KIO 110/22 WYROK dnia 7 lutego 2022 roku

Sygn. akt: KIO 110/22 

WYROK 

z dnia 7 lutego 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Aleksandra Kot 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  stycznia  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  stycznia  2022  roku  przez 

wykonawcę  BIO-EKOS  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Targiela  112,  43-100  Tychy, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasta  Tychy  -  Tyski  Zakład  Usług 

Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, 

przy  udziale  wykonawcy  Z.  F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.  F. 

EKO-

OGRÓD  Z.F.  Konserwacja  Terenów  Zielonych,  ul.  Katowicka  36B,  43-100  Tychy, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 2 i nakazuje zamawiającemu - 

Gminie  Miasta  Tychy  - 

Tyskiemu  Zakładowi  Usług  Komunalnych  w  Tychach,  ul.  Bu-

dowlanych 43, 43-100 Tychy:  

u

nieważnienie, w ramach zadania nr 1 Postępowania, czynności wyboru oferty 

wykonawcy Z. F. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-

OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Ty-

chy, jako oferty najkorzystniejszej;  

uni

eważnienie  odrzucenia oferty  odwołującego  - BIO-EKOS Group  sp.  z o.o. 

sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy; 

uznanie 

wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  wykonawcy  Z.  F.  prowadzącego  dzia-

łalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów 

Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy, 

za bezskutecznie zastrzeżone ja-

ko tajemnica przedsiębiorstwa; 

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty 

odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Ty-

chy. 

2.  W 

pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  Kosztami 

postępowania obciąża po ½ odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. 

k., ul. Targiela 112, 43-

100 Tychy oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tychy - Tyski 

Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  odwołującego  - 

BIO-EKOS  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Targiela  112,  43-100  Tychy,  ty

tułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  - Gminy Miasta  Tychy  -  Tyskiego  Zakładu Usług 

Komunalnych  w  Tychach,  ul.  Budowlanych  43,  43-100  Tychy,  na  rzecz 

odwołującego  -  BIO-EKOS  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Targiela  112,  43-100 

Tychy, 

kwotę  7  500,00  zł  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  00/100) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  ½ 

wysokości wpisu od odwołania; 

koszty 

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika znosi się wzajemnie. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  roku  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  roku  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

 
Sygn. akt KIO 110/22 

Uzasadnienie 

Gmina  Miasta  Tychy 

–  Tyski  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Tychach  (dalej: 

„Zamawiający”  oraz  „TZUK”)  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.,  dalej:  „ustawa  Pzp”) 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Utrzymanie czystości w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK 

w Tychach w 2022 r. - 

Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” (znak sprawy: DO.261.1.2021). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej dnia 13 

października 2021 roku pod numerem: 2021/S 199-519540.  

W  dniu  4  stycznia  2022  roku 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1. 

Dnia  14  stycznia  2022  roku  wykonawca  BIO-EKOS  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  (dalej: 

„Odwołujący”  oraz  „BIO-EKOS”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  TZUK 

w ramach zadania nr 1 p

ostępowania, tj.: 

1)  odrzucenia 

oferty Odwołującego; 

2)  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Z.  F. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych 

(dalej: 

„EKO-OGRÓD”); 

3)  wyboru 

w ramach zadania nr 1 oferty złożonej przez EKO-OGRÓD; 

4)  zaniechania 

ujawnienia  dokumentów  złożonych  w  postępowaniu  przez  EKO-

OGRÓD  i  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  postaci  wyjaśnień 

rażąco niskiej oraz wykazu osób; 

5)  zaniechania  wezwania  wykonawcy  EKO-

OGRÓD  do  uzupełnienia  wykazu  osób 

lub  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  wykazu  osób  złożonego  przez  EKO-

OGRÓD.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  udzielenie  wyjaśnień  nie 

uzasadniających  podanej  w  ofercie  ceny  i  w  konsekwencji  przyjęcie,  że  cena 

zaoferowana  przez  Odwołującego  jest  rażąco  niska,  w  sytuacji  w  której 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  przedstawione  przez Odwołującego  są rzetelne, 

w  pełni  wyjaśniają  wszelkie  okoliczności  związane  z  założeniami  kosztowymi 

przyjętymi  przez  Odwołującego  i  nie  pozwalają  uznać,  że  cena  oferty 

Odw

ołującego obarczona jest ceną rażąco niską; 

2)  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

–  3  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  korespondencji  pomiędzy 

Zamawiającym  a  EKO-OGRÓD,  w  tym  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  oraz 

wykazu  osób  z  uwagi  na  zastrzeżenie  jej  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w 

sytuacji  w 

której  EKO-OGRÓD  nie  wykazał  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; 

3)  ewentualnie art. 224 ust. 6  ustawy  Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  EKO-

OGRÓD  pomimo  tego, 

że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską; 

4)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  EKO-

OGRÓD,  w  sytuacji  w 

której  EKO-OGRÓD  nie  dysponuje  osobą  do  pełnienia  nadzoru  nad  pracami 

związanymi  z utrzymaniem  czystości  posiadającą  co  najmniej  12-miesięczne 

doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami 

związanymi z utrzymaniem czystości; 

5)  ewentualnie  art.  128  ust.  1  i  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  EKO-

OGRÓD  do  uzupełnienia  wykazu  osób  na  potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wezwania 

wykonawcy  EKO-

OGRÓD  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  złożonego 

wykazu osób; 

6)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  EKO-

OGRÓD  z  uwagi  na 

zawarcie  z 

innymi  wykonawcami  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie 

konkurencji, w 

sytuacji, w której decyzją nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 

roku Prez

es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKIK”) 

uznał, że EKO-OGRÓD zawarł porozumienie ograniczające konkurencję; 

7)  art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-O

GRÓD z uwagi na fakt 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  oświadczenia  o  braku  zawarcia 

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy wykonawca 

takie  porozumienie  zawarł,  o  czym  świadczy  decyzja  Prezesa  UOKIK  nr  RKT-

5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie,  w  ramach  zadania  nr  1  postępowania,  czynności  wyboru  oferty 

wykonawcy EKO-

OGRÓD jako oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 

3)  odrzucenie oferty wykonawcy EKO-

OGRÓD, 

dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego, 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Wykonawca  BIO-EKOS 

wskazał,  że  uzasadnienie  odrzucenia  jego  oferty  jest 

wewnętrznie  sprzeczne  i  nie  znajduje  potwierdzenia  w  korespondencji  wymienionej 

pomiędzy nim a Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że TZUK z niezrozumiałych powodów 

przypisuje  BIO-EKOS 

intencję  zmiany  oferty,  w  sytuacji  w  której  czynność  taka  –  z  czego 

Odwołujący,  jako  profesjonalny  uczestnik  rynku  zamówień  publicznych  doskonale  zdaje 

sobie  sprawę  –  jest  niedopuszczalna.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  rzeczywistości  w 

wyjaśnienia z dnia 24 listopada 2021 roku wkradła się niezamierzona omyłka pisarska, której 

zidentyfikowanie,  prześledzenie  i  samodzielne  rozwikłanie  nie  powinno  nastręczać 

Zamawiającemu najmniejszych trudności. W efekcie zaistniałej omyłki nie sposób przyjąć, że 

wyjaśnienia  BIO-EKOS  były  nierzetelne  i  implikowały  konieczność  odrzucenia  oferty. 

