KIO 1530/22 WYROK dnia 27 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1530/22 

WYROK 

z dnia 27 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  czerwca  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  czerwca  2022  r.  przez 

wykonawc

ę  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  TOMBET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Korytnicy  pod  numerem  10A  (28-

305  Sobków)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

za

mawiającego Gminę Nysa z siedzibą w Nysie przy ul. Kolejowej 15 (48-300 Nysa) 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych 

TOMBET  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Korytnicy  i  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia jego do

ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1530/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Nysa,  zwana  dalej: 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie 

podstawowym  pn.:  Budowa  drogi  na  terenie  po  by

łym  poligonie  przy  ul.  Orląt  Lwowskich 

(numer sprawy: BZP.271.35.2022), zwane dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 6 maja 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00147493.  

Szacunkowa  wart

ość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 

3 Pzp.  

W  dniu  7  czerwca  2022  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych 

TOMBET Sp. z o.o. 

z siedzibą w Korytnicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od 

niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postaci: 

- wyboru jako najkorzystniejszej oferty Adamietz Sp. z o.o.; 

- zaniechania odrzucenia oferty Adamietz Sp. z o.o.; 

- zaniechania wezwania 

Adamietz Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6 

do  oferty  w  zakresie  wskazania  uprawnień  budowlanych  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia. 

Zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  zamawiającego,  odwołujący  zarzucił 

naruszenie: 

1)  art.  224  ust.  6  Pzp 

w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8  Pzp oraz art. 224 ust. 5  Pzp przez 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Adamietz Sp. z o.o. w sytuacji, gdy: 

a.)  wyko

nawca  złożył  nierzetelne,  ogólnikowe,  wyjaśnienia  ceny,  nie  przedstawił  dowodów 

uzasadniających  podniesione  przez  siebie  twierdzenia  w  zakresie  ceny  oraz  kosztu  i  tym 

samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i kosztu w stosunku  do 

przedmiotu zamówienia i tym samym należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają 

ceny i kosztu wskazanych w ofercie, 

b.)  w

ykonawca zaniżył  koszty  wykonania robót w  związku  z  nieuwzględnieniem  w  zakresie 

pozycji kosztorysowych 21, 42, 52, 92 kosztów wywozu urobku na odległość 14 km, 

c.) 

cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2) art. 16 pkt 1 Pzp 

w związku z art. 239 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

w

ykonawców  co  przejawiało  się:  wyborem  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej 

odrzuceniu, które to oferta zawierała rażąco niską cenę oraz rażąco niski koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia;  

3)  art.  128  ust.  1  Pzp  poleg

ające  na  zaniechaniu  wezwania  Adamietz  Sp.  z  o.o.  do 

uzupełnienia  dokumentów  tj.  załącznika  nr  6  do  oferty  w  zakresie  wskazania  uprawnień 

budowlanych  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  pomimo  tego,  że  wykonawca  w 

załączniku  nr  6  do  oferty  wskazał,  że  osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia  nie 

posiadają uprawnień budowlanych niezbędnych do wykazania spełniania warunków udziału 

w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

-  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

Adamietz Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 

-  n

akazanie wezwania Adamietz Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów tj. załącznika nr 6 

do  oferty  w  zakresie  wskazania  uprawnień  budowlanych  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia;  

-  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  Adamietz 

Sp. z o.o. i wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej;  

-  z

asądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  w  tym 

kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych. 

O

dwołujący  wyjaśnił,  że  posiada  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  i  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przepisów  przez  zamawiającego.  Skutkiem 

zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego 

możliwości  realizacji  zamówienia  publicznego  w  sytuacji,  gdy  odwołujący  zgłosił  ofertę  w 

sposób  prawidłowy,  która  stanowi  ofertę  najkorzystniejszą  dla  zamawiającego  z  ceną 

gwarantującą  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Gdyby  nie  naruszenia 

z

amawiającego  oferta  odwołującego  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Zgodnie  z 

przepisami  ustawy  z

amawiający  powinien  był  bowiem  odrzucić  ofertę  Adamietz  Sp.  z  o.o. 

oraz  wybrać jako  najkorzystniejszą  ofertę  odwołującego. Oferta  odwołującego  zajęła  drugie 

miejsce  w  rankingu  ofert.  Naruszenia  dokonane  przez  z

amawiającego  uniemożliwiły  więc 

wybór  oferty  odwołującego.  Wskazanie  przez  Adamietz  Sp.  z  o.o.  zaniżonej  ceny 

uniemożliwiło  bowiem  odwołującemu  uzyskanie  pierwszego  miejsca  rankingowego.  Należy 

więc uznać, że powyższe uniemożliwia wybór oferty odwołującego i realizacji zamówienia z 

zakresu robót budowlanych tj. przedmiotu działalności odwołującego. 

