rozliczenia zaliczki
3. Rozliczenie udzielonych przez Zamawiającego zaliczek nastąpi w ramach rozliczenia
płatności częściowej za dany Etap
4. Zaliczka zostanie wypłacona na podstawie faktury zaliczkowej, w terminie 30 dni od daty
jej doręczenia Zamawiającemu
6. W przypadku odstąpienia od Umowy lub jej niewykonania z jakichkolwiek przyczyny,
w
tym z przyczyn, o których mowa w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp, jak również w przypadku
stwierdzenia wykorzystania zaliczki niezgodnie z jej przeznaczeniem Wykonawca na
wezwanie Zamawiającego niezwłocznie zwróci w całości lub w niewykorzystanej części
udzieloną zaliczkę.
Odwołujący zauważył, że obecna forma rozliczania wpływa negatywnie na dynamikę
przepływów finansowych po stronie Wykonawcy, generuje dodatkowe koszty finansowania
działalności ze źródeł zewnętrznych oraz zwiększa ryzyko wystąpienia problemów
finansowych Wykonawcy, co może mieć bezpośredni wpływ na realizację Umowy.
W
prowadzenie instytucji zaliczki wpłynie pozytywnie na zapewnienie uczciwej konkurencji.
Zaliczka pełni przede wszystkim rolę kredytową. Umożliwia ona dłużnikowi uzyskanie
środków, przy pomocy których sfinansuje realizację zobowiązania. Zaliczki przewidują
regulacje ustawowe związane z COVID-19.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Stosownie do treści art. 151a ust. 1
ustawy Pzp, udzielenie zaliczek jest prawem, a nie
obowiązkiem Zamawiającego. Z kolei
przepis art. 15vb ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych
i wywołanych nimi sytuacji kryzysowych nakłada na zamawiającego obowiązek udzielenia
zaliczek lub płatności częściowych. Zastosowanie płatności częściowych, które przewidziano
we wzorze umowy, zwalnia Zamawiającego z obowiązku wypłaty zaliczki na poczet realizacji
zamówienia. Udzielenie zaliczek nie zostało dla przedmiotowego zamówienia przewidziane
ani w treści ogłoszenia ani w treści SIWZ. Nie udzielając zaliczek Zamawiający nie naruszył
żadnego przepisu prawa. Kwestia udzielania zaliczek nie powinna być oceniana pod kątem
naruszenia zasad współżycia społecznego. Zamawiający publiczny nie jest zobowiązany do
finansowania podmiotów działających na rynku konkurencyjnym niezależnie od wyniku
wykonania prac zleconych przez Zamawiającego. Zwrócono uwagę na niespójność
stanowiska O
dwołującego, który z jednej strony domaga się zaostrzenia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, z drugiej zaś
domaga się udzielenia zaliczek, motywując to możliwymi kłopotami finansowymi nawet
w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział płatności częściowe.
dodanie § 5b
Odwołujący wniósł o dodanie do projektu umowy § 5b w brzmieniu:
Wynagrodzenie, o którym mowa w § 5 ust. 1 będzie podlegało waloryzacji dla oddania
wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.
Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie waloryzowane po upływie 12 miesięcy
obowiązywania Umowy. Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji co kwartał.
Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik (Ww) wzrostu lub spadku
przeciętnego wynagrodzenia (w gospodarce narodowej – ogółem) opublikowany przez
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie
internetowej Urzędu, wyliczony na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego
wynagrodzenia za poprzedni
kwartał, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach
i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych.
Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn)
wyliczony według wzoru:
Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100%
gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania
do wszystkich kwot
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia
(w gospodarce narodowej
– ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na
podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia
1998 roku o
emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz.U. z 2020r,
poz. 53 z późn. zm.) wyliczony w odniesieniu do dnia składania Ofert.
W przypadku, gdyby wskaźnik, o którym mowa w ust. 4, przestał być dostępny,
zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przewidział jedynie waloryzację na podstawie
art. 142 ust. 5 Pzp.
Jednakże przewidziany okres trwania Umowy włącznie z okresem
rękojmi za wady i gwarancji jakości to prawie 5 lat, przy czym termin ten może ulec
znacznemu wydłużeniu.
Wykonawca zostaje dodatkowo pozbawiony możliwości
zwaloryzowania wynagrodzenia dla
oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce
narodowej, co stoi w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający zawarł we wzorze umowy
klauzule określone w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie pozostaje
zobowiązany na podstawie jakiegokolwiek przepisu prawa do stosowania innych klauzul
waloryzacyjnych w umowach z wykonawcami. Wprowadzenie tego rodzaju klauzuli nie jest
uzasadnione ani długością trwania umowy ani specyfiką jej przedmiotu. Wykonawca
zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy w okresie 584 dni, tj. niecałych dwóch lat.
W tak krótkim horyzoncie każdy profesjonalny Wykonawca jest w stanie określić możliwy
wzrost lub spadek cen usług objętych przedmiotem umowy i wkalkulować ryzyko wzrostu
kosztów w cenę oferty. Bezzasadne są twierdzenia jakoby wprowadzenie klauzuli
waloryzacyjnej było uzasadnione rzekomo 5-letnim okresem realizacji umowy, do którego
O
dwołujący wlicza okresy rękojmi i gwarancji. Klauzula waloryzacyjna ma znaczenie jedynie
do płatności dokonywanych w okresie obowiązywania umowy. Ostatniej z płatności
Zamawiający dokona po dokonaniu odbioru końcowego. Odbiór zostanie dokonany przed
u
pływem terminu realizacji umowy. Po upływie tego okresu, w okresie rękojmi i gwarancji,
umowa nie przewiduje żadnych płatności, do których klauzula waloryzacyjna mogłaby
potencjalnie znaleźć zastosowanie. Również charakter świadczeń zamówienia nie pozwala
na stwierdzenie, iż ceny tych świadczeń są na tyle nieprzewidywalne i podlegają wahaniom
na tyle znacznym, iż konieczna i uzasadniona byłaby ochrona interesów wykonawcy poprzez
wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej do umowy.
§ 6 ust. 1, ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 8, 10, dodanie ust. 11
Zgodnie z postanowieniami projektu umowy:
Przedmiot Umowy zostanie dostarczony Zamawiającemu przez Wykonawcę w sposób
ustalony w pkt. 8.4 OPZ oraz w terminach określonych w Harmonogramie Realizacji Projektu
i Umowie. Terminem realizacji poszczególnych Etapów Przedmiotu Umowy, jest data
zatwierdzen
ia poszczególnych Etapów Przedmiotu Umowy w procedurze opisanej
w niniejszym paragrafie. Terminem realizacji Projektu (tj. wykonania studium techniczno-
ekonomiczno-
środowiskowego z wykonaniem studium geologicznego oraz opracowaniem
map do celów projektowych), jest data zatwierdzenia przez Zamawiającego Protokołu
Odbioru Końcowego w procedurze opisanej w niniejszym paragrafie.
3. Dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie Przedmiotu Umowy przez
Zamawiającego będzie sporządzony i zatwierdzony przez upoważnionych przedstawicieli
Zamawiającego:
Protokół Odbioru Końcowego (w odniesieniu do Projektu) z adnotacją „bez Wad”.
4. Zasady dotyczące odbioru poszczególnych Etapów (w ramach Protokołu Odbioru
Częściowego) oraz Przedmiotu Umowy (w ramach Protokołu Odbioru Końcowego) zostały
określone w ust. 5 poniżej. Przed przystąpieniem do procedury odbioru opisanej w ust. 5
poniżej, Strony będą współdziałać w ramach Zespołu Zintegrowanego i Grup Roboczych,
o
których mowa w OPZ, na bieżąco wymieniając korespondencję. W toku wymiany
korespondencji, Zamawiający będzie miał prawo zgłaszać zastrzeżenia do przedstawionej
przez Wykonawcę dokumentacji, a Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia
zastrzeżeń Zamawiającego albo – w przypadku odmowy uwzględnienia zastrzeżeń
Zamawiającego – każdorazowo przedstawi szczegółową argumentację merytoryczną
uzasadniającą odmowę uwzględnienia zastrzeżeń Zamawiającego. W razie podtrzymania
choćby części zastrzeżeń przez Zamawiającego, pomimo przedstawienia przez Wykonawcę
argumentac
ji merytorycznej, o której mowa w zdaniu poprzednim, Wykonawca niezwłocznie
wprowadzi zmiany do dokumentacji uwzględniające te zastrzeżenia. W toku bieżącej
współpracy w ramach Zespołu Zintegrowanego i Grup Roboczych, Wykonawca doprowadzi
dokumentację składającą się na poszczególne Etapy oraz Przedmiot Umowy, w terminach
określonych w Umowie do stanu umożliwiającego formalny odbiór, o którym mowa w ust. 5.
5. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dokumentację przetargową zgodnie z ust. 4,
a
Zamawiający w terminie 14 Dni kalendarzowych dokona odbioru tej dokumentacji albo
odmówi dokonania odbioru wyłącznie w przypadku, gdy w przekazanej dokumentacji
składającej się na dany Etap istnieją Wady istotne albo jakiekolwiek Wady w przypadku
odbioru Przedmiotu Umowy w r
amach Protokołu Odbioru Końcowego.
6. Wykonawca nie może rozpocząć prac związanych z realizacją kolejnego Etapu, dopóki
Zamawiający nie zatwierdzi Protokołu Odbioru Częściowego z adnotacją „bez Wad
istotnych” dotyczącego poprzedniego Etapu, chyba, że Zamawiający postanowi inaczej
składając Wykonawcy swoje stanowisko w tej sprawie na piśmie. Niezależnie od
powyższego, rozpoczęcie wykonywania Etapu IV następuje zgodnie z Harmonogramem
Realizacji Projektu, tj. po zatwierdzeniu Protokołu Odbioru Częściowego dotyczącego Etapu
I z adnotacją „bez Wad istotnych”. Działania określone w ust. 4-5 powyżej nie powodują
wydłużenia terminu realizacji Umowy bądź poszczególnych Etapów
Zatwierdzenie poszczególnych Etapów, po usunięciu ewentualnych Wad istotnych, zostaje
potw
ierdzone w Protokole Odbioru Częściowego. Zatwierdzenie opracowań składających się
na Projekt, po usunięciu ewentualnych Wad, zostaje potwierdzone w Protokole Odbioru
Końcowego. Zatwierdzenie Protokołu Odbioru Częściowego jak i Protokołu Odbioru
Końcowego dokonuje Lider Projektu. Wzór Protokołu Odbioru Częściowego stanowi
Załącznik nr 8 do Umowy, zaś wzór Protokołu Odbioru Końcowego stanowi Załącznik nr 9 do
Umowy
10.Zatwierdzenie opracowań składających się na Projekt w Protokole Odbioru Końcowego
stanowi p
odstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury obejmującej płatność, o której
mowa w § 5 ust. 2 pkt 5) Umowy.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniom następującego brzmienia:
Przedmiot Umowy zostanie dostarczony Zamawiającemu przez Wykonawcę w sposób
ustalony w pkt. 8.4 OPZ oraz w terminach określonych w Harmonogramie Realizacji Projektu
i Umowie. Terminem realizacji poszczególnych Etapów Przedmiotu Umowy jest data
przekazania tych Etapów do Odbioru Częściowego zgodnie z Harmonogramem Realizacji
Proje
ktu, co wyłącza prawo Zamawiającego naliczania kar umownych za zwłokę w realizacji
Etapów za okres od dnia przekazania Etapów do odbioru do dnia ich zatwierdzenia,
w procedurze opisanej w
niniejszym paragrafie, chyba, że stwierdzono Wady istotne.
Terminem
realizacji
Projektu
(tj.
wykonania
studium
techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego z wykonaniem studium geologicznego oraz opracowaniem map do celów
projektowych jest data przekazania Projektu do Odbioru Końcowego, zgodnie
z Harmonogramem Realizacji Projekt
u, co wyłącza prawo Zamawiającego naliczania kar
umownych za zwłokę w realizacji Projektu za okres od dnia przekazania Projektu do odbioru
do dnia jego zatwierdzenia w procedurze opisanej w niniejszym paragrafie, chyba że
stwierdzono Wady istotne.
3. Dniem
wykonania prac objętych Przedmiotem Umowy w rozumieniu przepisów prawa
podatkowego, będzie dzień sporządzenia i zatwierdzenia przez upoważnionych
przedstawicieli Zamawiającego dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego, tj. (…)
Protokół Odbioru Końcowego (w odniesieniu do Projektu) z adnotacją „bez Wad
istotnych”.
4. Zasady dotyczące odbioru poszczególnych Etapów (w ramach Protokołu Odbioru
Częściowego) oraz Przedmiotu Umowy (w ramach Protokołu Odbioru Końcowego) zostały
określone w ust. 5 poniżej. Przed przystąpieniem do procedury odbioru opisanej w ust. 5
poniżej, Strony będą współdziałać w ramach Zespołu Zintegrowanego i Grup Roboczych,
o
których mowa w OPZ, na bieżąco wymieniając korespondencję W toku wymiany
korespondencji, Zamawiający w terminie 21 Dni kalendarzowych od otrzymania
dokumentacji, będzie miał prawo zgłaszać zastrzeżenia do przedstawionej przez
Wykonawcę dokumentacji, a Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia zastrzeżeń
Zamawiającego w terminie 21 Dni kalendarzowych albo – w przypadku odmowy
uwzględnienia zastrzeżeń Zamawiającego – każdorazowo w terminie 7 Dni kalendarzowych
przedstawi szczegółową argumentację merytoryczną uzasadniającą odmowę uwzględnienia
zastrzeżeń Zamawiającego, do której Zamawiający odniesie się w terminie 7 Dni
kalendarzowych. W razie podtrzymania choćby części zastrzeżeń przez Zamawiającego,
pomimo przedstawienia przez Wykonawcę argumentacji merytorycznej, o której mowa
w
zdaniu poprzednim, Wykonawca niezwłocznie wprowadzi zmiany do dokumentacji
uwzględniające te zastrzeżenia. W toku bieżącej współpracy w ramach Zespołu
Zintegrowanego i Grup Roboczych, Wykonawca doprowadzi dokumentację składającą się na
poszczególne Etapy oraz Przedmiot Umowy, w terminach określonych w Umowie do stanu
umożliwiającego formalny odbiór, o którym mowa w ust. 5. Nowe zastrzeżenia zgłaszane
w
terminie późniejszym niż pierwotny termin na przedstawienie uwag do dokumentacji,
niewynikające z korekty opracowań przez Wykonawcę ani niebędące Wadami mogą być
uwzględnione przez Wykonawcę, z tym zastrzeżeniem, iż w takim wypadku Wykonawca
będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu
i
odpowiedniego zwiększenia wynagrodzenia.
5. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dokumentację przetargową zgodnie z ust. 4,
a
Zamawiający w terminie 14 Dni kalendarzowych dokona odbioru tej dokumentacji albo
odmówi dokonania odbioru wyłącznie w przypadku, gdy w przekazanej dokumentacji
składającej się na dany Etap lub Przedmiot Umowy istnieją Wady istotne. albo jakiekolwiek
Wady w przypadku odbioru Przedmiotu Umowy w ramach Protokołu Odbioru Końcowego.
W
przypadku stwierdzenia Wad istotnych, Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin na
usunięcie tych Wad istotnych nie krótszy niż 21 Dni kalendarzowych. Opisana wyżej
procedura może się powtarzać.
6.Wykonawca nie może rozpocząć prac związanych z realizacją kolejnego Etapu, dopóki
Zamawiającym nie zatwierdzi Protokołu Odbioru Częściowego z adnotacją „bez Wad
istotnych” dotyczącego poprzedniego Etapu, chyba że Zamawiającym postanowi inaczej
składając Wykonawcy swoje stanowisko w tej sprawie na piśmie. Niezależnie od
powyższego, rozpoczęcie wykonywania Etapu IV następuje zgodnie z Harmonogramem
Realizacji Projektu, tj. po zatwierdzeniu Protokołu Odbioru Częściowego dotyczącego Etapu
I z adnotacją „bez Wad istotnych”. Działania określone w ust. 4-5 powyżej nie wliczają się
w
czas realizacji Przedmiotu Umowy, chyba że Zamawiający stwierdzi Wady istotne.
Zatwierdzenie poszczególnych Etapów, po usunięciu ewentualnych Wad istotnych, zostaje
potwierdzone w Protokole Odbioru Częściowego. Zatwierdzenie opracowań składających się
na Projekt, po usunięciu ewentualnych Wad istotnych, zostaje potwierdzone w Protokole
Odbioru Końcowego. Zatwierdzenie Protokołu Odbioru Częściowego jak i Protokołu Odbioru
Końcowego dokonuje Lider Projektu. Wzór Protokołu Odbioru Częściowego stanowi
Załącznik nr 8 do Umowy, zaś wzór Protokołu Odbioru Końcowego stanowi Załącznik nr 9 do
Umowy
Zatwierdzenie opracowań składających się na Projekt w Protokole Odbioru Końcowego
powinno nastąpić niezwłocznie po podpisaniu protokołu odbioru ostatniego z Etapów.
Odmowa podpisania Protokołu Odbioru Końcowego uzasadniona jest wyłącznie
w przypadku stwierdzenia w Przedmiocie Umowy Wad istotnych. Pozo
stałe Wady będą
usuwane przez Wykonawcę na podstawie § 12 Umowy
Dodanie ust. 11:
Wykonawca uprawniony jest do sporządzenia jednostronnego Protokołu Odbioru
Częściowego / Końcowego / Ostatecznego w przypadku zwłoki Zamawiającego w dokonaniu
odbioru trwającej, co najmniej 14 Dni kalendarzowych
Zdaniem Odwołującego zasadnym jest takie skonstruowanie procedury odbioru, aby
zapewnić zgodność postanowień Umowy z orzecznictwem sądów powszechnych i Sądu
Najwyższego, zgodnie z którymi Zamawiający dokona odbioru częściowego i końcowego,
gdy nie stwierdzi Wad istotnych,
a także Wady nieistotne, stwierdzone w toku odbioru
częściowego lub końcowego usuwane będą na podstawie rękojmi za wady / gwarancji,
jakości.
Ust. 1 -
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu i żądania wyłączenia możliwości
naliczenia kar umownych za niedotrzymanie terminów Etapów Przedmiotu Umowy
w związku z procedurą odbiorową. Wyłączanie możliwości naliczenia kar umownych
w przypadkach odbiorów, których terminy wliczone są w terminy wykonania poszczególnych
Etapów, eliminuje logiczność i słuszność zastrzeżonych kar umownych w § 9. Odbiory
Przedmiotu Umowy są integralną częścią składową poszczególnych Etapów, a kary umowne
zastrzeżone na tę okoliczność mają funkcję prewencyjną i odstraszającą.
Zamawiający podkreślił, że dokonał modyfikacji procedury odbiorowej w § 6 ust 4 i 5.
Aby uniknąć formalnego i potencjalnie długotrwającego odbioru każdego Etapu,
przewidziano
fazę odbioru właściwego pozostawiając na nią 14 dni lecz przed nią
przewidział współpracę w ramach Zespołu Zintegrowanego i Grup Roboczych, na których
Strony wzajemnie wskażą zastrzeżenia i uzgodnią termin ich usunięcia. Takie działania będą
stanowiły pewnego rodzaju „przedodbiory” w ramach grup roboczych, w których nastąpi
zatwierdzanie przekazan
ych efektów prac, zgłaszanie w odpowiedni sposób uwag
i zastrzeżeń a następnie formalny odbiór całości Etapu. Tym samym nie powinno budzić
obaw Wykonawcy, że procedura odbiorowa ulegnie nieoczekiwanemu przedłużeniu.
Zamawiający ma prawo ustalenia kar umownych wobec przekroczenia terminów
poszczególnych Etapów. Każdy Etap ma przewidziany czas na spotkania zespołów i prace
w grupach roboczych a także czas na odbiór każdego Etapu. Terminy realizacji
poszczególnych Etapów są na tyle długie, iż pozwalają na odbiór Przedmiotu Umowy bez
narażania Wykonawcy na zwłokę.
W
nowo dodanym postanowieniu § 19 ust 3 pkt 12 Umowy Zamawiający przewiduje
możliwość zmiany umowy w zakresie terminów realizacji, w przypadku przedłużających się
odbiorów, co w sposób dodatkowy i wcześniej niezaplanowany zabezpiecza wykonawcę.
Ust 3 -
Zamawiający dokonał modyfikacji częściowo odpowiadającej żądaniom
Odwołującego. Zamawiający przewidział że dokumentem potwierdzającym wykonanie
Przedmiotu Umowy będzie Protokół Odbioru Częściowego „bez Wad istotnych”. Dla stron
umowy nie ma natomiast znaczenia dzień powstania zobowiązań podatkowych po stronie
Wykonawcy, lecz dzień potwierdzenia prawidłowości wykonania prac (podpisanie protokołu
odbioru), który stanowi następnie podstawę do wzajemnych rozliczeń stron.
Ust. 4 -
Zamawiający dokonał modyfikacji częściowo odpowiadającej żądaniom
Odwołującego. Zamawiający dokładniej opisał procedury odbiorowe i wydłużył w sposób
odpowiedni terminy odbiorowe, w tym wprowadzając mechanizmy wzajemnych uzgodnień,
co do zakresu uwzględnienia zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń. Wykonawca
i Zamawiający będą na bieżąco kontrolować wyniki prac i wzajemnie uzgadniać terminy.
