KIO 131/22 WYROK dnia 3 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 131/22 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 31 stycznia 2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  17  stycznia  2022  r.  przez  wykonawcę  TK 

Telekom  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego „PKP Intercity” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  T-

Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  pierwszego  zarzutu  odwołania,  dotyczącego 

zaniechania  odtajn

ienia i  udostępnienia  pełnej  treści  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami 

złożonych przez T-Mobile Polska S. A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w 

zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny 

ofert    oraz  uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  wyjaśnień  wykonawcy  T-Mobile 

Polska S. A. w zakresie oferowanej ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W pozostałej części odwołanie oddala. 

3.  Zalicza  w  po

czet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  kwotę  3600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

poniesioną przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  stosownie  do  wyniku  postępowania 

odwoławczego w 1/5 zamawiającego oraz w 4/5 odwołującego. 

Zasądza od Zamawiającego „PKP Intercity” Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie 

na rzecz 

Odwołującego TK Telekom Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 720 

zł  (słownie:  trzy  tysiące siedemset  dwadzieścia złotych zero  groszy)  stanowiącą  1/5 

wysokości  uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów 

zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  tj.  z  dnia  18  maja  2021  r. 

(Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt KIO 131/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający „PKP Intercity” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz. 

1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem 

jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, znak sprawy: 21/WNP-009396/PRZ. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 158-419180. 

W dniu 17 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie TK 

Telekom  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  którym  zarzucił  on  Zamawiającemu 

naruszenie:

1) art. 18 ust. 1, 2 i 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.U.  z  2020  r.  nr  1913  ze 

zm.) („UZNK”)  poprzez zaniechanie 

odtajnienia  i  udostępnienia  pełnej  treści  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami  złożonych  przez  T-

Mobile  Polska  S.A.  („T-Mobile”)  z  dnia  30  listopada  2021  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 224 Ustawy, pomimo, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

informacji złożonego przez T-Mobile nie wynika, że informacje te spełniają łącznie przesłanki 

do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa T-Mobile w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a 

zatem są jawne i winne zostać udostępnione przez Zamawiającego Odwołującemu; 

2) art. 224 ust. 5 Ustawy oraz art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

T-

Mobile, pomimo, że wykonawca ten, będąc prawidłowo wezwanym przez Zamawiającego 

do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 30 listopada 2021 r. nie wykazał, że jego 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotnych  części  składowych  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobi

le, pomimo, że 

cena  oferty  T-

Mobile  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; 

4)  art.  226  ust.  1  pkt  7)  Ustawy  w  zw.  z  art.  3  ust.1  i  art.  15  ust.1  pkt  1  UZNK  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  T-

Mobile,  pomimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, 

a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1)  odtajnienie  i  udostępnienie  Odwołującemu  pełnej  treści  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami 

złożonych  przez  T-Mobile  z  dnia  30  listopada  2021  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 224 Ustawy; 

2)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  T-Mobile  jako  najkorzystniejszej  i  dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert; 

3) odrzucenie oferty T-

Mobile i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  w  dniu  30 

listopada  2021  r.  T-

Mobile przedstawił  odpowiedź  na  wezwanie, zastrzegając jednocześnie 

poufność  informacji  wskazanych  w  pkt  V  i  VI  oraz załączników  do  pisma. W  konsekwencji, 

Odwołujący uzyskał wgląd jedynie do: (i) pierwszej strony wyjaśnień, gdzie zostały powołane 

przepisy Ustawy, orzeczenia KIO oraz lakoniczne stwierdzenie, że cena zaoferowana przez 

T-

Mobile  jest  ceną  realną,  nieodbiegającą  swym  poziomem  od  cen  rynkowych;  (ii) 

uzasadnienia objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Tymczasem,  zgodnie  z  art.  18  ust.  1  ustawy  PZP,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

jest jawne, co oznacza, że jest prowadzone w warunkach transparentności. Zasada jawności 

przejawia  się  w  szeregu  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego  jak  i  innych 

uczestników.  Obowiązkiem  wykonawcy  decydującego  się  na  uczestnictwo  w  postępowaniu 

jest przestrzeganie tej zasady, a co za tym idzie podjęcie wszelkich działań zmierzających do 

ujawnienia pełnej treści złożonej oferty. 

Odejście od zasady jawności i umożliwienie wykonawcom zastrzeżenia pewnych elementów 

oferty  lub  wyjaśnień  jej  treści,  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady  i  jako  taki  powinien  być 

każdorazowo  wnikliwie  analizowany  przez  zamawiającego  oraz  interpretowany  w  bardzo 

ograniczony i ścisły sposób. 

Statuujący wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

przepis art. 18 ust. 3 Ustawy stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  UZNK,  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem 

takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o 

których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp (nazwy i siedziby wykonawców, informacje o cenach lub 

kosztach zawartych w ofertach). 

Przepis art. 11 ust. 2 uznk definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako „informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności”. 

Mając  na  względzie  przywołane  przepisy,  zdaniem  Odwołującego  należy  przyjąć,  że 

wykonawca  dla  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  musi  wykazać  łączne  spełnienie 

przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2 

UZNK.  Oznacza  to  też,  że  ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. 

Jak zauważa Odwołujący, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że ratio 

legis  art.  18  ust.  3  Ustawy,  który  uprawnia  wykonawców  do  zastrzeżenia  określonych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  ale  z  drugiej  nakłada  obowiązek  w 

postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez 

wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania 

wymagań  postawionych  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Weryfikacja skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego nie 

może odbyć się zatem wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego 

wykonawcy,  ale winna być  oparta obiektywnymi przesłankami,  gdyż  tylko  na  ich podstawie 

można  zweryfikować  prawdziwość  subiektywnych  twierdzeń  wykonawcy.  Skuteczność 

dokonanego  zastrzeżenia  winna  być  poddana  analizie  i  oceniona  przez  zamawiającego  na 

podstawie  informacji  uzasadniających  zastrzeżenie,  nie  zaś  samodzielnie  przez 

Zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji. 

W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 Uznk konieczne jest też wykazanie, że zastrzegana 

informacja  posiada  wartość  gospodarczą.  Nie  wystarcza  samo  lakoniczne  stwierdzenie,  iż 

dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  technologiczny  czy  organizacyjny,  ale 

musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego 

powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Wartość  gospodarczą 
należy  omówić  i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie 

gołosłownie  zapewnić,  że  zastrzegana  informacja  taką  wartość  posiada.  Wartość 

gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć 

ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. 

Z  powyższego  wynika,  że  wykonawca  zastrzegając  daną  informację,  jako  „tajemnicę 

przedsiębiorstwa” powinien wykazać w szczególności jedną z poniższych okoliczności: 

a. wysokość zysków, jakie dana informacja generuje; 

b. wysokość zaoszczędzonych określonych kosztów, gdy informacja pozostaje zastrzeżona. 

T-Mobile  w  pkt  VIII  dokum

entu „Uzasadnienie objęcia wyjaśnień  dotyczących zaoferowanej 

przez  T-

Mobile  Ceny  tajemnicą  przedsiębiorstwa”  uzasadniając  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  użył  wielokrotnie  zwrotu  „wartość  gospodarcza”  jednakże  tylko  cytując 

przepisy  prawa,  opisując  poglądy  orzecznictwa  i  doktryny,  albo  formułując  ogólne  i  niczym 

niepoparte  twierdzenia  o  tym,  że  zastrzegane  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą. 

