KIO 134/22 WYROK dnia 03 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 134/22 

WYROK 

z dnia 03 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 lutego 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  stycznia  2022  r.  przez  Odwołującego 

Cristal  Travelnet  sp.  z  o.o.  (ul.  Wojska  Polskiego  34,  19-300 

Ełk)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Lubuskie  Centrum  Produktu  Regionalnego  w 

Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) 

przy udziale wykonawcy A. G. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Gandalf 

Travel  A.  G.  (

ul.  Tuszyńska  69,  95-030  Rzgów)  zgłaszającej  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  ofert  obu 

Wykonawców,  

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Lubuskie  Centrum  Produktu 

Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Cristal 

Travelnet  sp.  z  o.o.  (ul.  Wojska  Polskiego  34,  19-300 

Ełk)  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

kwotę  3600  złotych  (trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika  Odwołującego  oraz  kwotę  411  zł  21  gr  (czterysta  jedenaście  złotych 

dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów dojazdu strony na rozprawę 

zasądza  od  Zamawiającego  Lubuskie  Centrum  Produktu  Regionalnego  w  Zielonej 

Górze  (ul.  Leona  Wyczółkowskiego  2,  65-140  Zielona  Góra)  na  rzecz  Odwołującego 

Cristal Travelnet sp.  z o.o.  (ul.  Wojska  Polskiego  34,  19-300 

Ełk) kwotę 11511 zł 21 gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  pięćset  jedenaście  złotych  dwadzieścia  jeden  groszy)  tytułem 

zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  od  odwołania,  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu strony na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  oraz  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dn

ia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 134/22 

UZASADNIENIE  

Zamawiający Województwo Lubuskie - Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej 

Górze  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Kompleksowa 

organizacja wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu połączonej z wizytą 

na targach EXPO 2020 w Dubaju". 

Odwołujący Cristal Travelnet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie, w 

którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty 

Odwołującego,  jako  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu,  w  sytuacji  gdy  oferta 

Odwołującego  nie  zawiera  takich  błędów  i  została  skalkulowana  w  oparciu  o  wszystkie 

składniki kosztotwórcze zamówienia z uwzględnieniem właściwej stawki podatku od towarów 

i usług, z poszanowaniem zasad prawa podatkowego, oraz w sytuacji gdy Zamawiający nie 

dokonał weryfikacji ceny ofertowej Odwołującego,  

2)  art.  226  ust.  1  pkt  3  i  5  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  A.  G.-K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „Gandalf 

Travel  A.  G.

",  pomimo  że oferta Wykonawcy jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia oraz 

przepisami  ustawy,  co  stanowi  również  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wyk

onawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty 

Odwołującego,  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonania 

ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty Wykonawcy – A. G.-K. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „Gandalf  Travel  A.  G.”  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 

21  grudnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

zastosowania  procedury  VAT  marża  -  0%.  W  wezwaniu  Zamawiający  wskazał,  że  powziął 

wątpliwości, co do prawidłowości zastosowania przez Odwołującego procedury VAT marża - 

0%  i  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  powodów  zastosowania  tej  procedury  w 

odniesieniu  do  wszystkich  elementów  zamówienia,  w  szczególności  wskazanych  w 

wezwaniu.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  „niezłożenie  wyczerpujących  w 

wyznaczonym  terminie  wyjaśnień,  które  w  sposób  jednoznaczny  będą  potwierdzały 

prawidłowość postępowania Wykonawcy spowoduje odrzucenie oferty w postępowaniu”.  

27  grudnia  2021  r.  Odwołujący złożył  wyjaśnienia w  zakresie zastosowania procedury  VAT 

marża - 0% w swojej ofercie.  

10 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny i badania ofert złożonych 

w  postępowaniu.  Zamawiający  za  najkorzystniejszą  uznał  ofertę  Wykonawcy  A.  G.-K. 

prowadz

ącej  działalność    gospodarczą  pod  nazwą  „Gandalf  Travel  A.  G..”  Oferta 

Odwołującego została odrzucona. 

Zamaw

iający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  wskazując,  że:  „Zamawiający  nie  podzielił 

stanowiska Wykonawcy, w szczególności stwierdzając na podstawie udzielonych wyjaśnień, 

że  faktycznie  do  wyliczenia  ceny  ofert  składników  cenotwórczych  Wykonawca  wziął  pod 

uwagę  zarówno  0%  jak  i  23  %  VAT,  natomiast  w  ofercie  wskazał,  że  będzie  to  jedynie 

„procedura  VAT  marża  -  stawka  0%".  Prawo  zamówień  publicznych  nie  przewiduje 

możliwości nie ujmowania właściwej stawki VAT tylko dlatego, że ma ona nieznaczny wpływ 

na cenę zamówienia ani sytuacji gdzie Wykonawca podaje tylko stawkę dominującą. Wbrew 

twierdzeniom Wykonawcy złożone wyjaśnienia prowadzą de facto do zmiany oferty pomimo 

tego, że stawka VAT nie była wymaganym elementem oferty. Zamawiający miał obowiązek 

dokonania  weryfi

kacji  w  zakresie  wątpliwości  co  do  zastosowanej  ceny,  gdyż  o 

porównywalności  ofert,  w  zakresie  zaproponowanej  ceny,  można  mówić  dopiero  wówczas, 

gd

y  określone  w  ofertach  ceny,  mające  być  przedmiotem  porównywania,  zostały  obliczone 

przez  wykonawców  zabiegających  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego  z  zachowaniem 

tych samych reguł".  Zamawiający  powołał  się także  na  Uchwałę Sądu Najwyższego z  dnia 

20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego.  Wskazał,  że  Zamawiający 

zaniechał  zbadania  sposobu  skalkulowania  ceny  przez  Odwołującego.  Błędnie  wywiódł  z 

udzielonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  że  Odwołujący  nie  skalkulował  w  cenie  oferty 

właściwych stawek VAT, w tym stawki 23%, co ma potwierdzać formularz ofertowy, w którym 

Odwołujący,  nie  będąc  do  tego  zobligowany  (Zamawiający  ani  w  SWZ,  ani  w  formularzu 

ofertowym  nie  określił,  że  wymaga  podania  zastosowanej  do  wyliczenia  ceny  ofertowej 

stawki VAT), wskazał na zastosowanie procedury VAT marża. 