Zgodnie z ust 5 Zamawiający w terminie 14 dni kalendarzowych dokonuje odbioru
doku
mentacji albo odmawia dokonania odbioru, ale wyłącznie w takim przypadku, gdy
stwierdzi Wady istotne w przypadku odbiorów częściowych, lub Wady w przypadku Odbioru
Końcowego. Pozostałe Wady muszą jednak zostać usunięte do czasu Odbioru Końcowego,
bowiem fi
nalnie Zamawiający chce zapłacić całość umówionego wynagrodzenia za
prawidłowo wykonany produkt, będący jednocześnie na odpowiednim a wymaganym
poziomie jakości.
Ust. 5 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający nie może odebrać
i zapłacić za Etap w sytuacji, kiedy jego wady uniemożliwiają mu lub istotnie ograniczają
możliwość korzystania z Przedmiotu Umowy. Nie ma znaczenia przy tym czy są to te same a
nieusunięte Wady istotne, czy inne stwierdzone na Etapie odbioru. Wykonawca, jako
profesjon
alista, winien dochować należytej staranności, aby przekazać dzieło najwyżej
jakości, bez Wad. Zamawiający doprecyzował, że odbierze poszczególny Etap nawet jak
wystąpią Wady, ale nie będą one istotne.
Ust 6 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu, Procedura odbiorowa, zwłaszcza
realizowana w ramach Zespołów Zintegrowanych i Grup Roboczych jest częścią realizacji
obowiązków wynikających z Umowy i jej czas został wliczony do czasu jej trwania.
Wyłączanie takiej procedury tworzy puste i niczym nieograniczone przestoje w realizacji
zamówienia jak i stanowi pole do nadużyć w postaci zgłaszania do odbioru półproduktów lub
prac obarczonych licznymi błędami, tylko po to aby wydłużyć sobie czas realizacji Umowy.
Ust. 8 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu, bowiem dokonał modyfikacji
odpowiadającej co do istoty żądaniom Odwołującego, tym samym żądanie stało się
bezprzedmiotowe. Zamawiający przewidział możliwość odbioru częściowego nawet jak dany
efekt prac ma Wady, co oznacza
że mają one być wyeliminowane do czasu odbioru
końcowego. Protokół odbioru końcowego będzie sporządzany w momencie wyeliminowania
nie tylko Wad istotnych ale wszystkich dostrzeżonych Wad w Przedmiocie Umowy.
Ust 10 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Żądanie sprowadza się do
braku mo
żliwości dokonania niezbędnych weryfikacji przed odbiorem końcowym Przedmiotu
Umowy, który zasadniczo do tego służy. Zamawiający nie może ograniczać swoich praw lub
uprawnień do sprawdzenia otrzymanego rezultatu prac wobec niczym niepopartych
postulatów Odwołującego. Zapis taki jest standardem w umowach, a przy tym nie narusza
żadnego przepisu prawa ani zasad kontraktowania.
Ust. 11 (żądanie dodania zapisu) Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu.
Postanowienie zawiera w sobie niedookreślone sytuacje niewynikające z umowy, których
potencjalnie dopatruje się Odwołujący. Wobec jasno opisanej procedury a także
zastosowanej semantyki nie ma pola do nieprzewidzianych sytuacji braku woli czy
współpracy drugiej strony. Wykonawca ma przewidziane kary umowne za zwłokę, a nie
opóźnienia, co oznacza ze nie będzie ponosił odpowiedzialności za zaniechania osób od
niego niezależnych, w tym za działania i zaniechania Zamawiającego. Brak jednostronnych
odbiorów po stronie wykonawcy w żaden sposób nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
współpracy w ramach umowy bowiem jest to umowa dwustronnie zobowiązująca.
Zamawiający, tak samo jak wykonawca, ponosi odpowiedzialność na gruncie kodeksu
cywilnego. O
dbiór jednostronny w realiach Umowy i regulacji kodeksowych jest narzędziem
zbyte
cznym ale i niedopuszczalnie ustalającym dominujące zasady kontraktowania
wy
łącznie po stronie wykonawcy. W nowo dodanym postanowieniu § 19 ust 3 pkt 12 Umowy
Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie terminów realizacji,
w przypadku przedłużających się odbiorów, co w sposób dodatkowy i pierwotnie
nieprzewidziany zabezpiecza wykonawcę.
§ 7 ust. 1, 2
Zgodnie z zaskarżonymi postanowieniami:
1. W ramach Wynagrodzenia Maksymalnego, Wykonawca zob
owiązuje się do wykonania
Przedmiotu Umowy z należytą starannością, wiedzą techniczną, normami technicznymi oraz
innymi przepisami prawa, obowiązującymi na dzień przekazania Zamawiającemu ostatniego
Etapu składającego się na Projekt. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że
w
przypadku, gdy na dzień zatwierdzenia ostatniego Etapu opracowań składających się na
Projekt konieczne będzie dokonanie aktualizacji wcześniejszych Etapów, Wykonawca
zobowiązuje się do dokonania takiej aktualizacji, w szczególności celem zapewnienia
zgodności z prawem lub spójności Przedmiotu Umowy. Niewykonanie lub nienależyte
wykonanie powyższej aktualizacji Przedmiotu Umowy będzie uznane za Wadę istotną
Przedmiotu Umowy.
2. Dokumentacja opracowana w ramach Przedmiotu Umowy
powinna być kompletna
z
punktu widzenia celu, któremu ma służyć, w szczególności określonego w pkt 1.3 OPZ.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniom następującego brzmienia:
1.W ramach Wynagrodzenia Maksymalnego, Wykonawca zobowiązuje się do wykonania
Przedmiotu Umowy z należytą starannością, wiedzą techniczną, normami technicznymi oraz
innymi przepisami prawa, obowiązującymi na dzień przekazania Zamawiającemu ostatniego
Etapu składającego się na Projekt. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że
w
przypadku gdy na dzień zatwierdzenia ostatniego Etapu opracowań składających się na
Projekt konieczne będzie dokonanie aktualizacji wcześniejszych Etapów, Wykonawca
zobowiązuje się do dokonania takiej aktualizacji, w szczególności celem zapewnienia
zg
odności z prawem lub spójności Przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, iż konieczność
aktualizacji opracowań stanowi przesłankę wydłużenia terminu realizacji Umowy
i
zwiększenia wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Niewykonanie lub
nienależyte wykonanie powyższej aktualizacji Przedmiotu Umowy będzie uznane za Wadę
istotną Przedmiotu Umowy.
2. Dokumentacja opracowana w ramach Przedmiotu Umowy powinna być kompletna,
tj. powinna zawierać opracowania merytoryczne określone w SIWZ, w szczególności
określone w punkcie 2.2 OPZ
W ocenie Odwołującego Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, że ten uwzględni
w cenie wszelkie koszty i ryzyka wynikające ze zmian przepisów prawa, norm technicznych
itp., które mogą pojawić się w toku realizacji Umowy. Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca skalkulował wszelkie ryzyko związane ze zmianami i w konsekwencji oszacował
cenę na etapie składania oferty, pomimo iż w istocie nie można przewidzieć, jakie będą
uwarunkowania prawne na dzień przekazania Zamawiającemu ostatniego Etapu
składającego się na Projekt.
Ust. 1 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Wykonawca w sposób
niezrozumiały próbuje z zakresu podstawowego obowiązków w ramach umowy zrobić zakres
dodatkowo płatny. Aktualizacja opracowań czy wytworów prac jest oczywistą konsekwencją
umowy rezultatu, za który wykonawca otrzymuje wynagrodzenie. Zamawiający oczekuje, aby
dokumentacja była aktualna na moment przekazania Zamawiającemu ostatniego Etapu
i takie czynności winien Wykonawca uwzględnić w swojej ofercie i wycenie. Tak
sfor
mułowany obowiązek nie jest ponadto ani nadmierny ani nadzwyczajny w stosunku do
Przedmiotu Umowy,
nie narusza żadnego interesu wykonawcy oraz jest zgodny z przepisami
prawa, w tym ustawy Pzp.
Ust 2 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający ma prawo
oczekiwać zrealizowania celu, a nie tylko wykonania literalnie wskazanych czynności.
Zamawiający słusznie odwołał się do pkt 1.3 OPZ, który wskazuje cel: przygotowanie
dokumentacji, wraz ze wskazaniem rekomendowanego przebiegu linii kolejowej w ramach
Projektu, w zakresie koniecznym do prowadzenia działań w kolejnych etapach procesu
inwestycyjnego. O
pracowanie dokumentacji jest wytworem (dziełem) konkretnego
wykonawcy, który przedkłada w niej nie tylko wymogi Zmawiającego, ale także własne know-
how,
wiedzę i doświadczenie. Gdyby Zamawiający opisał produkt w postaci gotowej
dokumentacji 1:1, nie potrzebowałby wsparcia wykonawcy. Zamawiający ma prawo
oczekiwać, że dostarczony przez wykonawcę produkt będzie zgodny nie tylko z literalnym
wymogiem dokumen
tacji, ale właśnie z postawionymi założeniami i kierunkami jasno
zakomun
ikowanymi przez Zamawiającego.
§ 8 ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1, ust. 3 zdanie 1, ust. 9 zdanie 1
Zgodnie z postanowieniami:
W ramach Wynagrodzenia Maksymalnego Wykonawca z chwilą przekazania
Zamawiającemu poszczególnych utworów lub ich części:
5) najpóźniej na dzień przekazania Utworów Zamawiającemu zobowiązuje się do uzyskania
oświadczeń twórców, zgodnych ze wzorem określonym w ust. 3 pkt 2) Umowy
2. Nabycie przez Zamawiającego praw, o których mowa w ust. 1, następuje:
1) z chwilą przekazania Zamawiającemu poszczególnych Utworów lub ich części, oraz (...)
3. Wykonawca jest zobowiązany (na zasadzie gwarancyjnej) zapewnić, nie później niż na
dzień przekazania Zamawiającemu danych Utworów, odpowiednio części Utworów,
w
odniesieniu do tych Utworów / części Utworów (...)
9. Na zasadach opisanych poniżej Wykonawca zapewni (Odpowiedzialność gwarancyjną),
aby osoby trzecie nie wnosiły wobec Zamawiającego Roszczeń z Tytułu Naruszenia Praw
Własności Intelektualnej. Dla uniknięcia wątpliwości, postanowienia niniejszego ustępu, nie
wyłączają ani nie ograniczają praw przysługujących Zamawiającemu w ramach rękojmi (...).
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniom następującego brzmienia:
1. W ramach Wynagrodzenia Maksymalnego Wykonawca:
5) najpóźniej zobowiązuje się do uzyskania oświadczeń twórców, zgodnych ze wzorem
określonym w ust. 3 pkt 2) Umowy.
2. Nabycie przez Zamawiającego praw, o których mowa w ust. 1, następuje:
1) z chwilą zapłaty wynagrodzenia za poszczególne Utwory lub ich części, oraz (...)
3. Wykonawca jest zobowiązany (na zasadzie gwarancyjnej) zapewnić, nie później niż na
dzień podpisania przez Zamawiającego protokołów odbioru danych Utworów, odpowiednio
części Utworów, w odniesieniu do tych Utworów / części Utworów. (...)
9. Na zasadach opisanych poniżej Wykonawca zapewni, że podejmie odpowiednie działania
w przypadku, gdy, osoby trzecie wniosą wobec Zamawiającego Roszczenia z Tytułu
Naruszenia Praw Własności Intelektualnej. Dla uniknięcia wątpliwości, postanowienia
niniejszego ustępu, nie wyłączają ani nie ograniczają praw przysługujących Zamawiającemu
w ramach rękojmi. Strony uzgadniają, iż niespełnienie obowiązku zawiadomienia
Wykonawcy o roszczeniach osób trzecich zgodnie z punktem 1) poniżej wyłącza prawo
żądania od Wykonawcy naprawienia szkody, jeżeli Wykonawca nie miał prawnych
i
faktycznych możliwości oponowania roszczeniu osoby trzeciej. Obowiązek naprawienia
szkody (w tym zwrotu kosztów pomocy prawnej) będzie dotyczył wyłącznie kosztów
udokumentowanych i uzasadnionych przez Zamawiającego.
Pozostawienie zapisu w obecnym brzmieniu powoduje
w ocenie Odwołującego,
iż z chwilą faktycznego wydania dokumentacji, Wykonawca wyzbyłby się wszelkich praw do
dokumentacji, bez gwarancji d
okonania odbioru tej dokumentacji i otrzymania za nią
wynagrodzenia, które musi być także zapłacone twórcom tej dokumentacji.
Ponadto w ocenie Odwołującego postanowieniem nieważnym jest zapis
o przyjmowaniu przez Wykonawcę nierealnego zobowiązania do zapewnienia, że osoby
trzecie nie będą wnosiły wobec Zamawiającego roszczeń z tytułu naruszenia praw własności
intelektualnej.
Ust 1 pkt 5 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Odwołujący nie
sprecyzował zarzutu ani żądania. Żądanie złożenia oświadczeń przez wszystkich twórców
jest prawnie dopuszczalne i w pełni możliwe przez wykonawcę, nie narusza żadnych
przepisów prawa. Zamawiający nie pozbawia na zasadzie zrzeczenia się lub zbycia - praw
osobistych do utworów. Zamawiający nie wyłączył prawa twórcy do wskazywania go, jako
autora Utworu.
Ust. 2, 3 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Moment przejścia
majątkowych praw autorskich powinien być zbieżny z celem, jaki ma być osiągnięty
w ramach realizacji Umowy. Po pierwsze w większości umów tego typu przeniesienie
majątkowych praw autorskich następuje w momencie przekazania utworu i jest to zgodne
z ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22
marca 2019 r. I CSK 104/18)
Żądanie przesunięcia momentu przejścia praw na moment
zapłaty nie spełni celu, jakim jest przekazanie i korzystanie z utworów na potrzeby dalszych
Etapów prac już w momencie przekazania danego dzieła/Utworu. Dokumentacja posłuży
bowiem
do wszczęcia kolejnych etapów inwestycji. Potrzeba wykorzystania materiałów
przygotowanych przez Wykonawcę może pojawić się na wczesnym etapie i może dotyczyć
potrzeb wewnętrznych Spółki, jak i zewnętrznych, np. przekazywania do konsultacji
zewnętrznych
Ust. 9 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zapis typowo gwarancyjny
i stanowi prawnie dopuszczalną konstrukcję zobowiązań typu gwarancyjnego. Zamawiający
nie oczekuje od Wykonawcy, że zapewni, iż nie pojawią się żadne roszczenia ze strony osób
trzecich. Na zasadzie gwarancyjnej
Zamawiający przewidział odpowiedzialność wykonawcy
za tego typu przypadki. Wykonawca
– gwarantując niewystąpienie takiego ryzyka – jedynie
zobowiązuje się do spełnienia określonych świadczeń (zwłaszcza naprawienia szkody),
gdyby takie ryzyko rzeczywiście wystąpiło. To Wykonawca – a nie Zamawiający – powinien
być obciążony ryzykiem wystąpienia roszczeń dotyczących dokumentacji sporządzonej
przez Wykonawcę. Uzależnianie obowiązku naprawienia szkody od udokumentowanych
i uzasadnionych kosztów Zamawiającego jest sprzeczne z naturą zobowiązania
gwarancyjnego i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie.
§ 9 ust. 1 pkt 1, 3, 5, 6, 7, 9, ust. 2, 4, 5, 8 zdanie 1, ust. 9 zdanie 2, dodanie ust. 11
Postanowienia projektu umowy stanowią:
1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:
w razie zwłoki w wykonaniu poszczególnych Etapów Przedmiotu Umowy – w wysokości
0,05% Wynagrodzenia Maksymalnego netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku
do terminu wykonania każdego Etapu określonego odpowiednio w Harmonogramie
Realizacji Projektu, lecz nie
więcej niż 30% kwoty określone odpowiednio w § 5 ust. 2 pkt 1) -
4) Umowy;
3) za zwłokę w usunięciu Wady w dokumentacji opracowywanej w toku wykonywania
Umowy, stwierdzonych w czasie odbioru
– w wysokości 0,02 % Wynagrodzenia
Maksymalnego netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu Wady w stosunku do
terminu w § 6 ust. 4 Umowy, lecz nie więcej niż 30% kwoty określonej odpowiednio w § 5
ust. 2 pkt 1) - 4) Umowy (...)
5) za zwłokę w usunięciu Wady ujawnionych w okresie rękojmi lub gwarancji – w wysokości
0,02% Wynagrodzenia Maksymalnego netto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki względem
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usuniecie Wady, lecz nie więcej niż 10%
Wynagrodzenia Maksymalnego;
6) za zwłokę w przedłożeniu Zamawiającemu dowodu zapłaty składki lub polisy (w tym za
zwłokę w terminie przedłożenia dowodu opłaty składki z tytułu zawarcia ubezpieczenia na
kolejne okresy) w wysokości 1.000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki względem terminu określonego w § 13 ust. 3 lub 5 Umowy, lecz nie więcej niż
5% Wynagrodzenia Maksymalnego;
7) za zwłokę w udzieleniu odpowiedzi lub wyjaśnień na wszelkie pytania Zamawiającego
dotyczące Przedmiotu Umowy w okresie trwania rękojmi i gwarancji – w wysokości 500 PLN
(słownie: pięćset złotych) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki względem terminu określonego
w § 7 ust. 4 Umowy, lecz nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Maksymalnego; (...)
9) za każdy przypadek:
A) niewyznaczenia przez Wykonawcę zastępców członków Personelu Kluczowego lub
w pr
zypadku wyznaczenia zastępców członków Personelu Kluczowego po terminie
określonym w § 16 ust. 5 zd. 3 Umowy – w wysokości 5.000 Zł (słownie: pięć tysięcy złotych)
za każdy rozpoczęty dzień nieobecności zastępcy członka Personelu Kluczowego, lecz nie
więcej niż 2% Wynagrodzenia Maksymalnego;
B) w przypadku niedokonania zmiany członka Personelu Kluczowego w terminie określonym
w § 16 ust. 5 zd. 3 Umowy – w wysokości 5.000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy
rozpoczęty dzień nieobecności nowego członka Personelu Kluczowego, lecz nie więcej niż
2% Wynagrodzenia Maksymalnego;
C) ujawnienia twórcy Utworu, dla którego to twórcy nie zostało prze5.kazane
Zamawiającemu, w terminie wynikającym z Umowy, zgodne z Umową Oświadczenie Twórcy
– w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy przypadek, lecz nie
więcej niż 10% Wynagrodzenia Maksymalnego; (...)
2. Kara umowna za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego została zastrzeżona pod
warunkiem rozwiązującym, którym jest terminowe wykonanie Etapu, (w którego skład
wchodzi ten Kamień Milowy), zgodnie z Harmonogramem Realizacji Projektu. Kara umowna
za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego staje się wymagalna z chwilą wymagalności kary
umownej za zwłokę w wykonaniu Etapu II.
4. Całkowita maksymalna Odpowiedzialność Wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest ograniczona do
wysokości 30% Wynagrodzenia Maksymalnego. Powyższe ograniczenie odpowiedzialności
nie
ma
zastosowania
do
niewykonania
lub nienależytego wykonania Umowy
spowodowanego winą umyślną lub rażącym niedbalstwem Wykonawcy lub osób, za które
ponosi Odpowiedzialność w związku z wykonywaniem Umowy, w szczególności osób,
o
których mowa w ust. 1 pkt 9) powyżej.
5. Zamawiający może dochodzić odszkodowania przewyższającego wysokość
zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych. W tym przypadku Zamawiającego nie
dotyczy ograniczenie odpowiedzialności, o którym mowa w ust. 4
8. Kary umowne mogą być dochodzone z każdego tytułu odrębnie i podlegają kumulacji,
z
zastrzeżeniem ich maksymalnej wysokości wskazanej w ust. 4. (…)
(…) Potrącenie jest również możliwe w sytuacji, w której wierzytelności przedstawione do
potrącenia nie są jeszcze wymagalne. (…)
Odwołujący wniósł o określenie kar umownych w następujący sposób:
kara określona w ust. 1 pkt 1: w wysokości 0,05% kwoty określonej odpowiednio w § 5
ust. 2 pkt 1) - 4) Umowy;
kara określona w ust. 1 pkt 3: w wysokości 0,02 % kwoty określonej odpowiednio w § 5
ust. 2 pkt 1) - 4) Umowy za ka
żdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu Wady istotnej
w
stosunku do terminu w § 6 ust. 5 Umowy;
kara określona w ust. 1 pkt 5: w wysokości 200 PLN, nie więcej niż 2% Wynagrodzenia
Maksymalnego;
kara określona w ust. 1 pkt 6: w wysokości 500 PLN, lecz nie więcej niż 2%
Wynagrodzenia Maksymalnego;
kara określona w ust. 1 pkt 7: w wysokości 200 PLN, za zwłokę w udzieleniu odpowiedzi
lub wyjaśnień na wszelkie pytania Zamawiającego dotyczące Przedmiotu Umowy
w
okresie trwania rękojmi;
kara określona w ust. 1 pkt 9 lit. A: w wysokości 1.000 PLN;
kara określona w ust. 1 pkt 9 lit. B: wykreślenie;
kara określona w ust. 1 pkt 9 lit. C: dodanie: z zastrzeżeniem, iż Wykonawca posiadał
wiedzę o tym twórcy i nieuzyskanie Oświadczenia Twórcy zostało spowodowane winą
umyślną lub rażącym niedbalstwem;
ust. 2: dodanie: Przed upływem terminu wykonania danego Etapu Zamawiający nie
będzie dochodził kary umownej, a po upływie terminu na wykonanie Etapu II, w ramach,
którego wykonywany był dany Kamień Milowy, o ile Wykonawca nadal pozostaje
w
zwłoce w realizacji Etapu II, Zamawiający będzie mógł skorzystać, według swojego
wyboru, wyłącznie z jednej z przewidzianych Umową kar (kary za zwłokę w realizacji
Kamienia milowego albo kary za zwłokę w realizacji danego Etapu); wykreślenie zdania:
Kara umowna za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego staje się wymagalna z chwilą
wymagalności kary umownej za zwłokę w wykonaniu Etapu II;
ust. 4: kara do wysokości 20% Wynagrodzenia Maksymalnego oraz wykreślenie zdania:
Powyższe ograniczenie odpowiedzialności nie ma zastosowania do niewykonania lub
nienależytego wykonania Umowy spowodowanego winą umyślną lub rażącym
niedbalstwem Wykonawcy lub osób, za które ponosi Odpowiedzialność w związku
z wykonywaniem Umowy, w szczególności osób, o których mowa w ust. 1 pkt 9) powyżej;
ust. 5: dodanie zdania: Odpowiedzialność odszkodowawcza Wykonawcy jest ograniczona
do wysokości Wynagrodzenia maksymalnego netto;
ust. 8: dodanie na końcu: oraz z zastrzeżeniem ust. 2;
ust. 9: wykreślenie zdania: Potrącenie jest również możliwe w sytuacji, w której
wierzytelności przedstawione do potracenia nie są jeszcze wymagalne;
dodanie ust. 11 o treści:
Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne:
1. w przypadku odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego w wysokości 20 % Wynagrodzenia Maksymalnego,
2. w wysokości 0,05% kwoty określonej odpowiednio w § 5 ust. 2 pkt 1) 4) Umowy za
każdy rozpoczęty dzień zwłoki, lecz nie więcej niż 20% kwoty określonej odpowiednio
w
§ 5 ust. 2 pkt 1) - 4) Umowy – w przypadku:
a) zwłoki Zamawiającego w realizacji obowiązków w procedurze odbioru prac,
b) zwłoki Zamawiającego w realizacji obowiązków rozpoznawania wniosków Wykonawcy
w procedurze zmiany Personelu Kluczowego.
Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach zastrzegł możliwość obciążenia
Wykonawcy karami umownymi liczonymi jako określony procent maksymalnego
wynagrodzenia netto określonego w § 5 ust. 1 Umowy, a zatem wynagrodzenia za wszystkie
Etapy Przedmiotu Umowy. Skoro określone przypadki miałyby miejsce w okresie realizacji
jednego Etapu, zasady słusznościowe przemawiają za tym, żeby kara umowna liczona była
od wynagrodzenia należnego za ten właśnie Etap. Katalog kar umownych zawiera
kilkanaście przypadków i każdy z przypadków zawiera wysokie kary, w części liczone od
wynagrodzenia maksymalnego netto. Ponadto Zamawiający zastrzegł dodatkowo
nieograniczone prawo żądania zapłaty odszkodowania przewyższającego kary umowne,
a także nieograniczone prawo naliczania kar umownych w przypadku winy umyślnej czy
rażącego niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, że ten zobowiąże
się do zapłaty kar umownych naliczanych według ww. zasad niezależnie od rzeczywiście
poniesionej szkody, co w istocie mogłoby zostać uznane za zrzeczenie się Wykonawcy
z uprawnienia do miarkowania kar umownych.
Mając na uwadze nowe przepisy Pzp,
zasadne jest
zdaniem Odwołującego ograniczenie maksymalnej wysokości kar umownych
do 20%. O
becny katalog kar i ich wysokość wydaje się przekraczać granice motywacji
Wy
konawcy do realizacji zamówienia, narusza zasadę proporcjonalności udzielania
zamówień.
Ust. 1 pkt 1 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Mimo liczenia wartości kary
od wynagrodzenia maksymalnego w wysokości 0,05 % za każdy dzień zwłoki, kara ta nie
j
est oderwana ani rażąco zawyżona w stosunku do Przedmiotu Zamówienia. Kary umowne
są przewidziane za zwłokę. Wysokość kar umownych za zwłokę jest limitowana do kwoty za
dany Etap (do 30
% jego wartości). Zmiana sposobu naliczania kary tylko od wynagrodzenia
Etapu a nie całości wynagrodzenia spowoduje, że Wykonawca będzie mógł się dopuścić
dużo większej zwłoki, dużo później wyczerpie się limit 30%. Taki zapis nie spełni swojego
celu. Ustalanie kar w sposób symboliczny lub niemotywujący dla wykonawcy jest bezcelowe
i nie spełni swojej funkcji. Przewidziany przez Zamawiającego sposób liczenia kary jest jasny
i nie zawiera wewnętrznych sprzeczności. Wartość kar nie naruszy żadnych przepisów
prawa lub zasad.
Ust 1 pkt 3) -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający przewidział
kary umowne za zwłokę w przypadku nieusunięcia jakiejkolwiek Wady w dokumentacji a nie
tylko Wady istotnej.
Choć istnienie jakiekolwiek Wady (w tym nieistotnej) nie wstrzymuje
odbioru danego Etapu, nie oznacza, że Wykonawca ma pozostawać bez sankcji za
nieusunięcie stwierdzonych Wad w dokumentacji. Wada została zdefiniowana w Umowie, nie
ma wątpliwości, o jakie zdarzenia czy zachowania chodzi. Zamawiający ma prawo nakładać
kary za niewykonanie jasno określonego obowiązku. Wykonawca ma obowiązek usuwać
wszystkie Wady dzieła, a nie tylko Wady istotne. Ograniczenie zapisu kary umownej tylko do
nieusunięcia Wad istotnych bezpodstawnie zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za
nieusunięcie innych Wad.
Ust 1 pkt 5), 6), 7),9) a, -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Kary umowne są
adekwatne zarówno do Przedmiotu Umowy, jak i jej wartości. Propozycja zmian kwot kar jest
absurdalna biorąc pod uwagę wartość zamówienia. Projekt realizowany przez
Zamawiającego jest strategiczny. To kluczowe zadanie w procesie inwestycyjnym
Zamawiającego. Należyte wykonanie projektu znajduje się na ścieżce krytycznej
w kontekście dalszych, zaplanowanych działań zmierzających do realizacji przedsięwzięcia,
jakim jest budowa całkiem nowej linii kolejowej, co ze względu na zaistniałe uwarunkowania
jest przedsięwzięciem nowatorskim w skali kraju. Kary umowne muszą być adekwatne do
całej złożoności projektu a nie oceniane abstrakcyjnie od niego. Odwołujący nie przestawił
żadnych argumentów dlaczego w tym konkretnie postępowaniu określona wysokość
kwotowa jest rażąco wygórowana. Wszelkie żądania w zakresie zmniejszenia kar nie są
podyktowane nadmiernym ryzkiem czy brakiem możliwości złożenia oferty a nieustanną
próbą wyłączenia odpowiedzialności za działania wykonawcy. Zamawiający nie przewidział
kar za abstrakcyjne działania lub zaniechania, a także nie sprowadził ich do przyczyn
nieleżących po stronie wykonawcy kontraktu. Zmniejszenia kar nie znajduje żadnego
racjonalnego uzasadnienia.
Ust. 1 pkt 9 b) i c) - Zamawi
ający wnosił o oddalenie zarzutu. Żądania są
bezzasadne. O
dwołujący nie wykazał, z czego wynika brak możliwości przewidzenia kar za
takie uchybienia lub który przepis ustawy bądź innych aktów prawnych został przez to
naruszony. Wykonawca nie
został obarczony nieprzewidywalnym ryzykiem. Zarzutu ma
charakter niesprecyzowany.
Ust. 2
– Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Kamienie Milowe są bardzo
istotne dla Zamawiającego. Zamawiający ma prawo przewidywać sankcję za niedotrzymanie
terminów Umowy. Sankcje te mogą dotyczyć zarówno terminów końcowych tzw. zbiorczych,
jak i podterminów, w sytuacji kiedy dotyczą jasno określonych obowiązków. Nie ma
prawnych przeszkód, aby takie kary umowne przewidzieć. Żądanie Odwołującego nie jest
poparte żadnym racjonalnym argumentem poza uchylaniem się od odpowiedzialności
i układaniem stosunku umownego w sposób niezasadnie chroniącego wykonawcę nawet za
jego zawinione działania. Sposób karania z winy wykonawcy terminu Kamienia Milowego
został doprecyzowany przez Zamawiającego tak, aby stał się przejrzysty i obiektywny, tj. od
dnia kiedy miał być zgodnie z Umową wykonany aż do dnia wykonania Etapu II.
W
modyfikacji § 9 ust 2, by nie dopuścić do sytuacji tzw podwójnego karania, przewidziano,
że w sytuacji wykonania danego Etapu w terminie Wykonawca nie będzie karany za Kamień
Milowy.
Ust. 4 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający ustanowił
adekwatny limit kar umownych na poziomie 30% wynagrodzenia maksymalnego. Żądanie
obniżenia do 20 % zdaje się nie wynikać z żadnego racjonalnego argumentu nie podano
dlaczego ustalony limit jest za wysoko.
Postanowienie to określa, że limit nie dotyczy
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, spowodowanego winą umyślną lub
rażącym niedbalstwem. Wprowadzenie limitu kar umownych czy to pod jasnym i klarownym
warunkiem, czy też nie, jest zapisem prawnie dopuszczalnym i nie narusza żadnych zasad
w tym równowagi stron.
Ust. 5) oraz Ust. 6) -
Zamawiający wnosił o oddalenie obu zarzutów. Możliwość
dochodzenia odszkodowania przewy
ższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych
wynika z art. 484 § 1 kc. Nie ma przeszkód prawnych aby regulacje kodeksowe miały
zastosowanie w tym konkretnym przypadku. P
ostanowienia te nie naruszają zasad
kontraktowania i nie są nadmierne. Zapisy takie wpisują się w zwyczajne ryzyko kontraktowe
i jest p
raktykowane w większości umów. Ochrona kodeksowa nie ogranicza się do
odszkodowania zależnego od wynagrodzenia umownego, tym samym żądanie Wykonawcy
aby odszkodowanie ograniczyć do wynagrodzenia umownego nie znajduje podstaw
prawnych.
W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także
w przypadku,
gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego
wykonania umowy, mimo
że przepis mówi o prawie do kary "bez względu na wysokość
poniesionej szkody" (tak
wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r.,
I ACa 967/14).
Ust. 8) -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający nie widzi
sprzeczności z prawem ani nadmierności kumulacji kar umownych w ust 2 (za zwłokę
w Etapach,
jak i realizacji Kamieni Milowych), tym samym czynienie odwołania do tego
ustępu jest bezprzedmiotowe. Zamawiający podtrzymał w całości argumentację
przestawioną do § 9 ust 2.
Ust. 9) -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający nie widzi żadnej
sprzeczności z prawem ani nadmierności wymogu w przypadku możliwości potrącenia
wierzytelności jeszcze nie wymaganych. Taką możliwość dopuszcza na przykład wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 października 2005 r.
III CK 90/05.
Pozostałe brzmienie zapisu jest zgodne z prawem i Zamawiający nie
znalazł podstaw do zmiany postanowienia w sposób uniemożliwiający potrącanie kar także z
wierzytelności jeszcze niewymagalnych w ramach Umowy.
Dodanie ust 11 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. W przypadku braku
uregulowania danej kwestii w umowie, każda ze stron umowy odpowiada za naruszenie
zobowiązań umownych na ogólnych zasadach odpowiedzialności kontraktowej, określonych
przepisami kodeksu cywilnego. Z
amawiający nie jest zobligowany do przewidzenia
w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego (tak KIO w wyroku z dnia 10 maja
2016 r., KIO 654/16 oraz KIO w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 roku, KIO 1117/17, KIO
Zamawiający w przyszłym kontrakcie ponosi odpowiedzialność na zasadach
og
ólnych kodeksu cywilnego. Wykonawcy może dochodzić roszczeń na gruncie chociażby
art. 493 § 1 czy art. 494
§ 1 kc.
§ 10 ust. 1, ust. 5 pkt 4,
ust. 6,
ust. 8 pkt 1 i 4, ust. 9, dodanie ust. 11
Zgodnie z postanowieniami:
W terminie, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy Zamawiający ma prawo odstąpić od
Umowy w całości lub w części, w przypadku zwłoki Wykonawcy trwającej dłużej niż 14 dni
kalendarzowych w wykonaniu któregokolwiek Etapu określonego w Umowie.
Ponadto Zmawiający ma prawo odstąpienia od Umowy, niezależnie od przypadków
przewidzianych w obowiązujących przepisach prawa, w następujących przypadkach:
4) Wykonawca jest w zwłoce w stosunku do wyznaczonego mu przez Zamawiającego
terminu w usunięciu zgłoszonych Wad wykonanych prac i mimo pisemnego wezwania przez
Zamawiającego do należytego wykonywania Umowy w wyznaczonym dodatkowym terminie
nie usuwa naruszenia;
8. W każdym przypadku odstąpienia od Umowy, niezwłocznie po otrzymaniu przez
Wykonawcę stosownego oświadczenia, Strony wspólnie dołożą starań mających na celu
uzgodnienia stanowisk w zakresie określenia wartości wyników wykonanego Przedmiotu
Umowy na datę dokonania odstąpienia od Umowy. Strony obciążają następujące obowiązki
szczegółowe:
4) Strony potwierdzają, że z chwilą dostarczenia, zgodnie z pkt 1) powyżej, Zamawiającemu
przez Wykonawcę rezultatów jego prac – przechodzi na Zamawiającego całość autorskich
praw majątkowych do Utworów, a także pozostałe prawa określone w § 8 ust. 3 Umowy, na
zasadach wskazanych w § 8 Umowy;
9. Strony potwierdza
ją, że Przedmiot Umowy ma charakter podzielny. Zamawiający ma
prawo odstąpić od Umowy, wedle własnego uznania, ze skutkiem wstecznym (ex tunc)
w
całości albo ze skutkiem na przyszłość (ex nunc) w odniesieniu do całości niewykonanej
części Umowy lub w odniesieniu do poszczególnych części niewykonanej Umowy.
Odwołujący wniósł o dokonanie w postanowieniach następujących zmian:
ust. 1 ograniczenie do terminu określonego w ust. 1, po uprzednim wyznaczeniu
dodatkowego 14 dniowego terminu do wykonania Etapu.
ust. 5 pkt 4: ograniczenie do zwłoki trwającej dłużej niż 14 Dni kalendarzowych
i dotyczącej wad istotnych;
ust. 8 pkt 4: określenie, że całość praw autorskich przechodzi na Zamawiającego z chwilą
zapłaty wynagrodzenia;
ust. 9: wykreślenie fragmentu: wedle własnego uznania, ze skutkiem wstecznym (ex tunc)
w całości albo (...);
dodanie ust. 11 o treści: Wykonawca, w terminie, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, ma
prawo odstąpienia od Umowy w całości lub w części w przypadku zwłoki Zamawiającego
trwającej co najmniej 14 Dni kalendarzowych w dokonaniu odbioru, pod warunkiem
uprzedniego wezwania Zamawiającego do odbioru w terminie dodatkowych 14 Dni
kalendarzowych. Do odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę stosuje się odpowiednio
postanowienia niniejszego § 10.
Odwołujący zauważył, że w obecnym brzmieniu Umowa nie daje Wykonawcy prawa
poprawy. Dodatkowo odstąpienie powinno być wykonane w terminie i na zasadach
określonych w ust. 7. W ocenie Odwołującego dla zachowania równowagi kontraktowej
stron, Wykonawca powinien mi
eć możliwość odstąpienia od Umowy w przypadku, gdy
Zamawiający pozostaje w zwłoce z dokonywaniem odbioru prac Wykonawcy. Nadużyciem
prawa Zamawiającego jest też jego niczym nieograniczone uprawnienie do odstąpienia od
Umowy w
całości ze skutkiem wstecznym, a także uprawnienie do odstąpienia w przypadku
bliżej nieokreślonej co do czasu trwania zwłoki w usuwaniu jakichkolwiek wad, a zatem także
wad nieistotnych pozostających bez wpływu na użytkowanie Przedmiotu Umowy.
Ust. 1 -
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut. Dopisano drugą cześć żądania
dotyczącego dodatkowego terminu do wykonania Etapu przed odstąpieniem. Zamawiający
nie zgadza się natomiast z terminem odstąpienia, bowiem odesłanie do § 4 ust 1 Umowy
determinuje czas na odstąpienie do końca realizacji Przedmiotu Umowy. Termin z § 10 ust.
7 mówi zaś o biegu terminu od konkretnego zdarzenia, który może mieć miejsce w czasie
trwania Umowy.
Ust. 5 pkt 4) -
Zamawiający częściowo zmodyfikował zapis. Prawo do odstąpienia
od umowy powinno dotyczyć przypadku nieusunięcia każdej Wady a nie tylko Wady istotnej.
Zama
wiający nie widzi sprzeczności zapisu z powszechnie obowiązującym prawem. Nie jest
to żaden nadmierny wymóg a zapis zabezpieczający i gwarancyjny otrzymania rezultatów
prac na odpowiednim poziomie
jakości. Zapis został dookreślony poprzez wskazanie, że
dodatkowy termin na usunięcie wad będzie „uwzględniający realny czas niezbędny do
usunięcia Wad” zamiast postulowanego przez Odwołującego sztywnego terminu 7 dni.
Dokonana modyfikacja
częściowo odpowiada żądaniom Odwołującego.
Ust 6) -
Zamawiający zmodyfikował zapis w sposób częściowo uwzględniający
żądanie. Doprecyzowano, że zwłoka w płatności wynagrodzenia dotyczyć będzie
zatwierdzonego Etapu „bez Wad istotnych”, a także zgodnie z żądaniem przewidziany został
30 dniowy termin na odstąpienie od Umowy przez wykonawcę. Zamawiający nie uwzględnił
skrócenia terminów liczonej zwłoki po stronie Zamawiającego.
Ust. 8) pkt 1 -
Zamawiający uwzględnił zarzut i dokona modyfikacji zgodnie
z żądaniem.
Ust. 8 pkt 4 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający żąda
przekazania majątkowych praw autorskich w momencie przekazania utworu a nie dopiero
w momencie zapłaty wynagrodzenia.
Ust 9) -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Umowa przewiduje możliwość
odstąpienia zarówno do części wykonanej jak i niewykonanej (ex tunc i ex nunc), co jest
zgodne z przepisami kodeksu cywilnego. O
graniczenie możliwości odstąpienia nie ma
poparcia w żadnych przepisach prawa. Odwołujący zaniechał wykazania dlaczego
mechan
izmy i regulacje powszechnie obowiązującego go prawa nie pozwalają mu złożyć
oferty w postepowaniu lub też jak niezasadnie naruszają równowagę stosunku prawnego.
Zarzut taki jest gołosłowny, bez uzasadnienia a żądana modyfikacja nie ma umocowania
w przepi
sach obowiązującego prawa.
Żądanie dodania ust 11 - Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu i żądania
wprowadzenia niejasnych i niewystępujących w Umowie podstaw do odstąpienia od Umowy
przez Wykonawcę. Zamawiający nie przewiduje ograniczenia zamawianych opracowań.
Zamawiający nie wyłącza kodeksowej odpowiedzialności stron umowy za swoje działania
i zaniechania. W sytuacji zwłoki po stronie Zamawiającego, wykonawcę chronią mechanizmy
kodeksu cywilnego w tym chociażby art. 491 § 1 kc.
§ 11 ust. 2
Zgodnie z postanowieniem:
Wykonawca przed zawarciem Umowy dostarczył
Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na kwotę 10%
Wynagrodzenia Maksymalnego brutto, tj. kwotę: [ ] zł, (słownie: [ ] złotych) na okres zgodny
z postanowieniami Umowy, w formi
e [ ]. W przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy w sposób inny niż gotówka, Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania
uprzedniej zgody Zamawiającego co do treści tego zabezpieczenia.
Odwołujący wniósł o zmniejszenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy do
wysokości 5% Wynagrodzenia Maksymalnego brutto.
Odwołujący zauważył, że taki próg przewiduje ustawa o dopłatach do oprocentowania
kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom
dotkniętym skutkami COVID-19.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zgodnie z postanowieniami art. 15 vb ust
5 i 6 ustawy z dnia 2 marca o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych
zabezpieczenie może wynosić od 5 do 10%, jeżeli jest to
uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją
zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawi
ający uzasadnił żądanie 10% wartości zabezpieczenia: Wskazał, że
przedmiot zamówienia stanowi kluczowe zadanie w procesie inwestycyjnym. Wysokość
zabezpieczenia pozwoli uzyskać także większe zabezpieczenie w okresie rękojmi. Należyte
wykonanie projektu zna
jduje się na ścieżce krytycznej w kontekście dalszych,
zaplanowanych działań zmierzających do realizacji przedsięwzięcia, jakim jest budowa
całkiem nowej linii kolejowej, co ze względu na zaistniałe uwarunkowania jest
przedsięwzięciem nowatorskim w skali kraju. Poprzez przeoczenie uzasadnienie nie znalazło
się w treści SIWZ. lecz stanowiło załącznik do protokołu. Zamawiający dokonał stosownej
zmiany w IDW, dodając w/w uzasadnienie.
§ 12 ust. 2, 4, 5 zdanie 1, ust. 7, ust. 10, ust. 11, ust. 12 pkt 1
Zgodnie z postanowieniami:
Wykonawca udziela rękojmi za Wady dokumentacji stanowiącej Przedmiot Umowy na
okres upływający po 36 miesiącach od dnia zatwierdzenia przez Zamawiającego Protokołu
Odbioru Końcowego z adnotacją „bez Wad”.