Wartość  gospodarcza  poszczególnych  zastrzeganych  informacji  nie  została  natomiast  w 

żaden  sposób  omówiona  ani  tym  bardziej  wykazana.  W  szczególności  nie  oszacowano 

własnych  korzyści  wynikających  z  zachowania  tajności  informacji  oraz  ewentualnych 

własnych  strat  lub  zysków  innych  przedsiębiorców  wynikających  z  ujawnienia  danych, 

zastrzeganych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Nie  wykazano  też,  aby  poszczególne 

utajnione informacje miały charakter praw majątkowych o ustalonej wartości. 

Jak  dalej  argumentuje  Odwołujący,  T-Mobile  uzasadniając  wartość  gospodarczą 

zastrzeganych  informacji  powołuje  się  w  szczególności  na  „politykę  cenową”,  „możliwość 

utraty  pozycji  rynkowej”,  „know-how”,  .  Tymczasem,  zgodnie  z  utrwalonym  już 

orzecznictwem  KIO  „ujawnienie  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny  za  wykonanie 

konkretnej  usługi  w  konkretnym  postępowaniu  nie  może  być  automatycznie  utożsamione  z 

ujawnieniem  polityki  cenowej  wykonawcy.  Przystępujący  w  żaden  sposób  nie  zdefiniował 

pojęcia  polityki  cenowej,  nie  wskazał  jakie  czynniki  krótkoterminowe  lub  długoterminowe 

składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu 

zamówienia,  nie  wyjaśnił,  gdzie  ta  polityka  cenowa  jest  opisana  w  treści  wyjaśnień  i  w  jaki 

sposób  jej  ujawnienie  w  postępowaniu  może  spowodować  utratę  pozycji  rynkowej 

wykonawcy.  Nie  wykazał  wyjątkowego  czy  unikalnego  charakteru  stosowanej  polityki 

cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę”. 

Podobnie,  powoływanie  się  na  możliwość  uzyskania  przez  inne  podmioty  informacji  o 

ofertach,  warunkach  handlowych  na  jakich  T-mobile  pozyskuje  dane  pr

odukty  lub  usługi, 

relacjach handlowych z innymi podmiotami mają charakter ogólny i lakoniczny, zaś T-Mobile 

nie wykazał, że producenci urządzeń oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie 

oferują  konkurentom  albo  że  dotarcie  do  takich kontrahentów  jest  bardzo  utrudnione,  co  w 

świetle ugruntowanego orzecznictwa KIO stanowiło obowiązek tego Wykonawcy. 

Wykonawca  T-

mobile  nie  wykazał  również  istnienia  związku  przyczynowo  skutkowego 

pomiędzy  ujawnieniem  informacji  a  ewentualną  szkodą  i  nie  uprawdopodobnił  możliwości 

poniesienia takiej szkody. 

W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez T-Mobile 

należało  uznać  za  bezskuteczne  w  całości  przez  to,  że  nie  została  wykazana  wartość 

gospodarcza  informacji. Wykonawca  poprzest

ał w tym zakresie jedynie na odwołaniu się w 

tym zakresie do ogólnych stwierdzeń i orzecznictwa. 

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentuje, że z informacji wskazanych 

przez  Zamawiającego  w  protokole  postępowania  wynika,  że  Zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie zamówienia kwotę 9 342 194,40 zł brutto razem z Prawem Opcji. 

Wykonawca  T-

Mobile  zaoferował  za  wykonanie  zamówienia  kwotę  4.222.275,12  zł  brutto 

wraz z Prawem Opcji. Wartość oferty brutto wykonawcy T-Mobile zaoferowana za wykonanie 

zamówienia jest niższa o 54,80% od kwoty podanej od Zamawiającego. 

W  ocenie Odwołującego  tak  niska  cena  oferty  T-Mobile  S.A.  nie  jest  w  stanie  pokryć  niżej 

wymienionych  minimalnych,  obligatoryjnych  kosztów  wykonania  usługi,  nie  mówiąc  już  o 

osiągnięciu  zysku  przez  tego  wykonawcę,  którego  nie  dotyczy  poniższe  zestawienia 

kosztów. 

Kosztami  jakie  musi  ponieść  każdy  Operator  chcący  zrealizować  zamówienie  są  przede 

wszystkim: 

1.  Zapewnienie  infrastruktury  dostępowej  wraz  z  jej  utrzymaniem  (w  tym  dzierżawy  łączy  i 

infrastruktury); 

2. Koszty budowy sieci LAN; 

3.  Koszty  dostarczenia  sprzętu  tj.  switchy,  routerów  wraz  z  kosztem  ich  instalacji  i 

utrzymania; 

4.  Udostępnienie  Systemu  Monitoringu  Usług  oraz  Modułu  obsługi  zdarzeń  wraz  ze 

szkoleniem; 

5. Koszty utrzymania usług tj. stałe monitorowanie usług w systemach, zapewnienie ciągłości 

działania  usług,  usuwania  awarii,  usterek  i  nieprawidłowości,  zapewnienie  telefonicznego 

punktu kontaktowego wraz z pomocą techniczną, przygotowywanie raportów miesięcznych. 

Głównym elementem stanowiącym najwyższy koszt przy realizacji tego typu zamówienia jest 

budowa  infrastruktury  dostępowej.  Taki  koszt  musi  ponieść  każdy  z  operatorów,  który  nie 

posiada sieci w lokalizacjach objętych przedmiotem zamówienia. Trzeba mieć na uwadze, że 

wartości  ofert  pozostałych  konkurentów  tj.  Orange  Polska  S.A.  i  Exatel  S.A.  ponad 

dwukrotnie  przewyższa  wartość  oferty  T-Mobile  Polska  S.A.,  które  to  podmioty  startują  z 

podobnej pozycji w niniejszym postępowaniu. Dla operatora T-Mobile Polska S.A. są to nowe 

usługi,  a  jak  wynika  z  naszej  wiedzy  nie  posiada  on  infrastruktury  w  większości  lokalizacji 

Zamawiającego.  Dodatkowo  trzeba  mieć  na  uwadze,  że  odwołujący  jest  operatorem,  który 

ma  wieloletnie  doświadczenie  w  projektach  z  branży  kolejowej  i  z  powodzeniem  prowadził 

wiele takich projektów. Odwołujący sprawnie działa w tym obszarze i ma dobrze rozpoznany 

rynek. Z naszej wiedzy i praktyki wynika, że o ile koszty wskazane w pkt 2-5 można uznać za 

oscylujące  na  podobnym  poziomie  we  wszystkich  ofertach  (choć  wartości  ofert  Orange 

Polska S.A. i Exatel S.A. pokazują znacznie wyższe ceny), o tyle budowa sieci na potrzeby 

dostarczenia  usług  dla  operatora,  który  nie  posiada  własnej  infrastruktury  będą  znacznie 

wyższe  od  kosztów,  które  ponosi  dotychczasowy  operator.  Według  naszej  oceny  oferta  T-

mobile  Polska  S.A.  zawiera  zaniżone  koszty,  w  szczególności  koszty  zapewnienia 

infrastruktury lub też T-Mobile Polska S.A. nie doszacował, bądź nie ujął wszystkich kosztów 

wykonania Usługi składając ofertę w Postępowaniu. 

Dodaje,  że  wykonawca  T-Mobile  zaoferował  cenę  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

zarówno za zamówienie podstawowe, jak i Prawo Opcji na poziomie, który jest oderwany od 

jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  przez  co  dopuścił  się  również  deliktu  w  postaci  czynu 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Oferta T-

Mobile S.A. winna zatem zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na naruszenie 

art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. 

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków „Ustalenie cen na poziomie, 

który  świadczy  o  ich  oderwaniu  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych,  wyłącznie  po  to,  aby 

uzyskać  zamówienie,  narusza  dobre  obyczaje  kupieckie  i  może  stanowić  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Jednocześnie  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  uznać  należy  takie  zachowanie 

wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za 

co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia 

innym wykonawcom dostęp do rynku”. 

Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny 

całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów Netii 

składającej  ofertę  na  warunkach  rynkowych  i  adekwatnych  do  charakteru  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  ulega  również  wątpliwości,  iż  takie  działanie  T-Mobile  narusza  dobre 

obyczaje kupieckie. 

Zauważa, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków „Dobre obyczaje 

to  pozaprawne  reguły,  normy  postępowania,  odwołujące  się  do  zasad  słuszności, 

moralności,  etyki,  norm  współżycia  społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców 

prowadzących  działalność  gospodarczą.  Prowadzenie  przez  przystępującego  Andra 

działalności  gospodarczej  nie  zwalnia  tego  wykonawcy  od  przestrzegania  ww.  reguł”. 

Powyższe  uzasadnienie  można  w  pełni  odnieść  do  zachowania  wykonawcy  T-Mobile.  W 

ocenie  Odwołującego  powyższe  potwierdza,  iż  złożenie  ofert  z  celowo  zaniżoną  ceną 

stanowi czyn nieuczci

wej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie. 

W  dniu  20  stycznia  2022  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie. Wyraził 

on  również  swoje  stanowisko  procesowe  w  piśmie  z  dnia  31  stycznia  2022  r.  Podtrzymał 

zgłoszony w przystąpieniu wniosek o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację na 

poparcie swoich twierdzeń. Podkreślał, że jego zdaniem, Zamawiający w sposób prawidłowy 

zweryfikował  i  ocenił  skuteczność  dokonanego  przez  T-Mobile  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  załączników  do  wyjaśnień. 

Zwracał  uwagę,  że  wszystkie  przesłanki,  o  których  mowa  w  ustawie  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, zostały przez niego wykazane Zamawiającemu. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  ceny  rażąco  niskiej  wskazywał,  że  cena  przez  niego 

zaoferowana  jest  ceną  realną  i  rynkową,  za  którą  możliwe  jest  należyte  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.  Cena  ta  obejmuje  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego,  a  także  gwarantuje  uczestnikowi 

postępowania  osiągnięcie  godziwego  zysku.  W  konsekwencji  powyższego  za  niezasadny 

uznawał  także  zarzut  dotyczący  dopuszczenia  się  przez  T-Mobile  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

W dniu 28 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na 

odwołanie zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie, w której wniósł on o 

oddalenie  odwołania  w  całości,  przedstawiając  szczegółową  argumentację  dotyczącą 

poszczególnych  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  Wyjaśnienia  Zamawiającego 

dotyczące  zastrzeżonej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  koncentrowały  się  przede  wszystkim 

wokół uzasadnienia, że wszystkie przesłanki wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, zostały wykazane przez wykonawcę T-Mobile składającego wyjaśnienia rażąco 

niskiej ceny.

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający  wykazywał,  że 

wyjaśnienia  i  dowody  złożone  przez  wykonawcę  T-Mobile  przekonały  Zamawiającego,  że 

cena  oferty  przez  niego  zaoferowana  jest  ceną  realną,  za  którą  można  zrealizować 

przedmiot  zamówienia.  Wskazywał  na  konkretne  okoliczności,  które  jego  zdaniem 

uzasadniają  realność  zaoferowanej  ceny.  Zdaniem  Zamawiającego,  T-Mobile  zaoferował 

cenę  nieodbiegającą  swym  poziomem  od  cen  rynkowych  oraz  pozwalającą  na  realizację 

zamówienia  przy  założeniu  osiągniecia  zysku  oraz  utrzymanie  rentowności  Wykonawcy  w 

realizowanym  zadaniu.  Jak  podkreśla  Zamawiający,  T-Mobile  potwierdził,  iż  zaoferowana 

cena  obejmuje  całkowite  koszty  wykonania  przedmiotu  świadczenia,  tj.  wykonania 

wszystkich  obowiązków  leżących  po  stronie  Wykonawcy  określonych  w  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, w tym również wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu tych 

obowiązków. 

K

rajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: 

odwołanie  podlegało  uwzględnieniu  w  zakresie  zarzutu  nr  1,  w  pozostałym  zakresie 

podlegało oddaleniu. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba 

ustaliła,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  wynikający  z  art.  505 

ustawy PZP. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  ustalając,  że  przystąpienie  wpłynęło  w  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1 

ustawy PZP. 

W  ramach  prowadzonego postępowania odwoławczego Izba  postanowiła dopuścić  dowody 

przedłożone  przez  odwołującego  na  rozprawie,  tj.:  opracowanie  własne  Odwołującego  w 

temacie  sposobów  kalkulacji  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia  w  zależności  od  użytej 

technologii  (światłowód,  radiolinia),  ofertę  na  migrację  i  rozbudowę  systemu monitorowania 

stanu usług transmisji danych dla PKP Intercity S.A, wycenę dla przełączników sieciowych, 

decyzję  zastępcy  dyrektora  oddziału  ds.  obrotu  nieruchomościami  w  PKP  S.A.  oddział  w  

Krakowie  z  dnia  04.04.2018  r.,  operat  szacunkowy  z  określenia  wartości  rynkowej  stawek 

najmu  czynszu  za  korzystanie  z  części  nieruchomości  (dach)  na  umieszczenie  anten  i 

masztów telekomunikacyjnych na obiektach PKP S.A., pismo PKP S.A. dotyczące zgody na 

zamontowanie  i  włączenie  do  umowy  anteny  na  dachu  budowy  dworca  PKP  Kutno.  Izba 

uznała je za wiarygodne w zakresie w jakim wskazują na pewien sposób kalkulacji kosztów 

wykonania przedmiotu  zamówienia przez  podmiot,  który tę  kalkulację  sporządził.  Nie mogą 

jednak  przedłożone  dowody  przesądzać  o  jedynym  i  obiektywnym  sposobie  kalkulacji 

kosztów  realizacji  zamówienia  czy  też  o  jedynych  cenach  oferowanych  przez  dostawców 

zew

nętrznych.  Zarówno  kalkulacje  jak  i  oferty  mogą  się  różnić  w  zależności  od  tego,  jaki 

podmiot  je  sporządza  czy  też  komu  określone  ceny  są  oferowane.  W  zależności  od 

okoliczności zarówno kalkulacje jak i oferty mogą przedstawiać się na różnym poziomie. W 

zw

iązku  zatem  z  odmienną  oceną  prawną  rozpatrywanego  zagadnienia  Izba  uznała 

przedłożone  dowody  za  nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  w  tym  konkretnym  stanie 

faktycznym.

Izba  pominęła  z  kolei  dowód  w  postaci  oferty  na  dostawę  routerów,  która  częściowo 

sporządzona  została  w  języku  angielskim  oraz  wycenę  zakupu  switchy,  z  tego  samego 

powodu. Za niewiarygodny Izba uznała z kolei raport dotyczący przyłączy posiadanych przez 

określone  podmioty  w  danych  lokalizacjach,  z  uwagi  na  niewiadome  źródło  pochodzenia, 

brak  wsk

azania metodyki  gromadzenia danych  w  nim  zawartych  oraz  ogólną  nieczytelność 

przedłożonego raportu. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający „PKP Intercity” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie 

ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz. 

1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem 

jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, znak sprawy: 21/WNP-009396/PRZ. 