Przeciwnie,  wyjaśnienia  Odwołującego  były  szczegółowe  i  w  dostatecznym  stopniu 

uzasadniały założenia przyjęte do oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  zaoferował  Zamawiającemu  świadczenie  usług  w  zakresie 

opróżniania  koszy  na  śmieci  wraz  z  wymianą worków  w  Parku  Jaworek  w  otoczeniu  skate 

parku  w  miesiącach  IV  –  IX  za kwotę  11.960,00  zł  brutto.  Kwota  ta  wynika  z  pozycji  nr  11 

kosztorysu ofertowego złożonego przez BIO-EKOS w postępowaniu.  

Na  skutek  wezwania  wystosowanego  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień 

w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  17  listopada  2021  roku  Odwołujący  rozbił 

powyższą  pozycję  cenową  na  tworzące  ją  poszczególne  składniki  cenotwórcze,  co 

przedstawia poniższa ilustracja. 

Odwołujący zaznaczył, że z powyższego zestawienia widać, iż poszczególne pozycje 

tabeli  (koszty  personalne,  paliwo,  amortyzacja,  worki  i  sprzęt  dodatkowy,  koszty 

unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk) nie sumują się do 

kwoty  11.960,00  zł,  tj.  do  kwoty  pozycji  cenowej  „opróżnianie  koszy  na  śmieci  wraz  z 

wymianą  worków  w  Parku  Jaworek  w  otoczeniu  skate  parku”.  Na  tym  polega  omyłka 

pi

sarska,  którą  popełnił  BIO-EKOS.  Tabelę  z  poprawnymi  wartościami  Odwołujący  załączył 

do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 roku – wyglądała ona następująco: 

Odwołujący podkreślił, że omyłka zawarta w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 

roku 

była  łatwa  do  zidentyfikowania,  a  Zamawiający  mógł  z  łatwością  ustalić  prawidłowe 

wartości  poszczególnych  elementów  kosztotwórczych  składających  się  na  sporną  pozycję. 

Dzieje  się  tak  dzięki  zawarciu  w  powyższej  tabeli  kolumny  pn.  „udział”,  wskazującej  na 

procentowy  u

dział  poszczególnych  kosztów  w  określonej  pozycji  kosztorysowej.  Dla  usługi 

opróżniania koszy w Parku Jaworek były to kolejno: 40% dla kosztów personalnych, 8% dla 

paliwa,  8%  dla  amortyzacji,  5%  dla  worków  i  sprzętu  dodatkowego,  19%  dla  kosztów 

unieszkodliwiania 

odpadów,  15%  dla  kosztów  ogólnozakładowych  oraz  5%  dla  zysku. 

W ocenie  BIO-EKOS  w

ystarczyło,  aby  TZUK  przemnożył  wartość  pozycji  kosztorysowej 

(11.960,00 zł) przez poszczególne udziały wyrażone w procentach, a otrzymałby dzięki temu 

prawidłowe wartości liczbowe dla poszczególnych składników kosztotwórczych. Odwołujący 

wskazał,  że  możliwość  samodzielnego  zidentyfikowania  omyłki  pisarskiej  i  ustalenia  jej 

prawidłowego  brzmienia  jednoznacznie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  uznać  jego 

wyjaśnienia  za  nierzetelne,  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  stanowiące  zmianę 

oferty czy też potwierdzające wystąpienie w ofercie ceny rażąco niskiej. Jednocześnie BIO-

EKOS  zaznaczył,  że  w  kolejnych  wyjaśnieniach  przedłożonych  TZUK  (z  dnia  14  grudnia 

2021  roku)  nie  doszło  do  jakiejkolwiek  zmiany  oferty,  gdyż  Odwołujący  w  dalszym  ciągu 

oferował taką samą wartość dla wykonania pozycji kosztorysowej (11.960,00 zł), z tą różnicą, 

że przedstawił poprawne wartości w poszczególnych wierszach spornej tabeli. 

Odwołujący wskazał również, że wszystkie tabele w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 

2021  roku 

skonstruował  dokładnie  w  taki  sam  sposób  tzn.  przedstawił  poszczególne 

elementy  kosztotwórcze  pozycji  cenowej  i  przypisał  im  odpowiedni  udział  procentowy  w 

ogólnej  wartości  danej  pozycji.  Zdaniem  BIO-EKOS  Zamawiający  -  mając  wiedzę  co  do 

sposobu,  w  jaki  Odwołujący  skonstruował  wyjaśnienia  -  mógł  rozwikłać powody  zaistnienia 

opisanej powyżej omyłki pisarskiej. 

Ponadto  w  ocenie 

Odwołującego  informacje  przekazane  przez  EKO-OGRÓD 

w uzasa

dnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  spełniają  warunków,  o których 

mowa w definicji legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie z dnia 16 kwietnia 

1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: 

„u.z.n.k.”).  BIO-EKOS  wskazał,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny 

z 

całą  pewnością  nie  mają  charakteru  technicznego,  technologicznego  lub  handlowego. 

Zdaniem  Odwołującego  EKO-OGRÓD  nie  wykazał  także,  że  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  posiadają  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  BIO-EKOS  podkreślił,  że 

u

zasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawione  przez  EKO-OGRÓD 

jest  w  tak  dalekim  stopniu  ogólnikowe  i  sztampowe,  że  w  zasadzie  może  posłużyć  jako 

zastrz

eżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dowolnej  informacji  lub  dokumentu  składanego 

w 

trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  podkreślił,  że 

najbardziej  istotny jest 

fakt, że EKO-OGRÓD nie wykazał, iż informacje nie zostały podane 

d

o  publicznej  wiadomości,  a  tym  bardziej  –  że  wykonawca  podjął  w  stosunku  do  tych 

informacji  niezbędne  działania w  celu  zachowania poufności.  EKO-OGRÓD  nie  przedstawił 

bowiem 

żadnej  dokumentacji,  która  świadczyłaby  o  tym,  że  wykonawca  podejmuje 

jakiekolwiek 

czynności prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy.  

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  okoliczności  świadczą  o  tym,  iż  po  pierwsze 

intencją  EKO-OGRÓD  nie  było  zastrzeżenie  informacji,  które  realnie stanowiłyby  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  lecz  pozbawienie  pozostałych  wykonawców  możliwości  zapoznania  się 

z jego 

ofertą  i  jej  weryfikacja  pod  kątem  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej,  a  po  drugie  że 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  było  skuteczne.  BIO-EKOS  zauważył,  że 

podobne  uchybi

enie  Zamawiającego  wystąpiło  w  odniesieniu  do  wykazu  osób  złożonego 

przez  EKO-

OGRÓD.  Zostały  w  nim  zanonimizowane  dane  osobowe  personelu 

skierowanego  do  realizacji  zamówienia,  pomimo  faktu,  że  –  jak  domyśla  się  Odwołujący  – 

EKO-

OGRÓD nie utajnił tej informacji, a jeśli to zrobił – to nieskutecznie. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 

ustawy  Pzp  Odwołujący  w  pierwszej  kolejności  wskazał,  że  niniejszy  zarzut,  powinien  być 

oceniany  dopiero  po  uzyskaniu  przez  BIO-EKOS 

dostępu  do  pełnych  wyjaśnień  w 

przedmiocie zaoferowanej ceny, objętego zarzutem naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  16  pkt  1 

–  3  ustawy  Pzp.  W  związku  z  powyższym  przedmiotowy  zarzut  jest 

zarzutem ewentualnym, podnoszonym z ostro

żności procesowej. Odwołujący zaznaczył, że 

w przypadku, gdy Izba uzna za za

sadny zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa,  BIO-

EKOS wnosi o nierozpatrywanie niniejszego zarzutu jako przedwczesnego. 