W uzasadnieniu 

odwołania odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zgodnie z 

postanowieniami  SWZ

,  którego  dotyczy  postępowanie:  Kosztorysy  ofertowe  należy 

sporządzić  zgodnie  z  przedmiarem  robót,  zachowując  kolejność  pozycji  przedmiaru. 

Kosztorysy  ofertowe  muszą  być  sporządzone  jako  wypełnienie  przedmiaru,  z  tym,  że 

dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze 

-  zak

res  i  technologia  wycenionych  robót  musi  odpowiadać  zakresowi  i  technologii  robót 

określonych w danej pozycji przedmiaru.  

W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ i przedmiarem robót w 

kosztorysie  branży  drogowej  pozycje:  18,  21,  32,  36,  42,  52,  65,  72,  78,  88,  92  należało 

uwzględnić  wywóz  materiału  na  odległość  14km.  Firma  Adamietz  Sp.  z  o.o.  koszt  ten 

uwzględniła jedynie w pozycjach dotyczących wywozu materiału (kosztorys branża drogowa 

pozycje  18,  32,  36,  65,  72,  78,  88),  natomiast  pozycje:  21,  42,  52,  92  z  kosztorysu  firmy 

Adamietz nie 

uwzględniają kosztów wywozu materiału na odległość 14 km. Według wyliczeń 

odwołującego  wskazana  w  ofercie  firmy  Adamietz  cena  pozycji  uwzględniających  wywóz 

materiału  na  odległość 14  km  wynosi:  65,11  zł  /  m

,  co  oznaczało,  że ww.  wykonawca  nie 

uwzględniając  wywozu  w  pozycjach:  21,  42,  52  i  92  zaniżył  cenę  i  tym  samym  zaniżył 

wartość  kosztorysu  branży  drogowej  i  całej  oferty  o  196  974,90  zł  netto.  W  związku  z 

powyższym, wartość oferty firmy Adamietz w przypadku uwzględnienia pominiętych kosztów 

powinna wynosić: 9 100 599,75 zł netto tj. 11 193 737,70 zł brutto.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  ofercie  firma  Adamietz  wskazała  jednak  cenę  w  kwocie  10 951 

458,57  zł  brutto.  Jednakże  w  ofercie  nie  uwzględniono  kosztów  wywozu  materiałów  o 

wartości  242  279,12  brutto  (196  974,90  x  1,23)  co  powoduje,  że  firma  Adamietz  mogłaby 

wykonać zamówienie za kwotę 11 193 737,70 zł brutto (10 951 458,57 zł +242.279,12), a nie 

za  kwotę  10 951 458,57  zł  brutto  wskazaną  w  ofercie.  Należy  więc  uznać,  że  w  związku  z 

pominięciem kosztów wywozu ww. wykonawca nie ma możliwości wykonania robót za cenę 

wskazaną  w  ofercie.  Ponadto  w  związku  z  zaniżeniem  ceny  i  pominięciem  części  kosztów 

z

amawiający  wybrał  ofertę  Adamietz.  W  przypadku  uwzględnienia  przez  firmę  Adamietz 

całości kosztów za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego w kwocie 10 974 

792,18 zł. Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie 

zamówienia  w  należyty  sposób  i  która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej 

kosztów  własnych  wykonawcy,  niepozwalająca  na  wygenerowanie  przez  niego  zysku.  W 

orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste 

jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla 

niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  wykonywania  poniżej  kosztów 

wytworzenia. 

W ocenie odwołującego cena oferty Adamietz jest rażąco niska, ponieważ nie 

uwzględnia części kosztów tj. kosztów dotyczących wywozu materiałów na odległość 14 km. 

W związku z powyższym – zdaniem odwołującego – oferta wybranego wykonawcy powinna 

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 Pzp. Ceną rażąco niską jest cena 

niewiarygodna,  nierealistyczna,  cena,  za  którą  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  w 

należyty  sposób  i  wskazująca  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych. 

Zaoferowanie  takiej  ceny  może  być  wynikiem  świadomego  działania  wykonawcy  lub 

nierzetelności  kalkulacji,  w  tym  np.  pominięcia  niezbędnych  elementów  cenotwórczych  . 

Odwołujący  wykazał,  że  spółka  Adamietz  nie  uwzględniła  w  swojej  ofercie  we  wszystkich 

wymaganych  pozycjach  kosztorysowych  kosztów  wywozu  urobku  na  odległość  14km. 