Zgodnie  z 

Rozdziałem  XXIV  SWZ,  wykonawca  składając  ofertę  był  obowiązany  wypełnić 

formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SWZ „w którym pozycja cena brutto ogółem 

będzie  stanowić  cenę  za  wykonanie  całości  zamówienia  (skalkulowane  dla  20  osób  -  na 

potrzeby p

orównania i wyboru ofert)". 

Zamawiający  żądał  podania  w  formularzu  cenowym,  ceny  ogółem  brutto  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  oraz  wskazania  wartości  wyszczególnione  w  tabeli  kalkulacyjnej  tj. 

cenę  jednostkową  netto  oraz  cenę  jednostkową  brutto,  a  także  cenę  netto  dla  20 

uczestników  i  cenę  brutto  w  przeliczeniu  na  20  uczestników.  Zamawiający  nie  wymagał 

wskazania stawki podatku od towarów i usług, jaką uwzględnia wykonawca przy określeniu 

ceny  ofertowej  brutto.  Zgodnie  z  SWZ  cena  ofertowa  brutto  ma  uwzg

lędniać  wszystkie 

koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.  

Zamawiający pismem z 21 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w 

zakresie „powodów  zastosowania procedury  VAT marża  -  0%  w  odniesieniu do  wszystkich 

elementów zamówienia". 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  27  grudnia  2021  r.,  wyjaśnił  przyczyny 

zastosowania  procedury 

VAT  marża  przy  kalkulowaniu  ceny  ofertowej  w  odniesieniu  do 

usług  będących  przedmiotem  zamówienia.  Stwierdzenie  użyte  w  wyjaśnieniach: 

„Wykonawca  nie  wspomniał  o  stawce  23%,  gdy  z  stawka  ta  będzie  miała  znikome 

zastosowanie  przy  opodatkowaniu  tej  Misji,  Wy

konawca  obawiał  się,  że  podanie  dwóch 

stawek  podatku  będzie  stwarzać  wrażenie,  że  właściwa  stawka  VAT  nie  została  przez 

Wykonawcę  ustalona",  nie  przesądza,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  że  przy 

obliczeniu  ceny  ofertowej  Odwołujący  zastosował  nieprawidłową  stawkę  VAT.  Co  więcej,  z 

wyjaśnień  nie  wynika,  że  Odwołujący  nie  uwzględnił  w  kalkulacji  ceny  ofertowej  właściwej 

stawki VAT, a także że „nie ujął właściwej stawki VAT". 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  formularzu  cenowym,  przy  wskazaniu  cen  brutto  wskazał  na 

zastosowanie  do  usług  objętych  zamówieniem  „procedury  VAT  Marża  stawka  0%". 

Wskazanie  stawki  VAT  nie  było  wymaganym  elementem  oferty,  w  związku  z  czym 

Odwołujący  podał  wyłącznie  dominującą  stawkę  VAT,  bez  szczegółowego  podawania 

stawek VAT właściwych do opodatkowania poszczególnych świadczeń. Zgodnie z art. 106e 

ust.  2  ustawy  o  podatku  VAT,  na  fakturze  dokument

ującej  świadczenie  usług 

opodatkowanych  w  procedurze  VAT  marża  nie  wykazuje  się  kwoty  netto  oraz  kwoty  VAT 

(wyłącznie kwotę brutto). 

Odwołujący  zauważył,  że  jego  wyjaśnienia  były  konkretne  wyczerpujące,  odpowiednio 

umotywowane, wskazujące na powody zastosowania procedury VAT marża 0% i elementów 

usługi, do których stawka 0% będzie miała zastosowanie. Niejasnym dla Odwołującego jest 

na podstawie czeg

o Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu 

ceny, polegające na przyjęciu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki VAT, w sytuacji, gdy 

Odwołujący  nie  był  obowiązany  wskazać  zastosowanych  stawek  VAT,  a  jedynie  wyjaśnić 

zastosowan

ie procedury VAT marża - 0%.  

Odwołujący  podkreślił,  że  przyjął  właściwe  stawki  podatku  VAT,  zgodnie  z  poniższym:  „1) 

stawka VAT od marży: 0% 

w  odniesieniu do  powyższych usług  zastosowanie znajduje reguła opodatkowania VAT w 

miejscu konsumpcji, która znajduje odzwierciedlenie w procedurze VAT marża uregulowanej 

w art. 119 ustawy o podatku VAT. Procedura ta zakłada bowiem, że do żadnego z państw 

członkowskich  nie  trafią  wpływy  podatkowe  z  tytułu  świadczenia  usług  turystycznych 

odbywających się poza terytorium Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z art. 119 ust. 7 ustawy 

o  VAT:  „Usługi  turystyki  podlegają  opodatkowaniu  stawką  podatku  w  wysokości  0%,  jeżeli 

usługi  nabywane  od  innych  podatników  dla  bezpośredniej  korzyści  turysty  są  świadczone 

poza terytorium Unii 

Europejskiej." Zastosowanie 0% stawki VAT powoduje w istocie, że nie 

dochodzi  do  obciążenia  danej  usługi  unijnym  podatkiem  od  wartości  dodatkowej.  Z  kolei, 

wysokość  stawki  VAT  właściwej  do  opodatkowania  usług  mieszanych,  tj.  wykonywanych  w 

UE oraz poza je

j terytorium, reguluje art. 119 ust. 8 ustawy o VAT, który stanowi, że „Jeżeli 

usługi  nabywane  od  innych  podatników  dla  bezpośredniej  korzyści  turysty  są  świadczone 

zarówno  na  terytorium  Unii  Europejskiej,  jak  i  poza  nim,  to  usługi  turystyki  podlegają 

opod

atkowaniu  stawką  podatku  w  wysokości  0%  tylko  w  części,  która  dotyczy  usług 

świadczonych poza terytorium Unii Europejskiej.":  

a)  bilety  lotnicze  do  i  z  kraju  Misji  - 

na  potrzeby  zastosowania  właściwej  stawki  VAT  w 

odniesieniu  do  usług  międzynarodowego  transportu  lotniczego  przyjmuje  się  fikcję  prawną 

zakładającą,  iż  transport  lotniczy  z  Polski  poza  terytorium  Unii  Europejskiej  oraz  spoza 

terytorium  Unii  Europejskiej  do  Polski  wykonywany  jest  w  całości  poza  terytorium  Unii 

