KIO 133/22 WYROK dnia 1 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 133/22 

WYROK 

z dnia 1 lutego 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  stycznia  2022  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę Dräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Komendę  Główną  Policji  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Transcom  International  S. 

Ś.,  W.  F.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w 

Paczkowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Transcom  International  S. 

Ś.,  W.  F.  Spółka  Jawna  z  siedzibą 

w Paczkowie 

z  uwagi  na  złożenie  deklaracji  zgodności  niepotwierdzającej  wymagań 

zamawiającego. 

2.  Oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  wykonawcę  Transcom 

International  S. 

Ś.,  W.  F.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Paczkowie  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza od odwołującego na rzecz

wykonawcy Transcom International S. 

Ś., W. 

F. 

Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Paczkowie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 133/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Komenda  Główna  Policji  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Dostawa 

przenośnych  analizatorów  do  badania  obecności  alkoholu  w  wydychanym  powietrzu 

z 

możliwością skorzystania z prawa opcji” (nr 87/Cut/21/TJ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  dniu  29  czerwca  2021  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

nr 2021/S 123-325427.  

I.  W  dniu  17  stycznia  2022  r.  wykonawca 

Dräger  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie wobec:

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę 

Transcom International S. 

Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie (dalej także jako 

„wykonawca Transcom”) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transcom.   

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy Transcom, 

pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna 

z 

warunkami zamówienia;  

2)  art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transcom 

z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  przynajmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa,  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji 

(wskazanych w 

uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia 

wymagania z

amawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego 

w  błąd  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

p

ostępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z 

udziału w postępowaniu;  

3)  art.  16  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia. 

Ponadto w treści uzasadnienia odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy Transcom z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań 

zamawiającego. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez 

wykonawcę Transcom. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  wskazał  w  szczególności,  że  jak  wynika 

z 

ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez wykonawcę Transcom przenośny analizator 

do  badania  zawartości  Alco-Sensor  IV  CM  w.  7111  nie  spełnia  tego  wymogu.  Zgodnie 

z i

nformacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w temperaturze od 10°C 

do  40°C  (dowód  print  screen  ze  strony  producenta  –  załącznik  nr  16).  Również  instrukcja 

obsługi tego urządzenia dostępna na stronie internetowej wykonawcy Transcom potwierdza, że 

oferowany analizator Alco-

sensor IV pracuje w przedziale temperatur od 0°C do 40°C. Oznacza 

to, że aby wykonać test temperatura urządzenia musi mieścić się w tym przedziale (załącznik nr 

17). Powyższe informacje w sposób jednoznaczny wskazują, że oferowany przez wykonawcę 

Transc

om  analizator  nie  spełnia  minimalnych  wymagań  opisanych  przez  zamawiającego,  a 

dotyczących temperatury pracy.   

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  28  stycznia  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 3 i 4 ustawy 

Pzp  z uwagi na to, że odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego 

postępowania  wniesionego  przez  tego  samego  odwołującego  (sygn.  akt  KIO  2838/21)  oraz 

podnosi  nowe  uzasadnienie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty,  po  upływie  terminu 

określonego w ustawie. 

Na  posiedzeniu  ni

ejawnym  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania odwoławczego 

zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.

Dodatkowo 

zamawiający  stwierdził,  że  korzysta  z  urządzeń  obydwu  wykonawców.  W  jego  ocenie 

urządzenia te spełniają jego wymagania, jednakże jego zdaniem istota problemu sprowadza się 

do  tego,  czy  spełnianie  tych  wymagań  przez  urządzenie  zaoferowane  przez  wykonawcę 

Transcom 

zostało  w  sposób  wystarczający  udowodnione  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  W  ocenie  zamawiającego  nie,  co  też  było  podstawą  złożenia  oświadczenia 

o 

uwzględnieniu odwołania. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Transcom International S. 

Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie. 

W  piśmie  wniesionym  do  akt  sprawy  w  dniu  31  stycznia  2021  r.  wykonawca  Transcom 

przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Transcom wniósł o: 

1)  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście 

deklaracji zgodności złożonej przez wykonawcę Transcom, jako zarzutu spóźnionego, 

2)  oddalenie pozostałych zarzutów odwołania jako zarzutów niezasadnych. 