Powyższe spowodowało zaniżenie ceny ofertowej co umożliwiło wybór wskazanej oferty jako 

najkorzystniejszej. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  wyjaśnił,  że  firma  Adamietz  Sp.  z  o.o.  pismem  z  27  maja 

2022 r. została wezwana przez zamawiającego do wyjaśnień ceny w zakresie pominięcia w 

kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji 21, 42, 52 oraz 92 kosztów wywozu materiałów na 

odległość 14 km. Zamawiający potwierdził, że SWZ wymagało uwzględnienie kosztu wywozu 

materiałów  na  odległość  14  km  w  zakresie  ww.  pozycji  kosztorysowych.  Wykonawca  w 

odpowiedzi  w  piśmie  31  maja  2022  r.  przyznał,  że  nie  uwzględnił  wskazanych  kosztów  w 

swoim  kosztorysie  i  swojej  ofercie. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  sposobu 

wyliczenia  wywozu  urobku  w

ykonawca  wskazał,  że  przy  wycenie  „założono  częściowy 

recykling  urobku  przez  przesianie  i  posegregowanie  poszczególnych  rodzajów  materiału 

zawartych  w  urobku  i  uzyskanie  w  te

n  sposób  czystej  ziemi  oraz  frakcji  kamiennych  do 

wykorzystania wtórnego na innych zadaniach realizowanych przez nas w bliskiej odległości 

od  placu  budowy.  Założono  także  częściowy  wywóz  urobku  do  lokalizacji  uzgodnionych 

indywidualnie przez Wykonawcę, a zlokalizowanych o wiele bliżej niż założone wysypisko w 

Domaszkowicach". 

Odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  są  bardzo  ogólne  i 

budzą  wiele  wątpliwości.  Należy  przy  tym  pamiętać,  że  ciężar  udowodnienia,  że  część 

składowa  ceny  ofertowej  nie  jest  rażąco  niska  spoczywa  na  wykonawcy.  Obowiązkiem 

w

ykonawcy  jest  dostarczenie  wyczerpujących  wyjaśnień,  które  w  pierwszej  kolejności 

powinny  odnosić  się  do  wątpliwości  zamawiającego  sformułowanych  w  wezwaniu.  To 

w

ykonawca wszelkimi  niezbędnymi  środkami  dostępnymi  w  danej  sprawie i  uzasadnionymi 

w  ko

nkretnym  stanie  faktycznym,  powinien  wykazać  zamawiającemu  słuszność  swoich 

wyjaśnień.  Argumentacja  musi  być  konkretna,  wyczerpująca  i  nie  może  pozostawiać 

jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  ich  rzetelności.  W  tym  wypadku  firma  ADAMIETZ  nie 

wypełniła swojego obowiązku i nie rozwiała wątpliwości  zamawiającego z zakresu wyliczeń 

transportu  urobku.  Firma  Adamietz 

nie  przedstawiła  żadnych  dowodów  potwierdzających 

swoje  twierdzenia.  Po  pierwsze  firma  Adamietz  Sp.  z  o.o. 

w  wyjaśnieniach  wskazuje,  że 

dokona  recyklingu  urobku  przez  przesianie,  posegregowanie  i  wywiezie 

materiał  na  inną 

budowę.  Powyższe  działania  byłyby  niezgodne  z  przepisami  dotyczącymi  gospodarowania 

odpadami. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach odpadem jest ka

żda substancja 

lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia 

się  jest  obowiązany.  Wydobyty  grunt  transportowany  z  miejsca  pierwotnego  położenia 

zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu w sprawie katalogu odpadów z 2 stycznia 2020 

r.  jest  klasyfikowany  jako  odpad  pod  kodami  17  05  03  (Gleba  i  ziemia,  w  tym  kamienie, 

zawierające substancje niebezpieczne) lub 17 05 04 (Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne 

niż  wymienione  w  17  05  03).  Należy  przy  tym  wskazać,  że  każdy  materiał  który  nie  jest 

wykorzystany  w  trakcie  danej  inwestycji 

–  inaczej  mówiąc  wbudowany  w  miejscu  danej 

budowy, jest odpadem ze wszystkimi tego skutkami, tj. koniecznością uzyskiwania zezwoleń 

na przetwarzanie poza instalacjami i urządzeniami (art. 30 ustawy o odpadach, art. 42 ust. 2 

ustawy o odpadach). Wykonawca wskazując na recykling wskazał proces odzysku odpadów, 

a  dokonywanie  takiej  czynności  wymaga  uzyskania  stosownego  zezwolenia,  tj.  zezwolenia 

na  przetwarzanie  odpadów.  Zgodnie  z  art.  30.  1.  ustawy  o  odpadach  –  zakazuje  się 

przetwarzania  odpadów  poza  instalacjami  lub  urządzeniami.  We  wniosku  o  zezwolenie  na 

przetwarzanie  odpadów  poza  instalacjami  i  urządzeniami  należy  wykazać,  że  zostaną 

spełnione warunki określone dla takiego przetwarzania (odzysku odpadów) w wymienionych 

niżej rozporządzeniach. Ustawa dopuszcza: 

-  prowadzenie 

odzysku  za  pomocą  działań  określonych  jako  R10  w  załączniku  nr  1  do 

ustawy  (tj.  obróbka  na  powierzchni  ziemi  przynosząca  korzyści  dla  rolnictwa  lub  poprawę 

stanu środowiska) - warunki takiego odzysku określa Rozporządzenie Ministra Środowiska z 

dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz. U. z 2015 r., poz. 132); 

prowadzenie odzysku odpadów w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12, o których mowa 

w  załączniku  nr  1  do  ustawy  -  poza  instalacjami  i  urządzeniami  tylko  w  przypadkach  i  na 

warunkach 

określonych  w  rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  maja  2015  r.  w 

sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 r., poz. 796). 