Przechodząc do 

istoty  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  że  z  analizy  oferty  EKO-OGRÓD  –  w  takim  zakresie, 

w jakim  jest  ona 

możliwa  –  wynika,  że  EKO-OGRÓD  zaoferował  cenę  rażąco  niską,  nie 

pozwalającą nawet na pokrycie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji 

zamówienia.  BIO-EKOS  zaznaczył,  że  EKO-OGRÓD  zaoferował  w  poszczególnych 

pozycjach  kosztorysowych  rażąco  niskie  ceny,  w  związku  z  czym  TZUK  powinien  odrzucić 

jego ofertę. 

Kolejno  Odwołujący  podniósł,  że  EKO-OGRÓD  złożył  wykaz  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  1,  w  którym  wskazał  osobę  mającą  pełnić 

nadzór  nad  pracami  związanymi  z  utrzymaniem  czystości  i  jednocześnie  potwierdzającą 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  dziale  VI  ust.  3.2.2.1  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”).  BIO-EKOS  nadmienił,  że  wykaz  ten  niezasadnie 

został  zanonimizowany  (w  zakresie  imienia  i  nazwiska).  Odwołujący  podkreślił,  że  EKO-

OGRÓD w wyżej wymienionym wykazie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji zadania 

nr  1 

posiada  doświadczenie  w  wykonywaniu  prac  na  rzecz  Zamawiającego.  Jednak  –  jak 

zaznaczył Odwołujący – powołane przez EKO-OGRÓD dwie umowy realizowane były przez 

konsorcjum, w skład którego wchodził BIO-EKOS. Odwołujący podniósł, że osoby, jakie były 

powoływane  do  przedmiotowych  zamówień  na  stanowiska  kierownicze  związane  z 

nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości były pracownikami BIO-EKOS, 

a  nie  pracownikami  EKO-OGR

ÓD.  Odwołujący  wskazał,  że  EKO-OGRÓD  nie  dysponował 

oraz nie skierował do realizacji tych zamówień żadnej osoby, która wykonywałaby czynności 

na 

„stanowisku  kierowniczym  związanym  z  nadzorem  nad  pracami  związanymi  z 

utrzymaniem  czystości”.  Mając  na  uwadze  powyższe  BIO-EKOS  uznał,  że  albo  EKO-

OGRÓD wskazał osobę, której doświadczenie nie pozwala przyjąć, że EKO-OGRÓD spełnia 

warunki  udz

iału  w  postępowaniu  określone  w  dziale  VI  ust.  3.2.2.1  SWZ,  albo  wskazał 

osobę,  którą  realnie  nie  dysponuje  i której  nie  może  skierować  do  realizacji  zamówienia. 

Odwołujący przyjął zatem, że EKO-OGRÓD nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i 

w  chwili 

obecnej  jego  oferta  powinna  podlegać  odrzuceniu.  Ewentualnie  -  w  ocenie  BIO-

EKOS - 

Zamawiający powinien wezwać EKO-OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie 

złożonego wykazu osób, a w ostateczności do jego uzupełnienia. 

Odnosząc się do ostatniej kategorii zarzutów tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a 

ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. 

a  ustawy  Pzp  w zw.  z  art. 109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Pzp

, Odwołujący wskazał, że EKO-

OGRÓD  oświadczył  w  złożonym  przez  siebie  dokumencie  JEDZ,  że  nie  zawarł  z  innymi 

wykonawcami  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Powyższe 

stwierdzenie 

–  w  ocenie  BIO-EKOS  -  nie jest  jednak  prawdziwe.  Decyzją  nr  RKT-5/2021  z 

dnia  30  listopada  2021  roku  Prezes  UOKIK 

uznał,  że  EKO-OGRÓD  zawarł  z  innymi 

podmiotami  porozumienie  ograniczające  konkurencję  polegające  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  warunków  ofert  złożonych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonego przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów i z tego 

tytułu nałożył na EKO-OGRÓD karę pieniężną w kwocie 132 225,00 zł. W ocenie BIO-EKOS 

p

owyższe  jednoznacznie  przesądza  o  tym,  że  wobec  podmiotu  EKO-OGRÓD  zaszła 

podstawa  wykluczenia  opisana  w  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawa  Pzp.  Ponadto,  nieprawdziwe 

oświadczenie zawarte  w  JEDZ-u  EKO-OGRÓD stanowi  wprowadzenie w  błąd  TZUK  co  do 

istnienia  wobec  wykonawcy  podstaw  wykluczenia  oraz  miało  to  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Nie  ulega  jednocześnie  wątpliwości,  że  wykonawcy  można  przypisać  co  najmniej 

lekkomyślność  w  działaniu  w  powyższym  zakresie.  Zdaniem  BIO-EKOS  wskazane 

okoliczności  oznaczają,  że  wobec  EKO-OGRÓD  zaktualizowały  się  także  podstawy 

wykluczenia  opisane  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  ustawy  Pzp,  co  dodatkowo  obliguje 

Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. 

W  dniu  28  stycznia  2021  roku  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości. 

TZUK  wskazał,  że  porównanie  tabeli  z  dnia  24  listopada  2021  roku  oraz  tabeli  z  dnia  14 

grudnia  2021  roku 

dowodzi  temu,  że  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  z  dnia  14  grudnia  2021 

roku 

dokonał  modyfikacji  wartości  czynników  kosztotwórczych  tj.  kosztów  personalnych, 

kosztów  paliwa,  kosztów  ogólnozakładowych  oraz  zysku.  W  ocenie  TZUK  wobec  takiego 

stanu rzeczy należy podnieść, że przedmiotowe wyjaśnienia miały charakter uzupełnienia, a 

nie  uszczegółowienia  treści  już  istniejącej,  gdyż  BIO-EKOS  przedłożył  de  facto  nowe 

obliczenia.  Informacja  przedstawiona  przez  Odwołującego  w  zestawieniu  tabelarycznym  z 

dnia  24  listopada  2021  roku 

została  zmodyfikowana,  a  nie  uszczegółowiona  czy 

doprecyzowana. 

Co  więcej,  zdaniem  Zamawiającego  popełnione  przez  BIO-EKOS  błędy 

dowodzą temu, że pierwotne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości 

obliczenia ceny oferty Odwołującego. TZUK wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że zaistniały w 

niniejszej sytuacji błąd ma charakter omyłki, to poprawianie  omyłek odnosi się do ofert, ale 

nie do innych dokumentów, w tym wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny. Zamawiający w 

toku procedury badania rażąco niskiej ceny nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych 

wyjaśnień, także w odniesieniu do błędów rachunkowych. Zamawiający podniósł, że z uwagi 

na  fakt,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  przedstawienia  czynników  kosztotwórczych 

składających  się  na  sumę  ofertową,  to  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  wszelka 

„ingerencja” TZUK w przedstawione w wyjaśnieniach wartości kosztów byłaby niedozwolona. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  w  sposób  niezrozumiały  stara  się  przerzucić  ciężar 

dowodowy  wynikający  z  treści  art.  224  ustawy  Pzp  z  siebie  na  TZUK,  jednak  to  nie  na 

Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że suma ofertowa i składające się na nią koszty 

zostały  prawidłowo  przez  wykonawcę  skalkulowane.  Wobec  tego  Zamawiający  ponownie 

podkreślił, że w istocie rzeczy błędna kalkulacja ceny przedstawiona przez Odwołującego w 

piśmie  z  dnia  24  listopada  2021  roku  stanowi  wyraz  nieprawidłowo  wyliczonej  ceny  oferty 

BIO-EKOS. 