Europejskiej. Stanowi o tym § 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16.12.2013 r. w 

sprawie  miejsca  świadczenia  usług  oraz  zwrotu  kwoty  podatku  naliczonego  jednostce 

dokonującej  nabycia  (importu)  towarów  lub  usług,  zgodnie  z  którym:  „W  przypadku  gdy 

nabywane  usługi,  o  których  mowa  w  art.  119  ust.  8  ustawy,  są  usługami  transportu 

międzynarodowego  świadczonymi  środkami  transportu  morskiego  lub  lotniczego,  usługi  te 

dla  opodatkowania  stawką  podatku  od  towarów  i  usług,  zwanego  dalej  "podatkiem",  w 

wysokości  0%  usług  turystyki  uznaje  się  za  usługi  świadczone  poza  terytorium  Unii 

Europejskiej."  Stosownie  do  art.  83  ust.  3  pkt  2  ustawy  o  podatku  VAT: 

„Przez  usługi 

transportu międzynarodowego, o których mowa w ust. 1 pkt 23, rozumie się przewóz lub inny 

sposób przemieszczania osób środkami transportu morskiego, lotniczego i kolejowego: 

a) z miejsca wyjazdu na terytorium kraju do miejsca przyjazdu poza terytorium kraju, 

b) z miejsca wyjazdu poza terytorium kraju do miejsca przyjazdu na terytorium kraju, 

c) 

z  miejsca  wyjazdu  poza  terytorium  kraju  do  miejsca  przyjazdu  poza  terytorium  kraju, 

jeżeli trasa przebiega na pewnym odcinku przez terytorium kraju (tranzyt)." 

Mając na uwadze fakt, że transport lotniczy z Polski do kraju Misji oraz z kraju Misji do Polski 

spełnia  definicję  transportu  międzynarodowego  w  rozumieniu  art.  83  ust.  3  pkt  2  ustawy  o 

podatku  VAT,  w  odniesieniu  do  analizowanych  biletów  lotniczych  znajdzie  zastosowanie 

fikcja prawna, o której mowa powyżej, zakładająca, że usługi te w całości odbywają się poza 

terytorium Unii Europejskiej. 

Zasadn

ość zastosowania 0% stawki VAT w odniesieniu do transportu lotniczego z Polski do 

kraju trzeciego (tj. poza U

nię Europejską) oraz z kraju trzeciego do Polski potwierdza wyżej 

powołana  interpretacja  indywidualna  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Katowicach  z  dnia 

17.05.2013 r. ; 

b)  transfery  Dubaj  (2  pojazdy)  -  przewóz  osób  odbywać  się  będzie  w  kraju  Misji,  a  więc  poza 

terytorium Unii Europejskiej, 

c)  noclegi - noclegi odbywać się będą w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, 

d)  wyżywienie  -  konsumpcja  tej  usługi  będzie  miała  miejsce  w  kraju  Misji,  a  więc  poza 

terytorium Unii Europejskiej, 

e)  zapewnienie opiekunów - opieka nad uczestnikami Misji odbywać się będzie na miejscu, tj. w 

kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, 

f)  ubezpieczenie  oraz  dokumenty  podróżne  (m.in.  wiza,  badania  covidove)  -ubezpieczenie 

będzie  obejmować  pobyt  podróżnych  w  kraju  Misji,  w  związku  z  czym,  konsumpcja  tego 

świadczenia  będzie  miała  miejsce  poza  terytorium  Unii  Europejskiej.  Również  wszelkie 

świadczenia  nabywane  jako  warunek  wyjazdu  oraz  pobytu  w  kraju  Misji  (pośrednictwo 

wizowe,  badania covidowe)  będą  konsumowane  w  kraju destynacji,  tj.  poza  terytorium  UE. 

Na  prawidłowość  tego  stanowiska  wskazuje  interpretacja  indywidualna  Dyrektora  Izby 

Skarbowej w Katowicach z dnia 12.06.2013 r. (sygn. IBPP1/443-214/13/AW). Z wnioskiem o 

interpretację  wystąpił  podatnik  zajmujący  się  organizacją  imprez  turystycznych 

odbywających  się  poza  terytorium  Unii  Europejskiej.  W  stanie  faktycznym  wniosku 

wnioskodawca  wskazał,  iż  na  potrzeby  organizowanych  wyjazdów  „załatwia  wizy  do 

odwiedzanych  krajów,  wykupuje  też  dla  uczestników  ubezpieczenie  NW  i  KL."  W  wydanej 

interpretacji  organ  podatkowy  potwierdził  zasadność opodatkowania całości  wykonywanych 

usług 0% stawką VAT, 

g)  materiały promocyjne - materiały promocyjne dystrybuowane będą w kraju Misji, w związku z 

czym,  należy  stwierdzić,  że  ich  konsumpcja  będzie  miała  miejsce  poza  terytorium  Unii 

Europejskiej, 

h)  wynajem  Sali  konferencyjnej  i  poczęstunek  -  sala  zostanie  wynajęta  w  kraju  Misji,  co 

uzasadnia  z

astosowanie  0%  stawki  VAT  w  odniesieniu  do  marży  przypadającej  na  te 

świadczenie, 

i) 

organizacja  spotkań  B2B  -  spotkania  będą  odbywały  się  w  kraju  Misji,  a  więc  poza 

terytorium Unii Europejskiej, 

j) 

bilety wstępu na Expo - Expo odbywać się będzie w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii 

Europejskiej, 

k) prezentacja multimedialna - 

prezentacja będzie wyświetlana podczas spotkań w kraju 

Misji; 

2)  stawka  VAT  od  marży:  23%  -  Transfery  Zielona  Góra  -  lotnisko  -  Zielona  Góra  -  objęcie 

wyżej  wymienioną  stawką  ze  względu  na  fakt,  że  z  usługi  tej  podróżni  korzystać  będą  w 

Polsce, 

3)  rozliczenie  dokumentacyjne  Misji,  narada  koordynacyjna  w  siedzibie  Zamawiającego, 

opracowanie  szczegółowego  harmonogramu  wyjazdu,  przygotowanie  pisemnego  raportu 

podsumowującego  Misję,  przygotowanie  protokołu  odbioru  wraz  z  załącznikami,  spotkanie 

organizacyjne  w  Zielonej  Górze  -  jako  czynności  organizacyjne  warunkujące  możliwość 

odbycia  podróży  i  z  nią  nierozerwalnie  związane  -  należność  pokrywająca  koszty  tych 

świadczeń będzie opodatkowana zarówno stawką 0% jak i stawką 23%, w proporcji, w jakiej 

pozostają  względem  siebie  koszty  (pozostałych)  świadczeń  dla  bezpośredniej  korzyści 

turysty”. 