Na posiedzeniu niejawnym  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania odwoławczego

wykonawca Transcom 

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości 

zarzutów odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom z uwagi 

na  złożenie  deklaracji  zgodności  niepotwierdzającej  wymagań  zamawiającego  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

O okolicznościach stanowiących podstawę 

sformułowania ww. zarzutu odwołujący mógł powziąć wiedzę już na etapie pierwszej czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (15  września  2021  r.).  Ww.  zarzut  nie  został  przez 

odwołującego podniesiony w odwołaniu wniesionym w dniu 27 września 2021 r., zgodnie z art. 

515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Podniesienie ww. zarzutu na obecnym etapie postępowania należy 

zatem uznać za spóźnione. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  postanowiła,  jak  w  punkcie  pierwszym  sentencji,  na 

podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp  stosowanego  odpowiednio  w  sytuacji  odrzucenia 

odwołania w zakresie części zarzutów w nim postawionych. 

Izba  nie  znalazła  natomiast  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  pozostałym  zakresie. 

Wprawdzie  w  toku  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  3365/21  zamawiający 

uwzględnił między innymi zarzut zaniechania wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty 

najkorzystniejszej  (zarzut  nr  5),  jednakże  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  oświadczenie 

zamawiającego  o  częściowym  uwzględnieniu  odwołania  należy  interpretować  całościowo, 

mając  na  uwadze  wszystkie  zarzuty  objęte  tym  oświadczeniem.  Mając  to  na  uwadze  Izba 

uznała,  że  uwzględnienie  również  zarzutów  nr  1  (zaniechanie  ponownego  badania  oferty 

wykonawcy Transcom) i 2 (zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji 

o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  Transcom),  a z 

drugiej  strony  nieobjęcie  oświadczeniem 

o 

uwzględnieniu  zarzutów  nr  3  (odrzucenie  oferty  wykonawcy  Transcom)  i  4  (wykluczenie 

wykonawcy  Transcom  z  postępowania)  wskazywało  na  zamiar  zamawiającego  ponownego 

przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, a nie deklarację odnośnie bezwarunkowego 

wyboru  oferty  wykonawcy  Transcom  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Dopiero  po  ponownej 

czynności badania i oceny ofert zamawiający miał podjąć decyzję w zakresie oferty wykonawcy 

Transcom. 

Ponadto,  mając  na  uwadze  to,  że  zarzuty  zawarte  w  obecnie  rozpoznanym 

odwołaniu  zostały  przez  odwołującego  podniesione  na  etapie  pierwszej  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej (15 września 2021 r.), a wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 

2838/21 Izba uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert 

złożonych w postępowaniu, odwołującemu przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. 

zarzutów  na  etapie  kolejnej  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  Transcom  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Należy  również  zwrócić  uwagę,  że  wydając  ww.  orzeczenie  Izba  nie 

rozstrzygnęła  ostatecznie  kwestii  wystąpienia  przesłanek  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Transcom. 

Z powyższych względów Izba uznała, że w odniesieniu do ww. zarzutów w niniejszej 

sprawie 

nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia, o której mowa art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  dostawa  przenośnych  analizatorów  do  badania  obecności 

alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji. W Specyfikacji 

Warunków Zamówienia zamawiający przewidział między innymi następujące postanowienia: 

−  w  pkt  4.1.12)  Specyfikacji  Technicznej  (OPZ)  zamawiający  przewidział  m.in. 

następujące  wymaganie  techniczno-użytkowe:  „Temperatura  otoczenia  pracy 

analizatora od min -

5°C do min +40°C”; 

−  zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani 

byli potwierdzić spełnianie wymagania: „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do 

min +40°C”. 

Wykonawca  Transcom  zaoferował  urządzenie  Alco-Sensor  IV  CM  w.  7111  z  drukarką 

termiczną  Martel.  W  złożonym  w  ramach  oferty  formularzu  stanowiącym  załącznik  nr  1  do 

formularza  ofertowego  wykonawca  Transcom 

potwierdził  spełnianie  ww.  wymagania 

dotyczącego temperatury pracy analizatora. 