Odwołujący  stwierdził,  że  chcąc  zmienić  klasyfikacje  odpadu  bezwzględnie  wymagane  jest 

uzyskanie  odpowiedniego  pozwoleni

a.  W  przesłanych  wyjaśnieniach  firma  Adamietz  nie 

przedstawiła  dokumentów  potwierdzających  uzyskanie  ww.  zezwoleń.  Wykonawca  nie 

wykazał  też  kosztów  działań  dotyczących  odzysku  odpadów,  a  także  jak  wskazane  koszty 

przełożą się na wykonanie zamówienia. Jeśli wykonawca twierdzi, że nie uwzględnił kosztów 

transportu powinien wykazać wysokość innych ponoszonych kosztów, na które wskazuje. W 

zakresie 

prze

dmiotowego  zamówienia  czynności  dotyczące  odpadów  oznaczają 

konieczność  przeprowadzenia  czasochłonnego  procesu  administracyjnego.  Konieczne  jest 

m.in.  pozyskanie  zezwolenie  na  zbieranie  i/lub  przetwarzanie  tego 

co  zostało 

pozyskane/wytworzone.  Należy  także  spełnić  wymagania  dotyczące  magazynowania 

od

padów,  które  jest  możliwe  tylko  przez  określony  czas  i  na  danym  miejscu.  Ponadto 

w

ykonawca nie może wbudować odpadu na innej swojej budowie bez odpowiedniej decyzji. 

Fakt,  że  ziemia  spełnia  kryteria  norm  po  badaniach  nie  zmienia  jej  statusu  formalnego,  tj. 

mimo,  że  fizycznie  nadaje  się  ona  do  zastosowań  budowlanych,  to  formalnie  pozostaje 

odpadem. Sam fakt oczyszczenia ziemi z kamieni nie jest wystarczającą przesłanką, by ten 

materiał nie był traktowany jako odpad. 

Ponadto, 

jak  zauważył  odwołujący,  spółka  Adamietz  w  wyjaśnieniach  wskazała,  że  urobek 

uzyskany  z  wykonania  prac  opisanych  w  pozycjach 

przedmiaru  nr  21,  42,  52  i  92  będzie 

wywozić  na  inna  budowę.  Należy  więc  uznać,  że  wykonawca  przyznał,  że  kosztorys  nie 

zawierał  kosztów  transportu.  Wykonawca  nie  wskazał  żadnych  konkretnych  informacji 

odnośnie miejsca budowy, na którą miałby być wywożony urobek. Firma Adamietz wskazała 

jedynie, że miejsce to jest znacznie bliżej zlokalizowane niż wysypisko  w Domaszkowicach 

lecz  bez  podania  konkretnej  lokalizacji  lub  odległości.  Wykonawca  nie  przedstawił  też 

jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wykonywanie robót w odległości bliższej niż 14 km 

od miejsca wykonywania zamówienia. Takim dowodem mogłaby być np. zawarta umowa  o 

roboty budowlane. Jednakże nawet w przypadku wykonywania prac w bliższej odległości nie 

można uznać, że wykonawca mógłby nie ponosić żadnych kosztów transportu. Wykonawca 

wskazał  też,  że  będzie  wywoził  część  urobku  do  innych  lokalizacji  indywidualnie 

uzg

odnionych.  Jednakże  nie  przedstawiono  dowodów  potwierdzających  dokonanie  takich 

uzgodnień  (np.  zawarte  umowy)  ani  nawet  nie  wskazano  przedmiotowych  lokalizacji. 

Również  w  przypadku  wywozu  odpadów  na  składowisko  inne  niż  w  Domaszkowicach 

w

ykonawca  nie  mógł  zakładać,  że  nie  poniesie  kosztów  transportu  w  żadnej  wysokości.  Z 

twierdzeń  wykonawcy  wynika,  że  wykonuje  roboty  budowlane  w  trakcie,  w  których  będzie 

wykorzystywał  urobek  w  odległości  1  km  od  miejsca  wykonywania  przedmiotowego 

zamówienia,  a  także  będzie  przekazywał  odpady  na  wysypiska  inne  niż  Domaszkowice, 

które  również  znajdują  się  w  odległości  1  km  od  miejsca  wykonywania  zamówienia. 