4. W przypadku otrzymania
dokumentacji zawierającej Wady, Zamawiający wykonując
uprawnienia z tytułu rękojmi może żądać usunięcia Wad w wyznaczonym przez siebie
odpowiednim terminie uwzględniającym realny czas niezbędny do usunięcia Wad, bez
względu na wysokość związanych z tym kosztów.
5. Jeżeli Wykonawca nie usunie Wad w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie,
Zamawiający po uprzednim zawiadomieniu Wykonawcy zleci ich usunięcie osobie trzeciej na
koszt Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę. (...)
7. Zamawiający powiadomi Wykonawcę o stwierdzonych Wadach Przedmiotu Umowy
w
ciągu 14 Dni roboczych od ich ujawnienia.
10. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszelkie założenia, wytyczne i instrukcje
Zamawiającego, w szczególności wskazane w przekazanej dokumentacji, chyba, że jest to
niemożliwe z punktu widzenia zgodności z obowiązującym prawem, dobrymi praktykami
rynkowymi bądź ochroną interesów Zamawiającego. W takim wypadku Wykonawca
zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego o takiej okoliczności oraz zaproponować
alternatywne ro
związanie pozwalające na spełnienie ww. wymogów.
11. Termin obowiązywania gwarancji wynosi 36 miesięcy i biegnie od dnia zatwierdzenia
Protokołu Odbioru Końcowego z adnotacją „bez Wad”. Termin gwarancji jakości biegnie od
nowa, jeżeli w wykonaniu swoich obowiązków Wykonawca dostarczył Zamawiającemu
zamiast Projektu wadliwego, Projekt wolny od wad albo dokonał istotnej zmiany Projektu
objętego gwarancją.
12. W ramach udzielonej gwarancji Zamawiający może żądać od Wykonawcy, bez
dodatkowego wynagrodzenia w sz
czególności:
1) usunięcia Wad w przekazanym Projekcie, w tym wprowadzenia odpowiednich zmian,
poprawek, uzupełnień w odpowiednim terminie wskazanym przez Zamawiającego zgodnie
z
ust. 4 powyżej;
Odwołujący wniósł o wprowadzenie w postanowieniach następujących zmian:
ust. 2: udzielenie rękojmi nastąpi od dnia zatwierdzenia przez Zamawiającego Protokołu
Odbioru Końcowego z adnotacją „bez Wad istotnych”;
ust. 4: dodanie terminu 14 dni roboczych oraz wykreślenie fragmentu: bez względu na
wysokość związanych z tym kosztów;
ust. 5: określenie, że zlecenie usunięcia wad osobie trzeciej nastąpi, jeżeli wykonawca nie
usunie wad
w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, dopuszczając się zwłoki
trwającej nie krócej niż 5 Dni kalendarzowych;
ust. 7: określenie terminu z 14 dni roboczych na 3 dni robocze;
ust. 10: wykreślenie;
ust. 11: wykreślenie fragmentu: dostarczył Zamawiającemu zamiast Projektu wadliwego,
Projekt wolny od wad albo
(...), określenie, że termin obowiązywania gwarancji biegnie od
dnia zatwierdzenia Pro
tokołu Odbioru Końcowego z adnotacją „bez Wad istotnych”;
ust. 12 pkt 1: wykreślenie fragmentu: w tym wprowadzenia odpowiednich zmian,
poprawek, uzupełnień.
G
warancja jakości i rękojmia służyć mają naprawie stwierdzonych Wad,
w szczególności Wad nieistotnych. Gwarancja jakości i rękojmia w zaproponowanym przez
Zamawiającego brzmieniu zastępują niejako nadzór autorski nad dokumentacją, ponadto ma
się to odbywać bez dodatkowego wynagrodzenia.
Ust. 2
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Protokół odbioru końcowego
może być podpisany dopiero w momencie wyeliminowania wszystkich Wad w Przedmiocie
Umowy, a nie tylko Wad istotnych. Argumentacj
ę przedstawiono przy odpowiedzi na zarzut
do § 6 ust 5.
Ust. 4 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający dokonał jednak
modyfikacji zapisu w ten sposób, że zamiast minimalnego terminu na usunięcie Wad, który
jest terminem sztywnym i
oderwanym od realiów każdej Wady, przewidział że czas jaki
zostanie dany na naprawę Wady będzie realnie niezbędny. Taka modyfikacja daje
elastyczność.
Ust 5 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Żadne regulacje kodeksowe nie
wymagają uprzedniego wyznaczania terminów dodatkowych na usunięcie Wad w ramach
rękojmi, takie zapisy są powszechnie stosowane w tego typu umowach. Zamawiający
w postanowieniu
§ 12 ust 4 zabezpieczył Wykonawcę przed wyznaczeniem mu zbyt
krótkiego terminu na usunięcie Wad, co uzasadnia uruchomienie mechanizmu zastępczego
wykonania umowy bez kolejnego wezwania w sytuacji, gdy termin ten zostanie
przekroczony.
Ust. 7 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Termin dla Zamawiającego na
zgłoszenie Wad w terminie 14 dni roboczych jest terminem obiektywnie niezbędnym do
należytego przygotowania/ zestawienia i przekazania dostrzeżonych Wad. Termin ten w
żaden sposób nie wpływa na sytuacje wykonawców, nie uniemożliwia im złożenie ofert czy
wycenę ryzyka. Zarzut nie ma żadnych podstaw prawnych do jego uwzględnienia.
Ust. 10 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Odwołujący zaniechał
uzasadnienia, dlaczego zapis
winien być w całości wykreślony. Zamawiający ma prawo
domagać się, także na etapie rękojmi i gwarancji w sytuacji eliminowania Wad opracowań -
uwzględnienia nie tylko sztywnych wymagań OPZ ale także jego założeń, wytycznych czy
instrukcji, o ile będą zgodne z prawem, dobrymi praktykami itd. Koncepcja ta w pełni
odpowiada postanowieniom całości Umowy i jest możliwa do realizacji w ramach grup
roboczych (o których mowa w § 6 ust 4 Umowy). Tym samym wykonawca ma możliwość
spełnienia takiego obowiązku a obowiązek ten mieści się w granicach ryzyka kontraktowego,
nie jest ani nadmierny ani niemożliwy.
Ust 11 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Etap odbioru końcowego jest
zwieńczeniem odebrania całości Przedmiotu Umowy. Nie sposób jest odebrać w całości
Prze
dmiotu Umowy, w sytuacji kiedy cechuje się jakimikolwiek brakami, wynikającymi
z niewykonania przedmiotu Umowy lub jego części albo wykonania przedmiotu Umowy lub
jego części niezgodnie z jego przeznaczeniem. Etap odbioru końcowego potwierdza
wykonanie dz
ieła w całości, zgodnie z założeniami i wymaganiami, a nie tylko w sposób
możliwy do przyjęcia w ramach odbiorów częściowych. Nawet jeżeli w trakcie odbioru
częściowego zostaną stwierdzone inne, niż istotne, Wady, to niezależnie od możliwości
odbioru daneg
o Etapu, Wykonawca będzie musiał poprawić te Wady do czasu zakończenia
trwania Umowy.
Etap końcowy jest formalnym zwieńczeniem całości wykonania prac
w ramach Umowy, zgodnie z jej wymaganiami jak i gwarantowanym poziomem jakości.
Ust. 12 pkt 1 - Zamawiaj
ący wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający ma prawo
wskazać sposób wykonania uprawnień z tytułu gwarancji, stosownie do art. 577 § 1 i 2 kc.
Zamawiający przewidział, że sposób wykonania gwarancji obejmuje wprowadzanie
odpowiednich zmian, poprawek oraz uzu
pełnień. Żądanie wykreślenia takich sposobów
realizacji roszczeń gwarancyjnych nie znajduje podstaw prawnych.
§ 15 ust. 5
Zgodnie z postanowieniem: Wykonawca posiada uprawnienie do zmiany lub
rezygnacji z Podwykonawcy w trakcie realizacji Umowy. Zmiana P
odwykonawcy, o którym
mowa w ust. 6 i 7 wymaga uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nadanie brzmienia: Wykonawca posiada uprawnienie do zmiany
lub rezygnacji z Podwykonawcy w trakcie realizacji Umowy. Zmiana Podwykonawcy,
o którym mowa w ust. 6 i 7 (z ograniczeniem do Podwykonawcy, któremu powierzono
wykonanie całości usług) wymaga uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Zamawiającego.
Przewidziane
obostrzenie działalności Wykonawcy nie jest uzasadnione w przypadku
podw
ykonawców innych niż wskazani w ust. 6, czyli podwykonawców, na których zasoby
Wykonawca się powołał i tych którym powierzył wykonanie całości usług. Zgoda
Zamawiającego nie powinna warunkować możliwości zmiany pozostałych kontrahentów
Wykonawcy.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Ograniczenie zgody Zamawiającego
tylko do zmian podwykonawców realizujących całość usług jest niezrozumiałe i nie wynika
z żadnego przepisu prawa. Zamawiający ma prawo (a nawet obowiązek) każdorazowo
badać komu zostały powierzone obowiązki z zakresu udzielonego zamówienia. Zarzut
jakoby Zamawiający nie miał prawa do wyboru kontrahentów wykonawcy na etapie realizacji
umowy jest chybiony w świetle wymogów art. 36b i art. 36ba ustawy Pzp. Zamawiający ma
prawo badań podwykonawców na etapie postępowania jak i po zawarciu umowy.
§ 16 ust. 2 zdanie 2, ust. 3 zdanie 1, ust. 5
Zgodnie z postanowieniem:
Z wyjątkiem przypadków zaakceptowanych na piśmie przez Zamawiającego, nie będzie
żadnych zmian, co do składu Personelu Kluczowego. Odmowa wyrażenia zgody na zmianę
składu, powinna zostać uzasadniona na piśmie przez Zamawiającego. (…)
3.Wykonawca zobowiązuje się, że podczas nieobecności jakiegokolwiek członka Personelu
Kluczowego, zapewni mu zastępstwo na cały okres jego nieobecności.
Zamawiający może wystąpić z wnioskiem w formie pisemnej o zmianę którejkolwiek
z osób Personelu Kluczowego, jeżeli osoba ta jest nie wywiązuje się̨ ze swoich obowiązków
wynikających z Umowy lub w jakikolwiek inny sposób narusza postanowienia Umowy.
W
ykonawca jest obowiązany dokonać zmiany członka Personelu Kluczowego zgodnie
z zadaniem Zamawiającego najpóźniej w terminie 1 (jednego) miesiąca, zgodnie
z procedurą określoną w ust. 3 powyżej.
Odwołujący wniósł o nadanie brzmienia:
2. dodanie „z tym zastrzeżeniem, iż Zamawiający nie może odmówić wyrażenia zgody na
zmianę, gdy zmiana składu Personelu wynika z przyczyn niezawinionych przez
Wykonawcę.(…)”;
3. dodanie, że przypadek dotyczy nieobecności trwającej dłużej niż 14 dni;
5.Zamawiaj
ący może wystąpić z wnioskiem w formie pisemnej o zmianę którejkolwiek z osób
Personelu Kluczowego, jeżeli osoba ta jest nie wywiązuje się ze swoich obowiązków
wynikających z Umowy, pomimo uprzedniego wezwania do poprawy w terminie 14 dni.
Wezwanie musi określać dokładnie niewykonywane obowiązki umowne. Wykonawca jest
obowiązany dokonać zmiany członka Personelu Kluczowego zgodnie z zadaniem
Zamawiającego najpóźniej w terminie 1 (jednego) miesiąca, zgodnie z procedurą określoną
w ust. 3 powyżej.
Odwołujący zauważył, że okres realizacji Umowy to prawie dwa lata, nie można
wykluczyć, że okres ten z różnych przyczyn będzie dłuższy. Zamawiający nie może
wykluczać możliwości zmiany Personelu Wykonawcy lub też uzależniać tę zmianę wyłącznie
od swojej akceptacji, gdyż zmiana ta może wynikać z przyczyn niezawinionych, leżących
całkowicie poza wolą Wykonawcy.
Ust. 2 i ust. 3 -
Zamawiający uwzględnia częściowo zarzuty i dokonuje
odpowiedniej modyfikacji ust 2 i 3. Z
miana członka Personelu będzie możliwa
z jakiegokolwiek powodu o obie
ktywnym charakterze (rezygnacja, zwolnienie, śmierć,
choroba itp.). Zamawiający ma prawo odmowy akceptacji kandydatury zastępcy
zaproponowanej przez Wykonawcę, wyłącznie w przypadku, gdy zastępca nie legitymuje się
doświadczeniem zawodowym i kompetencjami takimi samymi lub wyższymi od kwalifikacji
i doświadczenia osób wymaganych postanowieniami SIWZ. Wówczas Wykonawca powinien
niezwłocznie zaproponować nową kandydaturę, lecz nie później niż w terminie 4 Dni
roboczych od dnia odmowy akceptacji przez Zamawi
ającego poprzedniej kandydatury.
Dodatkowo odmowa wyrażenia zgody na zmianę członka Personelu Kluczowego, powinna
zostać uzasadniona na piśmie przez Zamawiającego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutu i proponowanej modyfikacji co do
wskazania minimalnego ok
resu nieobecności członka Personelu Wykonawcy (14 dni)
aby uruchomić procedurę zastępstwa. Personel Kluczowy pewni ważne i zasadnicze role
przy realizacji Umowy. Nie można dopuścić do sytuacji, nawet w krótkich odcinkach czasu,
że projekt nie będzie mógł być realizowany z powodu braku kompetentnych i wymaganych
zgodnie z SIWZ osób. Czynniki ludzkie jak urlop, zwolnienie chorobowe itd. nie powinny
obciążać Zamawiającego i realizowane przez niego zadanie, a powinno być bilansowane
racjonalną polityką kadrową wykonawcy. Standardem jest, że wykonawcy wliczają w cenę
oferty bufory ryzyka na ewentualne zastępstwa i urlopy pracowników.
Ust. 5 - Zamaw
iający uwzględnił wnosił o oddalenie zarzutu. Jednak
Zamawiający częściowo zmodyfikował zapisy na:
Zamawiający może wystąpić z wnioskiem w formie pisemnej o zmianę którejkolwiek
z osób Personelu Kluczowego, jeżeli osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków
wynikających z Umowy lub w jakikolwiek inny sposób narusza postanowienia Umowy.
Wykonawca jest obowiązany dokonać zmiany członka Personelu Kluczowego zgodnie
z żądaniem Zamawiającego najpóźniej w terminie 1 (jednego) miesiąca, zgodnie z procedurą
określoną w ust. 3 powyżej. Zamawiający wykreślił zwroty niedookreślone wskazujące na
subiektywną ocenę. Nie ma potrzeby ani zasadności tworzenia konstrukcji pośrednich
wzywania do poprawy
§ 17 ust. 3, 5
§ 17 projektu umowy stanowi m.in.:
W przypadku zaistnienia siły wyższej, Strona powołująca się na tę okoliczność powiadomi
niezwłocznie na piśmie drugą Stronę o zaistnieniu zdarzenia o charakterze siły wyższej
(jednak nie później niż w ciągu 5 (pięciu) Dni roboczych od zaistnienia takiego zdarzenia,
o
ile będzie to możliwe) i przedstawi dowody na wystąpienie takiego zdarzenia oraz wyjaśni
jego wpływ na wykonanie Umowy. Obowiązek przedstawienia dowodów nie dotyczy sytuacji
gdy okoliczność siły wyższej jest faktem powszechnie znanym
3. Niespełnienie wymogu z ust. 2 powyżej, skutkuje utratą prawa do powoływania się na
zaistnienie siły wyższej. (…)
5. Po dokonaniu zawiadom
ienia o sile wyższej zmianie mogą ulec – stosownie do zasad
wskazanych w §19 Umowy – w szczególności wskazane w §4 Umowy terminy wykonania
Umowy, jednak jedynie o okres nieprzekraczający okresu trwania siły wyższej oraz jedynie
wtedy, gdy Strona, która dokonała zawiadomienia, należycie wykonała zobowiązania
opisane w ust. 4 niniejszego paragrafu.
Odwołujący wniósł o wykreślenie ust. 3 oraz zastąpienie w ust. 5 słów „mogą ulec”
słowem „ulegną”.
Zamawiający wprowadza niezgodne z przepisami prawa terminy zawite dla roszczeń
Wykonawcy wynikających z okoliczności siły wyższej przewidując, iż brak zawiadomienia
w krótkim terminie 5 dni roboczych powoduje utratę roszczeń.
Ust 3 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Konsekwencją niezachowania
terminu zgłoszenia siły wyższej jest brak możliwości powoływania się na te okoliczności
w dalszym okresie trwania umowy.
Strona która zaniecha takiego zgłoszenia ponosi
odpowiedzialność za ewentualne zaniechania lub nienależyte wykonanie umowy. Zapis taki
odpowiada przepis
om prawa i nie stanowi naruszenia żadnych zasad. Zamawiający
doprecyzował zapis tak, aby stał się jasny i czytelny.
Ust. 5 -
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Nie można z góry założyć, że
wystąpienie siły wyższej wiąże się zawsze z koniecznością zmiany terminu realizacji Umowy.
Użyty zwrot „mogą ulec stosownie do zasad wskazanych w § 19 Umowy w szczególności
wskazane w § 4 Umowy terminy wykonania Umowy” wskazują na elastyczność zmian tam,
gdzie będzie konieczna ad casum. Żadna ze stron nie jest w stanie przewidzieć siły wyższej
ani jej wpływu na Umowę.
§ 18 ust. 3 pkt 2-4, ust. 4 pkt 2, 3, 5
Zgodnie z postanowieniami:
3. W szczególności za Konflikt Interesów Strony uznają:
2) taką sytuację, którą można postrzegać jako zagrażającą bezstronności i niezależności
Wykonawcy;
3) podjęcie działań sprzecznych z interesem Zamawiającego bądź prowadzących, do
jakiegokol
wiek uszczerbku w interesie, majątku lub sytuacji procesowej Zamawiającego lub
prowadzących do uzyskania określonego rezultatu dla innego podmiotu, w szczególności
kontrahenta Wykonawcy, członka zespołu, za którego Wykonawca ponosi odpowiedzialność,
w tym jego podwykonawców kosztem interesu Zamawiającego;
4) przekazanie innemu podmiotowi lub ułatwienie uzyskania przez inny podmiot informacji
uzyska
nych przez Wykonawcę od Zamawiającego, w szczególności Informacji Poufnych,
które mogłyby zostać wykorzystane przez ten inny podmiot w sposób prowadzący do
poprawy jego sytuacji lub uzyskania korzyści majątkowych kosztem Zamawiającego;
4. W okresie wykonyw
ania Umowy Wykonawca jest zobowiązany:
2) nie przyjmować żadnej prowizji, upustu lub podobnej korzyści w związku z czynnościami
wyk
onywanymi w ramach niniejszej Umowy, jak również Wykonawca zobowiązany jest
podj
ąć wszelkie możliwe czynności, aby zapewnić, że członkowie zespołu Wykonawcy, za
których Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w tym jego Podwykonawcy, których kieruje do
realizacji Umowy nie b
ędą otrzymywać́ takich korzyści;
3) dochować należytej staranności w celu zapewnienia, że ani on ani członkowie zespołu
Wykonawcy, za których Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w tym jego podwykonawcy
nie będą zaangażowani, bezpośrednio lub pośrednio, w żadną działalność biznesową
zawodową lub jakąkolwiek inną działalność, która stanowiłaby konflikt interesów
z dzi
ałaniami wyznaczonymi im w ramach niniejszej Umowy, w szczególności, w okresie
obowiązywania Umowy w tym w okresie obowiązywania gwarancji/rękojmi, członkowie
zespołu Wykonawcy, za którego Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w tym jego
Podwykonawcy nie będą podejmować zatrudnienia na jakiejkolwiek podstawie (w tym
wolontariatu) w podmiotach posiadających sprzeczne z Zamawiającym interesy;
5) dochować należytej staranności w celu zapewnienia, że członkowie zespołu Wykonawcy,
w
tym jego podwykonawcy nie będą brać udziału w postępowaniach przed sadami, organami
administracji publicznej oraz innymi organami oraz w toku jakichkolwiek negocjacji
handlowych lub czynności w sprawach innych podmiotów oraz organizacji, sprzecznych
z
interesami Zamawiającego, bądź prowadzących do jakiegokolwiek uszczerbku w interesie
lub sytuacji procesowej Zamawiającego, o ile Zamawiający nie wyrazi na to uprzedniej zgody
dokonanej w formie pisemnej pod rygorem nieważności lub taki obowiązek wynika
z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie następujących zmian w postanowieniach:
ust. 3 pkt 2: wykreślenie;
ust. 3 pkt 3: określenie, że chodzi o interes Zamawiającego polegający na otrzymaniu
należycie wykonanego Przedmiotu Umowy, wykreślenie fragmentu: bądź prowadzących
do jakiegokolwiek uszczerbku w interesie, majątku lub sytuacji procesowej
Zamawiającego;
ust. 3 pkt 4: wykreślenie fragmentu: informacji uzyskanych przez Wykonawcę od
Zamawiającego, w szczególności (...);
ust. 4 pkt 2: zastąpienie fragmentu: prowizji, upustu lub podobnej korzyści w związku
z (...)
sformułowaniem: korzyści majątkowej za wykonanie czynnościami wykonywanymi
w
ramach niniejszej Umowy, które pozostawałyby w sprzeczności z interesem
Zamawiającego polegającym na otrzymaniu należycie wykonanego Przedmiotu Umowy;
ust. 4 pkt 3: wykreślenie fragmentu: w szczególności, w okresie obowiązywania Umowy
w
tym w okresie obowiązywania gwarancji/rękojmi, członkowie zespołu Wykonawcy, za
którego Wykonawca ponosi odpowiedzialność, w tym jego Podwykonawcy nie będą
podejmować zatrudnienia na jakiejkolwiek podstawie (w tym wolontariatu) w podmiotach
posiadających sprzeczne z Zamawiającym interesy;
ust. 4 pkt 5: zastąpienie fragmentu: sprzecznych z interesami Zamawiającego, bądź
prowadzących do jakiegokolwiek uszczerbku w interesie lub sytuacji procesowej
Zamawiającego sformułowaniem: które pozostawałyby w sprzeczności z interesem
Zamawiającego polegającym na otrzymaniu należycie wykonanego Przedmiotu Umowy.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Odwołujący przytacza uzasadnienie do
zarzutu z poprzednich odwołań, gdzie Zamawiający wskazał okres 5 letni po zakończeniu
umowy podczas którego nadal miała obowiązywać klauzula. Obecnie konflikt interesów
dotyczy tylko etapu realizacji umowy, wobec czego twierdzenia o wieloletnim zakazie
konkurencji jest niczym niepoparte. O
dwołujący nie wskazał na czym konkretnie polega
niemożność złożenia przez niego oferty albo z jakim konkretnie przepisem ustawy jest
niezgodny każdy poszczególny zapis, którego żąda wykreślenia. Postanowienia § 18
mają charakter prewencyjny i zabezpieczający, zbliżony nieco do kar umownych czy
gwarancji. Jego występowanie nie jest naturalnym zjawiskiem lub pewnym
zobowiązaniem Wykonawcy, a sytuacją, której Wykonawca winien unikać, co uzasadnia
opisanie w tych postanowień w sposób ogólny i futurystyczny.