Zgodnie  ze  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia  oraz  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

kryterium  jakim  kierował  się  Zamawiający  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  była  cena 

oferty 

–  waga  100  %.  Do  dnia  17  listopada  2021  r.,  godz.  12:30,  tj.  do  momentu  upływu 

terminu składania ofert, wpłynęły 4 oferty, w tym m. in. oferta odwołującego- opiewająca na 

kwotę 5 145 336,00 zł brutto uwzględniając wartość opcji oraz przystępującego- opiewająca 

na  kwotę  4 222 275,12  zł  brutto  uwzględniając  wartość  opcji.  Pozostałe  oferty  opiewały  na 

kwotę odpowiednio 10 966 756,75 zł brutto oraz kwotę 8 533 136,81 zł brutto. 

W dniu 22.11.2021 r. zamawiający skierował do wykonawcy T-Mobile Polska S. A. wezwanie 

do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Zgodnie  z  treścią 

wezwania: 

„PKP  Intercity”  S.A.  działając  na  podstawie  art.  224  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej 

„Ustawa  Pzp”),  wzywa  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie: 

1) zarządzania procesem świadczonych usług; 

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usług; 

3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) 

lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie; 

4)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących 

pomocy publicznej; 

5)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

7) założeń i metodologii przyjętych do wyliczenia ceny oferty. 

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, wykonawca T-Mobile Polska S. A. pismem z dnia 

30.11.2021  r.,  przedstawił  żądane  wyjaśnienia.  W  wyjaśnieniach  wskazano,  że  „pkt  V  i  VI 

wyjaśnień  oraz  załączniki  do  pisma  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  związku  z 

powyższym  wnosimy  o  ich  nieudostępnianie  podmiotom  do  tego  nieupoważnionym,  w 

szczególności innym wykonawcom”. 

Wykonawca T-

Mobile w przedmiotowym piśmie, oprócz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny,  przedstawił  również  uzasadnienie  objęcia  określonych  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Zgodnie  z  uzasadnieniem:  (początek  uzasadnienia  objęcia  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa). 

„Zastrzegamy, iż informacje zawarte w pkt V i VI niniejszej odpowiedzi oraz w załącznikach 

do  niniejszej  odpowiedzi,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  związku  z  powyższym 

informacje  te  wyczerpują  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 

8 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 

1913,  dalej:  „uznk”)  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Zgodnie z opinią UZP, która pozostaje aktualna również na gruncie obecnie obowiązującego 

art.  11  ust.  2  Pzp:  „określona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełnia 

łącznie  trzy  warunki:  -  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości 

publicznej,  - 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. 

(I  CKN  304/00).  Powszechnie  przyjmuje  się  zdaniem  SN,  że  informacja  ma  charakter 

technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł 

c

hemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, 

całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie 

związanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja  (wiadomość)  "nie  ujawniona 

do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na 

prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się 

"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla 

pewnych  kół  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna. 

Bez  takiej  woli,  choćby  tylko  dorozumianej,  informacja  może  być  nieznana,  ale  nie  będzie 

tajemnicą.  Informacja  nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy 

inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc 

np.  gdy  pewna  wiadomość  jest  przedstawiana  w  pismach  fachowych  lub  gdy  z  towaru 

wystawionego  na  widok  publiczny  każdy  fachowiec  poznać  może,  jaką  metodę  produkcji 

zastosowano.  Jednocześnie  "tajemnica"  nie  traci  zaś  swego  charakteru  przez  to,  że  wie  o 

niej  pewne  ograniczone  grono  osób,  zobowiązanych  do  dyskrecji  w  tej  sprawie,  jak 

pracownicy  przedsiębiorstwa  lub  inne  osoby,  którym  przedsiębiorca  powierza  informację. 

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do 

sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w 

normalnym  toku  zdarzeń,  bez  żadnych  specjalnych  starań  z  ich  strony.  Biorąc  pod  uwagę 

orzecznictwo  sądów,  treść  przepisów  szczególnych,  a  w  szczególności  definicję  legalną 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  za  tajemnicę  taką  należy  uznać  np.  dane  obrazujące  wielkość 

produkcji  i  sprzedaży,  a  także  źródła  zaopatrzenia  i  zbytu  (postanowienie  Sądu 

Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - 

XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” 

Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz w załącznikach 

wypełniają  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  mają  dla  T-Mobile  wartość 

gospodarczą.  Zawierają  one  przedstawienie  sposobu  wyceny  przedmiotu  zamówienia, 

podstaw  dokonywania  tej  wyceny  oraz  czynników  wpływających  na  obniżenie  kosztów 

realizacji  zamówienia,  przy  czym  nie  są  to  wyłącznie  czynniki  i  założenia  przyjęte  na 
potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością 

operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności. Informacje te 

mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu 

zamówienia przez T-Mobile. Mają one znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej 

T-

Mobile, gdyż ujawniają założenia wypracowywanej przez lata polityki cenowej Wykonawcy, 

a  przede  wszystkim  metody  i  zasady  wyceny  usług,  w  tym  konkretne  dane  liczbowe, 

elementy  mające  korzystny  wpływ  na  cenę  oferowanego  rozwiązania  oraz  informacje  o 

podmiotach współpracujących z Wykonawcą i uzyskiwanych warunkach handlowych. 

Zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą stanowiąc o pozycji T-

Mobile  w  branży  telekomunikacyjnej  i  jego  przewadze  konkurencyjnej  nad  innymi 

uczestnikami  rynku.  Ich  ujawnienie  wiąże  się  zatem  z  możliwością  poniesienia  przez  T-

Mobile  szkody  poprzez  zmniejszenie  szans  na  zaoferowanie  w  kolejnych  postępowaniach 

konkurenc

yjnej  ceny,  a  co  za  tym  idzie  pozyskanie  kolejnych  zamówień.  Ujawnienie 

zastrzeżonych  informacji  grozi  ponadto naruszeniem  zasad uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Ponadto, utajnieniu podlegają oferty, faktury i umowy przedstawiające warunki handlowe (w 

tym koszty zakupu), na jakich T-

Mobile pozyskuje dane produkty lub usługi, a zarazem – po 

jakich  cenach  są  one  sprzedawane  przez  partnerów  handlowych,  co  z  kolei  stanowi 

dodatkowo  tajemnicę  handlową  kontrahentów  Wykonawcy.  Tajemnicą  o  charakterze 

handlowym  i  organizacyjnym  oraz  posiadającą  wartość  gospodarczą,  jest  informacja  o 

partnerach  handlowych  (źródła  dostaw/zbytu)  oraz  dostępnych  dla  T-Mobile  warunkach 

handlowych. 

Ujawnieniu  w  ramach  wyceny  podlegają  również  zasoby,  którymi  dysponuje  T-Mobile  i 

przewidziany  przez  niego  sposób  realizacji  zamówienia  i  organizacji  świadczenia  usługi,  a 

więc informacje o wartości gospodarczej i charakterze handlowym oraz organizacyjnym. 

Polityka  cenowa  T-

Mobile  obejmuje  m.in.  założenia  dot.  kosztów  operacyjnych,  wydatków 

inwestycyjnych, kosztów pośrednich i rezerw, a także wysokości marży oraz zasady analizy 

projektu.  Są  to  informacje,  których  udostępnienie  konkurencyjnym  wykonawcom  może 

spowodować utratę pozycji rynkowej T-Mobile. Na rynku usług telekomunikacyjnych działa w 

szczególności 4 wykonawców – największych na rynku operatorów telekomunikacyjnych (w 

tym  T-

Mobile)  oraz  podmioty  z  grup  kapitałowych  tych  wykonawców.  Ujawnienie 

jakichkolwiek  założeń  kalkulacyjnych,  czynników  wpływających  na  wysokość  ceny  oraz 

danych  podmiotów  współpracujących  z  T-Mobile  może  mieć  istotne  znaczenie  dla  pozycji 

Wykonawcy  w  przyszłych  postępowaniach.  Pozostali  wykonawcy  będą  bowiem  mogli 

oszacować  potencjalną  cenę,  jaką  może  zaoferować  T-Mobile,  wykorzystać  ujawnione 

rozw

iązania, przez lata wypracowywane przez T-Mobile i zaoferować korzystniejsze warunki 

w kolejnych przetargach. 