Wobec  powyższego,  zdaniem  Odwołującego  nie  sposób  uznać,  że  w  jego  ofercie  wystąpił 

błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w wystosowanym wezwaniu nie wskazał 

podstawy  w

ezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zastosowania 

procedury  VAT  marża.  Wystosował  wezwanie  na  podstawie  art.  223  ust.  1  Pzp.  Rygor 

nadany przez Zamawiającego w wezwaniu w świetle przepisów Pzp zdaniem Odwołującego 

jest  nieuprawniony.  Ustaw

a  przewiduje  zamknięty  katalog  przesłanek  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy. 

W  konsekwencji  Odwołujący  uznał,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  dokonał  odrzucenia 

oferty Odwołującego. 

Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 2 pkt 4 SWZ, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o 

udzielnie  zamówienia  publicznego  przewidział  następujące  warunki  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej: 

„a) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej, jeśli wykaże, że w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 3 misje gospodarcze 

lub wyjazdy studyjn

e lub wizyty studyjne, w tym przynajmniej l misję gospodarczą lub wyjazd 

studyjny lub wizytę studyjną do Zjednoczonych Emiratów Arabskich z udziałem przynajmniej 

6  uczestników,  o  wartości  co  najmniej  50  000  PLN  brutto  każda,  w  trakcie  których  w 

programie  m

erytorycznym  odbyły  się  spotkania  z  izbami  handlowymi  lub  urzędami  lub 

firmami oraz odbyły się spotkania B2B. 

b) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeśli wykaże, że skieruje do 

realizacji przedmiotu zamówienia, przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, 

Koordynatora  - 

osoba  odpowiedzialna  za  koordynację  umowy  w  sprawie  niniejszego 

zamówienia, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej, 

która posiada doświadczenie w co najmniej 3 misjach -gospodarczych, wizytach studyjnych 

lub wyjazdach studyjnych, w charakterze pilota, opiekuna, przewodnika lub koordynatora, w 

trakcie których w programie merytorycznym odbyły się co najmniej spotkania B2B; 

Koordynatora  „na  miejscu"  -  osoba  odpowiedzialna  za  koordynację  umowy  w  sprawie 

niniejszego  zamówienia  na  miejscu  realizacji  (w  ZEA),  posiadająca  zdolność  do 

podejmowania w

iążących decyzji w imieniu Zamawiającego, posiadająca co najmniej 3-letnie 

doświadczenie w pracy w branży turystycznej; 

Opiekuna grupy I (pilota- przewodnika) - 

osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju 

misji  na  poziomie  min.  Cl  wg  kryteriów  Rady  Europy,  która  posiada  doświadczenie  w  co 

najmniej  l  misji  gospodarczej,  wizycie  studyjnej,  w  Dubaju  w  charakterze  pilota,  opiekuna, 

przewodnika  lub 

koordynatora,  posiadająca  co  najmniej  3-letnie  doświadczenie  w  pracy  w 

branży turystycznej; 

Opiekuna grupy II (pilota- przewodnika) - 

osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju 

misji  na  poziomie  min.  Cl  wg  kryteriów  Rady  Europy,  posiadająca  co  najmniej  3-letnie 

doświadczenie w pracy w branży turystycznej". 

Wykonawcy  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  mogą 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  podmiotów  udostępniających 

zasoby.  Z  rozdziału  XII  ust.  2  SWZ  wynika,  że:  „W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  świadczenie,  do  realizacji  którego  zdolności  te  są 

wymagane". 

Zgodnie  z  rozdziałem  XII  ust.  6  SWZ,  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcom.  Jednocześnie  Zamawiający  w  rozdziale  XII  ust.  7  SWZ 

wskazał,  że  „wymaga,  aby  w  przypadku  powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcom, 

Wykonawca  wskazał  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  oraz  podał  (o  ile  są  mu  wiadome  na  tym  etapie)  nazwy  (firmy)  tych 

podwykonawców". 

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Gandalf Travel w przedmiotowym postępowaniu złożył 

zobowiązanie podmiotu trzeciego - GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka jawna do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia.  

Zgodnie  z  art.  118  ust.  2  Pzp,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub 

usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Odwołujący  wskazał,  że  w 

przypadkach  określonych  przepisem,  podmiot  udostępniający  zasoby  musi  uczestniczyć  w 

wykonaniu  zamówienia  jako  podwykonawca.  Liczy  się  zatem  tylko  rzeczywiste  wsparcie 

wykonawcy  pol

egające  na  faktycznym  zaangażowaniu  w  wykonanie  zamówienia. 

Przedmiotem  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  usługa 

ko

mpleksowej organizacji misji gospodarczej, w związku z czym, w przypadku polegania na 

zdolnościach innych podmiotów, należy stosować powyższy przepis. 

Wykonawca  Gandalf  Travel  sp.  z  o.o.  sp.  j.  w  ofercie  wskazał  wprost,  że  przedmiotowe 

zamówienie zamierza wykonać własnymi siłami, tj. bez udziału podwykonawców. 

Z  przedłożonych  zobowiązań  o  udostępnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego  wynika,  że 

zakres  udziału  GMSYNERGY  sp.  z  o.o.  sp.  j.  przy  wykonywaniu  przedmiotowego 

zamówienia  będzie  polegał  na  koordynacji  i  nadzorze  nad  działaniami  związanymi  z 

organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. Natomiast zakres udziału 

A.G. 

–  K.  przy  wykonywaniu  przedmiotowego  zamówienia  będzie  polegał  na 

zaprojektowaniu  i  wytworzeniu  materiałów  informacyjnych  i  reklamowych  oraz  prezentacji 

multimedialnych,  a  także  na  koordynacji  i  nadzorze  nad  działaniami  związanymi  z 

organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. 