W dniu 9 sierpnia 

2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 

ust. 1 ustawy Pzp

, do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez 

zaoferowany produkt wymogów określonych  w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). W wezwaniu 

zamawiający przywołał treść ww. postanowienia Specyfikacji Technicznej (OPZ), a następnie 

stwi

erdził, że „w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wykonawca Transcom potwierdził 

spełnianie  wymagania  „Temperatura  pracy  analizatora  od  min  -5°C  do  min  +40°C”  przez 

zaoferowany  produkt    „Alco-Sensor  IV  CM  w.  7111  z  drukarką  termiczną  Martel  produkcji 

Intoximeters,  USA”,  przekazując    jednocześnie  opracowaną  „Specyfikację  techniczną 

urządzenia Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel”, gdzie wyszczególniono 

zapis: „Temperatura pracy: od -5°C do 40°C”.”. Ponadto zamawiający odwołał się do informacji 

zawartych  na  stronie  internetowej  producenta  (informacja,  że  analizator  ten  pracuje 

w 

temperaturze od 10°C do 40°C) oraz treści Instrukcji obsługi urządzenia zamieszczonej na 

stronie internetowej wykonawcy (

„Warunki pracy: Temperatura Pracy: od 0°C do 40°C”).  

Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Transcom udzielił pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. 

(omyłkowo  wskazano  datę  11  lipca  2021  r.).  Wykonawca  Transcom  udzielił  następujących 

wyjaśnień: 

„Zgodnie  z  wezwaniem  do  wyjaśnień  związanym  z  nasza  ofertą  informujemy,  że  zgodnie  

w 

wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego  w Rozdziale 

IV OPZ, ust.4.,1 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie Alco-Sensor IV CM  v. 7111 spełnia 

określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od 

min -5

ºC do min +40ºC.  

Przytoczone informacje zarówno z naszych stron internetowych jak również stron producenta 

urządzeń, określają jak zauważył słusznie Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie 

temperaturę  otoczenia  pracy  urządzenia.  Oznacza  to,  że  zaoferowane  urządzenie  będzie 

działać prawidłowo w temperaturach otoczenia urządzenia zarówno w zakresie - 5ºC, +40ºC, 

jak i poza nim.   

Należy  podkreślić,  że  jeśli  przyrząd  jest  włączony  to  tzw.  warunki  środowiskowe, 

a w 

szczególności  temperatura  otoczenia  nie  wpływa  na  przebieg  pracy  przyrządu  i 

uzyskiwane wyniki pomiarów.” 

W dniu 15 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty 

złożonej przez wykonawcę Transcom jako oferty najkorzystniejszej. 

Na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę Dräger Polska Sp. z o.o. Izba wyrokiem 

z 

dnia  18  października  2021  r.  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych 

w 

postępowaniu. 

W  dniu  4  listopada  2021  r.  zamawiającym  zawiadomił  wykonawców  o  odrzuceniu  oferty 

wykonawcy Transcom. 

Od ww. czynności wykonawca Transcom odwołał się do Izby. Postanowieniem z dnia 2 grudnia 

2021  r.  (KIO  3365/21),  wobec  częściowego  uwzględnienia  zarzutów  przez  zamawiającego 

i braku  sprzeciwu  ze  strony  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  po 

stronie  zamawiającego  oraz  częściowego  wycofania  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba 

umorzyła postępowanie odwoławcze (o czym była już nowa w niniejszym uzasadnieniu). 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  odwołujący  nie  udowodnił,  że  zaoferowany  przez 

wykonawcę analizator (Alco-Sensor IV CM. W 7111) nie spełnia wymagania zamawiającego 

w zakresie  temperatury  pracy  analizatora  (-

5  ºC  do  +40  ºC).  Odwołujący  nie  przedstawił 

dowodów jednoznacznie potwierdzających ww. okoliczność. Za takie dowody nie można uznać: 

1.  decyzji  Prezesa 

Głównego  Urzędu  Miar  z  dnia  11  czerwca  2007  r.  –  gdyż  na  mocy 

przepisów  rozporządzenia  Ministra  Gospodarki  z  dnia  27  grudnia  2007  r.  w  sprawie 

rodzajów  przyrządów  pomiarowych  podlegających  prawnej  kontroli  metrologicznej  oraz 

zakresu tej kontroli (Dz.U. z 2014 r. poz. 106) analizatory wydechu obecnie 

nie podlegają 

prawnej  kontroli  metrologicznej. 