Wskazać  należy  na  utrwalony  w  orzecznictwie  KIO  i  w  praktyce  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pogląd,  co  do  poufnego  charakteru  tej  części  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące 

właściwego  danemu  wykonawcy  sposobu  obliczania  ceny  oferty  oraz  wykonania 

zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień. 

Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zasadność  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny  znajduje  potwierdzenie  również  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Pomimo  zmiany  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  orzecznictwo wydane 

na gruncie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. pozostaje w 

dalszym ciągu aktualne. 

Przywołuje w tym zakresie następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok KIO z 

dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO/ 1432/12, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 

lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 175/13, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 

2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12. 

Jak  wskazuje  dalej  w  wyjaśnieniach:  „Część  zastrzeżonych  dokumentów  ujawnia  relacje 

handlowe  T-

Mobile  z  podmiotami  prywatnymi.  Nie  powinno  również  budzić  wątpliwości,  iż 

fakt pozostawania w relacjach handlowy

ch przez dwóch kontrahentów (z których żaden nie 

jest  podmiotem  publicznym)  może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  takimi  właśnie 

relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotami, których oferty załącza do niniejszych 

wyjaśnień  na  potwierdzenie  poszczególnych  kosztów.  Fakt  pozostawania  przez  podmioty 

prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków 

mają  charakter  handlowy  i  organizacyjny  przedsiębiorstwa  oraz  posiadają  wartość 

gospodarczą,  a  tym  samym  wyczerpują  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Dodatkowo, należy zwrócić uwagę na fakt, że podmioty wystawiające dokumenty stanowiące 

Dowód nr 3 oraz Dowód nr 6 do kalkulacji kosztów (wymienione w załącznikach do kalkulacji 

kosztów) zobowiązały Wykonawcę do zachowania w poufności informacji zawartych w tych 

dokumentach,  w  związku  z  tym  T-Mobile  zobowiązane  było  do  objęcia  dokumentów 

informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Możliwość  utajnienia  informacji  dotyczących  relacji  handlowych  w  jakich  pozostaje 

wykonawca potwierdza stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: 

a)  prof.  Elżbieta  Wojcieszko-Głuszko  wskazuje  wprost:  „W  literaturze  zagranicznej  pod 

pojęciem  "tajemnica  przedsiębiorstwa"  (Unterenhmensgeheimnis),  rozumie  się  wszystkie 
niejawne fakty odnoszące się do spraw relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: 

w  zakres  tego  pojęcia  wchodzą  zarówno  "tajemnica  produkcyjna"  (Fabrikationsgeheimnis), 

jak  i  "tajemnica  handlowa"  (Geschaftsgeheimnis).  Tajemnica  produkcyjna  dotyczy 

zastosowania  określonej  metody  produkcji,  natomiast  przedmiotem  tajemnicy  handlowej 

(zwanej  też  "tajemnicą  kupiecką"  jest  wiedza  i  doświadczenia  natury  administracyjno 

handlowej  (wew

nętrzna  struktura  organizacyjna,  relacje  z  klientami).  Tajemnica  handlowa 

dotyczy,  zatem  tego  rodzaju  faktów,  jak  zawarte  przez  przedsiębiorstwo  umowy  i 

porozumienia,  postanowienia  dotyczące  majątku  przedsiębiorstwa,  listy  klientów,  źródła 

pozyskiwania  sur

owców  i  towarów,  szczególne  dane  dotyczące  organizacji  zakładu,  jego 

planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów 

i prac naukowo - 

badawczych.” - tak w: „Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle 

prawnopor

ównawczym”  (Zeszyty  Naukowe  Uniwersytetu  Jagiellońskiego;  Prace  z 

wynalazczości  i  ochrony  własności  intelektualnej;  Zeszyt  81;  wyd.  Kantor  Wydawniczy 

Zakamycze Kraków 2002 r.; str. 62-63).  

Przywołuje  kolejne  orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1195/11). 

Jak  dalej  argumentuje:  „Ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  narusza  interes  Wykonawcy 

związany  z  jego  pozycją  na  rynku  konkurencyjnym,  wpływając  na  możliwość  realnego  i 

uczciwego  konkuro

wania  z  innymi  wykonawcami  w  toku  ubiegania  się  o  udzielenie  innych 

zamówień  obejmujących  taki  sam  lub  zbliżony  przedmiot.  Nie budzi  wątpliwości,  iż  wiedza, 

co  do  okoliczności  właściwych  konkurentom,  ma  istotny  wpływ  na  uzyskanie  kolejnych 

zamówień,  ze  względu  na  możliwość  zaoferowania  konkurencyjnej  ceny.  Poza  tym,  know-

how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny oraz sprawną i należytą 

realizację  zamówienia,  zwiększa  jego  przewagę  konkurencyjną  nad  pozostałymi 

uczestnikami  rynku,  tak  długo,  jak  jest  dostępne  tylko  temu  podmiotowi.  W  odniesieniu  do 

informacji  o  sposobie  wyceny,  kalkulacji  i  wysokości  ponoszonych  kosztów,  czynnikach 

wpływających  na  ich  wysokość  i  uwzględnianych  przy  kalkulacji  ceny  oferty,  struktury 

kosztów  oraz  procedur  poprzedzających  przygotowanie  oferty  –  jest  to  know-how 

Wykonawcy,  którego  ujawnienie  nie  tylko  niweczy  przewagę  konkurencyjną  wynikającą  z 

możliwości  wykorzystania  przez  konkurentów  metod  i  procedur  opracowanych  przez 

Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla 

kalkulacji  ceny  oferty  Wykonawcy  w  przypadku  ubiegania  się  o  pozyskanie  określonego 

kontraktu,  a  tym  samym 

–  może  prowadzić  do  dedukcji  poziomu  ceny,  jaki  będzie możliwy 

do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse 

na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert 

jest  cena.  Reasumując,  zastrzeżone  informacje  mają  charakter  organizacyjny  i  handlowy 

przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą. 

Utajnione  w  wyjaśnieniach  informacje  nigdy  nie  były  i  nie  są  jako  całość  udostępniane  do 

wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów 

trzecich  i  wola  ta  dla  innych  osób  jest  rozpoznawalna.  Informacje  te  jako  całość  lub  w 

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są udostępnianie i powszechnie znane 

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani nie są łatwo dostępne dla takich 
osób.  Ujawnienie  nawet  fragmentu  zastrzeżonych  informacji  może  stanowić  podstawę  dla 

skutecznej  dedukcji  na  temat  całości  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie  podkreślamy,  iż  Wykonawca  podjął  w  stosunku  do  w/w  informacji  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności,  zgodnie  z  obowiązującą  w  przedsiębiorstwie 

Wykonawcy  polityką  ochrony  informacji.  Zgodnie  z  procedurą  obowiązującą  u  Wykonawcy 

informacje  mające  wpływ  na  kalkulacje  elementów  oferty  nie  mogą  być  ujawniane 

podmiotom trzecim.