Zdaniem  Odwołującego  wszystkie  usługi  wskazane  w  wykazie  usług  przedłożonym  przez 

Gandalf Travel, zostały wykonane przez GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. Udział GMSYNERGY 

sp. z o.o. sp. j. w realizacji przedmiotowego zamówienia jest jedynie pozorny i ma za zadanie 

wyłącznie  wykazanie  spełnienia  przez  Wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Zarówno oświadczenie Wykonawcy Gandalf Travel, jak i przedłożone do oferty zobowiązania 

GMSYNERGY  sp.  z  o.o.  sp.  j.  do  udostępnienia  zasobów,  nie  potwierdzają,  że  podmiot 

ud

ostępniający  zasoby  wykona  usługi,  do  realizacji  których  udostępniane  zdolności  są 

wymagane. 

Wykonawca  w  100%  polega  na  zdolnościach  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przy 

wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych zdolności 

technicznych  i  zawodowych,  a  konkretniej  w  zakresie  doświadczenia.  Z  oferty  Wykonawcy 

wynika,  że  Wykonawca  nie  będzie  korzystał  z  podwykonawców  przy  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Natomiast  z  zobowiązań  do  udostępnienia  zasobów 

GMSYNERGY sp. z o.o. 

sp. j. wynika, że podmiot ten będzie świadczył głównie nadzór nad 

prawidłową realizacją zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego,  Wykonawca  nie  potwierdził,  że  realnie  będzie  dysponował 

potencjałem  podmiotu  trzeciego,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  niepotwierdzenia,  że 

Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Ofertę Wykonawcy Gandalf 

Travel należy uznać za niezgodną z art. 118 ust. 2 Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  zachodzi  także  podstawa  do  zastosowania  art.  223  ust.  1  lub 

art. 128 ust. 4 Pzp. 

Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp możliwe jest wyjaśnianie kwestii 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  przepis  ten  również  ogranicza  tę 

możliwość  jedynie  do  złożenia  wyjaśnień.  „Wyjaśnienie"  nie  może  zaś  polegać  na 

uzupełnianiu bądź dodawaniu nowej treści lub zmianie dotychczasowej, gdyż takie działania 

wykonawcy  są  dopuszczalne  jedynie  w  trybie  art.  128  ust.  1  Pzp.  Tymczasem  w  niniejszej 

sprawie,  „wyjaśnienie"  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  musiałoby  się  sprowadzać  do 

dodania  w  treści  zobowiązania  nowego  oświadczenia  o  tym,  że  podmiot  zobowiązuje  się 

także  do  wykonywania  usług  objętych  zamówieniem,  do  których  udostępniane 

doświadczenie  jest  wymagane.  Tym  samym  „wyjaśnienie"  to  w  istocie  stanowiłoby 

uzupełnienie  zobowiązania.  Skoro  w  przedmiotowej  sprawie  powtórzenie  wezwania  w 

oparciu  o  art.  128  ust.  1  Pzp  jest  niedopuszczalne,  to  dodanie  przez  wykonawcę  nowego 

oświadczenia podmiotu trzeciego prowadziłoby do obejścia zasady jednokrotności wezwania 

w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp.  Dlatego  zastosowanie  art.  128  ust.  4  Pzp  po  to,  by  w 

istocie  pozwolić  Wykonawcy  Gandalf  Travel  na  uzupełnienie  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego o nową treść, jest w niniejszej sprawie niedopuszczalne. 

W  opinii  Odwołującego  ofertę  Wykonawcy  Gandalf  Travel  należy  uznać  jako  niezgodną  z 

warunkami zamówienia, a tym samym podlegającą odrzuceniu podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

5 Pzp.  

Zgodnie z formularzem ofertowym złożonym przez Wykonawcę Gandalf Travel, Wykonawca 

w  treści  oferty  nie  wskazał  w  kolumnie  „cena  jednostkowa  netto"  żadnej  wartości. 

Wykonawca w tej kolumnie wskazał jedynie sformułowanie „cena z VAT marża". Z uwagi na 

powyższe, oferta Wykonawcy Gandalf Travel podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 

1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  powyższa  nieprawidłowość  w  ofercie  Wykonawcy  nie  może  więc 

zostać  uznana  za  omyłkę.  W  szczególności  z  uwagi  na  fakt,  że  w  ofercie  nie  wskazano 

stawki podatku VAT. 

Dodatkowo  Odwołujący  podkreślił  brak  odpowiednich  uprawnień  wykonywania  działalności 

lub czynności objętych przedmiotem zamówienia przez Wykonawcę. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowe  zamówienie  dotyczy  realizacji  usługi  imprezy 

turystycznej.  Zgodnie  z  art.  4  pkt  2  ustawy  z  dnia  24  listopada  2017  r.  o  imprezach 

turystycznych  i  powiązanych  usługach  turystycznych,  przez  imprezę  turystyczną  należy 

rozumieć  połączenie  co najmniej dwóch różnych  rodzajów  usług  turystycznych  na  potrzeby 

tej samej podróży lub wakacji, spełniające warunki określone w ustawie. Ponadto, zgodnie z 

art.  4  pkt  1  ww.  ustawy,  przez  usługi  turystyczne  należy  rozumieć  przewóz  pasażerów; 

zakwaterowanie  w  celach  innych  niż  pobytowe,  które  nie  jest  nieodłącznym  elementem 

przewozy pasażerów; wynajem pojazdów samochodowych lub innych pojazdów silnikowych; 

inną usługę świadczoną podróżnym, która nie stanowi integralnej części usług wskazanych 

powyżej. 

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1  i  2  ww.  ustawy,  działalność  w  zakresie  organizowania  imprez 

turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych jest regulowaną 

działalnością  gospodarczą,  tzn.  znajduje  się  pod  specjalnym  nadzorem  państwa  i  wymaga 

od przedsiębiorców spełniania w trakcie jej prowadzenia wymogów finansowych.  

Minister  właściwy  do  spraw  turystyki  na  stronie  internetowej  obsługującego  go  urzędu 

udostępnia  Centralną  Ewidencję  Organizatorów  Turystyki  i  Przedsiębiorców  Ułatwiających 

Nabywanie  Powiązanych  Usług  Turystycznych,  którą  prowadzi  Ubezpieczeniowy  Fundusz 

Gwarancyjny. Wykonawca Gandalf Travel nie posiada wpisu w powyższej ewidencji. 