W

ykonawca  w  zakresie  pozycji  21,  42,  52  i  92  założył  bowiem  transport  odpadów  na 

odległość  1  km.  Brak  dowodów  potwierdzających  powyższe  tj.  wykonywanie  prac  oraz 

możliwość  przekazania  odpadów  w  odległości  1  km  od  miejsca  wykonywania  zamówienia. 

Wykonawca  ni

e  przedstawił  też  wyliczeń  potwierdzających  w  jaki  sposób  wskazane  w 

wyjaśnieniach  ceny  założenia  przekładają  się  na  koszt  wykonywania  robót.  Wykonawca 

wskazał, że koszty transportu według katalogu KNR są zawyżone. Jednakże wykonawca nie 

przedstawił  dowodów  oraz  wyliczeń  potwierdzających  powyższe.  Wykonawca  powołuje  się 

jedynie  na  bliżej  nieokreślone  pomiary.  Jednakże  brakuje  uzasadnienia  dla  możliwości 

kalkulowania  kosztów  niezgodnie  z  wymogami  SWZ  tj.  poniżej  kosztów  z  katalogu  KNR. 

Wybranie oferty wykona

wcy, który w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców kalkuluję 

cenę zaniżając jej części składowe w stosunku do wymagań z SWZ byłoby wyrazem zasady 

nierównego  traktowania  wykonawców.  Wykonawca  nie  wykazał  też,  że  pozycja  21. 

kosztorysu  powinna  być  analizowana  łącznie  z  pozycjami  20  i  22  i  jak  to  się  przekłada  na 

zaoferowaną cenę. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wykonawca  twierdzi,  iż  nie  uwzględnił  kosztów  transportu 

odpadów, ponieważ kierownictwo wysypiska wskazało, że odbiór wskazanych odpadów nie 

będzie  możliwy.  Jednakże  wykonawca  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu 

potwierdzającego powyższe. Ponadto odmowa przyjęcia odpadów byłaby możliwa jedynie w 

przypadku spełnienia przesłanek z art. 120 ust. 1 ustawy o odpadach. Wykonawca nie mógł 

więc  z  góry  zakładać  braku  możliwości  przekazania  odpadów  na  etapie  składania  oferty. 

Wykonawca mógł ewentualnie złożyć wniosek o zmianę SWZ lub w przypadku uznania, że 

nie ma możliwości wykonania zamówienia na warunkach SWZ nie składa oferty. Wykonawca 

nie mógł jednak zakładać alternatywnego sposobu wykonania zamówienia w celu obniżenia 

kosztów. Wybór oferty wykonawcy w takim przypadku należałoby uznać za wyraz naruszenia 

zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Pozostali  wykonawcy  nie  mieli  bowiem 

m

ożliwości  kalkulowania  ceny  ofertowej  przy  założeniu  wykonywania  zamówienia  w  innych 

sposób niż wskazany w SWZ. 

Zdaniem 

odwołującego przedstawiona przez wykonawcę wycena nie uwzględnia wszystkich 

kosztów do poniesienia których wykonawca w toku realizacji zamówienia byłby zobowiązany, 

w

obec  czego  cenę  ofertę  firmy  Adamietz  Sp.  z  o.o.  należy  uznać  za  niewiarygodną.  W 

przepisie art. 224 ust. 5 Pzp mowa 

jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest 

rażąco  niska.  Tym  samym  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  mogą  stanowić  jedynie  formalnej 

odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego,  zawierającej  ogólne  informacje  o  działalności 

wykonawcy  lub  deklaracje  co  do  r

ealizacji  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę,  niepoparte 

stosowny

mi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, 

aby na ich podstawie  z

amawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe 

wzywanemu 

do  wyjaśnień  wykonawcy,  spowodowały  obniżenie  ceny  jego  oferty,  w  jaki 

sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł 

dzięki  nim  dokonać.  Sytuacja  prawna  wykonawcy,  który  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 

w  ogóle  nie  udzielił  odpowiedzi  oraz  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  i 

niepoparte  dowodami,  jest  taka  sama.  W  obu  bowiem  przypadkach  oferta  wykonawcy 

podlega  odrzuceniu.  Z 

treści  wyjaśnień  wykonawcy  na  pierwszy  rzut  oka  wynika,  że  są 

ogólnikowe,  niekonkretne  i  niepoparte  żadnymi  dowodami.  Wskazane  wyjaśnienia  nie 

zawierają  też  żadnych  wyliczeń,  które  potwierdzałyby  tezy  w  nich  wskazane.  Ewentualna 

próba  dowodzenia  realności  ceny  oferty  na  etapie  postępowania  odwoławczego  musiałaby 

zostać  uznana  za  próbę  spóźnioną.  Ciężar  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.  Powyższe  prowadzi  do 

wniosku,  że  obowiązkiem  wykonawcy  jest  udowodnienie  realności  zaoferowanej  ceny 

zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego powodu złożone w toku 

postępowania  odwoławczego,  a  nieprzedstawione  zamawiającemu  z  wyjaśnieniami, 

informacje i dowody nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie złożonego odwołania. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  oceny  wyjaśnień  wykonawcy 

Izba  bada  nie  tyle  samą  cenę  oferty,  co  czynność  zamawiającego  polegającą  na  ocenie 

złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień.  Rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymaga 

odpowiedzi na pytanie, czy oferent wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu 

wykazania prawidłowości ceny oferty oraz czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów 

z

amawiający  był  uprawniony  do  wniosku,  że cena ta  nie  jest  rażąco niska.  Celem  złożenia 

wyjaśnień  jest  umożliwienie  zamawiającemu  zweryfikowania  poprawności  dokonanej  przez 

w

ykonawcę  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego  zapewnienia,  że  wykonawca  wykona 

zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę.  Wyjaśnienia  mają  być  poddane  analizie 

zmie

rzającej  do  ustalenia,  czy  cena  została  skalkulowana  poprawnie,  czy  też  nosi  ona 

znamiona  rażąco  niskiej.  Z  tego  powodu  powinny  być  one  wyczerpujące,  konkretne  i 

przekonujące,  ujawniające  najważniejsze  składniki  cenotwórcze.  W  przeciwnym  wypadku 

wyjaśnienia  będą  miały  charakter  jedynie  iluzoryczny  i  nie  będą  stanowiły  wyjaśnienia 

elementów  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  co  może  uzasadniać  obowiązek 

z

amawiającego  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Z  tego  względu  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które 

będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny 

rażąco  niskiej.  Same  wyjaśnienia  nie  mogą  być  uznane  za  w  pełni  obiektywne,  gdyż 

składane  są  przez  podmiot  bezpośrednio  zainteresowany  rozstrzygnięciem.  Rzeczą 

w

ykonawców  wezwanych  do  wyjaśnień  jest  złożenie  miarodajnych,  rzeczowych  i 

konkre

tnych  wyjaśnień  popartych  dowodami.  Jednakże  Wykonawca  nie  przedstawił 

jakichkolwiek dowodów potwierdzających swoje. 

W  dalszej 

części  uzasadnienia  odwołujący  wskazał,  że  z  treści  złożonego  przez 

w

ykonawcę  załącznika  nr  6  wynika,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu i tym samym powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie 

art.  128  ust.  1  Pzp

,  a  następnie  jego  oferta  w  przypadku  braku  potwierdzenia  spełnienia 

warun

ków  udziału  w  postępowaniu  powinna  podlegać  odrzuceniu.  Wykonawca  wskazał 

bowiem  w  załączniku  nr  6,  że  osoby  skierowane  do  wykonywania  zamówienia  posiadają 

jedynie  ogólne  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  lecz  nie 

posiada

ją  szczególnych  uprawnień  budowlanych  wymaganych  przez  SWZ.  Na  stronie  14 

SWZ  wskazano,  że  osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia  powinny  posiadać 

uprawnienia w specjalności drogowej bez ograniczeń, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji 

i  urządzeń  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  bez  ograniczeń  oraz  instalacyjnej  w  zakresie 

sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  i  teletechnicznych  bez 

ograniczeń.  Załącznik  nr  6  złożony  przez  wykonawcę  nie  potwierdza  posiadania  przez 

wskaza

ne  osoby  wymaganych  uprawnień.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  powinien 

był  wezwać  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów,  a  w  przypadku  stwierdzenia,  że 

w

ykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  jego  oferta  powinna  podlegać 

odrzuceniu. 

Przyst

ąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z 

siedzibą w Strzelcach Opolskich.  

W  dniu  23  czerwca  2022  r. 

zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w zakresie 

wszystkich zarzutów i żądań odwołującego. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  24  czerwca  2022  r. 

złożył  pismo  procesowe  zawierające  odpowiedź  na  argumentację  zamawiającego 

podniesioną w odpowiedzi na odwołanie. 

Na podstawie dokumentacji przedmio

towego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust.  1  Pzp.  Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  Pzp  i  skierowała  odwołanie  na 

rozpra

wę. 

Przystąpienie  zgłoszone  przez  wykonawcę  Adamietz  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Strzelcach  Opolskich  (zwanego  dalej  jako: 

„Adamietz”  lub  „wykonawca”)  po  stronie 

zamawiającego  nie  spełniło  wymogu  określonego  w  art.  525  ust.  2  zdanie  drugie  Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  d

o  zgłoszenia  przystąpienia  dołącza  się  dowód  przesłania  kopii 

zgłoszenia  przystąpienia  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Po 

analizie  dokumentacji  zwi

ązanej  z  przedmiotowym  przystąpieniem  skład  orzekający 

stwie

rdził, że ww. wykonawca nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej 

Izby  Odwoławczej  dowodów  przesłania  jego  kopii  zamawiającemu  i  odwołującemu. 

Zgłaszający przystąpienie nie był w stanie potwierdzić na posiedzeniu niejawnym z udziałem 

stron

,  że  dołączył  do  przystąpienia  kopie  zgłoszenia  przystąpienia  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  W  związku  z  powyższym  Izba  uznała  przystąpienie 

zgłoszone  przez  wykonawcę  Adamietz  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Strzelcach  Opolskich  po 

stronie  za

mawiającego  za  nieskuteczne,  przez  co  ww.  wykonawca  nie  uzyskał  statusu 

uczestnika postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1) dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt 

sprawy przez zamawiaj

ącego w dniu 17 czerwca 2022 r. oraz załączniki do odwołania, w tym 

w szczególności: 

- specyfi

kację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

ofertę złożoną przez spółkę Adamietz; 

- wezwanie z dnia 27 maja 2022 r. skierowane do wykonawcy Adamietz;  

wyjaśnienia  ww.  wykonawcy  z  dnia  31  maja  2022  r.,  złożone  w  odpowiedzi  na  powyżej 

wskazane wezwanie; 

wykaz osób złożony przez wykonawcę Adamietz na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do 

SWZ; 

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w pos

tępowaniu z dnia 2 czerwca 2022 

r.; 

złożony na rozprawie przez odwołującego kosztorys zawierający informacje co do ceny za 

przesiewanie ziemi urodzajnej. 

Izba usta

liła co następuje 

W rozdziale 5 pkt 2 SWZ 

dotyczącym kosztorysów ofertowych zamawiający wskazał 

m. in: 

Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność 

pozycji 

przedmiaru.  Kosztorysy  ofertowe  muszą  być  sporządzone  jako  wypełnienie 

przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż 

podana  w  przedmiarze 

–  zakres  i  technologia  wycenionych  robót  musi  odpowiadać 

zakresowi i techno

logii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.  

Błędne  wpisanie w  kosztorysie  ofertowym  innej  ilości  robót  niż  to  określono  w  przedmiarze 

robót,  nie  będzie  powodowało  odrzucenia  oferty.  Zastosowanie  będą  tu  miały  przepisy 

art.223 ustawy Pzp. 

W rozdziale 21 pkt 1 ppkt 4 tiret drugie SWZ 

zamawiający określił warunek udziału w 

postępowaniu  dotyczący  zdolności  zawodowej.  Treść  ww.  warunku  była  następująca  – 

wykonawca w celu potwierdzenia, że: 

spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowej zobowiązany jest wykazać, iż do realizacji 

zamówienia  skieruje  osoby  (przewidziane  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy) 

posiadające uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w 

rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane 

w specjalności:  

• drogowej bez ograniczeń,  

•  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  bez 

ograniczeń,  

• instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i 

telet

echnicznych bez ograniczeń. 

Zgodnie  z  rozdziałem  22  pkt  2  ppkt  2  SWZ  wykonawca  na  potwierdzenie  ww.  warunku 

zobowiązany był złożyć: 

wykaz  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o 

podstawie do dysponowania tymi 

osobami (wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej 

SWZ).  

Pismem  z  dnia  27  maja  2022  r.  zama

wiający  wezwał  wykonawcę  Adamietz  do 

złożenia wyjaśnień. Treść wezwania była następująca: 

Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23.05.2022 

r. 

Zgodnie z zapisami SWZ i przedmiarem robót w kosztorysie branży drogowej poz.: 21, 42, 

52, 92 należało uwzględnić wywóz materiału na odległość 14 km. 

Z  Państwa  kosztorysu  ofertowego,  załączonego  do  oferty,  nie  wynika,  że  taka  odległość 

została wyceniona w wyżej wskazanych pozycjach. 

W  związku  z  powyższym  proszę  o  wyjaśnienie  sposobu  wyliczenia  wywozu  urobku  dla 

wskazanych pozycji. 

Wykonawca  Adamietz  złożył  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na  powyżej  wskazane 

wezwanie pismem z dnia 31 maja 2022 r. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  dotyczące  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych  wykonawca  Adamietz  złożył  m.  in.  wykaz  osób  na  wzorze 

stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W wykazie zostały wskazane cztery osoby. W kolumnie 

nr 3 wykazu 

wykonawca podał informacje o tym, że każda z wymienionych w wykazie osób 

posiada  uprawnienia  budowlane  do  kierowan

ia robotami  budowlanymi  bez ograniczeń  oraz 

podany został numer uprawnień dla każdej z tych osób. W kolumnie nr 4 dotyczącej zakresu 

wykonywanych 

czynności przy realizacji zadania wykonawca Adamietz wymienił: 

- dla osoby z pkt 1 

– Kierownik budowy/kierownik robót drogowych; 

- dla osoby z pkt 2 

– Kierownik robót sanitarnych; 

- dla osoby z pkt 3 

– Kierownik robót elektrycznych; 

- dla osoby z pkt 4 

– Kierownik robót teletechnicznych. 

