KIO 1085/22 WYROK dnia 4 maja 2022 r.

sygn. akt: KIO 1085/22 

WYROK 

z dnia 4 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  4  maja  2022  r.,  w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  kwietnia  2022  r.  przez  Impel  S.A.,  ul. 

Ślężna  118;  53-111  Wrocław,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132 

Łódź, 

orzeka: 

1. Uwzg

lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do projektu umowy 

postanowień  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  zgodnie  z  przepisem  art.  439 

ustawy Pzp. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  -  Łódź  

sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-

132 Łódź i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel S.A., ul. Ślężna 

111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  za

sądza  od  zamawiającego  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Komunikacyjnego  - 

Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132 Łódź na rzecz Impel S.A., ul. Ślężna 118; 

111  Wrocław,  kwotę  19 380  zł  74  gr  (słownie:  dziewiętnaście  tysięcy  trzysta 

osiemdziesiąt  złotych,  siedemdziesiąt  cztery  grosze)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  kosztów  dojazdu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1085/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  -  Łódź  sp.  z  o.o.,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie 

usług w zakresie ochrony mienia, w tym obiektów, terenów, taboru w MPK – Łódź sp. z o.o.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 13 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 073-196843. 

Dnia 20 kwietnia 2022 roku, Impel S.A. (

dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  16  ust.  1-3  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie  przez  z

amawiającego  zasad 

zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu 

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, 

2.  art. 439 ust. 1 i 2  ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez  z

amawiającego określenia  

w  projekcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zasad  waloryzacji 

wynagrodzenia wyko

nawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. 

Odwołujący  wniósł  o  wprowadzenie  przez  zamawiającego  do  projektu  umowy 

postanowień  waloryzacji  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  –  zgodnie  z  poniższym 

brzmieniem lub równoważnym:  

Strony  postanawiają,  że  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów, 

związanych  z  realizacją  przedmiotu  umowy,  maksymalne  wynagrodzenie  netto  i  brutto 

Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej wynagrodzenie), 

waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 – 6 poniżej.  

Zmiana  ceny  materiałów  lub  kosztów  będzie  ustalana  kwartalnie  na  podstawie 

Wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem  (kwartał  do  poprzedniego 

kwartału),  ogłaszanego  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (dalej:  GUS)  w 

Dzienniku  Urzędowym  Rzeczpospolitej  Polskiej  „Monitor  Polski”  za  każdy  kwartał  roku 

kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa.  

3.  Zmiana  wynagrodzenia  W

ykonawcy  będzie  następować  jeden  (1)  raz  na  kwartał 

kalendarzowy, z  zastrzeżeniem, że pierwsza  zmiana wynagrodzenia nastąpi  nie wcześniej, 

niż  po  upływie  kwartału  kalendarzowego  realizacji  umowy  oraz  gdy  Wskaźnik,  o  którym 

mowa  w  ust.  2,  przekroczy  0,2%  w 

stosunku  do  Wskaźnika  z  kwartału  kalendarzowego,  w 

którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy 

nastąpi  w przypadku, gdy Wskaźnik, o których mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku 

do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy.   

Wartość  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy  będzie  równa  wzrostowi  Wskaźnika 

wskazanego  w ust. 3.  

5.  Wynagr

odzenie  Wykonawcy  ulega  waloryzacji  od  pierwszego  dnia  miesiąca 

następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS – z uwzględnieniem postanowień 

ust. 3.   

Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  wynosi  łącznie  15%  w  stosunku  do 

wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  złożeniu  odwołania,  ponieważ  obecne 

postanowienia  SWZ  naruszają  przepisy  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  uniemożliwiają  mu 

złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Pzp i ubieganie się tym samym o przedmiotowe 

zamówienie. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  w  projekcie  umowy  w  Załączniku  nr  13  (por. 

postanowienie  §  7  ust.  11)  wskazał,  że:  „Strony  zgodnie  postanawiają,  że  z  uwagi  na 

okoliczność,  iż  do  realizacji  niniejszej  umowy  Wykonawca  nie  wykorzystuje  dających  się 

precyzyjnie  wyselekcjonować  kosztów  i  materiałów  stałych  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia,  nie  znajdzie  zastosowania  klauzula  waloryzacyjna  wynagrodzenia  należnego 

Wykonawcy na podstawie art. 439 Pzp

”. 