W  związku  z  powyższym,  Wykonawca  Gandalf  Travel  nie  posiada  uprawnień  do 

wykonywania  działalności  lub  czynności  objętych  przedmiotem  zamówienia,  co  potwierdza 

brak odpowiedniego kodu PKD ujawnionego w rejestrze CEIDG oraz brak wpisu działalności 

regulowanej. 

Zamawiający  sformułował  wniosek  o  odrzucenie  odwołania.  W  uzasadnieniu  wskazał,  że 

odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu z uchybieniem terminu na jego wniesienie, tj. 

zostało złożone 2022-01-17 o godzinie 16:26:36 za pośrednictwem platformy zakupowej.

Zgodnie z art. 513 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 

odwołujący  przekazuje  zamawiającemu  odwołanie  wniesione  w  formie  elektronicznej  albo 

postaci  elektronicznej  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby 

mógł  on  zapoznać  się z  jego treścią przed  upływem  tego  terminu.  Natomiast, jak wynika z 

art. 517 ust. 3 ustawy P

rawo zamówień publicznych, domniemywa się, że zamawiający mógł 

zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia,  jeżeli 

przekazanie  odwołania  nastąpiło  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  przy  użyciu 

środków komunikacji elektronicznej. 

Od

wołanie może zostać przekazane Zamawiającemu po godzinach jego pracy. Nie wpływa 

to na skuteczność dokonanej czynności. Termin na wniesienie odwołania liczy się w dniach, 

a nie w godzinach urzędowania Zamawiającego.  

Bez znaczenia pozostaje fakt, że 17 stycznia 2022 r. godziny urzędowania Zamawiającego 

obejmowały  godziny  od  8:00  do  16:00,  a  Odwołujący  przekazał  odwołanie  o  godzinie 

16:26:36. Przekazanie Zamawiającemu odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w 

terminie  przewidzianym  na  jego  wniesienie  (nawet  o  godzinie  16:26:36),  jest  dokonane 

skutecznie i z dochowaniem wymaganego ustawą terminu. 

Izba ustali

ła i zważyła co następuje: 

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.  

Zgodnie  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  dziale  IX  tej  ustawy  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz 

innemu  podmiotowi, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w 

konkursie 

oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Zatem niewątpliwie 

posia

da  interes  we  wniesieniu  odwołania  od  niezgodnej  z  prawem  czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty.  Posiada  także  interes  w 

kwestionowaniu  wyboru  oferty  Przystępującego,  w  sytuacji,  gdy  oferta  Przystępującego  w 

jego ocenie powinna pod

legać odrzuceniu. 

Obie  kwestionowane  przez  Odwołującego  czynności,  zostały  dokonane  przez 

Zamawiającego  jednocześnie.  Ze  względu  na  wniesienie  odwołania,  czynność  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  nie  stała  się  prawomocna.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania 

wniesionego przez Odwołującego i przywrócenia jego oferty w postępowaniu, Odwołujący w 

dalszym  ciągu  będzie  miał  szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  Natomiast  czynność  wyboru 

oferty najkorzystniejszej podlega weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony 

prawnej. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku czynności Zamawiającego dokonanych 

z  naruszeniem  ustawy.  Pozbawienie  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  prawa 

do  podważania  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę,  którego  oferta  powinna  zostać 

od

rzucona, może spowodować realizację zamówienia przez ten podmiot, co przeczy celowi i 

istocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Upływ  terminu  związania  ofertą  pozostaje  bez  wpływu  na  kwestię  posiadania  interesu  we 

wniesieniu  odwołania.  Odwołanie  dotyczy  czynności  Zamawiającego  dokonanych  przed 

upływem  terminu  związania  ofertą.  Ponadto  w  obecnie  obowiązującym  uregulowaniu 

prawnym, 

wykonawca  może  dokonać  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  na  wezwanie 

Zamawiającego. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  wymagał,  aby  Wykonawcy  w  treści  oferty  przedstawili  cenę  netto  i  brutto  za 

realizację  usługi.  Odwołujący  wypełnił  wymaganie  Zamawiającego.  Przystępujący  takiego 

wymagania  nie  wypełnił,  bowiem  nie  przedstawił  w  formularzu  ofertowym  kwoty  netto  za 

realizację zamówienia.  

Zamawiający  nie  wymagał  natomiast,  aby  wykonawcy  przedstawiali  stawkę  podatku  VAT. 

Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  zostanie  przez  niego  zastosowana 

szczególna procedura - procedura marża VAT - 0%. 

21  grudnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

powodów  zastosowania  procedury  VAT  marża  -  0%.  Wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  z 

których wynikało, że niniejsze postępowanie ma szczególny charakter i zastosowanie będą 

miały  dwie stawki  podatku VAT:  0%  i  23  %.  Zamawiający  uznał  wyjaśnienia Odwołującego 

za  nieprzekonujące.  W  ocenie  Izby,  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieuprawnione. 

Okoliczność  tę  potwierdza  fakt,  że  również  Przystępujący  w  treści  złożonych  wyjaśnień 

wskazał  na  okoliczność,  że  w  niniejszym  postępowaniu  będą  miały  zastosowanie  dwie 

stawki podatku VAT: 0% i 23%.  

Przyjęcie  przez  Zamawiającego  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  jako 

niewiarygodnych  i  niezasługujących  na  uwzględnienie  w  sytuacji,  gdy  treść  wyjaśnień 

Przystępującego  (uznanych  za  wiarygodne)  potwierdza  szczególne  okoliczności 

postępowania, nie znajduje uzasadnienia. 

Ponadto Odwołujący wielokrotnie podnosił, że Zamawiający nie oczekiwał wskazania stawki 

podatku VAT

, a jedynie cenę netto i brutto – tym samym odrzucenie oferty Odwołującego z 

powodu błędu w zakresie wskazanej stawki podatku VAT nie jest uprawnione.  