Ponadto  Zamawiający  stwierdził,  że  EKO-OGRÓD  zdołał  wykazać,  że  część 

informacji  ma  charakter  techniczny,  organizacyjny  i  handlowy.  W  ocenie  TZUK  BIO-EKOS 

wskazał  w  uzasadnieniu  swojego  wniosku  jakie  informacje  mają  dla  niego  szczególne 

znaczenie gospodarcze, oraz 

jakie wdrożył zabezpieczenia, aby informacje te chronić.  

Odnośnie zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 

226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

Zamawiający  podkreślił,  że  EKO-OGRÓD  zdołał  wykazać,  że 

zaoferowana  przez  niego  cena  nie  posiada  cech  ceny  rażąco  niskiej.  Zdaniem 

Zamawiającego  wyjaśnienia  EKO-OGRÓD  były  dokładne  i  spójne,  zrozumiałe  oraz 

transparentne  dla  TZUK.  Nie  budziły  one  dalszych  wątpliwości  zarówno  co  do  kwestii 

obliczeń matematycznych jak i kwestii merytorycznych. 

W  odpowiedzi  na  zarzut  dotyczący  nieuzasadnionego  wyboru  oferty  EKO-OGRÓD 

wobec niedopełnienia przez niego warunków formalnych Zamawiający wskazał, że w dniu 3 

stycznia 2022 roku EKO-

OGRÓD przedłożył TZUK na wezwanie z dnia 21 grudnia 2021 roku 

podmiotowe  środki  dowodowe,  w  tym  wykaz  osób  na  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa 

w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W wykazie EKO-

OGRÓD oświadczył, iż osobą, która zostanie 

skierowa

na  do  pełnienia  nadzoru  nad  pracami  związanymi  z  utrzymaniem  czystości,  tj. 

usuwaniem  wszelkiego  rodzaju  zanieczyszczeń  komunalnych  jest  Pan  G.  K.,  który  jest 

zatrudniony  przez  EKO-

OGRÓD.  EKO-OGRÓD  wskazał  również,  iż  osoba  ta  posiada  co 

najmniej 12-

miesięczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma 

miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem 

czystości,  wskazując  w  wykazie,  umowy  które  w  ramach  konsorcjum  realizowała  dla 

Zamawiającego.  Biorąc  pod  uwagę  zakres  czasowy  wskazany  w  wykazie  TZUK  uznał,  iż 

Pan  G.  K. 

spełniał  wymogi  wskazane  warunkiem.  Ponadto  TZUK  nadmienił,  że  Odwołując 

zupełnie  pominął  fakt,  iż  Zamawiający  nie  wymagał,  aby  osoba  wskazana  do  nadzoru  w 

czasie  zdobywania  doświadczenia  była  pracownikiem  wykonawcy  ubiegającego  się  o 

zamówienie. Tym samym - w ocenie TZUK – nawet gdyby Pan G. K. nie był pracownikiem 

EKO-

OGRÓD w czasie nabywania doświadczenia, spełniał warunki postępowania wskazane 

w SWZ na dzień składania ofert. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie postanowił 

udostępnić  Odwołującemu  wykaz  osób,  które  zostały  skierowane  przez  EKO-OGRÓD  do 

wykonania zadania nr 1 w ramach prowadzonego pos

tępowania.  

Ponadto  zdaniem  Zamawiającego  chybiony  jest  także  zarzut  dotyczący  rzekomo 

niepr

awdziwego oświadczenia złożonego  przez EKO-OGRÓD  w  przedmiocie porozumienia 

ograniczającego  konkurencję.  Zamawiający  zaznaczył,  że  złożone  przez  EKO-OGRÓD 

oświadczenie JEDZ na dzień 11 listopada 2021 roku nie było dotknięte wadą prawną. TZUK 

podkreślił również, decyzja Prezesa UOKIK nr KT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku na 

dzień  składania  niniejszej  odpowiedzi  na  odwołanie  jest  nieprawomocna.  W  ocenie 

Zamawiającego  z  tych  też  względów  wszelkie  kategoryczne  oceny  zdarzeń  będących 

podstawą do wydania niniejszej decyzji są nieuzasadnione.  

Wykonawca Z. F. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD 

Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w 

całości.  Przystępujący  prezentując  swoje  stanowisko  na  rozprawie  podał,  że  zarzuty 

odwołania  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  gdyż  są  całkowicie  pozbawione  podstaw 

prawnych.  

O

dnośnie  zarzutu  nr  1  odwołania  EKO-OGRÓD  podniósł,  że  w  jego  ocenie 

Zamawiający nie mógł z własnej inicjatywy poprawić w tabeli pozycji nr 11 z uwagi na to, iż 

wartości  w  kolumnie  pn.  „udział”  nie  były  stałe  (procenty  wskazywał  sam  Odwołujący). 

Przystępujący stwierdził, że wszystkie wyliczenia powinny wyjść od wartości jednostkowych. 

Odwołujący  nie  wskazał  natomiast  żadnego  wzoru  obliczeń,  sposobu  wyliczenia  ceny. 

Wobec  powyższego  EKO-OGRÓD  uznał,  że  TZUK  nie  miał  uprawnienia  do  korekty 

wyjaśnień.  Przystępujący  podkreślił,  że  ponowne  wezwanie  do  wyjaśnień  było  składane  w 

celu  uszczegółowienia,  natomiast  –  jego  zdaniem  -  w  niniejszym  przypadku  doszło  do 

zmiany ich treści.  

Odnośnie 

zarzutu 

dotyczącego 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

Przystępujący  wskazał,  iż  w  jego  ocenie  zastrzeżenie  było  prawidłowe  i  wykazał  on,  iż  w 

EKO-

OGRÓD istnieją mechanizmy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci 

dokumentacji.  EKO-

OGRÓD złożył do akt umowy zawarte przez Przystępującego z Panem 

G.  K. 

na  okoliczność  zawarcia  klauzul  stanowiących  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z 

osobami, które wykonują czynności na jego rzecz. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  EKO-OGRÓD  wskazał,  że  Pan  G.  K.  spełnia  wymagania  Zamawiającego 

odnośnie warunku, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. posiada co najmniej 12-

miesięczne  doświadczenie  na  stanowisku  kierowniczym  z  nadzorem  nad  pracami 

związanymi z utrzymaniem czystości. Przystępujący złożył do akt plik dokumentów, w którym 

znajdowały  się  m.in.:  umowy  zlecenia  zawarte  z  Panem  G.  K.,  korespondencja  mailowa 

pomiędzy  TZUK  a  EKO-OGRÓD,  w  tym  Panem  G.  K.,  protokoły  oględzin,  umowy 

konsorcjum  z  dnia  14  lutego  2020  roku  oraz  22  lutego  2021  roku,  umowa  Nr 

TZUK.272.15.2020  z  dnia  28  lutego  2020  roku,  umowa  Nr  TZUK.272.29.2020  z  dnia  30 

kwietnia  2020  roku  wraz  z  aneksem  nr  1,  umowa  Nr  TZUK.272.33.2021  z  dnia  6  kwietnia 

2021 roku, 

które miały potwierdzać powyższą okoliczność.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp EKO-OGRÓD 

wskaz

ał, że nie można stwierdzić, iż w JEDZ zostało złożone nieprawidłowe oświadczenie. 