W  ocenie  o

dwołującego  takie  brzmienie  postanowienia  §  7  ust.  11  umowy  narusza 

przepis  art.  16  ust.  1-3  ustawy  Pzp, 

poprzez  złamanie  przez  zamawiającego  zasad 

zach

owania  uczciwej  konkurencji,  przejrzystości  i  proporcjonalności  przy  formułowaniu 

postanowień SWZ. 

Zamawiający na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2  ustawy Pzp, zaniechał opisania 

zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp:  

Umowa,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres 

dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub 

kosztów związanych z realizacją zamówienia.  

W umowie określa się: 

1)  poziom  zmiany  ceny materiałów  lub  kosztów,  o których mowa w  ust. 1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia; 

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:  

a) 

z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  

w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego lub  

b) 

przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt 

wykonania  zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy;  

4)  maksymalną  wartość zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.  

Odwołujący  podkreślił,  że  przepis  art.  439  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp,  ma  charakter 

bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), co oznacza, iż polski ustawodawca nie przewidział 

dla  z

amawiającego  podstaw  prawnych,  aby  w  projekcie  umowy  zamawiający  mógł 

samodzielnie  dokonywać  jakichkolwiek  skutecznych  prawnie  ograniczeń  stosowania 

dyspozycji  przepisu  art.  439  ustawy  Pzp

.  W  myśl  przepisu  art.  439  ust.  1  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  jest  obowiązany  do  wprowadzenia  zasad  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy 

zamówienia  publicznego  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek  waloryzacyjnych.  Na  gruncie 

art.  439  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zmiany  wskaźników  ogłaszane  są  przez  Prezesa  Głównego 

Urzędu  Statystycznego.  Oznacza  to,  że  wykonawcy  nie  mają  żadnego  wpływu  na  ich 

wysokość.  Wykonawcy  nie  mają  również  wiedzy  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty  na  temat 

planowanej wysokości zmian w/w wskaźników. Celem wskazanego przepisu art. 439 ustawy 

Pzp, 

jest zatem prawna możliwość zminimalizowania przez strony umowy negatywnych  dla 

w

ykonawcy  skutków  zmian  wskaźników  cen  materiałów  i  kosztów,  związanych  z  realizacją 

zamówienia. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  ocenie  zamawiającego  treść  kwestionowanego  przez  odwołującego 

postanowieni

a  umownego  jest  prawidłowa  i  nie  stanowi  naruszenia  wskazanych  przez 

o

dwołującego  przepisów  ustawy  Pzp.  Ponadto  zamawiający  wskazał,  iż  odwołujący 

składając  odwołanie  nie  ma  prawa  żądać  od  KIO  wydania  wyroku  nakazującego 

wprowadzenie postanowie

nia umownego o konkretnej treści — zatem żądanie odwołującego 

jest  w  tym  zakresie  jest  wadliwe. 

Zamawiający  wskazał  na  kilka  istotnych  argumentów 

przemawiających  za  prawidłowością  działania  zamawiającego  oraz  zasadnością  oddalenia 

odwołania odwołującego w niniejszym postępowaniu. 

Analizując niniejsze zagadnienie należy zwrócić uwagę na element jakim jest określenie 

przedmiotu  zamówienia.  Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  ochrony  mienia 

z

amawiającego.  Treść  załączonego  do  odpowiedzi  na  odwołanie  -  dokumentu  w  postaci 

Op

isu  Przedmiotu  Zamówienia  wskazuje,  iż  świadczenie  usługi  ochrony  fizycznej  osób  i 

mienia  na  rzecz  z

amawiającego,  związane  jest  de  facto  wyłącznie  z  pracą  osób 

zatrudnionych  przez  wykonawc

ę.  Elementem  cenotwórczym  jest  praca  personelu  - 

wynagrodzenie  za  ich  czas  pracy.  Wykonawca, 

aby  realizować  niniejsza  usługę  nie  musi 

dokonywać zakupów określonych materiałów. Trudno w tym zakresie jest wyselekcjonować 

koszt  materiałów  (innych  niż  czas  pracy  personelu),  który  jest  niezbędny  do  realizacji 

niniejszej usługi i który to wzrost ceny materiałów mógłby stanowić podstawę do waloryzacji 

wynagrodzenia  Wykonawcy. 