Jest to okoliczność istotna także dlatego, że Przystępujący w ogóle nie wskazał ceny netto 

realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający, zgodnie z wymaganiami SWZ i formularza 

ofertowego,  oczekiwał  wskazania  ceny  netto  za  realizację  zamówienia,  a  jego  oferta  nie 

została  odrzucona  przez  Zamawiającego.  Powyższe  wskazuje  na  nierówne  traktowanie 

wykonawców w podobnej sytuacji. 

Obaj  Wykonawcy,  z

arówno  Odwołujący,  jak  i  Przystępujący,  wskazali  na  okoliczność,  że 

zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku 

od towarów i usług, na fakturze dokumentującej 

świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża, nie podlega wskazaniu kwota 

netto  oraz  podatek  VAT,  a 

wyłącznie  kwota  brutto.  Powyższe  oznacza,  że  ocenie 

Zamawiającego  powinna  podlegać wyłącznie kwota  brutto za  realizację zamówienia.  Skoro 

bowiem obaj W

ykonawcy zamierzają zastosować przy rozliczeniu procedurę VAT marża, to 

wskazywanie  kwoty  netto,  czy  stawki  podatku  VAT 

na  tę  chwilę  nie  powinno  być 

obligatoryjne

,  a  jej  wskazanie  w  tej  szczególnej  sytuacji  nie  powinno  prowadzić  do 

odrzucenia  oferty

.  Treść  formularza  ofertowego  mogła  wprowadzać  w  błąd,  skoro 

Zamawiający  oczekiwał  podania  kwoty  netto,  a  jednocześnie  wpisanie  tej  kwoty  (mając  na 

uwadze treść art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) na obecnym etapie nie 

jest  możliwe.  Z  całą  pewnością  Odwołujący  nie  powinien  być  obciążony  negatywnymi 

konsekwencjami,  gdy  wypełniając  wymagania  Zamawiającego  (co  do  konieczności 

przedstawienia  kwoty  netto  za  realizację  zamówienia  w  formularzu  ofertowym),  taką  kwotę 

przedstawił.  Jednocześnie  Odwołujący  w  treści  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego 

wyjaśnień wskazał, że nie wspomniał o stawce podatku VAT wynoszącej 23%, gdyż obawiał 

się,  że  podanie  dwóch  stawek  podatku  będzie  stwarzać  wrażenie,  że  właściwa  stawka 

podatku 

VAT nie została przez Wykonawcę ustalona. Obawa Odwołującego w tym zakresie 

jest  wiarygodna. 

Powyższe  wskazuje  również,  że  Wykonawca  przewidywał  także 

zastosowanie stawki 

podatku wynoszącej 23%. Złożone wyjaśnienia nie przesądzają zatem, 

wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  że  przy  obliczeniu  ceny  ofertowej  Odwołujący 

zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT.  

Odwołujący wyjaśnił, że celem stwierdzenia „procedura marża VAT” w formularzu ofertowym 

było  wskazanie  na  zastosowanie  takiej  procedury.  Z  jej  zastosowania  wynikają  takie 

konsekwencje, 

jak określone w art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług.  

Jeśli  na  chwilę  składania  ofert  nie  było  możliwe  ustalenie  kwoty  netto  i  co  za  tym  idzie  – 

stawki  i  kwoty  podatku  VAT,  a 

charakter  przedmiotu  zamówienia  uzasadnia  zastosowanie 

dwóch stawek podatku VAT (na co również wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach), to oferta 

Odwołującego  nie  powinna  zostać  odrzucona.  Także  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie 

oczekiwał  przedstawienia  przez  Wykonawcę  stawki  (czy  kwoty)  podatku  VAT.  Skoro  brak 

jest  możliwości  przedstawienia  kwoty  netto  oraz  stawki  i  kwoty  podatku  VAT  na  etapie 

składania  oferty,  to  nie  można  mówić  o  błędzie  w  obliczeniu  ceny.  Błąd  może  wystąpić  w 

sytuacji, gdy znane są składniki działania matematycznego. A skoro Zamawiający przyznał, 

że  składniki  mogą  nie  być  znane  na  chwilę  składania  ofert  (tak  też  wynika  z  wyjaśnień 

Przystępującego, które Zamawiający zaakceptował), to brak jest podstaw do uznania, że w 

ofercie Odwołującego został popełniony błąd w obliczeniu ceny. 

Należy  także  zauważyć,  że  Odwołujący  wskazał  na  przyjęty  przez  siebie  sposób  realizacji 

usługi,  który  pociąga  za  sobą  sposób  przyszłego  rozliczenia  podatku  VAT  (stan  faktyczny 

przytoczony  powyżej).  Odwołujący  wskazał  na  przyjęte  założenia,  jak  również  na 

interpretację podatkową (pkt f). Należy mieć na uwadze szczególny charakter usługi i stawki 

podatku  VAT,  jak  również  okoliczność,  że  Zamawiający  takiej  stawki  nie  ustalił  z  całą 

pewnością  i  nie  dokonał  weryfikacji  ceny  ofertowej  Odwołującego  w  oparciu  o  wszystkie 

wskazywane okoliczności. Zamawiający nie wezwał także Odwołującego do przedstawienia 

szczegółowej kalkulacji ceny. Jednocześnie przygotowując formularz ofertowy, Zamawiający 

pominął całkowicie brak możliwości przedstawienia kwoty netto i kwoty oraz stawki podatku 

VAT w przypadku 

zastosowania procedury marża VAT. 

Biorąc  pod  uwagę  całokształt  wyżej  wskazanych  okoliczności  należało  uznać  za  zasadny 

zarzut  nieuprawnionego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jako  zawierającej  błędy  w 

obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów. 

Wykonawca A. G.-K. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Gandalf Travel A. G.-

K. 

wraz  z  ofertą  złożyła  oświadczenie,  zgodnie  z  którym  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu.  Na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  wykazu  zrealizowanych  usług,  złożyła 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  GMSYNERGY  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

sp.j. 

do  udostępnienia  zasobów  w  postaci  doświadczenia.  Jak  wynika  z  przedłożonych 

zobowiązań  podmiotu  trzeciego,  GMSYNERGY  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

sp.j. udostępnia podmiotowi Gandalf Travel A. G.-K. zasoby w postaci zdolności technicznej 

(wiedzy i doświadczenia), nabytych w trakcie organizacji misji gospodarczych przez Spółkę 

oraz wspólnika w osobie Agnieszki G.-K.. Jako zakres prac, w których podmiot trzeci weźmie 

udział przy realizacji niniejszego zamówienia, wskazano nadzór i koordynację. Zgodnie z art. 