§ 19 ust. 3, dodanie w ust. 2 pkt 7 lit. c- h, dodanie ust. 6
Zgodnie z postanowieniami:
. Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 uPZP zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści
Oferty możliwa jest także w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności
i w
zakresie określonym poniżej:
2) w przypadku zmiany istniejących lub powstania nowych obowiązków wynikających
z w
ytycznych wdrażania funduszy unijnych, z których Umowa będzie finansowana, zmianie
może ulec sposób realizacji Umowy lub zakres obowiązków Stron lub wynagrodzenie
w
zakresie odpowiadającym powyższym zmianom;
3) w przypadku, jeżeli w trakcie wykonywania Umowy wystąpią okoliczności związane ze
zmian
ą prawa powszechnie obowiązującego lub regulacji wewnętrznych Zamawiającego,
która powoduje konieczność wprowadzenia zmian w wykonanej części Umowy, zmianie
może ulec sposób realizacji Umowy lub zakres obowiązków Stron, a także odpowiednio
termin wykonania Umowy lub Etapów;
4) w
przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy
administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również
organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze
a
dministracyjnym w trakcie wykonywania Przedmiotu Umowy, w szczególności:
a) przewlekłości postępowania w sprawie wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń,
uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub
regulaminów, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę;
b) odmowa wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę;
w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej w pkt 4) lit. a)
b) powyżej, o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od
Wykonawcy, jeśli okoliczność ta miała wpływ na Przedmiot Umowy, zmianie może ulec
termin
wykonania
Umowy
lub
Etapów,
odpowiednio
do
okresu
trwania
przeszkody/okoliczności, o której mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację Przedmiotu
Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty;
5) w przypadku zmiany założeń w trakcie realizacji Umowy, np. w związku z nowymi planami
inwestycyjnymi, nowymi prognozami ekonomicznymi;
6) w przypadku
zmiany wytycznych i instrukcji instytucji nadrzędnych w strukturze
zarządzania Funduszami Europejskimi i/lub konieczności dokonania zmiany lub
przygotowania innych niż wyspecyfikowane w OPZ analiz w wyniku wymagań innych
instytucji;
w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 5) – 6) powyżej,
zmianie ulec może sposób realizacji Umowy lub zakres obowiązków Stron lub
wynagrodzenie (…);
7) pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami: (...)
w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych powyżej w pkt 7) powyżej możliwa
jest zmiana terminu lub sposobu wykonania Umowy lub Etapów;
w przypadku gdy prowadzone przez Zamawiającego działania związane z realizacją
Przedsięwzięć w rozumieniu uCPK, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności,
skutkujące niemożliwością wykonania lub należytego wykonania Umowy zgodnie z jej
postanowieniami to zmianie może ulec sposób realizacji Umowy lub zakres obowiązków
Stron, termin wykonania Umowy lub Etapów lub wynagrodzenie w odpowiednim zakresie,
jednakże tylko w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne dla zapewnienia możliwości
i
prawidłowego wykonania Umowy i osiągnięcia celów zamówienia określonych w OPZ;
9) w przypadku zmiany Zasad Zarządzania, która wpływa na zakres obowiązków Stron,
sposób wykonania (w tym terminy wykonania) lub koszt wykonania Umowy, zmianie może
ulec zakres obowiązków Stron, sposób wykonania (w tym terminy wykonania) Umowy lub
wynagrodzenie Wykonawcy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne
dla zapewnienia dostosowania Umowy do zmian Zasad Zarządzania oraz odzwierciedlenia
w Umowie powyższego wpływu zmiany Zasad Zarządzania;
10) w przypadku zaistnienia innych okoliczności prawnych, ekonomicznych, technicznych lub
środowiskowych niemożliwych do przewidzenia w momencie zawarcia Umowy, za które
żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności, a skutkujących niemożliwością wykonania lub
należytego wykonania Umowy zgodnie z jej postanowieniami – zmianie może ulec sposób
realizacji Umowy lub
zakres obowiązków Stron, wynagrodzenie lub termin wykonania
Umowy lub Etapów, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim będzie to konieczne dla
zapewnienia możliwości i prawidłowego wykonania Umowy i osiągnięcia celów zamówienia
określonych w OPZ;
11) w p
rzypadku wystąpienia okoliczności związanych z COVID - 19 mających wpływ na
realizację umowy Strony stosują procedurę określoną w art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz. U. 2020 poz. 374 z późn. zm), która przewiduje, że po spełnieniu
określonych w tej ustawie przesłanek związanych z występowaniem COVID-19 mających
wpływ na należyte wykonanie Umowy, możliwe są w szczególności (a) zmiany terminu
wykonania Umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania Umowy lub jej
części, (b) zmiany sposobu wykonywania Usług (c) zmiany zakresu świadczenia Wykonawcy
i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia Wykonawcy; Strony w takich przypadkach
dokonują w tym zakresie koniecznych i uzasadnionych zmian Umowy;
12) w przypadku, gdy z przyczyn niedających się przypisać Wykonawcy, procedura
odbiorowa określona w § 6 ust. 5 przedłuży się w taki sposób, że niemożliwe będzie
wykonanie poszczególnych Etapów lub Przedmiotu Umowy w terminach określonych
w
Umowie, możliwe są zmiany w zakresie terminu wykonania Umowy;
13) w przypadku zmiany bazowych założeń projektowych dla Przedmiotu Umowy,
w
szczególności w zakresie zasilania elektrycznego, możliwe są zmiany Umowy w zakresie
zmiany terminu wykonania Umowy lub jej części, zmiany sposobu wykonywania Umowy lub
zmiany zakresu świadczenia Wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia
Wykonawcy;
14) w przypadku
zmiany lub wprowadzenia nowych standardów technicznych dotyczących
kolei, w szczególności w przypadku opracowania przez Instytut Kolejnictwa Standardów
Technicznych
– warunków technicznych dla budowy infrastruktury kolejowej CPK, możliwe
są zmiany Umowy w zakresie zmiany terminu wykonania Umowy lub jej części, zmiany
sposobu wykonywania Umowy lub zmiany zakresu świadczenia Wykonawcy
i
odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia Wykonawcy;
15) w przypadku, gdy wykorzystanie przez Wykonawcę do sporządzenia analizy na
podstawie określonych danych stanie się niemożliwe z uwagi na brak dostępności tych
danych dla Wykonawcy, z przyczyn nieleżących po jego stronie, możliwe są zmiany
w zakresie terminu wykonania Umowy.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie do postanowień następujących zmian:
ust. 3 pkt 2: wykreślenie słów może ulec i wprowadzenie sformułowania ulegnie
odpowiednio czas realizacji Umowy;
ust. 3 pkt 3: zastąpienie słów może ulec słowem ulegnie i wprowadzenie sformułowania
ulegnie odpowiednio czas realizacji Umowy
; dopisanie na końcu: lub wynagrodzenie
w
zakresie odpowiadającym powyższym zmianom;
ust. 3 pkt 4 lit b: zastąpienie słów może ulec słowem ulegnie i wprowadzenie
sformułowania: oraz wynagrodzenie poprzez jego zwiększenie;
ust. 3 pkt 6: zastąpienie słów może ulec słowem ulegnie;
ust. 3 pkt 7: dodanie postanowień w brzmieniu:
c) zwłoka Zamawiającego w przekazaniu Wykonawcy dokumentów niezbędnych do
wykonania Przedmiotu Umowy, których obowiązek przekazania Wykonawcy wynika
z Umowy lub OPZ,
d) uzasadnionych tr
udności w pozyskiwaniu materiałów i danych niezbędnych dla
prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy,
e) wszczęcia przez jakikolwiek podmiot postępowania sądowego lub administracyjnego
uniemożliwiającego tymczasowo wykonanie Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę,
w
szczególności
wstrzymujące
możliwość
uzyskania
odpowiednich
decyzji
administracyjnych, uzgodnień, zezwoleń, ekspertyz lub innych aktów administracyjnych
niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy,
f) konieczność uzyskania wyroku sądu lub innego orzeczenia sądu albo organu
administracji publicznej, którego uzyskanie nie było przewidziane w opisie przedmiotu
zamówienia (ani w żadnym innym dokumencie stanowiącym element dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a jest niezbędne celem wykonania
obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy,
g) wystąpienia osób trzecich z roszczeniami lub ujawnienia się roszczeń osób trzecich,
które uniemożliwiają tymczasowo dalsze wykonanie Przedmiotu Umowy, w szczególności
uzyskanie odpowiednich decyzji, zez
woleń, uzgodnień wydawanych przez organy
administracji publicznej
h)
konieczność przeprowadzenia procedury ustalania granic zgodnie z § 31
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów
technicznych wykonywania geodezyjnych
pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz
opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu
geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020.1429 z dnia 2020.08.21)
oraz określenie, że:
w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w pkt 7) powyżej Strony uzgodnią w
niezbędnym zakresie zmianę terminu lub sposobu wykonania Umowy lub Etapów oraz
zmianę wynagrodzenia w odpowiednim zakresie;
ust. 3 pkt 8-10: zastąpienie słów może ulec słowem ulegną;
ust. 3 pkt 12-15: zastąpienie słów możliwe są zmiany sformułowaniem dokonane zostaną
zmiany.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ukształtował postanowienia Umowy dotyczące
możliwości zmiany Umowy w sposób znacznie ograniczający możliwość uzyskania przez
Wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia w przypadku, gdy na skutek zaistnienia
okoliczności pozostających poza wpływem Wykonawcy nastąpi zwiększenie kosztów
wykonania zamówienia. Okoliczności opisane w § 19 ust. 3 Umowy mają wpływ nie tylko na
potencjalne wydłużenie terminu realizacji Umowy czy sposób realizacji Przedmiotu Umowy,
ale również generują po stronie wykonawców dodatkowy koszt. Zamawiający odbiera
Wykonawcy możliwość racjonalnej wyceny oferty, gdyż Wykonawca właściwie jest
zobowiązany do uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych.
Może to prowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych celowo, bowiem każdy Wykonawca
wyceni i ujmie w cenie oferty inne ryzyka.
Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że zmiany przyszłej Umowy są wyjątkiem od
zasady niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego. Postanowienia co do
zmiany umowy nie mogą narzucać konieczności danej zmiany, bowiem ta jest zależna od
woli obu stron ale dodatkowo od konkretnych uwarunkowa
ń i konkretnych okoliczności.
W
szelkie żądania Odwołującego wprowadzenia zmian sztywnych i koniecznych tj. „zmiany”
a nie „możliwości zmiany” nie odpowiada charakterowi warunkowości zmian, zależnych od
czynników przyszłych i na ten moment niepewnych. Odwołujący poprzez swoje modyfikacje
w zakresie § 19 chce wprowadzić pewność zmiany terminów realizacji umowy poprzez ich
wydłużenie niezależnie od okoliczności. Podobnie też kwestia wynagrodzenia. Odwołujący
wyłącza wszelkie ryzyka ale i obowiązki wynikające wprost z umowy do zmian dodatkowo
płatnych, co jest niedopuszczalne i sprzeczne z naturą zobowiązań w sprawie zamówienia
publicznego. W
ynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznacza, że wykonawca musi
przewiedzieć i wycenić pewnego rodzaju ryzyka, a nie wszelkie wyłączać i żądać
dodatkowego, niesprecyzowanego na ten moment wyn
agrodzenia. Należy odróżnić sytuacje,
których przewidzieć się nie dało i które istotnie zwiększają nakład czy ryzyko pracy po stronie
Wykonawcy a okoliczności które wykonawca jako profesjonalista winien przewidzieć
w swojej ofercie i wycenić. § 19 Umowy zachowuje równowagę Stron, a tam gdzie jest to
obiektywnie uzasadnione, przewiduje zmianę wynagrodzenia. Zamawiający nie zgadza się
natomiast z arbitralnym żądaniem zmiany wynagrodzenia w każdym możliwym aspekcie.
Ust 3. Pkt 1 Zamawiający żądał oddalenia zarzutu. Zmiany umowy są możliwe, co
wynika z istoty art. 144 ustawy Pzp. Obligatoryjna zmiana terminów nie może być oderwana
od konkretnych zdarzeń ad casum.
Ust. 3 pkt 3 Zamawiający żądał oddalenia zarzutu. Zmiany umowy są możliwe, co
wynika z istoty art. 144 ustawy Pzp. W
ykonawca nie może otrzymywać wynagrodzenia
dodatkowego za realizację podstawowego zakresu umowy. Przypadek, o którym mowa
w tym postanowieniu odnosi się do konieczności aktualizacji zgodnie z § 7 ust 1 i
wykonawca ma go wycenić w cenie ryczałtowej umowy.
Ust. 3 pkt 4 a) b) Zamawiający żądał oddalenia zarzutu. Zmiany umowy są
możliwe, co wynika z istoty art. 144 ustawy Pzp. Co do zmiany wynagrodzenia zarzut jest
całkowicie bezpodstawny, bowiem opóźnienia w wydawaniu decyzji nie wpływają na zakres
umowy ani wycenę. O ile jest konieczność zmiany terminu w takich przypadkach o tyle nie
ma podstaw do zmiany wynagrodzenia. W przypadku zmian terminów z powodu
przewlekłości postępowania czy nie wydania decyzji w terminie nie zachodzi konieczność
zwiększania wynagrodzenia wykonawcy. W sytuacji przestojów spowodowanych przez
działania organów, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności zarówno
Wykonawca,
jak i Zamawiający ponoszą koszty we własnym zakresie co nie wykracza poza
zasady kontraktowania i jest zgodne z prawem.
Ust. 2 pkt 8) (obecny ust 3 pkt 7) ppkt c- h postulowane do dodania przez
Odwołującego. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Przesłanki zmiany umowy
dodane przez Odwołującego są niedookreślone, nie występują w realiach Umowy, ani nie
mają związku ze zmianami umowy.
Zmiany umowy z pkt c)
dotyczą zwłoki lub zaniechania wykonania obowiązków po
stronie Zamawiającego, co nie jest przesłanką do zmiany Umowy a ewentualną
odpowiedzialnością Zamawiającego i brakiem winy po stronie Wykonawcy. W przypadku
zwłoki Zamawiającego, wykonawca może uchylić się od odpowiedzialności powołując się na
regulacje kodeksowe. Podobnie Zamawiający ponosi odpowiedzialność kontraktową na
zasadach ogólnych kodeksu cywilnego.
Pkt d)
jest całkowicie niedookreślony i dotyczy „uzasadnionych trudności”, które są
pojęciem nieostrym a postanowienie takie jest niezgodne z wymogiem art. 144 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp, który dla swej skuteczności wymaga, aby przesłanki zmiany były precyzyjne i
jednoznaczne.
Pkt e) i f)
nie przewiduje się żadnych postępowań wpływających na prace
wykonawcy, w szczególności takich, które by tą prace wstrzymywały. Dodanie postanowień
nie ma związku z Umową. Zamawiający przewidział już przesłanki zmiany Umowy w sytuacji
przedłużających się postępowań administracyjnych lub odmowy wydania decyzji, zezwoleń,
uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę w ust. 3 pkt 4 a i b. Zamawiający nie
przewiduje konieczności uzyskania wyroku sądu w celu realizacji zadań z OPZ lub których
postępowania wstrzymywałyby prace związane z Umową. Wobec dużej ogólności żądanej
przesłanki i braku bezpośredniego wpływu na Umowę, Zamawiający nie uwzględnił zarzutu
w tym zakresie.
Pkt g)
również nie będzie miał wpływu na zakresu Umowy, z drugiej strony
opóźnienia po stronie administracji reguluje już ust 3 pkt 4 pkt a i b.
Pkt h
) nie ma związku z Umową. Wykonawca wielokrotnie powołuje się na
przeprowadzanie procedury ustalania granic zgodnie z rozporządzeniem Ministra rozwoju
z dnia 18.08.2020 r
oku w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych
pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników
tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020.1.429
z dnia 2020.08.21.). Zamaw
iający stoi na stanowisku, iż § 31. w/w rozporządzenia nie
znajdzie zastosowania do żadnego Etapu w ramach Umowy ani też do jakichkolwiek
świadczeń stanowiących przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia (por. stanowisko
Głównego Geodety Kraju w tej sprawie KN-IRP.071.101.2020 z dnia 11-09-2020).
Tym samym postulowane na końcu ust 3 pkt 7 a) i b) okoliczności zmiany terminu wykonania
Umowy zostały uwzględnione (dotyczy to sytuacji działania siły wyższej lub przedłużającym
się wydaniem decyzji, co do dalszej realizacji kontraktu przez Zamawiającego). Zamawiający
nie znalazł żadnych podstaw do zmiany wynagrodzenie w takiej sytuacji, z uwagi, iż jest to
zwykłe ryzyko kontraktowe i nie zwiększa zakresu działań ani obowiązków Wykonawcy
w sposób pierwotnie niezaplanowany.
Zarzuty w zakresie ust 3 pkt 8), 9), 10) 12), 13), 14) Zamawiający żądał oddalenia
zarzutu.
Zmiany umowy są możliwe co wynika z istoty art. 144 ustawy Pzp.
Ust. 6 Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Kolejna przesłanka zmiany
Umowy jes
t niejasna, nieprecyzyjna i nie może być prowadzona w świetle wymogu art. 144
ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. P
rzesłanka referuje do bliżej nieokreślonych czynności i zakresu
rzeczowego O
PZ, nie określonego na etapie jego sporządzania, co oznacza, że możemy
mieć do czynienia z zupełnie nowym zamówieniem lub co najmniej zamówieniem
dodatkowym, nie planowanym na obecnym etapie postepowania. Taki zakres może być
wprowadzony wyłącznie na podstawie art. 144 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp lub być przedmiotem
osobnego postępowania.
§ 22 ust. 4
Zgodnie z postanowieniem:
Strony zgodnie ustalają, że wynikające z Umowy
wierzytelności Wykonawcy nie mogą być przedstawiane do potrącenia ustawowego (art. 498
Kodeksu cywilnego) z wierzytelnościami Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o określenie, że dotyczy to wierzytelności spornych.
Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia dla wyłączenia możliwości
ustawowego potrącenia wierzytelności niespornych Wykonawcy. Zamawiający korzysta ze
swojej uprzywilejowanej pozycji przyznając wyłącznie sobie określone uprawnienia.
Zamawiający ma bowiem prawo potrącać kary umowne z wynagrodzenia Wykonawcy, nawet
gdy kary te są niewymagalne. Wykonawcę natomiast pozbawia możliwości skorzystania
z
ustawowego prawa nawet w sytuacji, gdy wierzytelność Wykonawcy nie jest
kwestionowana przez Zamawiającego.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający nie wyraził zgody na
potrącanie wierzytelności wykonawcy z wierzytelnościami Zamawiającego. Taki zapis jawi
się jako dopuszczalne umowne wyłączenie prawa potrącenia wierzytelności jednej ze stron
stosunku obligacyjnego, i nie sprzeciwia się to właściwości tego stosunku, ustawie lub
zasadom współżycia społecznego (art. 353
kc). O
dopuszczalności takiego wyłączenia
wskazywał wyrok SN z 25.7.2013 r., II CSK 191/13.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach
zamieszczonych
na
stronie
internetowej
Zamawiającego,
modyfikacjach dokumentacji projektowej, odwołaniu, pismach procesowych, a także
wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołania na rozprawę.
Izba uznała, iż Odwołujący jako podmiot zrzeszający członków zainteresowanych
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujących potencjał do jego realizacji,
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawn
e przesłanki dopuszczalności odwołania. Na etapie dokonywania przez
Z
amawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, wyznaczenie warunków udziału
w postępowaniu, sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję,
uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, a także
określenie warunków kontraktowych godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego
zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 89/21 zgłoszenie przystąpienia po
stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy:
5) Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie;
6) I
DOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
7) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie;
8) Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
W sprawie KIO 90/21:
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
2) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie;
3) Multiconsult Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Sygn. KIO 89/21
Izba ustaliła, że postępowania odwoławcze w części podlegały umorzeniu na skutek
cofnięcia przez Odwołującego części zarzutów, co znalazło odzwierciedlenie w punktach A.I
oraz B.I sentencji.