Biorąc  zatem  pod  uwagę  szczegółowo  opisany  przedmiot 

zamówienia w OPZ, gdzie jasno wskazano, iż usługa nie dot. konwojowania, usługą nie jest 

objęty tabor znajdujący się w ruchu miejskim, lecz usługą objęta jest całodobowa ochrona w 

poszczególnych  posterunkach  znajdujących  się  na  terenie  MPK  Łódź  sp.  z  o.o.  trudno 

uznać,  iż  w  zakresie  niniejszej  usługi  wykonawca  może  wyselekcjonować  materiały  lub 

koszty  związane  z  realizacją  zamówienia  -  inne  niż  praca  personelu.  W  OPZ  mamy 

szczegółowo opisany zakres obowiązków personelu wykonawcy - jest to typowy outsourcing 

w  zakresie  usługi  ochrony,  obsługi  portierni  poszczególnych  lokalizacji.  W  harmonogramie 

świadczenia  usługi  wyszczególnione  są  ilości  osób  jakie  wykonawca  ma  zapewnić  do 

realizacji  usługi  w  danej  lokalizacji  oraz  zakres  czynności.  W  ocenie  zamawiającego 

przedmiot  zamówienia  przemawia  zatem  za  uznaniem,  iż  w  niniejszej  usłudze  trudno  jest 

wyselekcjonować materiały i koszty (inne niż praca personelu), które mogłyby być związane 

z  realizacją  zamówienia.  W  ocenie  zamawiającego  wprowadzenie  klauzuli  z  art.  439  pzp 

stanowiłoby sztuczny twór bowiem samo odniesienie się do wskaźnika zmiany cen towarów i 

usług konsumpcyjnych nie ma odniesienie do faktycznych materiałów, kosztów niezbędnych 

do realizacji tego konk

retnego zamówienia. 

Biorąc pod uwagę analizę przedmiotu zamówienia dokonaną powyżej - wskazać należy,  

iż  w  ocenie  zamawiającego  bez  wątpienia  najistotniejszym  elementem  cenotwórczym  

w  ramach  analizowanego  przedmiotu  zamówienia  -  jest  praca  personelu  wykonawcy  -  tj. 

praca  osób  wykonujących  usługę  ochrony.  Biorąc  pod  uwagę  przedmiotowy  element  - 

przypomn

ieć należy, iż w tym zakresie istnieje osobna podstawa waloryzacji wynagrodzenia, 

która oczywiście jest zastosowana przez zamawiającego w § 7 ust. 2 pkt 5, 6, 7 oraz ust. 3-

10 projektu umowy w związku z art. 436 pkt. 4 podpkt b ustawy pzp. 

Zamawiający  przewidział  procedurę  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  -  w  sytuacji 

zmiany  wysokości  wynagrodzenia  minimalnego  za  pracę  praz  stawki  godzinowej,  zmiany 

zasad  podlegania  pod  ubezpieczenie  społeczne,  zdrowotne  lub  wysokości  tych  składek,  

a także zmiany zasad grodzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. 