118  ust.  2  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Oznacza  to,  że  w 

przypadkach  określonych  przepisem,  podmiot  udostępniający  zasoby  musi  uczestniczyć  w 

wykonaniu  zamówienia.  Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  kompleksowej  organizacji 

misji  gospodarczej,  nie  zaś  nadzór  i  koordynacja.  Tym  samym  treść  takiego  zobowiązania 

nie jest prawidłowa w kontekście powyżej zacytowanego przepisu.  

W sytuacji, gdy na etapie złożenia oferty Wykonawca nie złożył oświadczenia o realizowaniu 

zamówienia  przy  udziale  podmiotu  trzeciego,  brak  jest  możliwości  uzupełnienia  takiego 

oświadczenia w trybie art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący  w  piśmie  uzupełniającym  podkreślał  okoliczność,  że  informacja  o  realizacji 

zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego nie wynikała z treści oferty. Z oferty Wykonawcy 

Gandalf  Travel  A.  G.K.  wynika, 

że  przedmiotowe  zamówienie  Wykonawca  zamierza 

wykonać własnymi siłami, tj. również bez udziału podwykonawców, a także, że samodzielnie 

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania 

zasobów zostało złożone dopiero po wezwaniu Zamawiającego do złożenia dokumentów na 

potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, z oferty nie 

wynikało  natomiast,  że  wykonawca  będzie  realizował  przy  udziale  podmiotu  trzeciego. 

Zgodnie  z  artykułem  123  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wykonawca  nie  może,  po 

upływie  terminu  składania  ofert,  powoływać  się  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów 

udostepniających zasoby,  jeżeli  na etapie składania ofert  nie polegał  on  w danym  zakresie 

na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających  zasoby.  Podobne  uregulowanie 

Zamawiający zawarł w treści SWZ. 

Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu naruszenia powyższego przepisu, zatem Izba 

nie  może  orzekać  co  do  takiego  zarzutu.  Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  jest 

zobowiązany  do  prawidłowego  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

zatem  powinien  rozpoznać  powyższe  okoliczności.  Stąd  Izba  w  sentencji  wyroku  orzekła o 

konieczności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.  

Odwołujący na marginesie wskazał na okoliczność, że Wykonawca prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Gandalf  Travel  A.  G.-K.,  nie  posiada  uprawnień  do  prowadzenia 

działalności, która stanowi przedmiot niniejszego postępowania.  

Odwołujący  wskazał  na  okoliczność,  że  zgodnie  z  art.  22  ust.  1  i  2  ustawy  o  imprezach 

turyst

ycznych i powiązanych usługach turystycznych, działalność w zakresie organizowania 

imprez  turystycznych  oraz  ułatwiania  nabywania  powiązanych  usług  turystycznych  jest 

regulowaną działalnością gospodarczą, tzn. znajduje się pod specjalnym nadzorem państwa 

i 

wymaga od  przedsiębiorców  spełniania w  trakcie jej  prowadzenia wymogów  finansowych. 

Działalność  wymaga uzyskania  wpisu  do  rejestru  organizatorów  turystyki  i  przedsiębiorców 

ułatwiających  nabywanie  powiązanych  usług  turystycznych.  Wpis  do  rejestru  stanowi  w 

Polsce  podstawę  do  podjęcia  legalnej  działalności  w  zakresie  organizacji  imprez 

turystycznych. 

W tym zakresie Odwołujący wskazał na fakt, że Wykonawca Gandalf Travel 

A.G.-K. 

nie  posiada  uprawnień  do  wykonywania  działalności  lub  czynności  objętych 

przedmi

otem  zamówienia,  co  potwierdza  brak  odpowiedniego  kodu  PKD  ujawnionego  w 

rejestrze CEIDG oraz brak wpisu 

działalności regulowanej.  

Zamawiający  wskazał  natomiast,  że  nie  wymagał,  aby  Wykonawcy  składali  dokumenty  na 

potwierdzenie posiadania uprawnień, zatem oferty nie podlegały weryfikacji w tym zakresie. 

Zamawiający  uznał,  że  wystarczającym  będzie  posiadanie  odpowiednich  uprawnień  na 

moment wykonywania usług.  

W  ocenie  Izby,  nawet  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  wymagał  złożenia  dokumentów  na 

potwierdzenie 

posiadania  uprawnień  do  realizacji  zamówienia,  Zamawiający  powinien 

wyjaśnić  te  kwestię  właśnie  w  sytuacji,  gdy  jest  wątpliwe,  czy  podmiot  posiada  takie 

uprawnienia.  Zamawiający  nie  ma  pewności,  że  Wykonawca  takie  uprawienia  będzie 

posiadał  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Nie  jest  uprawnione  zawarcie  umowy  z 

W

ykonawcą,  który  nie  posiada  uprawnień  do  realizacji  zamówienia.  W  niniejszym 

postępowaniu  wyjaśnienie  sytuacji  Przystępującego  jest  o  tyle  istotne,  że  Przystępujący  z 

jednej strony twierdzi, że usługi w zakresie organizowania imprez turystycznych nie stanowią 

przedmiotu  zamówienia,  stąd  nie  jest  konieczne  posiadanie  odpowiedniego  wpisu  do 

działalności regulowanej (pismo procesowe). Z drugiej strony, w treści składanych wyjaśnień 

na  wezwanie  Zamawiającego  (oraz  piśmie  odnoszącym  się  do  ceny  zaoferowanej  przez 

Odwołującego)  wskazuje  jednoznacznie,  że  przedmiotem  zamówienia  są  takie  usługi.  Co 

więcej, na takie usługi powołuje się w kontekście możliwości zastosowania procedury marża 

VAT.  Z  powyższych  względów  Izba  nakazała  w  treści  sentencji  ponowne  badanie  i  ocenę 

ofert z udziałem także oferty Przystępującego.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie 

art. 557 oraz 

art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  oparciu 

o  przepisy  §5  pkt  1  oraz  §5  pkt  2a)  i  2b),  §7  ust.  1  pkt  1) 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w    poczet  kosztów 

postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu 

zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego.  

Przewodniczący:      ………………………..