Zaznaczył,  iż  decyzja  Prezesa  UOKIK  została  doręczona  Przystępującemu  dnia  2  grudnia 

2021  roku,  natomiast 

JEDZ  został  złożony  w  dniu  12  listopada  2021  roku.  Przystępujący 

podni

ósł  również,  że  przedmiotowa  decyzja  została  przez  niego  zaskarżona  w  dniu  21 

grudnia 2021 roku, a zatem nie jest to decyzja prawomocna. Ponadto EKO-

OGRÓD wskazał 

na brzmienie przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp 

i na upływ czasu o którym tam mowa tj. „na 

ok

res  3  lat  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia”.  Przystępujący 

podniósł,  że  w niniejszym  stanie  faktycznym  możemy  stwierdzić,  iż  domniemane 

porozumienie  zostało  zawarte  w  2015  r.  co  wynika  z  treści  decyzji  Prezesa  UOKIK.  BIO-

EKOS powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21 

oraz KIO 573/21) n

a potwierdzenie tego, że okres 3-letni należy liczyć od momentu zawarcia 

porozumienia,  a  nie  uzależniać  go  od  wydania  decyzji,  gdyż  nie  wiadomo  po  jakim  czasie 

taka 

decyzja stanie się ostateczna. EKO-OGRÓD podkreślił, że w niniejszym przypadku po 

pierwsze decyzja nr RKT-

5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku została zakwestionowana, a 

po drugie upłynął okres 3-letni, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. 

Izba usta

liła i zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  Z

amawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp

, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Do  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  skuteczne  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosił wykonawca  Z. F.  prowadzący działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z. 

F. EKO-

OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie 

w 

zakresie zarzutu nr 1 i 2, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy,  na 

który  składa  się  dokumentacja  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazana  przez  Zamawiającego  oraz  dokumenty  złożone  przez  strony  oraz  uczestnika 

postępowania odwoławczego w toku niniejszego postępowania.  

W  formularzu  ofertowym  Odwołujący  zaoferował  realizację  przedmiotu  zamówienia 

w 

pełnym  rzeczowym  zakresie  objętym  SWZ  i  jej  załącznikach  za  cenę  brutto  w  kwocie 

938,67  zł.  W  kosztorysie  ofertowym  stanowiącym  załącznik  nr  3A  do  SWZ  BIO-EKOS 

w pozycji  nr  11 

„opróżnianie  koszty  na  śmieci  wraz  z  wymianą  worków  w  Parku  Jaworek 

na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX 

– wtorek, czwartek i sobota)” wskazał kwotę 11 960,00 zł. 

Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2021 roku na podstawie art. 224 ust. 1, art. 

224  ust.  2  pkt  1  oraz  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwa

ł  Odwołującego  do  „(…)  złożenia 

pisemnych  wyjaśnień,  w  tym  przedłożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  (…)”. 

Ponadto  TZUK  zwrócił  się  z  prośbą  o  wyjaśnienie  cen  zawartych  w  poszczególnych 

pozycjach  kosztorysu  ofertowego  (stanowiącego  załącznik  do  oferty  Odwołującego)  tj.:  w 

pozycjach nr 2, nr 7, nr 11, nr 12, nr 13 i nr 14.  

Pismem  z  dnia  24  listopada  2021  roku 

Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu 

wyjaśnienia  stanowiące  odpowiedź  na  wezwanie  z  dnia  17  listopada  2021  roku.  Oprócz 

ogólnych wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania zamówienia BIO-EKOS przedstawił 

szczegółowe  rozbicie  cenowe  poszczególnych  pozycji  z  kosztorysu  ofertowego,  co  do 

których TZUK zgłosił swoje wątpliwości w wyżej wymienionym piśmie.  

Kolejno  w  dniu  10  grudnia  2021  roku  Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  224 

ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp ponownie wezwał Odwołującego 

do  złożenia  pisemnych  wyjaśnień,  w  tym  przedłożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

ceny.  Zamawiający  wskazał  w  piśmie,  że  „(…)  w  ocenie  Zamawiającego  są  one 

niewystarczające  i budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  (…)”.  W  związku  z 

powyższym,  TZUK  zwrócił  się  z  żądaniem  przedłożenia  przez  BIO-EKOS  dodatkowych 

wyjaśnień – m. in. w zakresie pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego. Jak wskazał Zamawiający 

„W zakresie wskazanych w wyjaśnieniach Wykonawcy wartości brutto zawartych w tabeli pn. 

„Pozycja  kosztotwórcza  opróżnianie  koszy  na  śmieci  wraz  z  wymianą  worków  w  Parku 

Jaworek  na/w  otoczeniu  skyte  parku  (IV-IX-

”,  których  suma  nie  jest  tożsama  z  wartością 

brutto 

wskazaną  w pozycji  „suma  ofertowa”  tabeli,  a  tym  samym  również  w  kosztorysie 

ofertowym składającym się na ofertę”.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  w  dniu  14  grudnia  2021  roku  Odwołujący  przedstawił 

Zamawiającemu  pismo,  w  którym  wyjaśnił  rozbieżności  pomiędzy  wartością  pozycji 

„opróżnianie  koszy  na  śmieci  wraz  z  wymianą  worków  w  Parku  Jaworek  na/w  otoczeniu 

skate  parku”  zawartą  w  kosztorysie  ofertowym,  a  szczegółowym  rozbiciem  cenowym  tej 

pozycji  zawartej  w  wyjaśnieniach  z  dnia  24  listopada  2021  roku.  BIO-EKOS  podał  co 

następuje:  „W załączeniu  przesyłam  pozycję  kosztotwórczą  „opróżnianie  koszy  na  śmieci 

wraz z wymian

ą worków w Parku Jaworek na w/w otoczeniu skryte parku (IV-IX)” prawidłowo 

została wskazana wartość procentowa, natomiast nie dokonano prawidłowego przemnożenia 

w kolumnie wartość brutto. Brak tożsamości mnożenia wynika z przeniesienia nieprawidłowej 

wartości z programu Excel i nie ma wpływu na pozycje cenowe w kosztorysie (nie dochodzi 

do zmian

y oferty)”. 

W  efekcie  opisanej  powyżej  wymiany  korespondencji  pomiędzy  stronami, 

Zamawiający w dniu 4 stycznia 2022 roku zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Jak 

wyjaśniał TZUK, powodem odrzucenia było to, że wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2021 roku 

„potwierdziły, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. doszło do błędnego oszacowania sumy 

kosztów,  która  w  konsekwencji  nie  dopełniła  wyniku  sumowania.  Wykonawca  w  drugich 

wyjaśnieniach  całkowicie  zmienił  sposób  szacowania  kosztów  zwiększając  je  w  tabeli  pn. 

„Pozycja  kosztotwórcza  opróżnianie  koszy  na  śmieci  wraz  z  wymianą  worków  w  Parku 

Jaworek  na/w  otoczeniu  skate  parku  (IV-IX)

”  w  pozycjach  dotyczących  paliwa, 

amortyzacji/wartości  odtworzeniowej  sprzętu  specjalistycznego,  worków  i  sprzętu 

dodatkowego, kosztów unieszkodliwiania odpadów, kosztów ogólnozakładowych z ryzykiem 

oraz  zysku.  Dokonał  on  tym  samym  niedozwolonej  modyfikacji  poprzednich  wyjaśnień 

złożonych Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2021 roku”. Biorąc pod uwagę powyższe, w 

tym  przede  wszystkim  fakt  dokonania  przez  BIO-EKOS 

modyfikacji  a  nie  wyjaśnienia 

kalkulacji  kosztowej  w  stosunku  do  tej  podanej  w  pierw

szych  wyjaśnieniach  Zamawiający 

odrzucił ofertę zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  22  listopada  2021  roku  wezwał  Przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 29 listopada 2021 roku w zakresie:  

• 

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia 

ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 

października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 

2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest 

realizowane zamówienie; 

• 

zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej – jeżeli dotyczy; 

• 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 

Ponadto  Zamawiający  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  przez  EKO-OGRÓD  kosztorysu 

ofertowego we wskazanym w wezwaniu zakresie (pozycje: nr 1, nr 2, nr 4, nr 7, nr 13, nr 14). 