Okolicznością  powszechnie  znaną  dla  zamawiających  i  zapewne  dla  Krajowej  Izby 

Odwoławczej jest fakt, iż wykonawcy realizujący usługę ochrony - podpisują umowy o pracę  

i  umowy  zlecenia  ze  swoimi  pracownikami/zleceniobiorcami  - 

opierając  się  o  minimalne 

wynagrodzenie  i  minimalną  stawkę  godzinową  oraz  wprowadzają  regulamin  premiowania, 

którym  w  ten  sposób  podwyższają  wynagrodzenie.  Zatem  wykonawcy  działający  w  branży 

usługi  ochrony  mienia  -  usługi  obsługi  portierni,  posługują  się  w  obrocie  z  pracownikami 

umowami  o  pracę/umowami  zlecenia  ze  stawkami  minimalnymi.  Ustawowa  podwyżka 

wynagrodzenia  minimalnego/stawki  godzinowej  minimalnej  - 

jest  zatem  podstawą  dla 

wykonawcy 

do 

wnioskowania 

o 

waloryzac

ję  wynagrodzenia  wykonawcy  celem 

rekompensaty zwiększonych kosztów wynagrodzenia pracowników/zleceniobiorców.  

W  rozumieniu  art.  436  ustawy  Pzp  -  w

ykonawca  taki  uprawniony  jest  przedłożyć  wobec 

z

amawiającego  listę  zatrudnionego  personelu  wraz  z  kopiami  umów  o  prace/zlecenia,  

z których wynika zatrudnienie na podstawie minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki 

godzinowej. Z tego też powodu wykonawca w sytuacji spełnienia przesłanek z § 7 ust. 2 pkt. 

5, 6, 7 umowy - jest wtedy uprawniony do waloryzacji wy

nagrodzenia w związku ze zmianą 

stawek wynagrodzenia minimalnego za pracę/stawek godzinowych. 

W ocenie z

amawiającego - biorąc pod uwagę ten rodzaj usługi oraz mechanizm w oparciu 

o  jaki 

działają  firmy  realizujące  usługę  ochrony,  takie  jak  odwołujący  żądanie  klauzuli 

waloryzacyjnej  opartej  o  art.  439  ustawy  pzp  de  facto 

sprowadzałoby  się  do  podwójnej 

waloryzacji.  Wykonawca  uzyskałby  dwa  razy  waloryzację  wynagrodzenia  -  pomimo,  

iż  należałoby  zrekompensować  jedynie  wzrost  elementu  cenotwórczego  jakim  jest  praca 

personelu  wykonawcy 

W  tym  miejscu  powstaje  pytanie  czy  intencją  ustawodawcy  było 

ustalenie mechanizmu podwójnej waloryzacji dla usług tego typu, czy też instytucja opisana  

w 

art. 439 ustawy pzp miała zrekompensować wzrost innych kosztów realizacji zamówienia, 

niż praca personelu. 

Na przykład w usłudze cateringowej mamy pracę osób obsługujących kuchnię oraz pracę 

osób  dostarczających  wyżywienie,  a  poza  tym  elementem  cenotwórczym  jest  cały  towar  

i  asortyment  niezbędny  do  realizacji  usługi,  np.  artykuły  spożywcze,  gaz,  prąd  i  woda  do 

gotowania  i  obróbki  żywności,  koszty  codziennego  transportu  cateringu.  W  ocenie 

z

amawiającego  art.  439  ustawy  pzp  ma  właśnie  na  celu  zrekompensowanie  wartości 

niezwiązanych  z  kosztami  pracy  personelu,  lecz  innymi  wartościami  cenotwórczymi,  np. 

wzrost kosztów artykułów spożywczych. 

W  ocenie  z

amawiającego,  zamawiający  wskazując  w  §  7  ust.  11  projektu  umowy 

informację,  iż  zakres  niniejszego  postępowania  nie  umożliwia  wyselekcjonowania  kosztów, 

które uzasadniałby stosowanie art. 439 ustawy pzp był prawidłowy, w szczególności biorąc 

pod uwagę treść uzasadnienia projektu nowej ustawy pzp. 

Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji: 

„W art. 