Izba, biorąc pod uwagę obszerność odwołań przyjęła przy omawianiu zarzutów
systematykę zgodną z zaprezentowaną w odwołaniach, czyli omówiono w pierwszej
kolejności zarzuty z załącznika nr 1 do odwołań (IDW), następnie zarzuty zawarte
w załączniku nr 2 (OPZ), na końcu zarzuty znajdujące się w załączniku nr 3 (wzór umowy).
W zakresie rozpatrywanym merytorycznie zarzuty obu odwołań nie zasługiwały na
uwzg
lędnienie.
Załącznik nr 1 – IDW
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, z
amawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
W art. 22
ust. 1b ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że warunki udziału
w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 3)
zdolności technicznej lub zawodowej.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Rozdział VI – termin realizacji przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim zauważyć należy,
iż Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił wniosku o przedłużenie terminu końcowego
realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazuje na szereg
terminów w poszczególnych etapach, ale co podkreślił na rozprawie Zamawiający, terminy te
sumują się do około 40 dni. Tymczasem Odwołujący wnioskuje o przedłużenie terminów
końcowych na obu zadaniach o prawie 1000 dni każde. Odwołujący nie przedstawił również
propozycji wydłużenia poszczególnych terminów cząstkowych, by w sumie uzasadniały one
wniosek o przedłużenie terminu końcowego o długość prawie 1/3 obecnie zakładanego
okresu.
Innymi słowy, żądanie zmiany terminu wykonania dokumentacji postępowania nie
jest spójne z uzasadnieniem zarzutu, Odwołujący zamiast szczegółowo uzasadnić potrzebę
przedłużenia terminu końcowego o co wnosił, skupił się na wybiórczych terminach
cząstkowych, zaś podniesiona argumentacja w zakresie terminów cząstkowych skupiająca
się na około 40 dniach jest niespójna z żądaniem przedłużenia terminu ostatecznego o 1000
dni.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie zauważył, iż zakładane terminy nie
odbiegają długością od terminów określonych przez innych zamawiających na zadaniach
podobnych rodzajowo. Odwołujący tezom tym nie zaprzeczył. Odwołujący nie wykazał, by
przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i finansowym nie było możliwe dotrzymanie
wyznaczonych terminów. Nie przedstawiono dowodów na okoliczność, że zakładane terminy
na wykonanie poszczególnych czynności (np. dokonanie odbiorów) mają nierealne założenia
czasowe. Odwołujący nie sporządził choćby przykładowego szczegółowego harmonogramu,
z którego wynikałoby, że rzeczywiście terminy zakładane przez Zamawiającego są
niemożliwe do dotrzymania. Odwołujący szeroko rozwodził się na temat procesu
prowadzenia konsultacji społecznych, jednak także w tym przedmiocie nie przedstawił w jaki
sposób terminy na ich przeprowadzenie należałoby wydłużyć. Arbitralnie jedynie
stwierdzono, że termin 75 dni jest niewystarczający. Nie wykazano również, iż proponowane
terminy są nierealne, czy też niewłaściwie, biorąc pod uwagę założenia przepisów prawa, nie
podano, iż w poszczególnych etapach nie uwzględniono chociażby terminów, w których
decyzje podejmują organy administracji publicznej.
Rozd
ział VI ust. 1 pkt 2 a i b oraz Rozdział VI ust. 1 pkt 4b, 4c
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich z
ainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: „Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone
Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, ustalaniu warunków udziału
w postępowaniu czy kształtowaniu zapisów przyszłego zobowiązania umownego, gdy jego
działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając
warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który
wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest
obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też
możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia
ale uwzględnienie wymagań gwarantujących sprawne wykonanie danego zamówienia, na
miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania, podczas
gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych rozwiązań, które może
zaoferować nieograniczony krąg wykonawców.
Om
awiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6
grudnia 2016 r.
(sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując,
że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań,
które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie
rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to
od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione
przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia
postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego
przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub
pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Skład rozpoznający spór przywołane poglądy podziela i uznaje je za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanych spraw, Izba uznała, że
Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu nie naruszył przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nawet nie uprawdopodobnił, że
ustalone wymagania dla zespołu ekspertów oraz progi zdolności finansowej, nie są
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu
naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Celem u
stalenia warunków udziału jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia. Zamawiający nie ujawnił wartości szacunkowej zamówienia,
natomiast Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił do jakich wartości referencyjnych zostały
odniesione prop
ozycje podwyższenia progów przedstawione w odwołaniu. Nie wskazano,
dlaczego Odwołujący uważa, że wymogi określone przez Zamawiającego mają za niski
poziom, nie wyjaśniono dlaczego Wykonawca, który będzie realizował dane zamówienia
powinien posiadać zabezpieczenie finansowe właśnie we wnioskowanej w odwołaniach
wysokości. Nie przedstawiono Izbie argumentów przemawiających na okoliczność zarzutów
odwołania, że warunki określone przez Zamawiającego nie zapewnią wyboru wykonawcy
gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący ograniczył się do lakonicznych
twierdzeń, że przedmiot zamówienia jest skomplikowany pod względem zakresu i jego
strategicznego znaczenia. Taka argumentacja nie oznacza jeszcze, że Zamawiający
nieprawidłowo ustalił poziom warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił
argumentacji, z której wynikałoby, że ustalone warunki są nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, to znaczy za niskie, że mogą spowodować wybór takiego wykonawcy, który
z uwagi na brak zabezpieczenia
finansowego nie podoła jego realizacji choćby do momentu
otrzymania części wynagrodzenia w początkowych etapach realizacji, czy też z uwagi na za
niskie przychody roczne nie będzie w stanie podołać wydatkom w początkowej fazie
realizacji zamówienia. W ocenie Izby to właśnie postulowane przez Odwołującego
podwyższenie wymaganych progów rocznego przychodu i posiadania środków finansowych
lub zdolności kredytowej może spowodować zawężenie kręgu wykonawców
zainteresowanych
przystąpieniem do postępowania bowiem w stosunku do przedmiotu
zamówienia wymagania te okażą się wygórowane. Warto również podkreślić,
że Zamawiający nie jego zobowiązany formułować warunków udziału w postępowaniu
w spos
ób 1:1 do przedmiotu zamówienia. Takie określenie warunków Izba uważa za
wymaganie nadmierne.
Odwołujący w przypadku warunków udziału w postępowaniu wnosił również o zmianę
postanowień IDW, gdzie Zamawiający wymagał dysponowania osobami na stanowiska
Koordynatora Grupy Roboczej Prognozy Ruchu oraz Koordynatora Grupy Roboczej Analizy
Ruchowo-Eksploatacyjnej
posiadającymi wymienione kwalifikacje zawodowe, wykształcenie
i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia, wnosząc o wydłużenie okresu,
w którym można legitymować się doświadczeniem do 10 lat przed upływem terminu
składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Uzasadnienie zarzutów jest fragmentaryczne. Izba podziela w przypadku tego zarzutu
argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący
nie wykazał, że doświadczenie zdobyte w dłuższym, proponowanym 10-letnim czasookresie
będzie adekwatne do realizacji przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie to w okresie ostatnich
5 lat nie tylko w Polsce realizowane były duże i skomplikowane inwestycje zbliżone do
przedmiotowej, możliwe więc jest posiłkowanie się przy realizacji przedmiotu zamówienia
zespołem ekspertów, który w ostatnich latach takie doświadczenie zdobył. Jak słusznie
podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2021 roku (KIO 3045/20,
KIO 3143/20) Odwołujący nie wykazał ekwiwalentności doświadczenia zdobytego w okresie
ostatnich 10 lat w stosunku do doświadczenia nabytego w okresie 5 ostatnich lat. Ponadto
wymagany
przez Zamawiającego okres ostatnich 5 lat jest zbieżny z okresem
przewidzianym w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, to jest w Rozporządzeniu
o dokumentach
dla doświadczenia samego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Okoliczność, że Zamawiający dopuścił przy ustaleniu kryteriów oceny ofert
leg
itymowanie się doświadczeniem z okresu 10 lat jest irrelewantna dla ustalenia
podstawowego poziomu warunków. Zamawiający może premiować doświadczenie nabyte
w dłuższym okresie, jednak na podstawowym poziomie może wymagać doświadczenia
zdobytego w czasie k
rótszym, choćby ze względu na przywoływane w odpowiedzi na
odwołanie okoliczności zmian reżimu prawnego i technicznego. Podobnie wygląda sytuacja
w przypadku
argumentacji, że inni zamawiający dopuszczają dłuższe okresy dla
doświadczenia zespołu osób. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że przywołane
w uzasadnieniu zarzutu inwestycje PKP PLK mają zbliżony charakter, a przede wszystkim
nie wskazał, kiedy miała miejsce ich realizacja, chociaż po analizie tytułów tych inwestycji
można wnioskować, że ich realizacja obywała się w okresie wcześniejszym, kiedy właśnie
problematyczne było skompletowanie zespołu, który w ostatnich 5 latach przed terminem
składania ofert mógł zdobyć wymagane doświadczenie. Słusznie również w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający podkreślił, że to w ostatnich kilku latach nastąpił znaczy przyrost
infrastruktury liniowej i wymagane od zespołu osób doświadczenie można uznać za niemal
powszechne. Rolą warunku udziału w postępowaniu jest wybór takiego wykonawcy, który
jest w stanie przedst
awić zespół ekspertów posiadających odpowiednią wiedzę
i doświadczenie zawodowe zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z określonymi wymogami. Nie będzie naruszeniem przepisów ustawy Pzp ustalenie warunku
udziału, który zawęzi krąg wykonawców, do tych posiadających doświadczenie na
określonym poziomie jeżeli powyższe koreluje ze stopniem skomplikowania przedmiotu
zamówienia, zaś Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Rozdział VI ust. 1 pkt 5b
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący wnioskował o zawężenie
warunku udziału w postępowaniu jedynie do możliwości posiadania doświadczenia
w wykonaniu „dokumentacji wstępnej” rozumianej jako opracowanie studium wykonalności,
to jest opracowania zawierającego łącznie: analizy eksploatacyjno-ruchowe, finansowo-
ekonomiczne, techniczne, geologiczne (wraz z badaniami), geodezyjne oraz środowiskowe.
Zauważyć należy, iż definicja studium wykonalności jest definicją własną
Odwołującego. Jej ukształtowanie w odwołaniu nie wynika ani z żadnego aktu prawa,
ani z wiedzy branżowej, przynajmniej na takie okoliczności nie powołano się w odwołaniu.
W praktyce nie ma jednej, uniwersalnej struktury studium wykonalności. Treść i struktura
studium w dużej mierze zależy od typu, kategorii i wielkości przedsięwzięcia, stopnia
dokładności danych przedsięwzięcia oraz procedur, które są wykorzystywane w danej firmie.
Różne zatem opracowania mogą być uważane za studium wykonalności.
Nawet jeżeli Zamawiający dopuścił legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu
opracowań o prostszym charakterze, to nie może to stanowić zarzutu wobec niego, jeżeli
określił jednoznacznie jakie elementy składowe mają składać się na takie opracowanie.
Postawienie warunku udziału w postępowaniu jest uprawnieniem Zamawiającego, nie jego
obowiązkiem. Jeżeli zdaniem Zamawiającego do wykonania przedmiotu zamówienia
wystarczające jest posiadanie doświadczenia w wykonaniu studium techniczno-
ekonomiczno-
środowiskowego, to ustalenia warunku o takim brzmieniu nie można uznać za
sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Jest to ustalenie, które co najwyższej dopuszcza
szerszy krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o dane zamówienie. Natomiast
twierdzenia, że mogą to być wykonawcy, którzy nie zagwarantują wykonania przedmiotu
zamówienia, nie posiadają bowiem minimalnego zakresu doświadczenia do wykonania
określonych w OPZ opracowań, nie zostało poparte jakimkolwiek materiałem dowodowym
przez Odwołującego. Gołosłowne pozostają również twierdzenia Odwołującego,
że opracowania studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego lub koncepcja
programowa stanowią opracowania wstępnej fazy projektowania. Nie wykazano również, że
w ostatnich latach na rzecz PKP PLK nie wykonano ani jednej dokumentacji wstępnej
obejmującej opracowania określone przez Zamawiającego. W ocenie Izby brzmienie
warunku odpowiada przedmiotowi zamówienia, a sposób jego ustalenia nie wskazuje na
narusze
nie zasad wynikających z ustawy Pzp.
Rozdział XIX Doświadczenie personelu pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5
Zarzuty nie mogły zostać uwzględnione. Nawet gdyby przyjąć za prawdziwe
i potwierdzone twierdzenia, że w Polsce przez ostatnie 10 lat na zamówienie PKP PKL nie
wykonano ani jednej dokumentacji projektu budowlanego dla prędkości wg TSI jako P2, to
ustalenie warunku w tym kształcie nie powoduje naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Zamówienie nie ogranicza się bowiem do rynku polskiego, jest to zamówienie o charakterze
ponadgranicznym, ogłoszone w publikatorze o zasięgu europejskim. Możliwe jest
posiłkowanie się i poleganie na zasobach podmiotów realizujących podobne zamówienia na
rynku nie tylko europejskim, ale światowym.
Odwołujący wskazywał, że z technicznego punktu widzenia projektowanie linii
kolejowych definiowanych przez parametr P2 lub P3 niewiele się różni co do biegłości
w obsłudze programów czy współpracy z innymi branżystami ale okoliczności te nie zostały
wykazane, czy nawet uprawdopodobnione.
Stanowisko w tym zakresie Odwołujący
formułował dopiero na rozprawie, podnosząc argumenty znacznie wykraczające poza
okoliczności wskazanymi w odwołaniu, którymi Izba jest związana. Takie działanie
Odwołującego jest spóźnione i nie zasługuje na aprobatę.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający może dobrać tak kryteria oceny ofert,
by najlepiej odpowiadały jego wymaganiom, w tym przypadku wyłonienia zespołu
o najwyższych kwalifikacjach. Co do zasady więc, tak ustalonych kryteriów nie można uznać
za subiektywne, ich opis ma charakter transparentny, proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby kluczowe znaczenia ma dobór odpowiednio wykwalifikowanego
zespołu projektantów, co w przyszłości pozwoli uniknąć błędów na etapie projektowania,
a to
niewątpliwie przekłada się na etap wykonania projektu, czyli realizacji robót
budowlanych. Skoro istnieje podział na poszczególne rodzaje prędkości, to zasadnym jest
wymaganie doświadczenia przy uwzględnieniu prędkości, z którą będzie realizowany dany
projekt.
Izba nie przeczy twierdzeniom Odwołującego, że same uprawnienia do
projektowania bez ograniczeń nie odnoszą się do kategorii prędkości, ale podkreśla, że nie
chodzi o nabycie uprawnień, tylko o doświadczenie, które projektant zdobył po uzyskaniu
uprawnień przy projektowaniu określonej kategorii obiektów. Zdaniem Izby wymagania
warunku określonego przez Zamawiającego nie przeczą zasadzie proporcjonalności,
Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w opracowaniu 1 dokumentacji. Ponadto,
wymóg z kryterium oceny ofert jest uzasadniony merytorycznie i znajduje usprawiedliwienie
w specyfice zamówienia.
Załącznik nr 2 - OPZ
Przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy
wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Przy czym zakres
obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany
przedmiotem zamówienia.
Z art. 5 kodeksu cywilnego wynika
, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie zaś z art. 353¹ kodeksu
cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Na podstawie art. 487 §2 kodeksu cywilnego umowa jest
wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma
być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Ustawodawca w
art. 353¹ kodeksu cywilnego określił granice swobody umów
wskazując trzy czynniki wyznaczające zakres owego prawa: właściwość (naturę) stosunku,
ustawę i zasady współżycia społecznego. Odwołujący upatruje w działaniach
Zamawiającego przekroczenia granicy swobody umów poprzez naruszenie art. 5 kodeksu
cywilnego tj. nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do określenia warunków
postępowania przetargowego i ukształtowanie zapisów SIWZ w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego. Podkreślić jednakże należy, że zasady współżycia
społecznego nie są pojęciami o nieokreślonej treści, lecz normami postępowania podobnymi
do norm prawnych, zawierającymi własne wzorce zachowań. Przy powoływaniu się na te
zasady należy je odpowiednio zidentyfikować, nazwać, opisać. Nie jest uprawnione samo
ogólnikowe wskazywanie, że bliżej nieokreślone zasady współżycia społecznego zostały
naruszone.
Izba
na wstępie rozważań pragnie także podkreślić, iż opis przedmiotu zamówienia
ma mieć charakter wyczerpujący, co oznacza m.in., że powinien on umożliwiać
wykonawcom prawidłową ocenę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy
wykonywaniu przedmiotu umowy. Nie jest możliwe realne oszacowanie kosztu ryzyka,
którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej
i
wyczerpującej informacji w SIWZ. Nie opisując w sposób odpowiedni przedmiotu
zamówienia, Zamawiający sam naraża się na negatywne dla niego konsekwencje faktyczne i
prawne
– począwszy od nieporównywalności ofert, zawyżenia cen ofertowych wobec braku
możliwości dokładnego oszacowania ryzyka, przez problemy i spory na etapie realizacji
zamówienia, aż do niekorzystnego dla Zamawiającego wyniku postępowań sądowych.
Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie – I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 3 grudnia
2019 r., sygn. akt KIO I ACa 266/19
„Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 prawa zamówień
publicznych, jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka,
które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu
zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich
możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka
powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia(…).”
Badając opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego, Izba doszła
do przekonania, że został on sporządzony w sposób prawidłowy.
Pkt 2.1.2.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Z kwestionowanego postanowienia OPZ
wynika, że Zamawiający udostępnia listę dokumentów i źródeł, która ma charakter bazowy,
to znaczy niewyczerpujący. Jest to zakres zidentyfikowany przez Zamawiającego. Z drugiej
strony Zamawiający zaznacza, iż obowiązkiem Wykonawcy jest poszukiwanie źródeł
możliwych do identyfikacji. W ocenie Izby takie zapisy nie naruszają przepisów ustawy Pzp.
Konieczność poszukiwania dodatkowych materiałów, źródeł przy opracowaniu o charakterze
analitycznym, kon
cepcyjnym (czyli twórczym a nie odtwórczym) ma dla Izby wydźwięk
oczywisty. Takie podejście do przygotowania opracowania świadczy o znajomości
Wykonawcy w przedmiocie samego opracowania oraz metodach jego przygotowania.
Z postanowienia OPZ nie wynika bezw
zględny obowiązek polegania na źródłach, których na
liście nie wymienił Zamawiający, ale raczej wskazanie Wykonawcy, iż od jego staranności
i zaangażowania zależała będzie jakość i dokładność opracowania. Jak słusznie podkreślił
w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający postanowienie OPZ nie upoważnia
Zamawiającego do narzucania źródeł, to od inwencji i wiedzy Wykonawcy będzie zależała
decyzja, czy takie dodatkowe źródła zidentyfikuje i włączy do opracowania. Kwestionowana
klauzula łączy się z obowiązkiem należytego wykonania przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru podmiotu wykonującego przedmiot
zamówienia. Odnosząc się do kwestii, czy na etapie ofertowania uwzględnienie takiego
ryzyka identyfikacji dodatkowych źródeł jest możliwe do wyceny, to powyższe wiąże się
właśnie z doświadczeniem Wykonawcy w przygotowywaniu opracowań o podobnym
charakterze i jego umiejętnościach analitycznego podejścia do takiego opracowania. Jeżeli
Wykonawca wie jak określony materiał przygotować, jest w stanie wycenić, czy konieczne
będzie poszukiwanie dodatkowych materiałów źródłowych celem realizacji zobowiązania
umownego.
Pkt 2.1.2.2.
Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący koncentruje
się na ogólnych twierdzeniach o niemożliwości wyceny przedmiotu zamówienia,
konieczności udostępnienia przez Zamawiającego dodatkowych materiałów, jednak nie
wskazuje przyczyn dla tak prezentowanego stanowiska. Przedstawiając własną listę
dokumentów Odwołujący zaniechał uzasadnienia prezentowanego stanowiska, ograniczając
się do ogólnych twierdzeń, że „doprecyzowanie pewnych kwestii jest konieczne, gdyż ma
duży wpływ na wycenę pracy”. Takiego przedstawienia problemu nie można uznać za
uzasadnienie.
Co do momentu przekazania materiałów przez Zamawiającego, to termin
„niezwłocznego przekazania” po podpisaniu umowy nie nastręcza zbyt wielu problemów
interpretacyjnych. Pojęcie „niezwłocznie” jest bogato zinterpretowane w doktrynie
i orzecznictwie prawa cywilnego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2006 r., sygn.
akt II CSK 293/06, LEX nr 453147 i
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2011 r.,
sygn. akt III CSK 282/10, LEX nr 898707)
, często używane przez ustawodawcę (choćby art.
455 kodeksu cywilnego). „Niezwłocznie” oznacza obowiązek spełnienia świadczenia bez
zbędnej zwłoki. Innymi słowy, mowa o realnym terminie, uwzględniającym okoliczności
miejsca i czasu.