Pismem z dnia 29 listopada 2021 roku 

Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny rażąco 

niskiej  oraz 

zastrzegł,  że  dane  zawarte  w  niniejszym  piśmie  i  załącznikach  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  u.z.n.k.  i  w  związku  z  tym  złożył 

wniosek  o utajnie

nie  ich  w  niniejszym  postępowaniu.  W  dalszej  części  odniósł  się  do 

budzących wątpliwości Zamawiającego okoliczności. 

Pismem  z  dnia  21  grudnia  2021  roku 

Zamawiający  postanowił  odtajnić  następujące 

informacje znajdujące się w dowodach przedłożonych przez Przystępującego: 

•  załączony skan ze strony www.olx.pl dotyczący pojazdu „Bus Doka 7 osób skrzynia 

Kiper Wywrotka Wynajem Wypożyczalnia Śląskie” opatrzony datą 27 września 2021 

roku; 

•  załączony  skan  cennika  za  2022  rok  usług  świadczonych  przez  Master  –  Odpady 

i Energia Sp. z o.o. w Tychach. 

Uzasadniając  swoją  decyzję  Zamawiający  podkreślił,  że  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  można  uznać  informacji  powszechnie  znanych,  o  braku  cech 

indywidualnych, do których dostęp ma każdy poprzez dostęp przez stronę internetową. Takie 

informacje zdaniem Zamawiającego nie stanowią żadnej wartości gospodarczej. 

Zgodnie z dzia

łem VI ust. 3.2.2.1 SWZ „(…) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca 

dysponował  co  najmniej:  1  osobą  dla  każdej  z  Części  (Zadania)  do  pełnienia  nadzoru  nad 

pracam

i związanymi z utrzymaniem czystości, tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczysz-

czeń  komunalnych,  posiadającą  co  najmniej  12  miesięczne  doświadczenie  zawodowe 

w 

ciągu ostatnich 5 lat  (liczone jako  suma  miesięcy)  na  stanowisku kierowniczym  z  nadzo-

rem nad p

racami związanymi z utrzymaniem czystości (…)”.  

W celu wykaza

nia spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu 

EKO-

OGRÓD  złożył  wykaz  osób,  które  będą  skierowane  przez  wykonawcę  do  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia,  w  którym  wskazał  osobę  do  pełnienia  nadzoru  nad  pracami 

związanymi  z  utrzymaniem  czystości  –  Pana  G.  K.  .  Przystępujący  wymienił  umowy,  przy 

których realizacji brał udział Pan G. K. „na stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem 

nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości” tj.: „2020 – utrzymanie parków i skwerów i 

terenów pozaparkowych TZUK Tychy, 2021 – utrzymanie czystości na terenach parkowych 

TZUK  Tychy,  2020 

–  VI-XII,  2021  V  –  nadal”.  W  kolumnie  pn.  „Podstawa  dysponowania” 

Przystępujący  wskazał  „zatrudniony  w  EKO-OGRÓD”.  Początkowo  dane  personelu  skiero-

wanego do  realizacji  zostały  zamówienia zostały  zanonimizowane.  Zamawiający udostępnił 

przedmiotowy wykaz z pełnymi danymi wraz z odpowiedzią na odwołanie z dnia 28 stycznia 

2021 roku.  

Z  pliku 

dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy wyni-

ka, że EKO-OGRÓD zawarł z Panem G. K. umowy zlecenia, których przedmiotem było wy-

konanie 

prac polegających m.in. na nadzorze i kontroli prac związanych z utrzymaniem tere-

n

ów zielonych. Zgodnie z treścią wspomnianych umów Pan G. K. w okresie od dnia 18 maja 

2020  roku  do  dnia  31  grudnia 

2021 roku wykonywał wyżej wymienione czynności na rzecz 

EKO-

OGRÓD tj. konsorcjanta odpowiedzialnego za realizację zamówień dla TZUK. Ponadto 

z treści załączonych przez Przystępującego wiadomości mailowych wynika, że Zamawiający 

kontaktował  się  z  Panem  G.  K.  bezpośrednio  jako  z  osobą  nadzorującą  zawarte  z  TZUK 

umowy z ramienia EKO-

OGRÓD.  

Zgodnie  z  dzia

łem  III  ust.  2.1  SWZ  „(…)  Zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia 

obejmuje m.in.: 

2.1. dla Zadania nr 1: 

2.1.1.powierzchniowe oczyszczanie terenu, 

2.1.2.opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków na śmieci, 

2.1.3.oczyszczanie terenu z psich odchodów w parkach i skwerach, 

2.1.4.wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na śmieci, 

2.1.5.wyciąganie betonowych koszy na śmieci ze stawów, osadników i potoków, 

2.1.6.oczyszczanie terenów ze śmieci wielkogabarytowych, 

2.1.7.zamiatanie alejek, chodników i placyków wybrukowanych, 

2.1.8.porządkowanie terenów ze śmieci oraz ich wywóz po imprezach masowych, 

2.1.9.oczyszczanie  powierzchni  alejek,  chodników  i  placyków  wybrukowanych  oraz  po-

wierzchni pól piaskowych z darni, traw i chwastów (…)”. 

W  dokumencie  JEDZ  datowanym  na  d

zień  10  listopada  2021  roku  Przystępujący 

oświadczył, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie 

konkurencji.  

W dniu 30 listopada 2021 roku 

Prezes UOKIK wydał decyzję nr RKT-5/2021, w której 

treści  uznał za praktykę  ograniczającą  konkurencję  i  naruszającą  zakaz,  o  którym mowa  w 

art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  zawarcie  przez  EKO-

OGRÓD oraz cztery inne podmioty porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego 

na  uzgadnianiu  przez  tych  prz

edsiębiorców  warunków  ofert  złożonych  w  przetargu  nr 

1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 roku przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i 

Mostów  na  zimowe  utrzymanie  oraz  pozimowe  oczyszczanie  dróg  i  obiektów  drogowych 

oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 

i  2017/2018. 

Przedmiotowa  decyzja  została  zaskarżona  przez  Przystępującego  w  dniu  21 

grudnia 2021 roku. 

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie nr 1 i 2 

zasługiwało na uwzględnienie, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu.  

Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 

ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie przy-

jął, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż oferta BIO-EKOS zawiera rażąco niską cenę. Za-

mawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło 

do niedozwolonej modyfikacji, a nie wyjaśnienia kalkulacji kosztowej w stosunku do tej poda-

nej w 

pierwszych wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku, co skutkowało odrzuceniem 

oferty  Odwołującego  na  podstawie  wskazanych  powyżej  przepisów.  Należy  zauważyć,  że 

TZUK 

nie  kwestionuje  prawidłowości  kwot  wskazanych  w  wyjaśnieniach,  a  jedynie  fakt,  że 

doszło do błędnego oszacowania pozycji kosztotwórczych w pozycji nr 11 kosztorysu oferto-

wego pn. 

„Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w oto-

czeniu  skyte  parku”,  która  w  konsekwencji  nie  dopełniła  wyniku  sumowania  tj.  kwoty 

960,00  zł.  Po  dodaniu  wszystkich  kwot  wskazanych  w  kolumnie  pn.  „Wartość  brutto”  w 

pozycji nr 11 

wspomnianego wyżej kosztorysu otrzymujemy bowiem kwotę 6 581,62 zł. Fak-

tycznie  w  niniejszej 

sprawie doszło do  omyłkowego  wprowadzenia  danych w  poszczególne 

pozycje 

cenotwórcze  (koszty  personalne,  paliwo,  amortyzacja,  worki  i  sprzęt  dodatkowy, 

koszty unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk), jednak w 

kolumnie pn. 