W  celu  potwierdzenia  podjęcia  kroków  mających  na  celu  zachowanie  zastrzeżonych 

informacji  w  poufności  przedkładamy  dokumenty  potwierdzające  stosowanie  w 

przedsiębiorstwie  Wykonawcy  rygorystycznych  polityk  bezpieczeństwa  i  zobowiązań 

nakładanych na pracowników i współpracowników Wykonawcy w celu zachowania poufności 

istotnych  dla  Wykonawcy  informacji,  wśród  których  oprócz  ochrony  danych  osobowych  i 

tajemnicy  telekomunikacyjnej,  znajdują  się  kategorie  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  w  ramach  przygotowywanych  i  realizowanych  projektów  (wycenianych  i 

składanych  ofert).  Informacje  zastrzeżone  w  ramach  niniejszych  wyjaśnień  zostały 

sklasyfikowane  jako  dane  poufne,  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  zobowiązujące 

pracowników  i  kontrahentów  Wykonawcy  do  ich  właściwej  ochrony.  Zgodnie  z  polityką 

bezpieczeństwa  Wykonawcy  nie  są  ujawniane  m.in.  szczegółowe  informacje  dotyczące 

szacowania  pracochłonności  i  kalkulacji  kosztów  poszczególnych  elementów  przedmiotu 

zamówienia. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu albo z działań 

o

sób trzecich (np. kontrahentów). 

Ze  względu  na  wewnętrzny  charakter  przedmiotowych  dokumentów  oraz  zgodnie  z 

obowiązującą  w  grupie  kapitałowej  Wykonawcy  polityką  ochrony  informacji,  załączone 

dokumenty  również  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  o  charakterze 

organizacyjnym. 

Jednocześnie  wskazuję,  że  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  uznk  „Wykorzystanie  lub  ujawnienie 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w 

szczególności  gdy  następuje  bez  zgody  uprawnionego  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  i  narusza  obowiązek  ograniczenia  ich  wykorzystywania  lub  ujawniania 

wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez 

osobę,  która  pozyskała  te  informacje,  dokonując  czynu  nieuczciwej  konkurencji.”  T-Mobile 

nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi. 

Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 

18 ust. 

3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje 

wszystkich przesłanek, o których mowa w  art.  11 ust.  2 uznk,  wnosimy o nieudostępnianie 

ich  podmiotom  nieuprawnionym,  w  szczególności  innym  wykonawcom  ubiegającym  się  o 

udzie

lenie przedmiotowego zamówienia. 

Zważywszy,  iż  nawet  jednorazowe  ujawnienie  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  może  mieć  dla  Wykonawcy  istotne  znaczenie,  zastrzegamy,  iż  jeżeli 

przedstawione  wyjaśnienia  budzą  w  jakimkolwiek  zakresie  wątpliwości  Zamawiającego  lub 

wymagają  dalszego  uszczegółowienia,  wyrażamy  gotowość  do  udzielenia  Zamawiającemu 

dalszych  wyjaśnień.  Dlatego,  przed  podjęciem  decyzji,  co  do  odtajnienia  jakichkolwiek 

informacji  podlegających  zastrzeżeniu  zgodnie  z  oświadczeniem  Wykonawcy,  wnosimy  o 

wcześniejsze 

poinformowanie 

Wykonawcy, 

o 

zakresie 

budzącym 

wątpliwości 

Zamawiającego  i  umożliwienie  mu  ustosunkowania  się  do  decyzji  Zamawiającego  lub 

skorzystania z przysługujących w tym zakresie środków ochrony prawnej. 

Mamy  nadzieję,  że  przedstawione  wyjaśnienia  oraz  załączone  dowody  czynią  zadość 

wystosowanemu  przez  Zamawiającego  wezwaniu.  W  przypadku,  gdyby  przedstawione 

powyżej  wyjaśnienia  nie  rozwiały  wszystkich  wątpliwości  Zamawiającego,  wskazujemy  na 

potwierdzoną  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych  możliwość  kilkukrotnego  wzywania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny (stanowisko pozostające aktualne także na gruncie 

obecnych  przepisów),  tak  m.in.  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Olsztynie  z  dnia  9  grudnia 

2010  r.,  sygn.  akt  V  Ga  122/10. 

Dopuszczalność  ponownego  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  ceny  została  również  potwierdzona  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, m.in. w wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14: „W razie 

wątpliwości,  co  do  złożonych  wyjaśnień,  w  szczególności,  gdy  nie  wyjaśniają  one 

oczekiwanego  przez  zamawiającego  zakresu,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  uzyskania 

dalszych  wyjaśnień  wykonawcy,  by  było  możliwe  dokonanie  oceny,  czy  cena  zawarta  w 

ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco niską. Ze wskazanego przepisu Pzp i z orzecznictwa 

wynika  brak  podstaw  do  odrzucenia  oferty  w  przypadku,  gdy  wyjaśnienia  nie  potwierdzają 

rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  w  orzecznictwie  podkreślono  zobowiązanie 

zamawiającego  do  ponownego  zwrócenia  się  do  wykonawcy  w  celu  uzyskania 

wyczerpujących  wyjaśnień,  co  do  ceny  oferty.”  Zbieżny  pogląd  został  również  wyrażony  w 

zamieszczonej w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". 

(Koni

ec uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa). 

Jako załącznik do pisma, wykonawca T-Mobile przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, 

przedstawiającą czynniki cenotwórcze oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, 

że  analiza  ta  obejmuje  wszystkie  aspekty  wskazane  przez  zamawiającego  w  wezwaniu  z 

dnia 22.11.2021 r., które znajdują zastosowanie przy wycenie przedmiotu zamówienia w tym 

postępowaniu oraz przedstawił konkretne wyliczenia, których suma złożyła się na wysokość 

ceny of

erty zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. 

Do kalkulacji załączone zostały dołączone również liczne dowody. 

Następnie zamawiający pismem z  dnia 13.12.2021  r.,  wezwał  wykonawcę T-Mobile Polska 

S.  A.,  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  zgodnie  z  informacjami 

zamieszczonymi w SWZ. 

Zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dnia 07.01.2021 r., zamawiający ocenił oferty 

na podstawie jedynego kryterium oceny ofert i przyznał ofercie przystępującego 100,00 pkt, 

ofercie odwołującego 82,06 pkt i pozostałym ofertom odpowiednio 49,48 pkt i 38,50 pkt.  

Uzasadnienie prawne 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i  uwzględniając 

dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska 

stron  postępowania  i  przystępującego,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy, 

ustaliła i zważyła co następuje. 

Odwołanie  w  zakresie  jednego  z  podniesionych  zarzutów  jest  zasadne  i  podlega 

uwzględnieniu. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  kluczowym  elementem  zarówno  funkcjonowania  systemu  zamówień 

publicznych  jak  i  zasadności  (transparentności)  wydatkowania  na  ten  cel  środków 

publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych 

istnieje  możliwość  ograniczenia  jawności  postępowania  i  to  wyłącznie  w  uzasadnionych 

przypadkach  i  po  spełnieniu  wskazanych  w  przepisach  prawa  przesłanek.  Każdy  podmiot 

starający  się  o  uzyskanie  zamówienia  finansowanego  że  środków  publicznych  winien  mieć 

powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19). 

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  możliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  nie  może  być 

nadużywana,  traktowana  rozszerzająco,  bądź  oceniana  na  zasadzie  analogii  do  innych 

sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  okazało  się  skuteczne.  Nie  jest  uprawionym,  zdaniem  Izby,  stanowisko 

przystępującego,  jakoby  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  innym 

postępowaniu z tożsamym przedmiotem usług, gdzie Izba oddaliła odwołanie przy tożsamej 

argumentacji  odwołującego,  automatycznie  przesądzało  również  o  takim  samym 

rozstrzygnięciu w tym postępowaniu. 

Zdaniem  Izby  uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za 

zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ściśle  w  granicach  jej  definicji, 

zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 

dalej „uznk”). 

Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  który  statuuje  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  „przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne prze

dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo  dostępne 

dla takich os

ób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. 