Co do poszczególnych dokumentów dostrzeżenia wymaga, iż:
Trasowania linii kolejowych: konieczność udostępnienia dokumentu nie została
w żaden sposób uzasadniona. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie zauważył,
iż aktualne koncepcyjne, ogólne schematy przebiegu tras są dostępne na stronach
internetowych CPK.
Pasażerski Model Transportowy: Zamawiający udostępnił model w podziale na 2800
rejonów, gdyż takie opracowanie posiada. Okoliczność, że zazwyczaj Wykonawcy posiadają
licencje na niższą liczbę rejonów (około 1000) nie jest powodem, dla którego Zamawiający
powinien dostosować posiadane opracowanie. Jeżeli dany Wykonawca nie posiada
odpowiedniej liczby licencji, ich zakup w odpowiedniej wielkości może ująć w cenie ofertowej.
Nie powoduje to natomiast nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, która obciąża
Zamawiającego.
Dobre praktyki AKK: Odwołujący nie wykazał, że udostępnienie dokumentu powinno
nastąpić na wcześniejszym etapie, nie polemizował ze stanowiskiem Zamawiającego, że
opracowanie nie jest potrzebne przed rozpoczęciem etapu III. Izba uważa, że udostępnienie
dokumentu na 90 dni przed zakończeniem etapu II stanowi dla Wykonawcy wystarczający
czas na zapoznanie się z jego treścią. Odwołujący nie wytłumaczył również w jaki sposób
brak dokumentu lub w zasadzie jego udostępnienie w etapie późniejszym po podpisaniu
umowy przekłada się na niemożliwość wyceny świadczenia ofertowego. Ponadto
przykładowe dokumenty o podobnym charakterze dostępne są na stronie internetowej
Zamawiającego.
Standardy Techniczne Instytutu Kolejnictwa: zidentyfikowanie
różnic między
dokumentami polskojęzycznym a hiszpańskojęzycznymi jest obowiązkiem Wykonawcy.
Takie ukształtowanie obowiązków nie stanowi ani świadczenia o charakterze nadmiernym,
czy też niemożliwego do spełnienia. Nie wiedzieć czemu Odwołujący chciałby by
Zamawiający wyręczał Wykonawcę. Natomiast co do podstaw zmiany wynagrodzenia
w przypadku uwzględnienia zmian w standardach została przez Zamawiającego określona
w § 19 wzoru umowy.
Mapy PODGIK i KODGIK: po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż punkt ten nie został
w żaden sposób przez Odwołującego uzasadniony. W tabeli zawierającej uzasadnienie
zarzutów odwołania próżno szukać uzasadnienia odnoszącego się do przekazania map. Jak
słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, istnieje możliwość
samodzielnego pozyskania map przez Wykonawcę z odpowiednich zasobów geodezyjnych,
jeżeli uważa on, iż materiały te są mu niezbędne do oszacowania ceny ofertowej. Jeżeli zaś
mowa o realizacji przedmiotu zamówienia, to Odwołujący nie polemizował, że mapy będą
konieczne do wykonania świadczenia dopiero w etapie II. Co do dodatkowego
wynag
rodzenia, to w ocenie Izby można w wycenie przyjąć i założyć z góry, że konieczne
będzie pozyskanie dodatkowej puli materiałów, w tym map i taki element ująć w cenie oferty.
Działania Zamawiającego nie stanowią ryzyka niemożliwego do identyfikacji i wyceny.
Pkt 2.3.1. i Pkt 2.3.4
Zarzut
y opierające się na przewidzeniu przez Zamawiającego zwiększenia
wynagrodzenia w przypadku potrzeby ujęcia w opracowaniu ustaleń inwentaryzacji
przyrodniczej oraz zwiększenia wynagrodzenia w przypadku konieczności uwzględnienia
informacji otrzymanych od strony czeskiej
w ogóle nie posiadają uzasadnienia
merytorycznego, są one wewnętrznie puste. Odwołujący nie poddał analizie powyższych
zagadnień, w jaki sposób otrzymanie w terminie późniejszym powyższych informacji może
wpłynąć na zakres przedmiotowy umowy do wykonania, ile czasu potrzebne będzie na
dokonanie korekt i czy rzeczywiście może się to przełożyć na konieczność zwiększenia
wynagrodzenia
, takie zaś sformułowanie zarzutu uniemożliwia Izbie jego uwzględnienie.
Umknęło uwadze Odwołującego, iż elementy przedmiotu zamówienia, które spowodują
konieczność wykonania dodatkowych opracowań, czy aktualizacji w dużej mierze opracowań
już istniejących i zrealizowanych, mogą zostać wycenione w oparciu o postanowienia § 19
wzoru umowy.
Pkt 4.2.2. i Pkt 4.3.2.
Zarzuty
nie potwierdziły się. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że obowiązek
doszczegółowienia modelu w obszarze prognozy ruchu pieszego narusza przepisy prawa
i ustawy Pzp.
Nie wskazano także jaką regulację ustawy Pzp powyższy zapis narusza.
Z pewnością nie można uznać za argument przemawiający na korzyść tez Odwołującego
okoliczności, że opracowanie takiej analizy jest pracochłonne i kosztotwórcze. Oznacza to,
że jest to świadczenie możliwe do wykonania, a także przede wszystkim do wyceny. To nie
Odwołujący decyduje jakiego rodzaju opracowania są konieczne dla uznania kompletności
opracowania przez Zamawiającego i jakie opracowania w przyszłości okażą się przydatne do
wykonania inwestycji
. Ryzyko zaangażowania do wykonania określonego opracowania
większego zespołu ekspertów, wykonania dodatkowych badań i analiz oraz koszty
wykonania tych czynności stanowią ryzyka wymiernie możliwe do wyceny i ujęcia w ofercie.
W zakresie żądania wprowadzenia do OPZ zapisu, iż można odstąpić od analiz, jeżeli
w wyniku pandemii COVID-
19 rezultaty tych działań nie będą mogły być uznane za
miarodajne, być może w części zasługiwałby na uwzględnienie, jednakże odwołanie w tym
zakresie nie zawiera jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej. Dopiero na rozprawie
Odwołujący i Przystępujący próbowali odwoływać się do metodologii wykonywania
przedmiotowych analiz i przyjętych zasad uśredniania wyników takich analiz, gdzie w sytuacji
panowania pandemii analiza ruchu pieszego z uwagi na wprowadzone ograniczenia w
przemieszczaniu się może okazać się niemiarodajna. Trudno jednak poszukiwać takiej
argumentacji w odwołaniu, zatem stanowisko prezentowane dopiero na rozprawie jest
spóźnione, zaś Izba orzeka w ramach okoliczności jednoznacznie wskazanych
w
rozpoznawanym środku zaskarżenia. Poza tym zdaniem Izby Odwołujący nieprawidłowo
sformułował żądanie, nie wskazał bowiem, kto (czyli jaki podmiot) miałby potwierdzić
miarodajność lub niemiarodajność wyników analizy. Być może właściwym byłoby
przewidzenie j
akiegoś mechanizmu kontroli dokonanych analiz lub też odwołania się do
danych statystycznych ale takiego żądania nie wskazano w odwołaniu. Biorąc zaś pod
uwagę obecne brzmienie przepisów ustawy Pzp, Izba nie może nakazać wprowadzenia do
wzoru umowy postano
wienia o określonej treści (art. 554 ust. 6 nPzp). Słusznie również
podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że kalibracja wykonanych modeli jest
zgodna ze sztuką wykonania podobnych analiz. Wykonawca może zatem w podstawach
takiego opracowania od
nieść się do czynników nadzwyczajnych, takich jak pandemia
i wskazać, że czynniki te mogą przekładać się na wyniki badania. Z pewnością można
również uzyskać i odnieść się do innych dostępnych opracowań, które wykonywane były
w okresie niewystępowania zdarzeń o charakterze nadzwyczajnym.
Pkt 4.2.6.
Odwołujący postulował wprowadzenie do OPZ maksymalnej liczby iteracji.
Przede wszystkim zauważyć należy, iż zapis kwestionowanego punktu został
zmieniony po wniesieniu odwołania. Zamawiający dokonał zmiany zapisu przewidując, że
konieczne jest założenie wykonania co najmniej jednej iteracji. Dokonując oceny zasadności
zarzutu, wobec brzmienia art. 552 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba zobowiązana jest wziąć pod
uwagę fakt, że doszło do zmiany zapisów OPZ, a kwestionowany zapis w odwołaniu odnosi
się do brzmienia historycznego SIWZ. Nie jest więc możliwe stwierdzenie naruszenia
przepisów ustawy Pzp wobec zdezaktualizowanych zapisów SIWZ. Jedynie na marginesie
można podkreślić, że za właściwe podejście należy uznać wyznaczenie zakresu
minimalnego do wyceny (czyli co najmniej jednej iteracji), natomiast określenie maksymalnej
liczby iteracji byłoby nadmiernym wpływaniem na koncepcyjną pracę danego Wykonawcy
i wydaje się raczej nieuzasadnionym ograniczeniem.
Pkt 4.4.1.
Izba stwierdziła, iż dane postanowienie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący ponownie próbuje natomiast wprowadzić do OPZ przesłankę warunkującą
zmianę wynagrodzenia, w sytuacji gdzie zajdzie konieczność dostosowania opracowań do
wyników innych opracowań lub dodatkowych pozyskanych dokumentów. Odwołujący nie
podaje jednak podstaw prawnych swoich żądań, zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczność
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. W takiej sytuacji nic nie stoi na przeszkodzie, by
kalkulując cenę oferty, każdy z Wykonawców założył, iż wykonane opracowania będą
wymagały dodatkowej analizy, dostosowania, uaktualnienia i powyższe wycenił.
Pkt 4.4.3.3.
Zarzut podlegał oddaleniu. Odwołujący postulował, by ocena stanu technicznego
obiektów inżynieryjnych i inżynierskich dotyczyła tylko wariantu preferowanego trasowania
linii kolejowej.
Izba nie podziela takiego zapatrywania na wykonanie przedmiotu zamówienia. Skład
orzekający zgadza się z argumentacją Zamawiającego, iż istotą wyboru wariantu
pre
ferowanego jest choćby ocena kosztów do poniesienia w związku ze stanem technicznym
obiektów w przypadku każdego z możliwych wariantów, co umożliwi wybór wariantu
optymalnego, z uwzględnieniem wszystkich kosztów do poniesienia na jego realizację.
Ocena sta
nu technicznego obiektów może więc mieć kluczowe znaczenie dla wyboru
wariantu preferowanego. Wybór wariantu preferowanego stanowi ostatnią fazę realizacji
zobowiązania umownego. Nieznajomość kosztów dla innych możliwych przebiegów tras
można nawet w ocenie Izby uznać, za niezgodność wykonania opracowania z przyjętą przez
Zamawiającego metodyką pracy przy wykonaniu koncepcji.
Ponadto Izba ponownie musi zauważyć, iż postulowane zapisy nie zawierają
jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej przemawiającej za zasadnością zarzutów. Zdaje
się, że Odwołujący wnioskuje o dostosowanie opisu przedmiotu zamówienia do jego
własnych preferencji, nie odnosząc się do przepisów ustawy Pzp, to jednak po stronie
Zamawiającego spoczywa obowiązek wyrażenia uzasadnionych potrzeb i przełożenia ich na
zapisy OPZ. Konieczność wykonania oceny stanu technicznego dla wszystkich wariantów
nie można uznać za obowiązek o charakterze nadmiernym, a już z pewnością nie można
uznać, że jest to ryzyko, którego wystąpienia i zakresu nie można oszacować.
Pkt 4.4.11
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący wnosił o określenie sposobu
wyceny nieruchomości w OPZ. Co do zasady Izba podziela stanowisko wyrażone
w odpowiedzi na odwołanie, że narzucenie Wykonawcy zasad wyceny nieruchomości
gruntowych przy założeniach koncepcyjnego charakteru opracowania uznać należy za
niewłaściwe, to zaś oznacza, że opis przedmiotu zamówienia w tej części nie narusza
żadnych przepisów ustawy Pzp, a przynajmniej takich przepisów lub zasad Odwołujący nie
w
skazał. Na gruncie obecnego kształtu postanowień OPZ, to Wykonawca odpowiada za
wybór metody wyceny, uwzględniając możliwości prawne co należy oszacować
i skalkulować w cenie ofertowej. Jedynie sposób prowadzenia wyceny ma zostać uzgodniony
z Zamawiającym z 30 dniowym wyprzedzeniem w stosunku do harmonogramu jej
wykonania.
Izba nie podziela natomiast stanowiska Zamawiającego, które przedstawiono
w dalszej części pisma procesowego w ramach zarzutu, mianowicie, iż Zamawiający
oczekuje pozyskania niezbędnego personelu – rzeczoznawcy majątkowego, posiadającego
niezbędną wiedzę i doświadczenie. W ocenie składu orzekającego Izby wymaganie to
(dysponowania rzeczoznawcą majątkowym) z zapisów kwestionowanego punktu nie wynika
a posiada raczej charakter życzeniowy. Ponadto, gdyby tak odczytywać zapisy SIWZ,
to stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony bowiem wskazuje
on, że Wykonawca ma dowolność w ustaleniu metody wyceny, z drugiej zaś strony narzuca
się mu obowiązek jej wykonania tylko przez osobę posiadającą uprawnienia.
Uzgodnienie sposobu wykonania wyceny zdaniem Izby nie oznacza, że Zamawiający
może narzucić lub żądać zmiany wybranej metody. Przy czym przez wybór metody Izba
rozumie sporządzenie wyceny przez osobę posiadającą uprawnienia lub osobę nie
posiadającą takich uprawnień. Natomiast sposób wykonania wyceny odnosić należy do
czynności organizacyjnych, niezbędnych do przeprowadzenia samego procesu wyceny,
uzgodnienie kolejności, ram prowadzenia procesu, itp.
Końcowo dostrzeżenia wymaga, iż uzasadnienie tabelaryczne nie zawiera
jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej Odwołującego odnośnie do przedmiotowego
zarzutu.
Po raz kolejny więc sposób sformułowania zarzutu pozbawia Izbę możliwości
zapoznania się z powodami, które motywowały Odwołującego do żądania modyfikacji
dokumentacji postępowania, zatem ten istotny brak odwołania powoduje, że zarzut nie mógł
zostać przez skład orzekający uwzględniony.
Pkt 4.4.12
Izba zauważa, że przyjętym w doktrynie i judykaturze przedmiotu jest stanowisko,
z którym zgadza się skład orzekający, iż Zamawiający ma prawo ukształtować opis
przedmiotu zamówienia według uzasadnionych potrzeb własnych oraz zakładanego celu
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący tymczasem
postuluje, by obowiązki uzgodnieniowe z PKP PKL wykonał za Wykonawcę sam
Zamawiający, jedynie przy wsparciu Wykonawcy.
Po pierwsze, zbiorcza argumentacja ujęta w załączniku nr 2 do odwołań nie zawiera
wyjaśnienia, dlaczego taki opis przedmiotu zamówienia i sposób określenia obowiązków
Wykonawcy jest nieproporcjonalny, niezgodny z przepisami ustawy Pzp,
czy też narusza
interesy Wykonawców. Nie wyjaśniono ani w odwołaniu, ani na rozprawie (poza szczątkową
argumentacją, że PKP PKL nie jest organem administracji publicznej i nie wiążą go terminy
określone w przepisach KPA w przypadku uzyskania uzgodnień), dlaczego to Zamawiający
miałby prowadzić uzgodnienia, skoro autorem koncepcji, najlepiej znającym jej założenia
i potrzeby merytoryczne będzie właśnie Wykonawca. Nie wiedzieć też czemu Odwołujący
z góry zakłada złą wolę podmiotów trzecich, co prowadzić ma do przedłużania terminu
uzyskania uzgodnień a co skutkować może obowiązkiem zapłaty przez Wykonawcę kar
umownych. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, odpowiedzialność
Wykonawcy zostaje wyłączona w przypadku, gdy zwłoka (a nie opóźnienie) wynika
z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. O ile jeszcze zrozumiałym
wydaje się, założenie, że czas uzyskania uzgodnień nie wlicza się do czasu realizacji
przedmiotu zamówienia (co de facto wynika z zapisów o braku odpowiedzialności
Wykonawcy w przypadku zwłoki podmiotów trzecich), o tyle całkowicie niezrozumiałym jest
dla Izby żądanie, by konieczność wprowadzenia zmian po uzgodnieniach stanowiła
przesłankę zwiększenia wynagrodzenia. Sama okoliczność przeprowadzenia uzgodnień jest
ryzykiem znanym i opisanym w SIWZ, możliwym więc do wyceny. Z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością można również założyć, że może dojść do sytuacji, w której stan
uzgodnień wpłynie na kształt koncepcji. Takie ryzyko zatem również może zostać
przewidziane na etapie ustalenia ceny ofertowej.
Pkt 7.1.
Zarzut oddalono. W odwołaniu wnioskowano o ustalenie liczby hektarów mapy
terenów otwartych i zamkniętych.
Ponownie dostrzeżenia wymaga, iż zarzutu nie konstruuje przytoczenie podstawy
prawnej i postanowień OPZ. Odwołujący winien wykazać, w jaki sposób działania, czy też w
tym przypadku zaniechania Zamawiającego stoją w sprzeczności zasadami opisu
przedmio
tu zamówienia wyznaczonymi przez przepisy ustawy Pzp. Tymczasem
w przypadku punktu 7.1 brakuje jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego zarzutu,
a przebieg rozprawy pokazał, iż de facto Odwołujący nie kwestionuje niepodania ilości
hektarów do wyceny, ale właśnie samą metodę wyceny, wskazując, iż obejmuje ona znaczny
obszar, o różnych uwarunkowaniach czy to geograficznych, czy też społecznych
i Zamawiający powinien dookreślić pewne elementy. Niestety żadnego z tych argumentów
nie można znaleźć w odwołaniu.
Jeżeli zaś chodzi o przyjęcie ilości hektarów do wyceny, to Wykonawca zna teren, na
którym wykonywane będą prac, wie jaki obszar objęty będzie przedmiotem analizy
i samodzielnie może poczynić pewne ustalenia. W zasadzie potwierdzeniem tego stanowiska
są wyciągi z map złożone na rozprawie przez Przystępującego Multikonsult. Z materiałów
tych niezbicie wynika, że Odwołujący umie doskonale określić obszar objęty pracami, ale
z uwagi na jego zróżnicowanie uważa, że Zamawiający powinien zawęzić opracowanie,
ponieważ taki opis będzie generował znaczne koszty. Z tak ujętego problemu nie wynika, by
opis przedmiotu zamówienia zawierał jakieś błędy, był niepełny, czy niezgodny z przepisami
których naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu.
Pkt 8.5.4 i
Załącznik nr 5 do OPZ (KIO 89/21) oraz Pkt 8.4.4. i Załącznik nr 5 do OPZ
(KIO 90/21).
Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia dla
Rozdziału VI – termin realizacji przedmiotu zamówienia, które pozostaje także adekwatne
w zakresie obecnie omawianych punktów OPZ.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił żądania przedłużenia terminów realizacji
dla poszczególnych etapów. Wykonawca nie przedstawił harmonogramu, z którego
wynikałoby, że rzeczywiście założenia przyjęte przez Zamawiającego są nierealne.
Nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że terminy realizacji zakresu zbliżonego
do przedmiotowego są znacząco dłuższe niż zakładane w tym postępowaniu, podczas gdy
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał szereg postępowań prowadzonych przez
PKP PKL, gdzie zakładano podobne czasookresy poszczególnych etapów. Ogólne
dywagacje Odwołującego o nierealności założeń przyjętych przez Zamawiającego nie mogą
stanowić podstawy uznania zasadności zarzutu i stwierdzenia naruszenia prawa przez
Zamawiającego.
Załącznik nr 3 – Wzór umowy
Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych
w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia wysokości kar
umownych i zasad ich naliczania, go
dzi się przypomnieć, że zasada swobody
kontraktowania, której naruszenia - w przekonaniu Odwołującego - miał się dopuścić
Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Zamawiający
jest zazwyczaj
uprzywilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które
następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego
możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Nadrzędna pozycja zamawiającego
w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została
nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi
należy gospodarować w ściśle określony sposób (tak ustawa o finansach publicznych), oraz
że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące
funkcjonowanie
a realizujące zazwyczaj interes publiczny odnoszący się do ogółu
społeczeństwa. Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający
nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są
procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej
strony kontraktu.
Tymczasem odwołanie będące podstawą do wydania niniejszego
orzeczenia przez Izbę odnosząc się do ustalonych wzorów umownych w dużej mierze
przyjęło charakter negocjacyjny. Odwołujący w zasadzie ograniczał się do przedstawienia
propozycji brzmienia poszczególnych elementów umowy, nie uzasadniając dlaczego jego
propozycje gwarantować mają „lepsze, właściwsze” wykonanie umowy. W żadnym
praktycznie zarzuc
ie nie wskazano, dlaczego i jak Zamawiający narusza przepisy prawa
powszechnie obowiązującego.
LP. 1 tabeli -
§ 4 ust. 1
Co do terminów realizacji poszczególnych etapów Izba podtrzymuje argumentację
przedstawioną przy omawianiu zarzutów dotyczących wydłużenia terminów ujętą we
wcześniejszej fragmentach niniejszego uzasadnienia.
LP 5 tabeli -
§ 6 ust. 1, ust. 3 pkt 2, ust. 4, 5, 6, 8, 10, dodanie ust. 11
W ocenie Izby zarzuty nie potwierdziły się i podlegały oddaleniu.