„udział” znajdują się wartości procentowe, które sumują się do 100% i są nie-

zmienne/tożsame w pierwszych (z dnia 24 listopada 2021 roku) i drugich (z dnia 14 grudnia 

2021  roku) 

wyjaśnieniach.  Po  przemnożeniu  wartości  pozycji  kosztorysowej  nr  11  tj.  kwoty 

960,00  zł  przez  poszczególne  udziały  wyrażone  w  procentach  uzyskujemy  prawidłowe 

wartości liczbowe dla określonych składników cenotwórczych, a suma poszczególnych pozy-

cji wsk

azuje wówczas na wartość 11 960,00 zł. Izba zauważyła, że w niniejszym przypadku 

Odwołujący  rzeczywiście  omyłkowo  przyjął  błędną  podstawę  do  wyliczeń  poszczególnych 

składników kosztotwórczych tj. kwotę z pozycji nr 2 kosztorysu ofertowego pn. „oczyszczanie 

terenów z psich odchodów, w miesiącach IV-X”, która również była przedmiotem wyjaśnień 

BIO-EKOS  

Izba 

podkreśla, że Odwołujący od początku szacował koszty wykonania usługi w taki 

sposób, w jaki zostało to przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 14  grudnia 2021 roku. Po-

nadto 

na żadnym etapie wyjaśniania ceny rażąco niskiej nie uległa zmianie pozycja koszto-

rysowa  nr  11  pn. 

„Opróżnianie koszy na  śmieci  wraz  z  wymianą worków  w  Parku  Jaworek 

na/w otoczeniu skyte parku” - od samego początku wynosiła ona 11 960,00 zł. 

Mając  na  uwadze  okoliczności  faktyczne  niniejszej  sprawy  Izba  uznała,  że  omyłka, 

która pojawiła się w wyjaśnieniach Odwołującego nie świadczy o tym, że wyjaśnienia są nie-

wiarygodne 

i nierzetelne. Tak jak każdemu wykonawcy może zdarzyć się popełnienie omyłki 

w ofercie, tak samo może wystąpić omyłka w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. 

Mając na uwadze oświadczenia BIO-EKOS złożone podczas rozprawy Izba uznała, że jego 

inten

cją  nie  było  wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego,  a  popełniona  przez  Odwołującego 

omyłka nie wynikała z rażącego niedbalstwa.  

Wobec  powyższego  w  ocenie  Izby  nie  potwierdziło  się,  że  oferta  Odwołującego  za-

wiera rażąco niską cenę.  

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  pełnej 

korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  a  EKO-OGRÓD,  w  tym  wyjaśnień  ceny  rażąco 

niskiej  oraz  wykazu  osób  z  uwagi  na  zastrzeżenie  jej  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Izba 

wskazuje, 

co  następuje.  W  pierwszej  kolejności  należy  zaznaczyć,  że  Zamawiający 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie  udostępnił  wykaz  osób,  które  zostały  skierowane  przez 

Przystępującego  do  wykonania  zadania  nr  1  w  ramach  postępowania.  Wobec  powyższego 

Izba nie nakazała odtajnienia wspomnianego wykazu osób i stwierdziła, że orzekanie w tym 

zakresie jest bezprzedmiotowe. 

Odnosząc się z kolei do utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  Izba  podziela  stanowisko 

Odwołującego,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD jest nieskuteczne z uwagi na to, iż nie 

zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzić  należy,  że  aby  określone  informacje  mogły 

zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione 

łącznie następujące warunki: 

1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne po-

siadające wartość gospodarczą, 

2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 

3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. 

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych 

przesłanek  nie  zostanie  spełniona,  to  określona  informacja  nie  stanowi  tajemnicy  przedsię-

biorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. 

Ponadto w ocenie Izby niezwykle 

istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeże-

nia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  zobligowany 

jest 

dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy 

przyjąć,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  infor-

macje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie.  Spóźniona  próba 

wykazania (

np. przedkładanie w toku rozprawy umów zawartych z osobami, które wykonują 

czynności na rzecz Przystępującego, zawierających klauzule poufności) powinna być zatem 

uznana  za  bezskut

eczną,  ponieważ  nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości,  że  inicjatywa  w 

powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie po-

stępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego za-

strzeżenia. Brak wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z 

formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z prze-

widzianej  przepisami 

prawa  ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek 

ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych  informacji.  N

iewykazanie  zasadności  zastrzeżenia  ta-

jemnicy przedsiębiorstwa należy zatem uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że okre-

ślone informacje podlegają ujawnieniu (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 roku o sygn. akt 

KIO 1530/21).  

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 roku wydanym w spra-

wie o sygn. akt KIO 2290/20 

wskazała, że „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma 

ni

ewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonaw-

cę  posiadania  przez  określone  informację  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  sposób 

uznać,  że  wykonawca  dokonał  wykazania  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  sytuacji  gdy  nie 

p

rzedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego 

rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, 

gdy  chodzi  o  dowody  na  potwierdzenie  podjęcia  działań  mających  na  celu  zachowanie  in-

formacji w poufności (…)”. 

Z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika również, że samo powoływanie 

się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasad-

niać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wra-

żenie,  że  klauzule  te  są  wyłącznie  pretekstem  do  uniemożliwienia  konkurencji  weryfikacji 

oferty  wykonawcy  (tak  m.in.:  wyrok  Krajowej  Izby  O

dwoławczej  z  dnia  6 maja  2015  roku  o 

sygn. akt KIO 807/15). 

W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajem-

nicę  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  to,  że  są  informacjami  technicznymi,  technologicznymi, 

organizacyjnymi  przedsiębiorstwa  lub  innymi  posiadającymi  wartość  gospodarczą  oraz,  że 

nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a  wykonawca  podjął  niezbędne  działania, 

aby  zachować  poufność  tych  informacji.  Przede  wszystkim  EKO-OGRÓD  nie  przedstawił 

żadnych  dowodów  na  potwierdzenie,  że  podejmuje  jakiekolwiek  działania  prowadzące  do 

utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Przystępujący dopiero na etapie postępo-

wania  odwoławczego  przedstawił  umowy  zawarte  z  osobami,  które  wykonują  czynności  na 

rzecz EKO-

OGÓRD, zawierające klauzule poufności, jednak zdaniem Izby była to spóźniona 

próba  wykazania,  że  podejmuje  on  czynności  prowadzące  do  zachowania  informacji  w  ta-

jemnicy. 

Izba po raz kolejny podkreśla, że zasadność utajnienia informacji musi być potwier-

dzona już w momencie ich składania. Wobec powyższego należy stwierdzić, że etapem, na 

którym przywołane powyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania wyjaśnień. 

Mając  na  uwadze  powyższe  w  zakresie  zarzutu  ewentualnego  naruszenia  art.  224 

ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  EKO-

OGRÓD  pomimo  tego,  że  oferta  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską 

cenę Izba wskazuje, że pozostawia ten zarzut bez rozpoznania, gdyż Odwołujący dopiero po 

udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do konstruowania zarzutów 

względem Zamawiającego.  