Niezależne  od  tego  należy  zauważyć,  że  w  treści 

ww. 

decyzji wskazano okres jej ważności: do dnia 11 czerwca 2007 r. Biorąc pod uwagę 

znaczący  upływ  czasu  od  wydania  ww.  decyzji,  dowód  ten  nie  mógł  zostać  uznany  za 

mający istotne znaczenie dla niniejszej sprawy. 

2.  w

yników  testów  przeprowadzonych  przez  odwołującego  –  gdyż  testy  nie  zostały 

przeprowadzone  przez  niezależne  laboratorium,  nie  można  mieć  pewności  co  do  tego, 

w 

jakich  warunkach  atmosferycznych  zostały  one  przeprowadzone,  nie  jest  możliwe 

ustalenie,  na  jakim  dokładnie  urządzeniu  zostały  przeprowadzone  (który  wariant 

urządzenia, czy urządzenie nie było uszkodzone).

Ponadto szczegółowe odniesienie się 

do tego dowod

u nie jest możliwe, gdyż nie został on bliżej omówiony przez odwołującego. 

3.  i

nformacji  dostępnych  na stronie internetowej  producenta -  gdyż  zgodnie z  powszechną 

wiedzą  tego  rodzaju  informacje  mają  charakter  handlowy  i  nie  stanowią  pełnego  źródła 

informacji  o  produktach.  Ponadto, 

jak  wynika  z  tych  informacji  dotyczą  one  jedynie 

większości  urządzeń  Alco-Sensor  IV,  co  po  pierwsze,  oznacza  nieprzydatność  tego 

dowodu dla niniejszej sprawy, a po drugie, posłużono się terminem „temperatura robocza 

badania”  i  nie  zostało  przez  odwołującego  wyjaśnione  w  jaki  sposób  ten  termin  należy 

rozumieć. 

Instrukcji obsługi urządzenia – gdyż dokument pochodzi z 2005 r. Pełnomocnik wykonawcy 

Transcom  oświadczył,  że  dokument  ten  jest  już  aktualny.  Biorąc  pod  uwagę  znaczący 

upływ  czasu  od  sporządzenia  ww.  dokumentu,  dowód  ten  nie  mógł  zostać  uznany  za 

m

ający istotne znaczenia dla niniejszej sprawy. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  wykonawca  Transcom  przedstawił  w  toku  postępowania 

odwoławczego oświadczenie złożone w imieniu producenta, z którego wynika, że zamierza on 

dostarczyć  urządzenie  działające  w  zakresie  temperatur  -5  ºC  do  +40

ºC.  W  ocenie  składu 

orzekającego interpretacji ww. oświadczenia należy dokonywać przy uwzględnieniu całej jego 

treści,  a  nie  w  sposób  wybiórczy,  jak  czynił  to  na  rozprawie  odwołujący.  Z  treści  tego 

oświadczenia, pomimo pewnej nieprecyzyjności językowej (zauważalnej przez przedstawicieli 

zawodów  prawniczych),  wynika,  że  podany  tam  m.in.  zakres  temperatury  pracy 

oprogramowania sprzętowego (firmware) [-5 ºC do +40 ºC] dotyczy modelu urządzenia w wersji 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  Transcom  i  taki  też  producent  zamierza  dostarczyć  na 

potrzeby realizacji zamówienia. 

Odnosząc  się  natomiast  do  pozostałych  dowodów  przedstawionych  przez  wykonawcę 

Transcom 

(protokół  z  badania  analizatora  wraz  z  materiałem  wideo)  należy  stwierdzić,  że 

ocena  tego  materiału  dowodowego  wymaga  posiadania  wiadomości  specjalnych.  Natomiast 

żadna ze stron nie wnioskowała o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Powyższą uwagę 

należy również odnieść do wyników testów przedstawionych przez odwołującego, choć w tym 

przypadku  kluczowe  znaczenie  ma  argumentacja  przedstawiona  powyżej.  W  związku 

z 

powyższym  Izba  uznała,  że  ww.  dowody  nie  mogą  mieć  istotne  znaczenia  dla  niniejszej 

sprawy.  