439  ust.  1  projektu  ustawy  wprowadza  się  obowiązek  zawarcia  w  umowie,  której 

przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawartej  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy, 

postanowień  

o  zasadach  wprowadzenia  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  

w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Mając 

świadomość  ogromnego  zróżnicowania  poszczególnych  umów,  z  uwagi  chociażby  na 

wielkość  czy  przedmiot  zamówienia,  przepis  ustawowy  nie  może  być  nadmiernie 

kazuistyczny.  W  ramach  tego 

obowiązku  poszczególni  zamawiający  mają  swobodę, 

oc

zywiście  z  poszanowaniem  ustawowych  zasad  określających  relacje  między  stronami,  

w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia”. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  za

mówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  zasadne.  Izba  w  całości 

p

odziela stanowisko odwołującego. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  439  ust.  1  ustawy  Pzp,  umowa

,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia 

dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  

w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

W myśl wyżej wskazanego przepisu, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek 

zawarcia  w  postanowieniach  umownych 

zasad  związanych  ze  zmianą  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  innych  przypadkach  niż  w  tych  określonych 

przepisem art. 436 ustawy Pzp. 

Podkreślić należy, iż obowiązek taki wynika wprost z treści 

omawianego  przepisu.  Ustawodawca  nie  posłużył  się  bowiem  sformułowaniem  „miękkim”, 

np.  „może  zawierać”  ale  wprost  wskazał,  że  umowa  ma  zawierać  (zawiera)  odpowiednie 

postanowienia. 

Brak  takich  postanowień  umownych  jest  działaniem,  w  ocenie  Izby,  contra 

legem. 

Tym samym argumentacja odwołującego stanowić może jedynie postulat de lege ferenda 

dla ustawodawcy

. Jeżeli ustawodawca wyłączyłby stosowanie postanowień przepisu art. 439 

ustawy  Pzp 

do  określonych  rodzajów  usług  lub  robót  budowlanych,  tak  jak  to  uczynił  w 

przypadku  dostaw,  gdyż  dostawy  zostały  wyłączone  z  obowiązku  „waloryzacji”  z  art.  439 

ustawy Pzp, 

to winien te wyłączenia konkretnie wskazać. Na dzień wyrokowania, brzmienie 

przepis

u jednakże takiego wyłączenia, względem usług i robót budowlanych nie przewiduje. 

Oznacza to, że w każdym przypadku, w którym mamy do czynienia z robotą budowlaną lub 

usługą,  a  umowa  zawierana  jest  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  musi  zawierać 

postanowie

nia „waloryzacyjne” z przepisu art. 439 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Izby,  ww.  przepis  de  facto 

odnosi  się  do  poziomu  inflacji,  czyli  wskaźnika  cen 

towarów  i  usług  konsumpcyjnych,  odmiennie  niż  postanowienia  przepisu  art.  436  ustawy 

Pzp. Dlatego też słusznym, zasadnym, a co za tym idzie obowiązkowym jest dostosowanie 

projektowanych  przez  zamawiającego  postanowień  umownych  do  bezwzględnie 

obowiązujących przepisów ustawy Pzp. 

Argumen

tacja,  na  którą  powołuje  się  zamawiający,  odnosząc  się  do  uzasadnienia  do 

projektu  ustawy  w  zakresie  art.  439  ustawy  Pzp,  nie  daje  podstaw  do  twierdzenia,  

że  zamawiający  ma  swobodę  w  kształtowaniu  postanowień  umownych  dotyczących 

subi

ektywnej  oceny  możliwości  wyłączenia  zasad  wynikających  z  przepisu  art.  439  ustawy 

Pzp.  Z  uzasadnienia  wynika  bowiem

,  że  poszczególni  zamawiający  mają  swobodę  

w  ukształtowaniu  klauzuli  waloryzacyjnej  uwzględniającej  specyfikę  danego  zamówienia. 

Oznacza  to

,  że  zamawiający  oceniając  specyfikę  danego  zamówienia,  po  pierwsze  ma 

obowiązek  zastosowania  klauzuli  waloryzacyjnej  (sformułowanie  przepisu  „zawiera”),  po 

drugie  musi  być  ona  dostosowana  do  charakteru  zamówienia,  a  nie  że  może  być  w  ogóle 

wyłączona ze stosowania. 

Zdaniem  Izby, 

uchybienie  zamawiającego  w  zakresie  omawianego  przepisu  stanowi 

naruszenie 

zasad  określonych  w  art.  16  ust.  1-3  ustawy  Pzp,  a  także  art.  439  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach po

stępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

…………………………