Ust. 1
– Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego. Odbiory Przedmiotu Umowy
dokonywane mają być w poszczególnych etapach, a kary umowne zastrzeżone na tę
okoliczność mają funkcję prewencyjną i odstraszającą. Izba wskazuje, że Zamawiający
dokonał modyfikacji procedury odbiorowej w § 6 ust. 4 i 5. Zamawiający przewidział fazę
odbioru właściwego wyznaczając 4 dni na jej przeprowadzenie. Zamawiający przewidział
także swoiste pododbiory w ramach Grup roboczych, gdzie wzajemne uzgodnienia
partnerów umowy pozwolą usunąć stwierdzone niedoskonałości dokumentacji przed
zgłoszeniem jej do odbioru końcowego w ramach danego Etapu. Taka procedura pozwala na
bieżący monitoring prac, bez narażania stron umowy na przedłużanie procedury odbiorowej
w ramach etapów. Wobec zmian wprowadzonych przez Zamawiającego, podnoszona przez
Odwołującego argumentacja jest nieaktualna. Terminy odbioru prac zostały określone przez
Zamawiającego w zmienionych regulacjach w § 6 ust. 4 i 5.
W ocenie Izby jednostkowe wyłączanie kar umownych przy poszczególnych
postanowienia
ch Umowy nie koresponduje z jej całokształtem, w tym z § 9 dotyczącym kar
umownych. Kary
naliczane będą za konkretne zawinienia tam wskazane i dopiero w sytuacji
ziszczenia się okoliczności są referowane do reszty postanowień Umowy. Zgodzić się należy
z Z
amawiającym, że tworzenie definicji negatywnych przy poszczególnych paragrafach
powoduje chaos i stawia poszczególne paragrafy ze sobą w sprzeczności. Ponadto, jak
wskazał Zamawiający, w nowo dodanym postanowieniu § 19 ust 3 pkt 11 Umowy
Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie terminów realizacji,
w przypadku przedłużających się odbiorów, co w sposób dodatkowy i wcześniej
niezaplanowany zabezpiecza wykonawcę.
Ust. 3 pkt 2
– w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób
doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Zdaniem Izby niezasadne jest
żądanie Odwołującego dotyczące modyfikacji zapisów dotyczących Protokołu Odbioru
Końcowego „bez wad istotnych”. Należy podkreślić, że Etap odbioru końcowego potwierdza
wykonanie dzieła w całości, zgodnie z założeniami i wymaganiami. Wymóg Zamawiającego,
aby przedmiot zamówienia nie zawierał żadnych wad ani nie jest wymogiem nadmiernym,
ani niemożliwym do wykonania przez wykonawcę. Zamawiający przewidział możliwość
dokonania
odbioru bez wad istotnych w ramach poszczególnych etapów, a więc założyć
można, że na końcowym etapie odbiorowym nie powinna wystąpić sytuacja wad istotnych. W
przypadku wad nieistotnych, Zamawiający we wzorze umowy określił definicję pojęcia
„wady”. Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż końcowo może on żądać oddania
działa – opracowania bez żadnych wad, ponieważ taki jest cel wykonania opracowania.
Ust. 4
– W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu. Izba wskazuje, że zakwestionowane przez
Odwołującego postanowienie wzoru umowy zostało przez Zamawiającego zmienione po
złożeniu odwołania. Dokonując oceny podniesionych zarzutów Izba zobowiązana jest wziąć
pod uwagę fakt, że doszło do zmiany treści skarżonych postanowień, bowiem wydając
w
yrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Powoduje to,
że nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia przepisów prawa co do treści postanowień
wzoru umowy, która się zdezaktualizowała lub których to postanowień w IDW już nie ma, z
czym mamy do czynienia w stosunku do omawianego postanowienia.
Ocena zasadności
żądania dokonania zmiany zapisów wzoru umowy dokonywana przez Izbę w takiej sytuacji
musiałaby albo opierać się na już nieistniejących bądź częściowo zmodyfikowanych
postano
wieniach, albo odnosić się do nowych postanowień wzoru umowy, których z kolei
wykonawcy - wobec daty dokonania modyfikacji -
nie mieli możliwości objąć zakresem
zaskarżenia w rozpoznawanym obecnie przez Izbę odwołaniu i wobec których przysługiwało
im prawo
do wniesienia odrębnego odwołania. Zamawiający dokonaną zmianą przewidział,
że możliwa będzie zmiana terminu, stosownie do zakresu zmiany do wprowadzenia
w dokumentacji. Tymczasem
propozycja Odwołującego koncentrowała się na wprowadzeniu
sztywnego terminu
, niezależnie od zakresu zmian w dokumentacji. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że ustalenie procedury o bardziej elastycznym przebiegu, umożliwiającym
dopasowanie czasu do zakresu zmian dokumentacji wydaje się podejściem właściwym,
dającym każdej ze stron umowy możliwość odpowiedniej reakcji na zaistniałą sytuację.
Ust. 5
– jak już zaznaczono w uzasadnieniu, Zamawiający finalnie powinien otrzymać dzieło
bez jakichkolwiek wad, natomiast odbiór bez wad istotnych możliwy jest w ramach
poszczególnych etapów. W ocenie składu oceniając zapisy przedmiotowej umowy nie do
końca adekwatne wydaje się porównywanie finalnego efektu prac Wykonawcy do realizacji
obiektu przy wykonaniu robót budowlanych. Końcowo opracowanie stanowić ma bazę
wyjściową dla innych opracowań, w tym do prac projektowych i budowlanych. Trudno
wyobrazić sobie, by inne podmioty polegały na opracowaniu analitycznym, które zawiera
błędy. Niweczy to raczej sens powstania takiego opracowania, a Zamawiającego naraża na
fiasko całego przedsięwzięcia inwestycyjnego.
Ust. 6
– w ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący żądał wyłączenia czasu
procedury odbiorowej z czasu realizacji umowy.
Izba nie podziela takiego podejścia do
realizacji zobowiązań umownych. Przedstawienie „produktu” umożliwiającego jego
ostateczny odbiór należy do obowiązków umownych Wykonawcy i nie ma podstaw, by z tego
obowiązku uzyskał on zwolnienie. Propozycje Odwołującego mogą spowodować niczym
nieuzasadnione przestoje w ramach poszczególnych etapów i bez powodu wydłużać
końcowy termin realizacji zobowiązania.
Ust. 8
– W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu. Podkreślano już w niniejszym
uzasadnieniu, że Zamawiający ma otrzymać ostatecznie dzieło bez wad. Eliminacji wad
istotnych służą regulacje procedury odbiorowej przewidziane dla odbiorów częściowych
w ramach etapów. Natomiast stwierdzone wady o charakterze mniej istotnym mogą być
przez Wykonawcę usunięte do zakończenia odbioru końcowego. Jest to w ocenie składu
procedura klarowana, nie wstrzymująca prac w poszczególnych etapach, a ostatecznie
prowadząca do otrzymania dzieła bez wad.
Ust. 10
– w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Żądanie powiązane było z żądaniem
wykreślenia płatności za etap końcowy ujętej w § 5 wzoru umowy, a te zarzuty zostały
cofnięte przez Odwołującego.
Dodanie ust. 11
– Izba podziela stanowisko, że brzmienie proponowanego zapisu zawiera
w sobie niedookreślone sytuacje niewynikające z umowy, których potencjalnie dopatruje się
Odwołujący. Jednym z obowiązków Zamawiającego jest dokonanie odbioru, czynność ta nie
została określona w sposób warunkowy. Ponadto umowa przewiduje kary za zwłokę a sam
Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za zaniechania osób trzecich. Ostatecznie
możliwe jest także odwołanie się do zasad norm podstawowych wynikających z kodeksu
cywilnego i braku wywiązywania się strony umowy z zobowiązań wzajemnych. Dodatkowo
w § 19 ust. 3 wzoru umowy przewidziano możliwość zmiany umowy w przypadku
przedłużania się procedury odbiorowej.
LP 6 tabeli -
§ 7 ust. 1
Izba ws
kazuje, że rzeczą oczywistą jest to, iż przedmiot zamówienia musi być
aktualny na moment jego oddania Zamawiającemu. Przedmiot zamówienia, który jest
niezgodny z przepisami prawa czy wymaganiami technicznymi nie spełnia celu, w jakim
prowadzone jest postępowanie. Stąd też zakwestionowana przez Odwołującego klauzula
jest, zdaniem Izby, zgoda z przepisami prawa.
Zamawiający określił w jakim zakresie
wymagał będzie aktualizacji, to jest do zapewnienia zgodności z prawem i spójności
przedmiotu umowy. W ocenie I
zby, w sytuacji, gdy pojawią się okoliczności nowe,
o charakterze nadzwyczajnym, które nie były znane wykonawcy na etapie zatwierdzania
poszczególnych etapów, a takie okoliczności spowodują konieczność przedłużenia prac
analitycznych i zwielokrotnią ich zakres, spowoduje to możliwość wystąpienia o przedłużenie
terminu realizacji zamówienia czy wynagrodzenia, a sytuacja taka jest uregulowana
postanowieniami zawartymi w § 19 wzoru umowy. Natomiast konieczność aktualizacji
opracowania do momentu zgłoszenia dzieła do odbioru końcowego możliwa jest do wyceny
w ofercie. Wykonawca ma wiedzę ile będzie trwała umowa, może, jako profesjonalista
wykonujący opracowania o zbliżonym charakterze, bazując na własnym doświadczeniu
zawodowym, założyć z jakim prawdopodobieństwem w okresie wykonywania umowy dojdzie
do zmian uwarunkowań prawnych w dziedzinach powiązanych z przedmiotem opracowania
i takie ryzyko wycenić w cenie oferty.
LP 8 tabeli -
§ 9 dodanie ust. 11
Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że brak przyznania
wykonawcy prawa naliczania kar umownych z tytułu uchybień Zamawiającego stanowi
rażące wykorzystanie dominującej pozycji. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga,
iż Odwołujący nie wskazał do jakiego wzorca stosunków kontraktowych się odwołuje
posługując się pojęciem wykorzystania pozycji dominującej. Pozycja dominująca to pojęcie
używane na gruncie przepisów odnoszących się do ochrony konkurencji i konsumentów.
Oznacza ona pozycję rynkową danego przedsiębiorstwa, która pozwala mu na
zniekształcenie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, umożliwiając zachowanie się
w sposób niezależny od swoich klientów, a w konsekwencji konkurentów. Jest to pozycja,
która z powodu udziału w rynku danego podmiotu, dostępem do wiedzy technicznej,
surowców i kapitału powoduje, że może ono wyznaczać ceny lub kontrolować produkcję,
bądź dystrybucję innych produktów. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie określił
w odwołaniu co rozumieć należy pod pojęciem rynku właściwego, ani jakie zachowania
Zamawiającego powodują, iż buduje on swoją przewagę z zaprzeczeniem reguł uczciwej
konkuren
cji. Jeżeli za rynek właściwy przyjąć należało rynek usług projektowych, to w ocenie
Izby usytuowania Zamawiającego na danym rynku usług projektowych, analitycznych
w żadnym razie nie można uznać za pozycję dominującą. Gdyby tak było, Zamawiający nie
musi
ałby organizować przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i przewidziany do realizacji zakres analizy i koncepcji wykonałby siłami zasobów własnych.
Tymczasem właśnie Zamawiający poszukuje na danym rynku podmiotów, które zapewnią
mu
wykonanie określonych analiz w sposób, który pozwoli na realizację zamierzonego celu.
Innego rozumienia używanego w odwołaniu pojęcia Odwołujący nie wskazał.
Następnie zauważyć należy, iż możliwość jednostronnego zastrzeżenia kary umownej
jest, w ocenie
Izby, powszechną praktyka w stosunkach gospodarczych. Pełni ona funkcję
stymulacyjną i prewencyjną jako narzędzie wpływu na wykonawcę w ramach realnego
wykonania zobowiązania zgodnie z założeniami umownymi łączącymi strony. Nie może
budzić wątpliwości, że przedmiot umowy dotyczy obowiązku wykonania przez wykonawcę
określonego opracowania, a z drugiej strony zakres zobowiązań Zamawiającego jest
ograniczony. Zdaniem Izby ogólne regulacje kodeksu cywilnego połączone z umownym
uregulowaniem sposobu wykonania ob
owiązków przez Zamawiającego zabezpieczają
interes wykonawcy i nie potwierdzają nadużywania przez Zamawiającego pozycji ustalającej
zapisy przyszłej umowy. Nie ma żadnego przepisu prawa zobowiązującego do
symetrycznego uregulowania prawa do naliczenia kar
umownych. W sytuacji zaś, gdy
Zamawiający w jakiś sposób uchybi realizacji nałożonych w umowie na niego obowiązków,
a okoliczność ta będzie miała wpływ na realizację zobowiązań umownych przez wykonawcę,
to Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji naliczać kar umownych. Należy podkreślić,
że umowa to zobowiązanie dwustronne, które podlega regulacjom kodeksu cywilnego.
Strony dążą do realizacji wspólnego celu określonego w umowie. Wyrażona w art. 354 § 2
kodeksu cywilnego
w powiązaniu z § 1 zasada współdziałania stron umowy przy wykonaniu
zamówienia oznacza, że również Zamawiający powinien dbać o realizację zamówienia
zgodnie z jego celem i zasadami współżycia społecznego, z dołożeniem do tego ustalonych
zwyczajów jako źródła prawa funkcjonującego w zobowiązaniach, a jego ewentualne
uchybienia w tym zakresie i ich negatywne sk
utki nie mogą obciążać wykonawcy.
W przypadku zaś uchybień Zamawiającego w realizacji swoich obowiązków, wykonawcy
przysługuje szereg praw wynikających z kodeksu cywilnego, z których może skorzystać
w celu ochrony swojej pozycji kontraktowej.
LP 11 tabeli -
§ 12 ust. 2, ust. 10, ust. 11
Ust. 2 -
Izba podkreśla, że to w gestii wykonawcy leży usunięcie wad w stwierdzonej
dokumentacji, czy to wad istotnych czy nieistotnych. Zamawiający doprecyzował moment
rozpoc
zęcia okresu rękojmi dotyczący Wad Istotnych i Wad. Obiektywnie możliwym,
ale i zasadnym momentem usunięcia wszystkich Wad Przedmiotu Umowy jest właśnie etap
odbioru końcowego i nie sposób uzależniać go wyłącznie od braku stwierdzenia Wad
Istotnych. Etap końcowy wyraża zgodność dzieła z wymaganiami Zamawiającego oraz
wymaganego dla przedmiotu umowy poziomu
jakości. Ponadto Izba podkreśla, iż dla
przedmiotowego zarzutu brak
szczegółowego uzasadnienia do wprowadzenia zmian
w zapisach umowy.
Ust. 10
– w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący zaniechał uzasadnienia
dlaczego zapis powinien
zostać usunięty w całości. Kwestionowany zapis znajduje się
z w § 12 wzoru Umowy, który dotyczy zasad rękojmi i gwarancji. Postanowienia tego punktu
określają uprawnienia Zamawiającego wynikające z korzystania z gwarancji czy rękojmi.
Z zapisu wynika, iż Wykonawca powinien w miarę możliwości uwzględnić przy realizacji
zobowiązań gwarancyjnych zgłoszonych przez Zamawiającego jego wytyczne i instrukcje.
Nie oznacza on natomiast, że w okresie rękojmi i gwarancji Wykonawca będzie musiał
dokonywać nieustannych zmian przekazanego opracowania. Wykonanie praw z rękojmi czy
gwarancji wiąże się ze stwierdzeniem określonej wady w dokumentacji przekazanej przez
wykonawcę. Tą wadę musi wykazać Zamawiający. Nowe okoliczności, które się pojawią po
zakończeniu prac przez Wykonawcę i po oddaniu dzieła oraz przyjęciu go przez
Zamawiającego, np. nowe wytyczne związane z ubieganiem się o dofinansowanie czy nowe
przepisy
prawa, mające bezpośrednie przełożenie na dokumentację projektową nie mogą
być traktowane przez Zamawiającego jako wada przedmiotu zamówienia, uzasadniająca
uprawnienie Zamawiającego na podstawie § 12 do wykonania de facto nowego przedmiotu
zamówienia, bez dodatkowego wynagrodzenia. Okoliczności nowe, mające miejsce po
dokonaniu odbioru końcowego, a wpływające na końcowy efekt opracowania przekazanego
Zamawiającemu nie mogę być traktowane jako wada. Wykonawca oddaje gotowy produkt
w czasie o
kreślonym w harmonogramie. Na czas obioru gwarantuje jego zgodność
z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z zasadami wynikającymi z kodeksu cywilnego
możliwe jest wskazanie sposobu naprawy zobowiązanemu z rękojmi czy gwarancji i do tych
zasad referują zapisy § 12 wzoru umowy.
Ust. 11
– w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący nie wykazał naruszenia
żadnego przepisu prawa przywołanego w treści odwołania. Argumentacja Izby przestawiona
w odniesieniu do ust. 2
powyżej odnosi się również do zmian zaproponowanych przez
Odwołującego w ust. 11. Należy podkreślić, że Etap odbioru końcowego potwierdza
wykonanie dzieła w całości, zgodnie z założeniami i wymaganiami. Wymóg Zamawiającego,
aby przedmiot zamówienia nie zawierał żadnych wad ani nie jest wymogiem nadmiernym ani
niemożliwym do wykonania przez wykonawcę. Słusznie również podkreślił w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający, iż rozpoczęcie na nowo biegu gwarancji po dostarczeniu dzieła
zamiast dzieła wadliwego jest odzwierciedleniem zapisów kodeksowych, zatem żądanie
usunięcia tych zapisów nie znajduje oparcia.
LP 16 tabeli -
§ 19 ust. 2, dodanie w ust. 2 pkt 7 lit. c- h, dodanie ust. 6
Ust. 2 -
Zmiany przyszłej umowy są wyjątkiem od reguły określonej przez ustawę Pzp, to jest
niezmienności postanowień umowy w toku jej realizacji. To Zamawiający określa, w jakich
sytuacjach, które hipotetycznie mogą mieć miejsce, możliwe jest dokonanie zmian
w umowie. Natomiast co do zasady
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Uwzględnienie żądań
Odwołującego spowodowałoby, że zaistnienie pewnych okoliczności, na sztywno
wymuszałoby konieczność zmiany umowy, co w ocenie Izby nie odpowiada charakterowi
warunkowości zmian, zależnych od czynników przyszłych i na ten moment niepewnych.
Zdaniem Izby możliwość zmiany czasu realizacji zamówienia musi podlegać analizie
w konkretnych okolicznościach faktycznych, które mogłoby uzasadniać taką zmianę. Nie jest
również tak, że każda okoliczność faktyczna, warunkuje konieczność zmiany umowy. Będzie
to miało miejsce w uzasadnionych przypadkach. Zamawiający celnie podkreślał,
że w przypadku zmian terminów z powodu przewlekłości postępowania czy nie wydania
decyzji w terminie nie zachodzi konieczność zwiększania wynagrodzenia wykonawcy,
bowiem nie wykracza to poza zwykłe ryzyko kontraktowe. Wykonawca nie może otrzymywać
dodatkowego wynagrodzenia za realizację obowiązków umownych o charakterze
podstawowym, ma również możliwość wyceny określonych ryzyk w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego. Niewątpliwie można przewidzieć, że określone zmiany mogą mieć miejsce,
konieczne będzie ich wykonanie dla utrzymania całości opracowania i podlega to wycenie.
Postulowane przez O
dwołującego zmiany do wprowadzenia w ust. 2 pkt 7 mają
niedookreślony charakter, posługują się pojęciami nieostrymi, mało precyzyjnymi.
Zamawiający przewidział przesłanki zmiany umowy związane z przewlekłością postępowań
administracyjnych, sądowych, zasady postępowania w przypadku pojawienia się roszczeń
os
ób trzecich również zostały we wzorze umowy uregulowane.
Ust. 6
– postulowane dodanie przez Odwołującego zapisu o konieczności zwiększenia
wynagrodzenia i wydłużenia terminu wykonania opracowania.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący żąda wprowadzenia nieprecyzyjnej
i niejasnej klauzuli umownej, uprawniającej wykonawcę do dodatkowego wynagrodzenia
w przypadku konieczności zwiększenia zaangażowania przy realizacji projektu, konieczności
przeprowadzenia dodatkowych prac, których zakresu nie można było przewidzieć w OPZ.
Takie żądanie jest, zdaniem Izby, niezasadne. Przesłanka na jaką powołuje się Odwołujący
dotyczy bliżej nieokreślonych czynności i zakresu rzeczowego OPZ, nie określonego na
etapie jego sporządzania. Odwołujący nie wykazał ryzyka wykonania jakichś bliżej
niesprecyzowanych dodatkowych prac wynikających z obowiązków nałożonych na
wykonawcę. Izba stoi na stanowisku, że brak zaproponowanego przez Odwołującego we
wzorze umowy postanowienia, nie stanowi naruszenia przepisów prawa. Dodatkowo
dostrzeżenia wymaga, iż w odwołaniu nie przedstawiono żadnego uzasadnienia dla celu
wprowadzenia zmian w proponowanym kształcie. Dostrzeżenia także wymaga, iż jeżeli
doszłoby do sytuacji, że w opisie przedmiotu zamówienia nie ujęto jakiegoś zakresu
rzeczowego, a ten okaże się niezbędny do wykonania opracowania podstawowego, to mamy
do czynienia z nowym zamówieniem albo przynajmniej z zamówieniem dodatkowym.
Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż w takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest do
pr
zeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w wybranym stosowanie do okoliczności trybie przewidzianym w ustawie Pzp.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołań wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"