O

dnosząc się natomiast do kwestii wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Transcom w toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy wskazać, ze ich treść nie stanowi 

potwierdzenia 

niespełniania  przez  zaoferowane  prze  tego  wykonawcę  urządzenie  wymogu 

w zakresie 

temperatury pracy urządzenia. Wyjaśnienia te nie potwierdzają również okoliczności 

spełniania  tego  wymogu,  gdyż  odnoszą  się  do  parametru  temperatury  pracy  otoczenia. 

Niemniej jednak, z uwagi na niejednoznaczność postanowień SWZ w tym zakresie, obciążanie 

wykonawcy Transcom negatywnymi skutkami w postaci 

odrzucenia złożonej przez niego oferty 

nie  byłoby  w  tym  przypadku  zasadne.  Sam  zamawiający  w  treści  wystosowanego  do 

wykonawcy  Transcom  wezwania  powołał  się  m.in.  na  ww.  postanowienie  OPZ  dotyczące 

temperatury  pracy  otoczenia. 

Co  więcej,  na  wstępie  wezwania  jako  zakres  wyjaśnień 

zamawiający wskazał, że wzywa wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy 

Pzp, do udzielenia wyjaśnień do treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez zaoferowany 

produkt  wymogów  określonych    w  Załączniku  nr  1  do  SWZ  (OPZ).  Natomiast  w  OPZ,  jak 

wskazano  powyżej,  zostało  sformułowane  wymaganie  techniczno-użytkowe:  „Temperatura 

otoczenia pracy analizatora od min -

5°C do min +40°C. 

Zgodnie 

z  przepisem  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą 

skutki prawne. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby ciężar dowodu w pierwszej kolejności 

spoczy

wa  na  odwołującym  jako  stronie  inicjującej  postępowanie  odwoławcze.  Niesprostanie 

przez  odwołującego ciężarowi  dowodu skutkuje oddaleniem  odwołania.  Za  niewystarczające 

należy  uznać  przedstawienie  dowodów,  które  jednoznacznie  nie  potwierdzają  twierdzeń 

odw

ołującego  stanowiących  podstawę  sformułowanych  zarzutów,  a  jedynie  skutkują 

zaistnieniem  wątpliwości  w  tym  zakresie.  Mając  na  uwadze  przedstawioną  powyżej 

argumentację  Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  udowodnił,  że  zaoferowany  przez  wykonawcę 

Transcom  analiz

ator  nie  spełnia  wymagania  zamawiającego  w  zakresie  temperatury  pracy 

analizatora. 

Ponadto zgodnie z  poglądem  utrwalonym  w  orzecznictwie Izby  zapisy  SWZ  (dawniej  SIWZ) 

muszą  być  jasne  i  jednoznaczne,  a  jakiekolwiek  wątpliwości  interpretacyjne  w  zakresie 

rozumienia  jej  zapisów  nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy  (tak  np. 

w wyroku Izby w sprawie KIO 3364/20). 

W ocenie Izby taka jednoznaczność SWZ wystąpiła, 

wobec określenia dwóch rożnych wymagań, tj. w pkt 4.1.12) Specyfikacji Technicznej (OPZ) 

wymagania 

„Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”, natomiast 

we  wzorze 

załącznika  nr  1  do  formularza  ofertowego  wymagania:  „Temperatura  pracy 

analizatora od min -

5°C do min +40°C”. 

W 

związku z powyższym Izba za nieuzasadniony uznała zarówno zarzut naruszenia art. 226 

ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Transcom, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

jak  i  zarzut  naruszenia  art.  109  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Transcom  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub 

niedbalstwa,  wprowadził  zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji (wskazanych 

w 

uzasadnieniu  odwołania),  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia  wymagania 

zamawiającego,  a  zatem  podał  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd  co  miało 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu, 

a w konsekwencji  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  udziału 

w 

postępowaniu.  Powyższe  prowadziło  do  uznania,  że  nie  potwierdził  się  również  zarzut 

naruszenia 

art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w punkcie  drugim  sentencji,  na  podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 1 zd. pierwsze oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...