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wykonawca 

zobowiązany  jest  wykazać,  że  zastrzeżona  informacja  spełnia  łącznie 

wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji: 

1)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  prz

edsiębiorstwa  lub 

inny posiadający wartość gospodarczą, 

2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie 

znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna 

dla takich osób, 

3)  up

rawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które 

odznaczają się "wartością gospodarczą". 

Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  samo  stwierdzenie  bez 

wykazania,  iż  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy  technologiczny,  ale 

musi  także  ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego 

powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Powyższe  w 

uzasadnieniu  potrzeby  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  winno  być 

jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji 

wykonawcy  jest  zadaniem  trudnym,  gdyż  wykonawca  musi  z  jednej  strony  wykazać 

podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z 

drugiej  nie  ujawnić  jej  w  opisie.  Podkreślić  należy,  że  dla  wymaganego  "wykazania"  nie 

wystarczą same deklaracje i twierdzenia. 

Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek 

od  zasady  jawności  postępowania,  w  związku  z  tym  przesłanki  umożliwiające  jego 

zastosowanie  powinny  być  interpretowane  ściśle.  Nie  można  uznać  za  skuteczne 

zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji 

ich  prawidłowości,  bez  względu  na  rzeczywiste  spełnienie  przesłanek  umożliwiających 

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Przechodząc  do  oceny  zasadności  przedmiotowego  zarzutu  wskazać  należy,  że  zdaniem 

Izby,  nie  została  przez  przystępującego  wykazana  przesłanka  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji.  Jak  wskazane  zostało  wyżej,  co  Izba  pragnie  z  całej  mocy 

podkreślić,  dla  wykazania  tej  przesłanki,  a  także  pozostałych,  koniecznym  jest  wykazanie 

określonych okoliczności, nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. 

Sam 

fakt,  że  dane  informacje  przedstawiają  sposób  wyceny  przedmiotu  zamówienia, 

podstaw  dokonywania  tej  wyceny  oraz  czynników  wpływających  na  obniżenie  kosztów 

realizacji  zamówienia  oraz  twierdzenie,  że  stanowi  to  swoiste  know-how  dokonywania 

wyceny  przedmiotu 

zamówienia  przez  wykonawcę,  nie  stanowi  o  tym,  że  informacje  te 

posiadają wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona 

tajemnica,  ma  charakter  obiektywny,  nie  można  zatem  istnienia  takiej  tajemnicy 

subiektywizować  w  oparciu  jedynie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących  przedsiębiorcę 

(tak:  Wyrok  WSA  w  Warszawie  z  dnia  14  maja  2020  r.,  VI  SA/Wa  2590/19).  Dotyczy  to 

również  informacji  przedstawianych  przez  kontrahentów  wykonawcy.  Skoro  następnie chce 

on je wykorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć na 

względzie,  że  w  razie  braku  wykazania  ustawowych  przesłanek,  potwierdzających  że  dana 

informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  także  ona  zostanie  ujawniona.  Samo 

twierdzenie  o  poufnym  chara

kterze  danych  informacji  nie  jest  w  tej  sytuacji  wystarczające. 

Nie  jest  możliwe  do  przyjęcia  zapatrywanie,  z  którego  wynika,  iż  to  wyłącznie  wola 

przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA 

z 17 stycznia 2020 r., I OSK 3514/18). 

Nie  wykazują  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  twierdzenia  wykonawcy, 

zawarte  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  że  utajnione  informacje 

stanowią  o  pozycji  T-Mobile  w  branży telekomunikacyjnej  i  jego  przewadze  konkurencyjnej 

nad innymi uczestnikami rynku, a ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez 

T-

Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach 

konkurencyjnej  ceny,  a  co  za  tym  idzie  pozyskanie  kolejny

ch  zamówień.  Izba  pragnie 

podkreślić raz jeszcze, że utajnienie określonych informacji nie może być stosowane do gry 

konkurencyjnej wykonawców.  

Wskazać  również  należy,  że  przedmiot  niniejszego  postępowania  nie  stanowi  nader 

skomplikowanego  czy  niespotykan

ego  przedsięwzięcia.  W  wyjaśnieniach  wykonawcy  brak 

jest informacji, których ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję konkurencyjną T-

Mobile  poprzez  uzewnętrznienie  jakiegoś  rodzaju  unikalnych  rozwiązań,  które  nie  są 

dostępne innym wykonawcom, a których pozyskanie naraziłoby wykonawcę na szkodę. Nie 

można  za  takie  elementy  uznać  kalkulacji  cenowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w 

technologiach powszechnie używanych przez wiele podmiotów na rynku. Nie wykazał także 

przystępujący  w  jaki  sposób  ujawnienie  pozostałych  załączników  mogłoby  na  tę  pozycję 

negatywnie wpłynąć, ograniczając się jedynie do przedstawienia twierdzeń, bez poparcia ich 

dowodami. Nie nastąpiło zatem wykazanie, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP. 

Rację  należy  przyznać  Odwołującemu,  że  podejście  do  zagadnienia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ewoluowało  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Obecnie  szerzej  prezentowane  jest  stanowisko, 

zgodnie  z  którym,  wykonawca  ma  wykazać  ziszczenie  się  przesłanek  zawartych  w  art.  11 

ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  nie  tylko  szeroko  opisywać  różne 

okoliczności  faktyczne  z  zakresu  działalności  przedsiębiorstwa  bez  wskazywania  ich 

konkretnego  związku  i  wpływu  np.  na  ich  wartość  gospodarczą.  Do  tego  stanowiska 

przychyla się także skład orzekający w niniejszej sprawie. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  w  analizowanej  sprawie  Przystępujący  nie 

sprostał  ciężarowi  łącznego  udowodnienia  przesłanek  definicji  legalnej  pojęcia  "tajemnicy 

przedsiębiorstwa".  W  konsekwencji  zaś  Zamawiający  zaniechał  czynności  odtajnienia 

spornych informacji, z naruszeniem art. 18 ustawy PZP. 

Wobec  powyższego,  uwzględniając  przedstawioną  argumentację,  zarzut  zasługiwał  na 

uwzględnienie. 

Odno

sząc się natomiast do pozostałych zarzutów, Izba ustaliła, co następuje. 

Izba  w  pierwszej  kolejności  zwraca  uwagę  na  okoliczność  mającą  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia,  a  mianowicie  sposób  konstrukcji  zarzutów  i  wniosków  odwołania. 

Odwołujący  bowiem  kwestionował  brak  udostępnienia  mu  dokumentów  złożonych  przez 

Przystępującego, tj. treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami do 

tych  wyjaśnień,  jednocześnie  stawiając  zarzuty  merytoryczne  w  zakresie  braku  wykazania 

przez  przystępującego,  że  cena  przez  niego  zaoferowana  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  a  w 

konsekwencji  brak  odrzucenia  oferty  przystępującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  jego 

oferty.  Co  wymaga  podkreślenia,  odwołujący  nie  postawił  zarzutów  dalej  idących 

(zmierzających  do  odrzucenia  oferty  przystępującego),  a  integralnie  powiązanych  z 

dokumentami  objętymi  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jako  zarzutów  ewentualnych, 

rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Tym  samym,  odwołujący 

domagając  się  merytorycznego  rozpoznania  przez  Izbę,  już  na  obecnym  etapie,  zarzutów 

dotyczących dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień przystępującego w zakresie 

ceny  oferty,  sam  pozbawił  się  możliwości  podniesienia  takich  zarzutów  po  ewentualnym 

uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W tym zakresie warto przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 260/19, 

gdzie wskazano, iż „to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i 

w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie 

temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz  - na wypadek jego nieuwzględnienia - 

zarzut ewentualny. Co 

więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego 

dokumentu  konkurenta  sformułowanie  zarzutu  zaniechania  jego  ujawnienia  oraz  zarzutu 

ewentualnego  dotyczącego  skutków  ewentualnej  wadliwości  takiego  dokumentu  (tj. 

zaniechania odrzucenia ofer

ty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem 

racjonalnym  i  uzasadnionym.  Trudno  bowiem  wykazać  na  zasadność  stawiania  zarzutu 

sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny. 

Jednocześnie  podniesienie  takiego  zarzutu  bez  wskazania  na  jego  ewentualny  charakter 

zobowiązywałoby  Izbę  do  jego  rozpatrzenia,  co  z  kolei  narażałoby  Odwołującego  na 

odrzucenie  ewentualnego  kolejnego  odwołania  wniesionego  po  zapoznaniu  się  z 

wyjaśnieniami,  z  uwagi  na  powagę  rzeczy  osądzonej.  W  takich  sytuacjach  za  właściwą 

decyzję  wykonawcy  należy  uznać  zaskarżenie  w  pierwszej  kolejności  zaniechania 

ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się 

z  ich  treścią  podjęcie  decyzji  w  przedmiocie  ewentualnego  wniesienia  odwołania  wobec 

zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.” 

Z  taką  sytuacją  mamy  również  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie.  Zarzuty  postawione  w 

odwołaniu dotyczące ceny rażąco niskiej są stanowcze i nie mają charakteru ewentualnego. 

Również na rozprawie nie nastąpiła zmiana stanowiska odwołującego w tym zakresie. Z tego 

względu Izba była zobowiązana do ich rozpatrzenia. 

Przechodząc  do  merytorycznej  oceny  zasadności  postawionego zarzutu,  należy  stwierdzić, 

iż  zgodnie  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp,  odrzuceniu  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub 

kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie, 

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub 

kosztu. 

Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp, oznacza, że jest 

on  zobowiązany  do  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia 

nie  m

ogą  mieć  charakteru  ogólnego.  Są  one  bowiem  składane  celem  stwierdzenia,  że 

podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Wykonawca 

zobowiązany  jest  nie  tylko  do  przedstawienia  argumentów  dotyczących  zaoferowanej  ceny 

ale  również  do  przedstawienia  dowodów  na  ich  poparcie,  tak  aby  na  ich  podstawie 

zamawiający  mógł  zweryfikować  złożone  wyjaśnienia.  Zgodnie  z  ugruntowaną  już  linią 

orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie 

formalnej  odp

owiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  zawierającej  ogólne  informacje  o 

działalności  wykonawcy  lub  deklaracje  co  do  realizacji  zamówienia  za  zaoferowana  cenę, 

niepoparte  stosownymi  dowodami.  Wyjaśnienia  wykonawcy  muszą  być  na  tyle  konkretne  i 

szczegółowe,  aby  na  ich  podstawie  zamawiający  był  w  stanie  dowiedzieć  się,  jakie 

okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny 

jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać." (wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19). 

W  rozpatrywanym  stanie  faktycznym,  co  jest  niewątpliwe,  zaistniały  okoliczności  do 

obligatoryjnego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny.  Cena  oferty  tego 

wykonawcy  była  bowiem  aż  o  ok.  55%  niższa  od  szacunkowej 

wartości zamówienia i o ok. 42% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Tak  więc  Przystępujący  prawidłowo  został  wezwany  do 

ich złożenia i w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnienia złożył.  

Co istotne w niniejszej sprawie, ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest 

ukształtowany  odwrotnie  do  reguły,  zgodnie  z  którą  ciężar  dowodu  spoczywa  na  stronie, 

która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne  (art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp).  Jednocześnie, 

pomimo  modyfikacji  reguły  ciężaru  dowodu,  wykonawca  zarzucający  zamawiającemu 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  z  rażąco  niską  ceną  w  dalszym  ciągu  jest  obowiązany 

dowodzić  faktów,  które  pozwalają  stawiać  tezę  o  rażąco  niskiej  cenie.  Odwrócony  ciężar 

dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, 

które  czyni  ona  podstawą  swoich  zarzutów,  wykazania  podstaw  faktycznych  zarzutu,  oraz 

przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy. 

Ze  względu  na  objęcie  wyjaśnień  ceny  przez  Przystępującego  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

Izba odniesie się do nich w sposób ogólny. 

Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  w  ofercie  Przystępującego,  pomimo  nieznajomości  wyjaśnień  złożonych  przez 

tego wykonawcę, zmuszony był oprzeć zarzuty o pewnego rodzaju hipotezy i przewidywania 

co  do  założeń  przyjętych  przez  innego  wykonawcę,  które  nie  potwierdziły  się  w  niniejszej 

sprawie,  tak  więc  zarzut  był  chybiony.  Odwołujący  przedstawiając  argumentację  odnośnie 

ceny oferty przystępującego przedstawił ją w oparciu o własne założenia i własną kalkulację, 

która  nie  przystaje  do  założeń  Przystępującego.  Oferta  przystępującego  została 

sporządzona w oparciu o inne założenia, według własnej metody Przystępującego. Zgodzić 

w tym zakresie należy się z argumentacją Zamawiającego oraz Przystępującego, że złożonej 

przez  odwołującego  kalkulacji  nie  można  traktować  jako  jedynego  obiektywnego  dowodu 

słusznej  kalkulacji  kosztu  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Kalkulacja  ta  oparta  jest  o 

pewne  założenia  Odwołującego  natomiast  założenia  Przystępującego  mogą  być  inne. 

Pomimo rozbieżności obu założeń, nie oznacza to, że te opiewające na mniejszą kwotę nie 

są  możliwe  do  zrealizowania.  Sam  fakt,  że  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  wykonać 

zamówienia za cenę jak Przystępujący nie świadczy o tym, że cena ta jest rażąco niska. 

Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na 

tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego 

obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. 

Izba  po  analizie  wyjaśnień  złożonych  przez  przystępującego  oraz  dowodów  do  nich 

załączonych,  a  także  uwzględniając  stanowiska  i  dowody  przedstawione  w  toku 

postępowania  odwoławczego  stwierdziła,  że  stopień  szczegółowości  wyjaśnień  złożonych 

przez  Przystępującego  oraz  poparcie  poszczególnych  elementów  wyjaśnień  dowodami  nie 

pozwalają  na  stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  Przystępującego  nie  uzasadniają  podanej  w 

ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty. 

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że także zarzut nr 4 podniesiony w odwołaniu, a 

dotyczący  czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  zarzut  nr  5,  jako  zarzuty  wynikowe  wobec 

zarzutów  związanych  z  rażąco  niską  ceną  oferty  Przystępującego,  również  podlegały 

oddaleniu. 

W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 

u

st. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437).  Izba 

u

staliła,  że  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  odwoławczego  ponosi  w  1/5 

zamawiający oraz w 4/5 odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, 

w  którym  postawione  zostały  4  zarzuty  podstawowe  oraz  1  zarzut  wynikowy,  dotyczący 

narusze

nia  art.  16  Ustawy  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Postawione  zostały 

zatem łącznie 5 zarzutów, z których potwierdził się jeden. Należało więc poniesione koszty 

pod

zielić  stosownie  do  wskazanych  proporcji.  Łączna  wysokość  kosztów  w  postępowaniu 

wyniosła  18 600  zł  (wpis  oraz  koszty  wykazane  przez  odwołującego  z  tytułu  wydatków  i 

wynagrodzenia  jednego  pełnomocnika).  W  związku  z  powyższym,  zasadnym  było 

zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. 

W związku z przedstawioną argumentacją, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

………………………