KIO 107/22 WYROK dnia 26 stycznia 2022 r.

KIO 107/22 

Sygn. akt: KIO 107/22 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  stycznia  2022  r.  w  Warszawie  odwo

łania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  stycznia  2022  r.  przez 

wykonawcę  odwołującego:  BICO  Group  sp.  z  o.o.,  ul.  św.  Jacka  Odrowąża  15,  03-310 

Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego,  tj.  gminy:  Gromnik,  Skrzyszów,  Lisia 

Góra,  Żabno,  Tarnów,  Wierzchosławice,

Zakliczyn,  Ryglice,  Tuchów,  Niepołomice, 

Wieliczka,  Myślenice,  Gdów,  Biskupice,

Jodłownik,  Rabka  Zdrój,  Bukowno,  Klucze, 

Krzeszowice,  Olkusz,  Wolbrom,

Trzyciąż,  Gołcza,  Charsznica,  Miechów,  Słaboszów, 

Racławice,  Kozłów,  Książ  Wielki,

w  imieni

u  których  postępowanie  prowadzi:  Gmina 

Gromnik, ul. Witosa 2, 33-180 Gromnik,

przy  udziale  wykonawcy  ELEKTROTECH  Sp.  z  o.o., 

ul.  Leśna  30,  38-524  Mymoń, 

z

głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

oddala odw

ołanie, 

kosz

tami postępowania obciąża odwołującego: BICO Group spółka z o.o., ul. św. Jacka 

Odrowąża 15, 03-310 Warszawa, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

KIO 107/22 

Stosownie  do 

art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  o

d  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

I

zby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 107/22 

Sygn. akt KIO 107/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający, tj. gminy: Gromnik, Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, 

Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, 

Rabka  Zdrój,  Bukowno,  Klucze,  Krzeszowice,  Olkusz,  Wolbrom,  Trzyciąż,  Gołcza, 

Charsznic

a,  Miechów,  Słaboszów,  Racławice,  Kozłów,  Książ  Wielki,  w  imieniu  których 

post

ępowanie  prowadzi  Gmina  Gromnik,  ul.  Witosa  2,  33-180  Gromnik,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego

,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  pełnienie  nadzoru 

inwestorskiego  w  ramach  projektu 

„Ekopartnerzy  na  rzecz  słonecznej  energii  Małopolski”,                

nr  referencyjny:  IK.271.12.2021.ZP

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                      

w  Dzienniku Urz

ędowym Unii Europejskiej z dnia 23.08.2021 r., nr 2021/S 162-427095. 

Pismem  z  dnia  04.01.2022  r. 

zamawiający  poinformował  m.in.  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawcy  BICO  Group  sp. 

z  o.o.,  ul.  św.  Jacka  Odrowąża  15,  03-310  Warszawa  (dalej: 

„odwołujący”).  

W  dniu  14.01.2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  wpłynęło  odwołanie,                   

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c),               

art.  226  ust.  1 pkt  5  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  3  ustaw

y Prawo zamówień publicznych (Dz.U.                

z  2021  r. 

poz.  1129  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez  uznanie,  że  odwołujący 

złożył  ofertę  niezgodną  z  przepisami  ustawy,  której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia  oraz  podlega  odrzuceniu  ze  względu  na  niespełnienie  warunków  udziału                      

w  postępowaniu  oraz  uznanie,  że  odwołujący  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

podmiot

owego  środka  dowodowego  potwierdzającego  spełnianie  warunków  udziału                        

w  po

stępowaniu,  podczas gdy  odwołujący  złożył  ofertę zgodną  z  przepisami  ustawy,  której 

treść  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia  i  odwołujący  udowodnił  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„8. Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej  dwa  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Był  to  (1)  wymóg  posiadania 

odpowiedniego 

doświadczenia  oraz  (2)  wymóg  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

kadrowym. (

…) 

9.  Jednocześnie  doświadczenie  Pierwszego  Inspektora  Nadzoru  oraz  doświadczenie 

Drugiego 

Inspektora  Nadzoru  stanowiły  poza  cenowe  kryteria  oceny  ofert  o  łącznej  wadze 

40% (punkt 17.1. SWZ). 

10.  W  przedmiotowy

m  postępowaniu  ofertę  złożył  Odwołujący.  W  złożonej  ofercie 

Od

wołujący zadeklarował, że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego – tj. BICO Group T. P. 

KIO 107/22 

W złożonej ofercie Odwołujący wskazał, że kieruje do pełnienia funkcji: 

1) Pierwszego Inspektora Nadzoru Pana W. (

…). 

2) Drugiego Inspektora Nadzoru Pana L. (

…). 