Od

nosząc  się  z  kolei  do  zarzutów  dotyczących  zaniechania  odrzucenia  ofert  wyko-

nawcy EKO-OGR

ÓD z uwagi na to, że Przystępujący nie dysponuje osobą do pełnienia nad-

zoru  nad  pracami  związanymi  z  utrzymaniem  czystości  posiadającą  co  najmniej  12-

miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami 

związanymi z utrzymaniem czystości Izba wskazuje, że – wbrew twierdzeniom Odwołujące-

go  -   

Przystępujący w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie za-

dania  nr  1  wskazał  osobę,  która  posiada  doświadczenie  zawodowe  zgodne  z  wymogami 

zawartymi  w  dziale  VI  ust.  3.2.2.1  SWZ  tj.  Pana  G.  K.  .  Podczas  rozprawy  EKO-

OGRÓD 

złożył jako dowody w sprawie umowy zlecenia zawarte przez Przystępującego z Panem G. 

K.

, z których wynika, że Pan G. K. w okresie od 18 maja 2020 r. do dnia 31 grudnia 2021 r. 

wykonywał na rzecz EKO-OGRÓD czynności nadzoru i kontroli prac związanych z utrzyma-

niem terenów zielonych, zgodnie z zakresem prac, które należały do Przystępującego (Kon-

sorcjanta  2)  w  ramach 

umów realizowanych dla TZUK. Ponadto EKO-OGÓRD załączył ko-

respondencję mailową pomiędzy Panem G. K. a Zamawiającym, protokoły oględzin z wyko-

nanych czynności oraz umowy konsorcjum. Izba oceniła wyżej wymienione dowody za wia-

rygodne. Z ich 

treści jednoznacznie bowiem wynika, że Pan G. K. wykonywał czynności kie-

rownicze 

związane z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości tj. usuwa-

niem  wszelkiego  rodzaju  zanieczyszczeń  komunalnych.  W  toku  rozprawy  Zamawiający  po-

twierdził, że kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą umowy 

realizowane na rzecz TZUK z ramienia Przystępującego. Zamawiający wskazywał m. in. na 

wiadomość mailową z dnia 28 sierpnia 2020 roku (strona 27 pliku dokumentów), z której wy-

nika jakie czynności wykonywał Pan G. K. . Z kolei Przystępujący powoływał się na protokół 

oględzin (strona 63 pliku dokumentów), z którego wynika, że w czasie oględzin był obecny 

Pan  G.  K. 

– pracownik EKO-OGRÓD. Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez 

Odwołującego podczas rozprawy, zgodnie z którą wykonywanie prac związanych z utrzyma-

niem  terenów  zielonych  jest  całkiem  inną  czynnością  niż  usuwanie  wszelkiego  rodzaju  za-

ni

eczyszczeń  komunalnych,  o  którym  mowa  w  dziale  VI  ust.  3.2.2.1  SWZ.  W  ocenie  Izby 

rację należy przypisać Przystępującemu, który stwierdził, że z treści umów zlecenia wynika, 

iż do zakresu prac Pana G. K. należy nadzór i kontrola prac związanych z utrzymaniem tere-

nów  zielonych,  a  zatem  jest  to  zakres  szerszy  i  mieszczą  się  w  tym  również  podnoszone 

przez  BIO-EKOS 

czynności  usuwania  wszelkiego  rodzaju  zanieczyszczeń  komunalnych. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała  przedłożone  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy  doku-

menty w postaci pism TZUK z dnia 12 i 17 stycznia 2022 roku 

za dowody niemające znacze-

nia dla rozstrzygnięcia sprawy.  

Ponadto Izba wskazuje, że w zakresie czynności związanych z utrzymaniem terenów 

zielonych niewątpliwie mieszczą się czynności objęte przedmiotem zamówienia dla zadania 

nr  1,  o  których  mowa  w  dziale  III  ust.  2.1  SWZ.  Co  więcej,  czynności  nadzoru  i  kontroli 

wchodzą w zakres pojęcia kierownictwa.  

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Przystępujący wykazał, że spełnia waru-

nek udzia

łu w postępowaniu określony w dziale VI ust. 3.2.2.1. SWZ i tym samym brak jest 

podstaw  do  wzywania  EKO-

OGRÓD  do  uzupełnienia  czy  wyjaśnienia  złożonego  wykazu 

osób. 

Przechodząc  do  ostatniej  grupy  zarzutów  dotyczących  zawarcia  przez  Przystępują-

cego  z  innymi 

wykonawcami  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  Izba 

wskazuje,  że z  treści  decyzji  Prezesa  UOKIK  z dnia 30  listopada 2021  roku  wynika,  że do 

porozumienia  ogranic

zającego  konkurencję  polegającego  na  uzgadnianiu  przez  przedsię-

biorców warunków złożonych ofert doszło w przetargu zorganizowanym w 2015 roku przez 

Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów. Wobec powyższego Izba uznała za pra-

widłowe twierdzenia EKO-OGRÓD, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy upłynął 3-letni 

okres, o 

którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przytoczonego przepi-

su 

Zamawiający wyklucza wykonawcę z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia z 

innymi wykonawcami n

a okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wyklucze-

nia. W niniejszym stanie faktycznym 

należy przyjąć, że do zdarzenia tj. zawarcia porozumie-

nia doszło w 2015 roku, co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK, a zatem upłynęły trzy lata 

od zawarcia niedozwolonego porozumienia 

i tym samym wygasła przesłanka wykluczenia z 

postępowania,  o  której mowa w  art.  108 ust 1 pkt  5 ustawy  Pzp.  Izba podziela  stanowiska 

wyrażone  w  wyrokach  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przywołanych  przez  Przystępującego  w 

trakcie  rozprawy  (sygn.  akt:  KIO  2254/21,  KIO  1640/21,  KIO  573/21)

,  zgodnie  z  którymi 

ustawodawca  nie  uzależnił  ziszczenia  się  przesłanki  wykluczenia  z  art.  108  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp  od  uprzedniego  wydania  w  stosunku  do  takiego  wykonawcy  prawomocnego 

orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetar-

g

owej”.  Gdyby  tak  było,  ustawodawca  wyraźnie  wskazałby  to  w  treści  przepisu.  Podstawą 

wyliczenia  3-

letniego  okresu  eliminacji  z  rynku  zamówień  publicznych  powinien  być  zatem 

moment, w którym doszło do zmowy przetargowej. Izba przyznała rację Przystępującemu, że 

nie należy uzależniać biegu 3-letniego okresu z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp od wydania decyzji 

Prezesa UOKIK, gdyż decyzja taka jest zaskarżalna i nie wiadomo po jakim czasie stanie się 

ostateczna.  W  ocenie  Izby 

wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  108 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce w sytuacji, gdy  sam zamawiający stwierdzi ist-

nienie  wiarygodnych  przesłanek,  które  uzasadniają  przyjęcie,  że  pomiędzy  wykonawcami 

doszło  do  zawarcia  porozumienia,  a  zatem  nie  jest  konieczne  potwierdzenie  wystąpienia 

powyższych okoliczności przez inny organ. 

Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania 

odrzucenia  oferty  EKO-

OGRÓD  na  podstawie art.  226 ust.  1 pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp  w  zw. 

z art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp. 

Izba uznała, że nie ziściły się również przesłanki wyklu-

czenia z 

postępowania wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W stanie faktycz-

nym niniejszej sprawy, w sytuacji gdy wygasła przesłanka wykluczenia z postępowania z art. 

108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezasadne jest bowiem przyj

ęcie, że Przystępujący wskazując 

w  JEDZ,  iż  nie  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie 

konkurencji 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  -  w  wyniku 

zamierzon

ego działania lub rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności lub niedbalstwa - co 

mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez TZUK w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz 

w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący: