KIO 121/22 WYROK dnia 4 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 121/22 

WYROK 

                                                       z dnia  4  lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Andrzej Niwicki 

                                                                             Protokolant: 

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  31  stycznia  2022 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  stycznia  2022  r.  przez 

wykonawcę  D.  R.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DrewKos  D.  R.z 

siedzibą  w  Tucholi  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Miasto 

Kołobrzeg z siedzibą w Kołobrzegu 

przy udziale wykonawcy A. Z. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Robót  Inżynieryjnych  i  Wodno-Melioracyjnych  Z.  A.  z  siedzibą  w  Kołobrzegu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka:  

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża    odwołującego  D.R.  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………….. 

 
 
 
Sygn. akt KIO 121/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Kołobrzeg  -  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 

ustawy  pzp  pn. 

„Utrzymanie  w prawidłowym  stanie  rowów  melioracyjnych  oraz  stawów  w 

granicach miasta Kołobrzeg”, nr postępowania: BZ.271.49.2021.II. Ogłoszenie o zamówieniu 

opublikowano w 

Biuletynie Zamówień Publicznych 23.11.2021 r., nr 2021/BZP 00279516/01. 

W dniu 17 stycznia 2022 

r. odwołanie wniósł D. R. działający gospodarczą pod firmą 

DrewKos D. R.

– dalej Odwołujący, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

A. Z. 

(przystępującego) i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  522  ust.  1  ustawy  pzp, 

przez  niewykonanie  czynności  w  postępowaniu  zgodnie  z 

żądaniami  zawartymi  w  zarzucie  nr  1  odwołania  wniesionego  27  grudnia  2021  r.  przez 

Odwołującego mimo uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, tj. przez zaniechanie: 

wezwania  do  wyjaśnienia  prawdziwości  dokumentów  podmiotowych  złożonych  przez 

wykonawcę A. Z. (wykaz usług i referencje) oraz wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty 

wykonawcy A. Z., 

pomimo, że złożony przez niego pierwotnie wykaz usług oraz referencje — 

poświadczają  nieprawdę  —  zawierają  informacje  nieprawdziwe  i  zgodnie  z  zarzutem  1 

odwołania z 27.12. złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 

2. art. 128 ust. 1 w zw. z 226 ust. 1 pkt 7 pzp, przez bezpodstawne wezwanie wykonawcy A. 

Z 

do uzupełnienia wykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej — doświadczenia wykonawcy 

- w dniu 3 stycznia 

2022 r. i nieuzasadnione stwierdzenie w treści wezwania, że wykonawca 

„wykonał”  usługę,  wskazaną  w  pierwotnym  wykazie  i  referencjach,  podczas  gdy  informacje 

zawarte  w  pierwotnie  złożonych  przez  wykonawcę  wykazie  usług  i  referencjach  były 

nieprawdziwe, a ponadto Zamawiający uwzględnił zarzut 1 odwołania z 27 grudnia 2021 r., w 

którym  postawiono  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  A.  Z  w  związku  ze 

złożeniem  jej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  przedłożeniu 

przez  wykonawcę  niezgodnego  z  prawdą  oświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz przedłożeniu dokumentów 

poświadczających nieprawdę (wykazu osób i referencji); 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913  -  znku)  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy A. Z. 

mimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej 

konkurencji  polegającego  na  przedłożeniu  przez  wykonawcę  niezgodnego  z  prawdą 

oświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

techniczne

j  i  zawodowej  oraz  przedłożeniu  dokumentów  poświadczających  nieprawdę 

(wykazu  osób  i  referencji),  podczas  gdy  miał  on  świadomość,  że  na  dzień  upływu  terminu 

składania  ofert  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej; 

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  ww 

wykonawcy,  mimo  iż  wykonawca  nie  spełniał  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej na dzień składania ofert; 

5.  art.  239  ust.  1  ustawy  pzp, 

przez  wybór  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej, 

mimo iż podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  2)  przeprowadzenia 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  3)  odrzucenie  oferty  wykonawcy  A.  Z.,  4)  wyboru  oferty 

Odwołującego. 

U

zasadniając  odwołania  wskazał,  że  Zamawiający  postawił  warunek  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej:  „/…/  wykonał  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych 

lub  ciągłych  również  wykonuje,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a je

żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej jedną 

usługę  polegającą  na  realizacji  prac  melioracyjnych  lub  prac  konserwacyjnych  na  rowach 

melioracyjnych o min. wartości 100.000,00 zł brutto.” Oferty złożył Odwołujący (Drew — Kos 

D.  R.)  oraz  A.  Z.. 

Wraz  z  ofertą  A.  Z.  złożył  oświadczenie  z  art.  125  ust.  1  pzp  o  braku 

podstaw wykluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający 13.12. 2021 r. wezwał A.Z. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 

W  odpowiedzi  A.  Z. 

złożył  wykaz  usług  -  jedną  pozycję:  „Konserwacja  cieków  naturalnych 

oraz  kanałów  stanowiących  urządzenia  melioracji  wodnych  podstawowych  na  terenie 

województwa  zachodniopomorskiego”,  Zakres  i  rodzaj  zamówienia:  Konserwacja  rzek  i 

kanałów - 185 134, 03 zł, 26.11.2021 r. Błotnica, Samowo, Karcino, Zamawiający (podmiot): 

Rad-Chud, Karcino 74, 78-133 Drzonowo. 

Wykonawca złożył również „Referencje” z 30.11. 

2021 - wystawione przez: 

„RAD-CHUD”, R.C.. Co istotne to zamówienie mogło być zlecone 

przez jednego Zamawiającego — Wody Polskie Nadzór Gryfice, natomiast Rad Chud - firma 

typowo „budowlana” nie realizująca tego typu zleceń. Prace — nie dotyczą usług na rowach 

melioracyjnych  jak  również  istnieją  wątpliwości  czy  tego  rodzaju  usługi  mogły  być  zlecane 

przez  wystawiającego  referencje.  Zamawiający  nie  podjął  procedury  wyjaśniającej  ani 

sprawdzającej  dot.  przedmiotowych  dokumentów  w  kontekście  potwierdzenia  warunku 

udziału ani w kontekście ich prawdziwości oraz rzetelności. 20.12.2021 r. wybrał ofertę A. Z.. 

2021  r.  Zamawiający  nie  przeprowadził  czynności  wezwania  do  wyjaśnienia 

prawdziwości  dokumentów  i  wykluczenia  wykonawcy.  Nie  przeprowadził  czynności 

wyjaśnienia  kwestii  złożonych  dokumentów  podmiotowych  —  wykazu  usług  i  referencji  — 

mimo  uwzględnienia  zarzutu  odwołania  dot.  czynu  nieuczciwej  konkurencji  związanego  z 

przedstawieniem  nieprawdziwych  informacji,  wprowadzeniem  w  błąd  oraz  mimo  istnienia 

istotnych  wątpliwości  co  do  rzetelności  tych  dokumentów.  Okoliczności  wskazywane  przez 

Odwołującego  świadczyły,  że  wykonawca  mógł  posłużyć  się  dokumentami  zawierającymi 

informacje  nieprawdziwe. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  przedmiotowej  kwestii  i  wezwał 

wykonawcę  w  trybie  art.  128  ust.  1  pzp  do  uzupełnienia  wykazu  usług  i  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z treści wezwania wynika, że 

podstawą  do  wezwania  nie  było  stwierdzenie,  że  wykonawca  przedłożył  nieprawdziwe 

oświadczenie i dokumenty dotyczące zamówienia referencyjnego, ale że to zamówienie nie 

odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz 

usług, w którym wpisał pozycję: „Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie 

Nadleśnictwa  Gościno”  Naprawa  i  konserwacja  rowów  melioracyjnych  Wartość  ogółem: 

zł, w tym rowy: 197092,42 zł, 28.12.2021r. Leśnictwo Pobłocie i Leśnictwo Bagicz 

Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo  Gościno.  Do  zamówienia  złożył  referencje  wystawione  28 

grudnia 

2021  r.  i  nie  precyzując  okresu  realizowania  przedmiotowego  zamówienia.  Z 

dokumentacji 

postępowania  na  rzecz  Nadleśnictwa  Gościno    wynika,  że  oferta  została 

wybrana  2.11.2021  r.,  okres  realizacji  umowy  to  50  dni. 

Umowa  mogła  zostać  zawarta 

najwcześniej  8.11.2021  r.  a  rozpoczęcie  mogło  nastąpić  dopiero  po  przekazaniu  placu 

budowy,  7  dni  od  dnia  podpisania.    T

ermin  składania  ofert  w  niniejszym    postępowaniu, 

upływał  10.12.2021 r., co  oznacza,  że  aby  skutecznie powoływać się  na  to  doświadczenie, 

należało legitymować się doświadczeniem na dzień 10 grudnia 2021 r. 

11 stycznia 

2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy A.Z..  

Odwołujący wskazał, że zarzutem odwołania z 27.12.2021 r. był zarzut naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk 

— 

przez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i 

odrzucenia  oferty,  pomimo,  że  złożony  wykaz  usług  oraz  referencje    nie  odpowiadają 

rzeczywistości  (istnieją  wątpliwości  czy  usługi  te  zostały  w  ogóle  wykonane  oraz  czy 

wystawiający  referencje  był  podmiotem  mogącym  potwierdzić  należyte  wykonanie).  Z 

zarzutem  powiązany  był  wniosek  o  odrzucenie  oferty  w  związku  z  czynem  nieuczciwej 

konkurencji,  jakim  było  przedłożenie  dokumentu  poświadczającego  nieprawdę. 

Konsekwencją  uwzględnienia  powinno  być  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnień  oraz 

odrzucenie oferty.  

Obowiązek wykonania żądań odwołania w przypadku uwzględnienia wynika z art. 522 ust. 1 

zd. 2 pzp. D

ziałania Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie odpowiadają zarzutom i 

żądaniom  odwołania,  są  z  nimi  sprzeczne.  Zamawiający  nie  dokonał  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia czynności — zgodnie z zarzutami i żądaniami odwołania wniesionego 

w dniu 27 grudnia 2021 r. 

— mimo uwzględnienia tego odwołania w całości, oraz umorzenia 

w związku z tym postępowania odwoławczego przez Izbę, czym naruszył przepisy pzp.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że usługi, o których mowa w treści „wykazu usług” 

oraz  „referencji”  złożonych  przez  A.  Z.  —  mogły  być  wykonane  wyłącznie  dla 

Zamawiającego:  Wody  Polskie  Nadzór  Wodny  Gryfice.  Z  informacji  telefonicznych  od 

Zamawiającego  Wody  Polskie  wynika,  że  usługi  konserwacyjne  dot.  rzeki  Błotnicy,  rzeki 

Strużki  oraz  Kanału  Samowo  Karcino  —  wykonywał  wykonawca  PAWKARD  Firma 

Produkcyjno  -  Handlowo-

Usługowa  Kluszczyński  Paweł.  Natomiast  usługi  konserwacyjne 

dot. Kanału Samowo Dębosznica — wykonywał Drew-Kos D. R. (Odwołujący). Rad Chud tj. 

podmiot „wystawiający” referencje nie otrzymał zamówienia publicznego dotyczącego usług, 

o których mowa w wystawionych referencjach. Zamawiający, u którego R. C. Rad Chud — 

brał  udział  w  postępowaniu  na  „wywóz  odpadów”  —  powinien  wyjaśnić,  czy  referencje 

wystawione  przez  ten  podmiot 

—  mają  potwierdzenie  w  rzeczywistości  o  co  Odwołujący 

wnioskował  w  uwzględnionym  odwołaniu,  a  mimo  to  nie  została  w  tym  zakresie 

przeprowadzona  procedura  wyjaśnień.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Składając  dokumenty  nierzetelne  i  nieprawdziwe  —  które  mają 

potwierdzić  warunki  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  działa  na  szkodę  innych 

wykonawców oraz Zamawiającego i działa sprzecznie z prawem oraz z dobrymi obyczajami. 

D

ziałanie  wykonawcy  należałoby  zakwalifikować  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Co 

istotne  Odwołujący  opisał  sposób  wyjaśnienia  ww.  okoliczności  przez  Zamawiającego  w 

treści  odwołania  wskazując,  iż  w  niniejszej  sytuacji  Zamawiający  powinien  wezwać  do 

wyjaśnienia  i  ustalenia  rzetelności  i  prawdziwości  wystawionych  „referencji”.  Zamawiający 

uznał,  że  wykonawca  A.  Z  „wykonał”  prace  wskazane  pierwotnie  w  wykazie  usług  i 

referencjach.  Zamawiający  nie  tylko  nie  wykonał  czynności  w  postępowaniu  zgodnie  z 

żądaniami uwzględnionego w całości odwołania, lecz także podjął działania sprzeczne z tym 

odwołaniem  —  tj.  uznał  prawdziwość  informacji  przekazanych  przez  wykonawcę  w 

pierwotnie 

złożonym  wykazie  usług  i  referencjach;  dał  temu  wyraz  w  treści  wezwania  do 

uzupełnienia  wykazu  usług  i  dokumentów.  Powyższe  świadczy  o  tym,  że  Zamawiający 

pozostawił kwestię oceny wiarygodności pierwotnego oświadczenia i dokumentów złożonych 

przez  wykonawcę  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  —  bez 

żadnego  rozpoznania.  Nie  jest  dopuszczalne  w  takiej  sytuacji  „danie  wykonawcy  kolejnej 

szansy”.  Złożenie  oferty  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  jest  bezwzględną 

przesłanką do odrzucenia oferty oraz jest niemożliwe do konwalidacji. Nie można uznać, za 

niebyłe — przedłożenie poświadczeń nieprawdy oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd. 

Za 

nieuprawnione  należy  uznać  wezwanie  wykonawcy  A.  Z  do  złożenia  nowych 

podmiotowych  środków  dowodowych  —  wykazu  usług  i  dokumentów  potwierdzających 

wykonanie usług. 

W  zakresie  zarzutu  3  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  po  wezwaniu  z  dnia  3  stycznia 

2022  r.  wykonawca  A.  Z 

przedłożył wykaz usług i referencje, które potwierdzają wykonanie 

zamówienia  „Naprawa  i  konserwacja  urządzeń  melioracyjnych  na  terenie  Nadleśnictwa 

Gościno". Jeżeli wykonawca posiadał na moment składania oferty powyższe doświadczenie 

to zastanawiające jest w jakim celu pierwotnie w wykazie wskazał pracę, której faktycznie nie 

wykonał,  a  ponadto  pracę,  która  nie  odpowiada  treści  warunku  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu.  W  tym  stanie  rzeczy  wykonawca  nie  mógł  wówczas  wpisać  do  wykazu 

zamówienia, na które obecnie się powołuje — bowiem wtedy jeszcze takiego doświadczenia 

nie posiadał. Powyższe potwierdzałoby okoliczności związane z wykonywaniem zamówienia 

na rzecz Nadleśnictwa Gościno. Oferta Wykonawcy została wybrana w dniu 2 listopada 2021 

r.  Z  kolei  w  umowie  wskazano  okres  realizacji  zamówienia  na  50  dni  od  dnia  zawarcia 

umowy.  Umowa  mogła  zostać  zawarta  najwcześniej  w  8  listopada  2021  r.  tj.  po  upływie 

terminu do wniesienia środka zaskarżenia. Z kolei rozpoczęcie wykonywania umowy mogło 

nastąpić dopiero po przekazaniu placu budowy przez Zamawiającego — na co ten miał 7 dni 

od  dnia podpisania  umowy. W  każdym  razie  wykonawca nie  mógł  rozpocząć wykonywania 

umowy przed dniem 8 listopada 2021. W 

terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu 

—  10  grudnia  2021  r.  wykonawca  albo  był  na  początkowym  etapie  realizacji  zamówienia, 

albo  dopiero  przystępował  do  jego  realizacji.  W  momencie  składania  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu,  wykonawca  nie  zrealizował  zakresu  prac  pozwalającego  na  posłużenie  się 

tym doświadczeniem do wykazania spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. 

Dlatego też wykonawca nie przedstawił doświadczenia związanego z realizacją zamówienia 

dla Nadleśnictwo Gościno — a posłużył się doświadczeniem nieprawdziwym. W tym stanie 

rzeczy 

— wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem posiadane przez 

niego  doświadczenie  w  terminie  składania  ofert  —  było  niewystarczające  do  potwierdzenia 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  składając  oświadczenie  o 

nieprawdziwym  doświadczeniu,  chciał  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  nabędzie 

odpowiednie  doświadczenie  pozwalające  mu  na  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Takie  działanie  jest  sprzeczne  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami  —  nie  jest 

bowiem dozwolone wprowadzanie w błąd kontrahenta czy Zamawiającego co do właściwości 

swojego przedsiębiorstwa. Jednocześnie takie działanie narusza interes innych wykonawców 

— którzy posiadają odpowiednie doświadczenie potrzebne do spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu,  ale  poprzez  działanie  wykonawcy  —  utracili  możliwość  uzyskania 

zamówienia. 

Odnośnie  zarzutu  4  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu 

muszą być spełnione w momencie składania oferty - co wynika z treści art. 125 ust. 1 ustawy 

p

zp,  zgodnie  z  którym  do  oferty  wykonawca  dołącza  oświadczenie  m.in.  o  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego.  Złożone 

przez wykonawcę referencje — są aktualne na dzień ich wystawienia tj. 28 grudnia 2021 r. i 

na  ten  dzień  potwierdzają  wykonanie  zamówienia.  Treść  referencji  nie  wskazuje  terminu  w 

jakim wykonywane było zamówienie. Również w wykazie usług wykonawca nie wskazał na 

termin  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  podkreślił,  że  stwierdzając  iż  wykonawca  spełnia 

warunek udziału w postępowaniu — nie mogą istnieć żadne wątpliwości, co tej okoliczności. 

Tymczasem 

wątpliwym  jest  żeby  na  dzień  złożenia  oferty  —  wykonawca  zrealizował 

zamówienie  na  rzecz  Nadleśnictwa  Gościno  -  w  zakresie,  który  umożliwiałby  pozytywną 

ocenę  tego  doświadczenia  w  kontekście  spełnienia  warunku  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  terminie  składania  ofert  w  niniejszym 

postępowaniu —  10  grudnia  2021  r.  wykonawca  albo  był  na  początkowym  etapie realizacji 

zamówienia,  albo  dopiero  przystępował  do  jego  realizacji.  Tymczasem  w  oświadczeniu 

złożonym  wraz  z  ofertą,  wskazał  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  doświadczenie  jakie 

aktualnie  wskazuje  wykonawca  to  praca  jednorazowa,  nie  mająca  charakteru 

powtarzającego się lub ciągłego. Oznacza to, że w przypadku, gdy wykonawca w momencie 

złożenia oferty w niniejszym postępowaniu — był w trakcie wykonywania tej roboty — to i tak 

powoływanie  się  na  tę  usługę  byłoby  bezskuteczne.  Sam  Zamawiający  w  wezwaniu  do 

uzupełnienia dokumentów podmiotowych wskazał, że na usługę będącą w trakcie realizacji 

można  powoływać się  w  celu potwierdzenia  warunku udziału w  postępowaniu  — jedynie  w 

sytuacji, gdy usługa ta dotyczy robót powtarzających się lub ciągłych. Naprawa i konserwacja 

urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno — jest usługą jednorazową na co 

wskazuje  opis  przedmiotu  zamówienia  dotyczący  tej  usługi  (tu  przytoczono  przedmiotowy 

opz). 

Odwołujący  wskazał,  że  jednorazowa  naprawa  i  przeprowadzenie  konserwacji  —  w 

maksymalnym  okresie  50  dni  (zgodnie  z  umową)  jest  usługą  jednorazową  i  nie  można  jej 

porównać  do  ciągłego  utrzymywania  obiektów  w  należytym  stanie.  Wobec  powyższego  - 

nawet jeżeli w momencie składania oferty — wykonawca wykonałby w ramach zamówienia 

na  rzecz 

Nadleśnictwa Gościno  prace  przewyższające  wartość  100 000,00  zł  brutto  — to i 

tak  nie  mógłby  się  na  nie  skutecznie  powoływać  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  albowiem  Zamawiający  w  przypadku  powoływania  się  na 

doświadczenie w usłudze, która nie została jeszcze ukończona — dopuścił tylko usługi ciągłe 

lub powtarzające się. W niniejszej sprawie istnieją takie wątpliwości co do spełnienia przez 

wykonawcę  A.  Z  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  i 

zawodowej  w  zakresie  doświadczenia,  które  uniemożliwiają  uznanie,  ze  wykonawca  ten 

spełnia  przedmiotowy  warunek.  W  tym  stanie  rzeczy  za  nieuprawnioną  należy  uznać 

czynność  wyboru  oferty tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Wszelkie 

podniesione  w  odwołaniu  okoliczności  opisujące  działania  podejmowane  przez  wykonawcę 

A.  Z 

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  —  potwierdzają  wręcz,  że  wykonawca 

ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 

W  zakresi

e  zarzutu  5  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  zarzut  ten  ma  charakter 

wynikowy  w  stosunku  do  pozostałych  zarzutów  odwołania.  Oferta  A.  Z  w  istocie  podlega 

odrzuceniu  jako  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  wykonawca  ten 

podlega wykluczeni

u z postępowania. Zatem wybór oferty tego wykonawcy w przywołanych 

powyżej  okolicznościach  —  jako  oferty  najkorzystniejszej  stanowi  naruszenie  przepisu  art. 

239 ust. 1 ustawy pzp. 

W  dniu  28  stycznia  2022  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o   oddalenie  wniesionego  odwołania  w  całości.  W  złożonej  odpowiedzi  oraz  na 

rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  zgłosił 

przystąpienie  wykonawca  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Robót 

Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Z.A. z siedzibą w Kołobrzegu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Na  podstawie  dokument

acji  postępowania,    jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w 

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W zakresie zarzutów podniesionych wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych 

po  uwzględnieniu  przez  niego  poprzedniego  odwołania  w  całości,  należy  stwierdzić,  że 

uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu 

odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do 

art.  522  pzp  zdanie  ostatnie,  „powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postepowaniu  o 

udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”  

Wykonanie  tych  czynności  skutkuje  w  razie  ponownego  ich  zaskarżenia,  odrzuceniem 

odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  5  pzp.  Natomiast  ich  niewykonanie  uprawnia 

wykonawcę  do  wniesienia  odwołania  podlegającego  merytorycznemu  rozpatrzeniu  przez 

Izbę.  Należy  zauważyć,  że  działanie  zamawiającego  mające  być  zgodne  z  żądaniem 

odwołania  często  nie  jest  literalnie  zgodne  z  żądaniami  odwołującego,  które  są 

niejednokrotnie 

sformułowane jako żądanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taka 

jednak 

czynność  w  toku  ponownej  oceny  ofert  nie  jest  na  etapie  uwzględnienia  odwołania 

przesądzona.  To  oznacza,  że  zamawiający  w  toku  ponowienia  czynności  uprzednio 

zaskarżonych,  wykonuje  nowe  czynności  mając  na  uwadze  przepisy  ustawy  i  warunki 

postępowania  ustalone  i  sformułowane  w  obowiązującej  dokumentacji  konkretnego 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

W  sprawie  rozpatrywanej  zamawiający  w  toku  ponownego  badania  ofert  i  dokumentów 

złożonych  przez  wykonawcę  stwierdził,  także  w  wyniku  powzięcia  informacji  od 

odwołującego,  że  złożone  pierwotnie  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  potwierdzają 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  mających  potwierdzić  wymagane 

doświadczenie  w  realizacji  robót  określonego  rodzaju  (prace  melioracyjne)  o  określonej 

wartości  (min.  100 000  zł).  Przystępujący  złożył  bowiem    wykaz  usług,  w  którym  wskazał: 

„Nazwa  zadania:  Konserwacja  cieków  naturalnych  oraz  kanałów  stanowiących  urządzenia 

melioracji wodnych podstawowych na terenie województwa zachodniopomorskiego, Zakres, 

rodzaj  i  wartość  zamówienia:  Konserwacja  rzek  i  kanałów,  185  134,  03  zł,  Data  i  miejsce 

wykonania  zamówienia:  26.11.2021  r.  Błotnica,

Samowo,  Karcino,

Zamawiający  (Podmiot): 

Rad-Chud,  Karcino  74,  78-133  Drzonowo

.”  oraz  referencje  z  dnia  30  listopada  2021  r. 

wystawione  przez  RAD  CHUD  ROBOTY  ZIEMNE  R.  C. 

z  siedzibą  w  Drzonowo  o 

następującej  treści: „Zakład  Robót  Inżynieryjnych  i  Wodno -  Melioracyjnych  Z.A.  z siedzibą 

przy ul. Rubinowej 7 w Kołobrzegu od 02.08.2021 r. do 26.11.2021 r., wykonywał dla firmy 

RAD-

CHUD  zadanie  p.n.  "Konserwacja  cieków  naturalnych  oraz  kanałów  stanowiących 

urządzenia 

melioracji 

wodnych 

podstawowych 

na 

terenie 

województwa 

zachodniopomorskiego"  1.  Konserwacja  rzeki  Błotnicy  w  km  od  0+000  -  7+300.  2. 

Konserwacja  rzeki  Strużki  w  km  0+730  -  3+880.  3.  Konserwacja  kanału  Samowo  - 

Dębosznica w km 0+000 - 4+448. 4. Konserwacja kanału Samowo - Karcino w km 0+000 -

1+700.  Zakres  prac:  koszenie  skarp,  wygrabienie  skarp,  odmulenie  mechaniczne  dna, 

odmulenie  ręczne  dna,  rozplantowanie  urobku,  hakowanie  dna  z  porostów  gęstych 

twardych). Wartość zamówienia wyniosła 185 134, 03 zł brutto, słownie ( sto osiemdziesiąt 

pięć tysięcy sto trzydzieści cztery i 03/100 zł). Firmę charakteryzuje fachowość i rzetelność 

oraz wysoki poziom techniczny wykonywanych robót.” 

3  stycznia  2022  r.  P

o  unieważnieniu  wyboru,  stosownie  do  uwzględnienia  zarzutu, 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  pzp  do 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 

W  odpowiedzi  Przystępujący  uzupełnił  wykaz  usług,  w  którym  wskazał:  „Nazwa  zadania: 

Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno, Zakres, 

rodzaj  i  wartość  zamówienia:  Naprawa  i  konserwacja  rowów  melioracyjnych  Wartość 

ogółem:  279024,25zł,  w  tym  rowy:  197092,42zł,  Data  i  miejsce  wykonania  zamówienia: 

28.12.2021r. 

/…/  oraz  przedstawił  referencje  z  28  grudnia  2021  r.  wystawione  przez 

Nadleśnictwo  Gościno  o  treści:  „Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo  Gościno  poświadcza,  że 

firma Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych z siedzibą w Kołobrzegu przy ul. 

Rubinowej 7 na podstawie umowy wykonywał usługi dla Nadleśnictwa Gościno związane z 

„Naprawa i konserwacja urządzeń melioracyjnych na terenie Nadleśnictwa Gościno” w roku 

/…/ Zakład Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych A. Z wykonała zamówienia w 

100% siłami własnymi. Firma Pana Z. współpracuje z Nadleśnictwem Gościno od 1999 r, w 

tym  Firmę  charakteryzuje  fachowość  i  rzetelność  oraz  wysoki  poziom  techniczny 

wykonanych  robót.  Zakład  ten  w  pełni  zasługuje  na  polecenie  przyszłym  Inwestorom  jako 

partner w realizacji usług inżynieryjnych i wodno-melioracyjnych.” 

W dniu 11 stycznia 2022 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 

Przystępującego uznając, że wykonawca potwierdził stawiany wymóg.  

Odwołujący zasadnie zauważył, że przedstawiona praca referencyjna nie była zakończona w 

całości  do dnia wyznaczonego jako dzień składania ofert.  

Jednakże należy zauważyć, że wykonawca  przedstawił  jako  dokument  -protokół  częściowy 

oraz kosztorys powykonawczy 

– częściowy dot. inwestycji: Naprawa i konserwacja urządzeń 

melioracyjnych  na  terenie  Nadleśnictwa  Gościno,  Inwestor:  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo 

Gościno,  opracowany  dnia  28  listopada  2021  r.  Wartość  robót  kosztorysowa  z  podatkiem 

VAT:  197 

092,42  zł.  Ponadto  z  protokołu  częściowego  odbioru  robót  z  dnia  29  listopada 

2021 r. wynika, że zakres robót wykonany od dnia 10 listopada 2021 r. do dnia 29 listopada 

2021 r. został wykonany w sposób właściwy, z odpowiednich materiałów, bez usterek. Dot.: 

Odbudowa urządzeń melioracyjnych – odmulenie rowów melioracyjnych o długości 3890 m, 

a  wartość  prac  wykonanych  przed  terminem  składania  ofert  przekraczała  wymagane 

minimum. 

Jednocześnie skład orzekający stwierdza, że nie potwierdził się, jako nieudowodniony zarzut 

przedstawienia 

przez  przystępującego,  w  wyniku  pierwszego  wezwania  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  nieprawdziwych  informacji,  będącego  czynem 

nieuczciwej  konkurencji.  O  ile  rzeczywiście  niesporne  jest,  że  prace  wskazane  nie 

potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału,  twierdzenie  o  nieprawdziwości  referencji 

wystawionych przez podmiot trzeci, nie zostało dowiedzione, a w szczególności przypisanie 

wykonawcy, że przedstawiając otrzymane dokumenty, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji, 

jest wnioskiem zbyt daleko 

idącym i nie potwierdzonym. 

W konsekwencji zamawiający w toku ponownego badania ofert był uprawniony do wezwania 

o 

złożenie  nowych  podmiotowych  środków  dowodowych  zgodnie  z  art.  128  ustawy  pzp. 

Otrzymane dowody potwierdziły spełnienie wymaganego warunku. Uznać bowiem należy, że 

wykonawca  wykazał    wykonanie  prac  wymaganego  rodzaju  i  wymaganej  wartości  do  dnia 

wyznaczonego  jako  dzień  składania  ofert,  jakkolwiek  umowa,  której  prace  dotyczyły,  była 

nadal w toku realizacji.  

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 

pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

uznając  za  uzasadnione  zasądzenie  kosztów  na  rzecz  zamawiającego  w  wysokości 

maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika przewidzianej przepisem rozporządzenia.  

Przewodniczący: ………………………………