11.  Ponadto  w  dniu  3  listopada  2

021  r.  Odwołujący  złożył  wykaz  osób  skierowanych  do 

realizacji 

zamówienia, w którym wskazał, że kieruje do pełnienia funkcji: 

1) Pierwszego Inspektora Nadzoru Pana W. (

…). 

2) Drugiego Inspektora Nadzoru Pana L. (

…). 

3) Trzeciego Inspektora Nadzoru Pana M. (

…). 

4) Czwartego Inspektora Nadzoru Pana A. (

…). 

Odwołujący  podał  również  szczegółowe  informacje  na  temat  kwalifikacji  zawodowych 

powyższych osób oraz ich uprawnień zawodowych. 

12.  Pisme

m  z  dnia  4  stycznia  2021  r.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego.  Jako 

podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: 

1)  Treść  oferty  Odwołującego  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  ponieważ 

zdaniem 

Zamawiającego  z  treści  oferty  i  wyjaśnień  Odwołującego  wynika,  że  przy 

realizacji 

zamówienia  będzie  pracować  więcej  niż  2  inspektorów  nadzoru,  podczas  gdy 

rzekomo w 

dokumentach zamówienia Zamawiający na to nie zezwala. 

2) Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku numer 1 

(doświadczenie)  ponieważ  nie  doszło  do  realnego  przekazania  zasobów,  tj.  dwaj 

inspektorzy 

nadzoru  wskazani  w  treści  oferty  nie  są  inspektorami  przekazanymi  przez 

podmiot 

udostępniający  zasoby,  a  w  konsekwencji  –  zdaniem  Zamawiającego  – 

udos

tępnienie zasobów ma charakter wyłącznie pozorny. (…) 

14.  Za

mawiający  stawiając  warunek  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  kadrowym 

wyraźnie  napisał  w  SWZ,  że:  „Wykonawca  musi  spełniać  warunek  dysponowania 

odpowiednim 

potencjałem kadrowym tj. min. dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do 

kierowania robotami bu

dowlanymi ”. (…) 

16.  Z  powyższego  jasno  wynika,  że  warunek  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

kadrowym 

nakłada obowiązek realizacji zamówienia przez przynajmniej dwóch inspektorów 

nadzoru.  Nie  s

toi  to  jednak  na  przeszkodzie,  żeby  przedmiot  zamówienia  realizowała 

większa ilość inspektorów. 

17. Pośrednio taki wniosek można również wywnioskować z załącznika nr 1 do SWZ – Opis 

przedmiotu 

zamówienia  (OPZ).  Z  treści  tego  dokumentu  wynika,  że  spośród  inspektorów 

nadzoru należy wybrać kierownika Zespołu Nadzorującego, który: 

„będzie  osobą  odpowiedzialną  za  kierowanie  zespołami  osobowymi  (zespół  inspektorów 

branżowych),  będzie  pełnić  jednocześnie  funkcję  Inspektora  nadzoru  robót  elektrycznych 

oraz  koordyna

tora  inspektorów  nadzoru  i  pozostałych  osób  biorących  udział  w  realizacji 

Projektu oraz 

wykonawców robót” (ust. 3.2. OPZ). 

KIO 107/22 

20.  Należy  również  podkreślić  z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej,  że  nawet  gdyby 

pojawiły  się  w  toku  postępowania  odwoławczego  inne  argumenty,  to  w  takim  razie 

dokumenty  zam

ówienia  zawierały  by  istotną  rozbieżność.  W  takiej  sytuacji  zgodnie                          

z powszechnie znan

ą i utrwaloną linią orzeczniczą wszystkie wątpliwości należy rozstrzygać 

na korzyć wykonawców. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  dokument,  którego  wymagał  Zamawiający  w  postaci 

wskazania 

dwóch  pierwszych  inspektorów  nadzoru  w  celu  przyznania  odpowiedniej  ilości 

punktów  ofercie  odwołującego  (doświadczenie  dwóch  inspektorów,  było  bowiem  kryterium 

oceny  ofert). 

Odwołujący  nie  mógł  w  dokumencie  złożony  wraz  z  ofertą  w  celu  przyznania 

punktów  wskazać  od  razu  wszystkich  czterech  inspektorów  nadzoru,  ponieważ  zabraniały 

tego postanowienia SWZ 

dotyczące składania dokumentów i przyznawania punktów. Z tego 

względu  Odwołujący  w  dokumencie  do  oferty  przedstawił  tylko  dwóch  pierwszych 

inspektorów  nadzoru,  których  doświadczenie  było  przedmiotem  oceny.  Dokument  złożony 

wraz  z  ofertą  nie  miał  jednak  na  celu  weryfikacji  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków 

udziału w postępowaniu, lecz był składany w celu przyznania odpowiedniej ilości punktów w 

poza  cenowym  kryterium  oceny  ofert.  Osoby  wskaz

ane  w  tym  dokumencie  musiały 

oczywiście później zostać wskazane w wykazie osób jako dwaj pierwsi inspektorzy nadzoru 

(co też Odwołujący uczynił). (…) 

23.  Takie 

twierdzenie  Zamawiającego  jest  w  zupełności  nieprawdziwe,  co  wyżej  wskazano 

jak również świadczy o arbitralnym podejściu do wykładni postanowień SWZ oraz nierównym 

traktowaniu 

wykonawców.  W  szczególności  nieprawdziwe  jest  stwierdzenie  jakoby 

„wykonawca  twierdzi,  że  oddeleguje  od  wykonania  zamówienia  większą  niż  dwie  osoby 

liczbę Inspektorów nadzoru (liczba ta jest niedookreślona w ofercie) i to osób co do których 

zamawiający  na  etapie  wyboru  oferty  nie  posiada  potwierdzenia  czy  spełniają  wymogi 

wskazane  w  S

WZ”,  a  przecież  Odwołujący  wskazał  w  podmiotowym  środku  dowodowym 

„6_Wykaz_osób_ZPT_03_11_2021”  liczbę  inspektorów  ich  imiona,  nazwiska  i  numery 

uprawnień.  Zamawiający  miał  więc  możliwość,  wbrew  temu  co  twierdzi,  zweryfikować  czy 

wskazani  Inspektorzy 

spełniają  wymogi  wskazane  w  SWZ,  przed  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej. (

…) 

26.  Nie  ma  również  racji  Zamawiający  podnosząc,  że  nie  doszło  do  realnego  transferu 

zasobów zgodnie z warunkami zamówienia. 

27.  Zgodnie  z  oświadczeniem  o  udostępnieniu  zasobów  złożonym  wraz  z  ofertą 

przedmiotem 

udostępnienia  było  doświadczenie  jakie  udostępniający  nabył  realizując 

określone  inwestycje.  Transfer  doświadczenia  został  Zamawiającemu  przez  Odwołującego 

dokładnie wyjaśniony. 

28.  Doświadczenie  Pana  T.  P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  to  doświadczenie 

które  posiada  przedsiębiorstwo  jako  zorganizowany  zespół  składników  niematerialnych  i 

KIO 107/22 

materialnych  oraz  doświadczenie  które  posiadają  osoby  fizyczne  współpracujące  z 

przedsiębiorstwem  (inspektorzy  nadzoru).  Sposób  wykorzystania  doświadczenia  będzie 

po

legać  na  bezpośrednim  udostępnieniu  osób  fizycznych  związanych  z  Panem  T.  P. 

stosunkiem  umożliwiającym  wpływ  na  podejmowane  przez  te  osoby  czynności, 

posiadających  doświadczenie  nabyte  podczas  trwania  tego  stosunku.  Oddelegowani 

inspektorzy 

nadzoru  będą  do  pełnej  dyspozycji  Odwołującego,  zatem  Odwołujący  będzie 

mógł  korzystać  z  ich  wiedzy  i  doświadczenia.  Oddelegowani  inspektorzy  nadzoru  będą 

prowadzić  bezpośredni  nadzór  nad  inwestycją  zgodnie  z  dokumentacją  zamówienia  oraz 

współpracować z inspektorami nadzoru ze strony Odwołującego. Ponadto przedsiębiorstwo 

Pana T. P. 

jako podwykonawca zapewni koordynację pracy wszystkich inspektorów nadzoru, 

zaplecze techn

iczne oraz będzie odpowiedzialne za należyte wykonanie zobowiązania przez 

oddelegowanych inspektorów. Udostępnienie zasobów w żaden sposób nie można uznać za 

pozorne. 

29.  Na  marginesie  należy  zaznaczyć,  że  pomimo  odrębności  prawnej  Odwołującego                         

i podmiotu udo

stępniającego zasoby to oba podmiotu należą do tej samej grupy kapitałowej               

w  rozumieniu  art.  4  pkt  14  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji                              

i konsu

mentów (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 275). T. P. prowadzący działalność pod 

firmą  T.  P.  BICO  Group  jest  jednocześnie  prezesem  zarządu  oraz  głównym  udziałowcem 

Odwołującego. 

30. Kwestia ta jest istotna z tego względu, że w realiach gospodarczych podmioty te ściśle 

wsp

ółdziałają,  współpracują  z  tymi  samymi  osobami  oraz  mają  wspólną  siedzibę.  Z  tego 

względu  również  należy  uznać,  że  udostępnienie  zasobów  będzie  miało  realny  charakter  i 

nie mamy do czynienia z tzw. handlem referencjami. (

…)” 

W 

związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. 

Pismem  z  dnia  20.01.2022  r.  wykonawca  ELEKTROTECH  s

p.  z  o.o.,  ul.  Leśna  30, 

524  Mymoń  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odw

oławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  24.01.2022 

r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  jego  oddalenie.  Pismem  z  dnia  25.01.2022  r.  przystępujący  przedstawił  swoje 

stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 26.01.2022 r. wskaza

ł dodatkową argumentację. 

W trakcie rozprawy strony i 

przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

KIO 107/22 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

P

rzedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym: 

„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych do produkcji energii elektrycznej w  budynkach 

mieszkalnych 

jednorodzinnych w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii 

Małopolski”. 

W pkt 6.1.4. swz zam

awiający przewidział następujące warunki w zakresie zdolności 

technicznej i zawodowej: 

1)  Zamawiający  określa,  że  ww.  warunek  zostanie  spełniony,  jeśli  wykonawca  wykaże,  że                

w okresie ostatnich 5 lat 

przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia 

dzia

łalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie),  wykonał  (a  w  przypadku  świadczeń 

powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonuje)  należycie:  minimum  dwie  usługi  nadzoru 

inwestorskiego w rozumieniu ustawy Prawo budow

lane, z których każda obejmowała nadzór 

inwestorski nad 

realizacją montażu co najmniej 150 kompletnych instalacji fotowoltaicznych 

na budynku. 

2) Wykonawca musi s

pełniać warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym,  

tj.  min.  dwiema  osobami  posiad

ającymi  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi                

w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  instalacji,  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznyc

h  w  zakresie  odpowiadającym  przedmiotowi  zamówienia  lub 

odpowiadające  im  równoważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej 

obowiązujących  przepisów,  a  w  przypadku  wykonawców  zagranicznych  –  uprawnienia 

budowlane do kierowa

nia robotami równoważne do wyżej wskazanych – które będą pełniły 

funkcję odpowiednio Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru. 

W pkt 17.1. swz 

zamawiający wskazał kryteria oceny ofert: 

- cena 

– 60%, 

- d

oświadczenie Inspektorów Nadzoru – 40%.  

Zamawiający przyzna punkty w kryterium Doświadczenia Inspektorów Nadzoru (DIN) 

następująco: 

a. Doświadczenie Pierwszego Inspektora Nadzoru: maksymalnie 20 pkt - 20 %- (DIN1), 

b. Doświadczenie Drugiego Inspektora Nadzoru: maksymalnie 20 pkt - 20%- (DIN2). 

Wykonawca m

oże wskazać tylko jedną osobę jako Pierwszego Inspektora Nadzoru i 

tylko jedną osobę jako Drugiego Inspektora Nadzoru (nie może to być także jedna i ta sama 

osoba). W przypadku wskazania większej liczby osób do pełnienia danej funkcji wykonawca 

otrzyma 0 pkt w danym kryterium. 

KIO 107/22 

Liczba 
punktów 

„Doświadczenie Pierwszego Inspektora Nadzoru (DIN1)”. 

0 pkt. 

Wykonawca otrzyma 0 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Pierwszy Inspektor Nadzoru 
w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert  wykonała należycie usługi nadzoru 
inwestorskiego  w  rozumieniu  art.  27  ustawy  Prawo  budowlane

nad  wykonaniem  do  50 

instalacji fotowoltaicznych na budynkach  (na podstawie jednej lub wielu umów) 

10 pkt. 

Wykonawca  otrzyma  10  pkt  jeżeli  osoba  wskazana  w  ofercie  jako  Pierwszy  Inspektor 
Nadzoru w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi 
nadzoru inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane

nad wykonaniem do 

100 instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów) 

20 pkt. 

Wykonawca  otrzyma  10  pkt  jeżeli  osoba  wskazana  w  ofercie  jako  Pierwszy  Inspektor 
Nadzoru w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi 
nadzoru inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane

nad wykonaniem do 

150 instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów) 

Liczba 
punktów 

„Doświadczenie Drugiego Inspektora Nadzoru (DIN2)”. 

0 pkt. 

Wykonawca otrzyma 0 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Drugi Inspektor Nadzoru w 

ciągu  ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert  wykonała  należycie  usługi  nadzoru 
inwestorskiego  w  rozumieniu  art.  27  ustawy  Prawo  budowlane

nad  wykonaniem  do  50 

instalacji fotowoltaicznych na budynkach  (na podstawie jednej lub wielu umów) 

10 pkt. 

Wykonawca otrzyma 10 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Drugi Inspektor Nadzoru w 
ciągu  ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert  wykonała  należycie  usługi  nadzoru 
inwestorskiego  w  rozumieniu  art.  27  ustawy  Prawo  budowlane

nad  wykonaniem  do  100 

instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów) 

20 pkt. 

Wykonawca otrzyma 10 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Drugi  Inspektor Nadzoru 
w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi nadzoru 
inwestorskiego  w  rozumieniu  art.  27  ustawy  Prawo  budowlane

nad  wykonaniem  do  150 

instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów) 

Zgodnie z 

§ 5 ust. 1 – 4 projektu umowy: 

1. Wykonawca ustanawia: 

a) 

Pierwszego  Inspektora 

Nadzoru  w  branży  elektrycznej  osobie:  ……………….;  nr 

tel.:……………………..; e-mail: .:……………………..; upr. bud. nr: ……………………………. ; 

b) 

Drugiego  Inspektora  Nadzoru  w  branży  elektrycznej  osobie:  ……………….;  nr 

tel.:……………………..; e-mail: .:……………………..; upr. bud. nr: ……………………………. ; 

2.  Wykonawca  powi

nien  skierować  do  realizacji  zamówienia  personel  wskazany  w  ust.  1 

(zgodnie z 

treścią swojej oferty).  

Zmiana  Inspektora  Nadzoru,  w  trakcie  realizacji  umowy,  musi  być  uzasadniona  przez 

Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Wykonawca jest obowiązany 

z  własnej  inicjatywy  zaproponować  nowego  Inspektora  Nadzoru  w  następujących 

przypadka

ch: urlopu, śmierci, choroby lub innych przyczyn i zdarzeń losowych. 

Zamawiający  zaakceptuje  zmianę,  o  której  mowa  w  ust.  3  w  terminie  5  dni  od  daty 

prze

dłożenia jej propozycji, wyłącznie wtedy, gdy kwalifikacje i doświadczenie wskazanej we 

wniosku  osob

y  będą  spełniały  wymagania  określone  w  SWZ  oraz  będą  nie  niższe  niż 

kwalifikacje i doświadczenie będące podstawą przyznania punktów w kryterium oceny ofert.  

KIO 107/22 

Odwo

łujący złożył ofertę, do której dołączył m.in.: 

1)  z

ałącznik  A  do  Formularz  ofertowego,  w  którym  wskazał  pana  Wojciecha  (…)  jako 

Pierwszego Inspektora Nadzoru oraz pana L. (

…) jako Drugiego Inspektora Nadzoru wraz z 

ich doświadczeniem, 

2)  zobowiązanie  wykonawcy  BICO  GROUP  T.  P.  udostępniającego  odwołującemu  zasoby 

doświadczenia, w którym m.in. wskazano, że: „Udostępniający zobowiązuje się, że zrealizuje 

jako podwyko

nawca w całości usługi, do realizacji których jego zdolności są wymagane”, 

3) JEDZ.  

Pismem  z  dnia  22.10.2021  r.  zamawi

ający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie                    

art.  128  ust.  4  i  1  ustawy  Pzp, 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  125  ustawy  Pzp  oraz  do 

uzupełnienia  zobowiązania  do  oddania  zasobów.  

Zamawiający  wskazał,  że  z  załączonego  do  oferty  zobowiązania  wynika,  że  podmiot 

udo

stępniający zasoby wiedzy i doświadczenia wykona usługi w całości, podczas gdy usługi 

te  polegają  na  pracy  inspektorów  nadzoru,  a  tych  z  kolei  odwołujący  wskazał  jako  zasób 

własny. W związku z tym zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści JEDZ i wskazanie: 

a) 

w  jakim  dokładnie  zakresie  Pan  T.  P.  będzie  podwykonawcą  usług  nadzoru 

inwestorskiego  (co  wynika  z  jeg

o  zobowiązania)  w  sytuacji,  w  której  z  treści  złożonych 

dokumentów wynika, że osoby będące inspektorami nadzoru oddeleguje do wykonywania 

zamówienia samodzielnie wykonawca tj. BICO GROUP sp. z o.o. i będą to inne osoby niż 

Pan T. P.; 

b)  w jaki 

sposób zasób doświadczenia zdobytego przez Pana T. P. będzie transferowany na 

etapie  realizacji 

zamówienia,  jeżeli  osoby,  które  będą  wykonywały  funkcję  inspektorów 

nadzoru  nie 

są  związane  z  Panem  T.  P.  stosunkiem  umożliwiającym  wpływ  na 

podejmowane przez te osoby czynności (stosunek taki łączy te osoby z wykonawcą BICO 

GROUP sp. z o. o.). 

Zamawiający  dodał,  że  jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału                

w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem 

lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Ponadto 

zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów zgodnie               

z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. 

Pismem z dnia 03.11.2021 r. 

odwołujący wskazał m.in., że:  

spełnia warunek kadrowy i dysponuje inspektorami nadzoru w odpowiedniej specjalności, 

j

ednakże  wskazani  inspektorzy  pozostają  w  stosunkach  umownych  nie  tylko                              

z 

odwołującym, ale również związani są odpowiednimi umowami z Panem T. P., 

KIO 107/22 

2)  o

prócz  dwóch  inspektorów  wskazanych  wraz  z  ofertą  (którzy  pozostają  w  stosunku 

prawnym zarówno z odwołującym i T. P. BICO Group) nadzór sprawować będą również 

inni  inspektorzy, 

zaangażowani  wyłącznie  przez  T.  P.  BICO  Group  (nie  łączy  ich  żaden 

stosunek  prawny  z 

odwołującym),  zatem  udział  Pana  T.  P.  jako  podwykonawcy  będzie 

po

legać na udostępnieniu BICO Group sp. z o.o. inspektorów nadzoru. 

Do  ww.  odpowiedzi 

odwołujący  dołączył  poprawione  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego zasoby oraz środki dowodowe, w tym wykaz osób.  W wykazie osób, poza 

dwoma  osobami  wskazanymi  w  załączniku  A  dołączonym  do  oferty  („zasób  własny”), 

odwołujący wskazał dwie dodatkowe osoby („zasób udostępniony”). 

Pismem    z  dnia  04.01.2022  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  m.in.  oferty  odwołującego  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) lit c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.                      

z art. 223 ustawy Pzp zdanie drugie oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu 

zamaw

iający wskazał w szczególności: 

„Zamawiający zauważa, że przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia funkcji inspektora 

nadzoru.  W  przypadku  te

go  rodzaju  usługi  zasadniczą  jej  częścią  jest  stały  nadzór 

sprawowany  w  godzinach  wykonywania  robót  i  rozliczanie  budowy  od  strony  kosztowej, 

potwierdzanie  wykonanych  przez  Wykonawcę  robót  oraz  ich  zakresu  finansowego. 

Czynności te wykonywane są przez osoby fizyczne - inspektorów nadzoru. (…) W zakresie 

warunku  kad

rowego  wykonawca  wykazał  w  JEDZ,  że  spełnia  go  samodzielnie.  Powyższe 

oznacza,  że  osoby  wskazane  w  załączniku  A  do  formularza  ofertowego  są  zasobem 

własnym  wykonawcy,  który  oddeleguje  te  osoby  do  realizacji  zamówienia.  (…)    Zgodnie                   

z  umową  wykonawca  powinien  skierować  do  realizacji  zamówienia  personel  wskazany                      

w  treści  swojej  oferty.  Zmiana  Inspektora  Nadzoru,  w  trakcie  realizacji  umowy,  musi  być 

uzasadniona 

przez  Wykonawcę  na  piśmie  i  zaakceptowana  przez  Zamawiającego.  (…) 

Zamawiający  konsekwentnie  zatem  w  dokumentacji  postępowania  wskazywał  na 

konieczność  wykazania  dwóch  osób  będących  inspektorami  nadzoru  które  to  osoby  – 

zgodnie  z  §  5  umowy  –  zostaną  wskazane  w  umowie  jako  pełniące  funkcję  inspektorów 

nadzoru. J

ednocześnie zapisy umowy nie wskazywały na możliwość oddelegowania innych 

osób do  realizacji  zamówienia (osób oddelegowanych do  realizacji  umowy  poza systemem 

kontroli  ich  doświadczenia  ustanowionym  w  zapisach  SWZ  w  odniesieniu  od  warunków 

udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert). (…) Z treści wyjaśnień wykonawcy wynika, 

że  doświadczenie  podmiotu  udostępniającego  ten  zasób  (doświadczenie  w  realizacji  usług 

nadzoru)  transferowan

e  będzie  poprzez  oddelegowanie  do  realizacji  zamówienia  osób 

innych  niż  osoby,  które  wykazane  zostały  przez  wykonawcę  jako  Inspektorzy  Nadzoru                     

w ofercie. Transfer ten zatem obywać się będzie w sposób zmieniający warunki zamówienia 

KIO 107/22 

(popr

zez zwiększenie  liczby  Inspektorów  Nadzoru)  a  dodatkowo  w  sposób  pozwalający  na 

wprowadzenie  d

o  realizacji  usługi  osób,  których  doświadczenie  nie  zostało  zweryfikowane                    

w  warunkach  przewidzianych  w  SWZ.  (

…)  W  przedmiotowej  sprawie  wykonawca  nie 

wykazał realności transferu zasobów zgodnie z warunkami zamówienia. W związku z tym, że 

wykonawca  wykazał  transfer  zasobów  poprzez  udostępnienia  kadry  kluczowej  w  sposób 

niezgodny  z  warunkami  zamówienia  –  nie  doszło  do  udostępnienia  zasobów  w  sposób 

wymagany przepisami art. 118 ustawy pzp. W efekcie występuje podstawa odrzucenia oferty 

wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy pzp.

” 

Krajowa 

Izba 

Odw

oławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwsz

ej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stro

nie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowa

ną czynność zamawiającego. 

Ponadto Iz

ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

W  pie

rwszej  kolejności  należy  w  niniejszej  sprawie  ustalić,  ilu  inspektorów  nadzoru                      

w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  instalacji,  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych

, było wymaganych do realizacji zamówienia. Odwołujący powołuje się 

na  pkt  6.1.4.  ppkt  2  swz,  gdzie  mowa  jest  o  minimum  d

wóch  osobach.  Należy  jednak 

zau

ważyć,  że  w  punkcie  tym  został  określony  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

potencjału  kadrowego,  a  celem  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  zbadanie 

podmiotowych 

zdolności  wykonawcy  (art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp).  Natomiast  kwestie 

sposobu  wykonania 

zamówienia  określane  są  w  warunkach  zamówienia  (art.  7  pkt  29 

ustawy  Pzp).  W  tym  wypadku  postanowienia  swz 

wyraźnie  wskazują  na  wymóg  realizacji 

z

amówienia  przez  dwóch  inspektorów  nadzoru,  nazywanych  Pierwszym  i  Drugim 

Inspektorem Nadzoru, tj.: 

▪  pkt  17  swz,  gdzie  w  kryterium  oceny  ofert  jest  mowa  tylko  o  Pierwszym  i  Drugim 

Inspektorze Nadzoru, 

załącznik A do formularza ofertowego, w którym przewidziano miejsca na wpisanie tylko 

Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru, 

§  5  projektu  umowy,  w  którym  w  ust.  1  przewidziano  miejsca  na  wpisanie  tylko 

KIO 107/22 

Pierwszego  i  Drugiego  Inspektora  Nadzoru,  a 

w  ust.  2  wyraźnie  wskazano,  że: 

„Wykonawca  powinien  skierować  do  realizacji  zamówienia  personel  wskazany  w  ust.  1 

(zgodnie z treścią swojej oferty)”. 

Tym  samym  z  ww.  warunków  zamówienia  jednoznacznie  wynika,  że  wykonawca 

zobowiązany  był  do  wskazania  wyłącznie  dwóch  inspektorów  nadzoru  i  tylko  ci  dwaj 

inspektorzy 

mają  być  skierowani  do  realizacji  zamówienia.  Oznacza  to  jednocześnie,  że 

wskazanie więcej niż dwóch inspektorów nadzoru jest niezgodne z warunkami zamówienia.  

Poza  wykazem 

osób,  również  z  wyjaśnień  odwołującego  i  z  poprawionego 

zobowiązania podmiotu BICO Group T. P. wynika, że zamówienie ma być realizowane przez 

więcej  niż  dwóch  inspektorów  nadzoru,  bo  z  wykorzystaniem  także  dodatkowych 

inspektorów  oddelegowanych  przez  ww.  podmiot    i  związanych  z  nim  stosunkiem 

umożliwiającym wpływ na podejmowane przez te osoby czynności. Wskazany zatem przez 

odwo

łującego sposób wykonania zamówienia jest niezgodny z ww. warunkami zamówienia.  

Nie  można  przy  tym  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  w  świetle  pkt  17  swz  jedyną 

sankcj

ą  za  wskazanie  większej  niż  dwóch  liczby  inspektorów  nadzoru  może  być 

nieprzyznanie  punktów  w  kryterium  oceny  ofert.  Pomijając  fakt,  że  w  punkcie  tym 

zamawiający kolejny raz wskazał na możliwość przedstawienia tylko Pierwszego i Drugiego 

Inspektora  Nadzoru, 

to  poza  tym  rzeczywiście  dodał,  że  w  przypadku  wskazania  większej 

liczby osób do  pełnienia  ww.  funkcji  wykonawca  otrzyma 0 pkt  w  danym  kryterium.  Należy 

jednak 

zauważyć, że zastrzeżenie to dotyczyło sposobu przyznawania punktów w kryterium 

oceny ofert, n

atomiast nie odnosiło się do kwestii zgodności oferty z warunkami zamówienia. 

Tym  samym 

zastrzeżenie  to  nie  wyłączyło  i  nie  mogło  wyłączyć  obowiązywania  art.  226                

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Niezależnie zatem od przewidzianego w swz sposobu punktowania 

ofert  w  kryterium  oceny  ofert,  w  przypadku  stwierdzenia 

niezgodności  oferty  odwołującego                      

z warunkami zamówienia, zamawiający zobowiązany był tę ofertę odrzucić na podstawie ww. 

przepisu.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  także  odnieść  się  do  kwestii  realności 

udost

ępnienia  zasobów  doświadczenia  przez  podmiot  BICO  Group  T.  P.  .W  pierwszej 

kolejności  należy  zauważyć,  że  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  będzie  polegać 

przede  wszystkim  na 

pełnieniu funkcji inspektora nadzoru przez wskazane w ofercie osoby 

fizyczne  posiadające  odpowiednie  uprawnienia.  Jednocześnie  odwołujący  wskazał                      

w dokumentach 

dołączonych do oferty, że wymienieni w ofercie (w formularzu A) Inspektorzy 

Nadzoru 

stanowią  jego  zasób  własny,  a  także  że  podmiot  użyczający  mu  zasobów 

doświadczenia  wykona  zamówienie  „w  całości”.  Skoro  z  jednej  strony  wykonawca 

samodzielnie  dysponuje  dwoma  inspektorami

,  którzy  mają  wykonywać  zamówienie    i  ich 

praca  w  zasadzie  wyczerpuje  zakres 

przedmiotu  zamówienia,  a  z  drugiej  strony  podmiot 

KIO 107/22 

użyczający  zasobów  ma  wykonać  to  zamówienie  „w  całości”,  to  słusznie  zamawiający 

postawił pytanie, co w takim razie rzeczywiście będzie robić ww. podmiot i na czym polegać 

będzie przekazanie przez niego zasobów doświadczenia.  

W tym miejscu należy stwierdzić, że koncepcja odwołującego, aby w odpowiedzi na 

wezwanie 

zamawiającego  wskazać  dodatkowo  dwóch  inspektorów  nadzoru  pozostających                     

w  dyspozycji  podmiotu  BICO  Group  T.  P.

,  którzy  mieliby  wspierać  Pierwszego  i  Drugiego 

Inspektora  Nadzoru,  co  wraz 

z  ogólnym  koordynowaniem  zadań,  miałoby  stanowić 

rzeczywisty  transfer 

zasobów  doświadczenia  na  rzecz  odwołującego,  nie  może  się  ostać.                      

Po pierwsze,  jak już  wyżej  wskazano,  z  warunków  zamówienia wynika, że zamówienie ma 

realizować  jedynie  dwóch  inspektorów  nadzoru,  więc  skierowanie  do  realizacji  kolejnych 

dwóch, jest niezgodne z tymi warunkami zamówienia. Po drugie, skoro praca Pierwszego i 

Drugiego  Inspektora  Nadzoru

,  którymi  odwołujący  dysponuje  samodzielnie,  obejmuje                        

w  zasadzie  cały  zakres  przedmiotu  zamówienia,  to  niemożliwym  jest,  aby  podmiot 

użyczający zasobów doświadczenia, mógł wykonywać to zamówienie „w całości”. Po trzecie, 

wykonywanie 

usługi  przez  dodatkowych  „niedozwolonych”  inspektorów  w  jakimkolwiek 

zakresie stan

owiłoby w istocie dopuszczenie do pracy osób, których kwalifikacje nie zostały 

zbadane w świetle kryterium oceny ofert  i z pominięciem procedury opisanej w § 5 projektu 

umowy. 

W  świetle  powyższego  przekazanie  zasobów  doświadczenia  przez  podmiot  BICO 

Group  T.  P. 

nie  może  być  uznane  za  realne,  gdyż  wskazany  w  wyjaśnieniach  i  w 

poprawionym  zobowiązaniu  sposób  przekazania  zasobów  jest  niezgodny  z  warunkami 

zamówienia  i  niemożliwy  do  spełnienia.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  odwołujący  był  już 

wzywany  do  ewentualnego  zastąpienia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  innym 

podmiotem lub do samodzielnego wykazan

ia spełnienia warunku doświadczenia.  

W  tym  stanie  rzeczy  na

leży  stwierdzić,  że  nie  wykazując  realnego  przekazania 

zasobów  doświadczenia  przez  podmiot  BICO  Group  T.  P.,  odwołujący  nie  wykazał 

jednocześnie  spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  w  zakresie  doświadczenia.  Tym 

samym 

zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. b ustawy Pzp.  

Izba  postanow

iła  zatem  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  art.  552                 

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zo

stało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udzielenie 

zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione 

na rozprawie i w pismach procesowych. 

Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez 

zamawiającego w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych postępowań 

KIO 107/22 

i 

ofert  złożonych  przez  odwołującego  w  innych  postępowaniach,  a  także  dowód  złożony 

przez odwołującego w postaci umowy z dnia 08.05.2018 r. zawartej między BICO Group T. 

P. 

a Gminą Lubaczów. Dowody te nie miały bowiem znaczenia dla tych wyżej wskazanych 

okoliczności  faktycznych,  które  w  ocenie  Izby  przesądzały  o  sposobie  rozstrzygnięcia 

sprawy.  

O  kosztach  p

ostępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia                   

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).         

Przewo

dniczący    ………………………….