Zawiadomieniem z dnia 2 czerwca 2022 r. 

zamawiający poinformował wykonawców o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana 

oferta wykonawcy Adamietz. Oferta 

odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.  

T

reść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art.  224 ust. 5 Pzp 

– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub 

kosztu spoczywa na wykonawcy.; 

-  art.  224  ust.  6  Pzp 

–  Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega 

oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; 

-  art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

-  art.  239  Pzp 

–  1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów 

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

2.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; 

- art. 16 pkt 1 Pzp 

– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

- art. 128 ust. 1 Pzp 

– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 

ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w 

wyznaczonym terminie, chyba że:  

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odr

zuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub  

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.  

Izba 

zważyła co następuje 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba uzna

ła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

W  ocenie 

składu  orzekającego  kluczowe  znaczenie  dla  rozpoznania  przedmiotowej 

sprawy  miała  kwalifikacja  prawna  wezwania  do  wyjaśnień  z  dnia  27  maja  2022  r. 

skierowanego  do  wykonawcy  Adamietz.  Z  jednej  strony 

zamawiający  w  przedmiotowym 

wezwaniu 

poprosił o wyjaśnienie sposobu wyliczenia wywozu urobku dla pozycji 21, 42, 52 i 

92 kosztorysu dla branży drogowej. Z drugiej strony jako podstawa prawna wezwania został 

wskazany  art.  223  ust.  1  Pzp,  a  nie  art.  224  ust.  1  Pzp  oraz 

zamawiający  zwrócił  się  do 

wykonawcy 

wyłącznie z wnioskiem o złożenie wyjaśnień (nie wymagał składania dowodów). 

Ponadto 

Izba zwróciła uwagę, że zamawiający w rozdziale 5 pkt 2 SWZ wskazał m. in., że 

Błędne  wpisanie w  kosztorysie  ofertowym  innej  ilości  robót  niż  to  określono  w  przedmiarze 

robót,  nie  będzie  powodowało  odrzucenia  oferty.  Zastosowanie  będą  tu  miały  przepisy 

art.223 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w 

toku badania i oceny ofert zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz 

przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 

Rozważając powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, że wezwanie z dnia 

27 maja 2022 r. 

należało potraktować jako żądanie dotyczące wyjaśnień treści oferty, a nie 

jako 

żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych. Ustalenie to Izba poczyniła mając na uwadze wskazaną w 

treści  wezwania  podstawę  prawną,  brak  obowiązku  składania  dowodów  oraz  cytowane 

powyżej  postanowienie  SWZ.  Ponadto  skład  orzekający  wziął  także  pod  uwagę  zasadę 

równego  traktowania  stron  oraz  przejrzystości  uznając,  że  treść  wezwań  kierowanych  od 

zamawiającego  do  wykonawców  powinna  być  jasna  i  nie  powinna  nastręczać  wątpliwości 

tym  samym 

nawet  zakładając  niejasność  samego  wezwania  nie  można  było  wyciągać 

negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, d

o którego takie wezwanie było skierowane, 

ponieważ wykonawca mógł dojść do przekonania, że intencją zamawiającego było żądanie 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,  a  nie  ceny.  W  związku  z  tym  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  w  żaden  sposób  nie  można  było  ww.  wezwania  potraktować  jako 

żądania  od  wykonawcy  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych 

części składowych, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp.  

Ustalenie  to  miało  bardzo  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  z  dwóch  powodów. 

Po pierwsze 

różne są konsekwencje prawne zastosowania obu ww. przepisów dotyczących 

wezwań  do  wyjaśnień,  szczególnie  w  kontekście  ciężaru  dowodu  na  etapie  postępowania 

odwoławczego.  W  przypadku  wezwania,  którego  podstawą  jest  art.  223  ust.  1  Pzp, 

konsekwencją  niezłożenia  wyjaśnień  lub  złożenia  wyjaśnień  niewystarczających  będzie 

odrzuceni

e  oferty  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  (art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp), 

natomiast  w  sytuacji 

złożenia  wyjaśnień  i  ich  przyjęcia  przez  zamawiającego,  a  następnie 

wniesienia 

odwołania przez innego wykonawcę, kwestionującego czynność zamawiającego, 

ciężar  dowodu  spoczywa  na  podmiocie,  który  przez  złożenie  środka  ochrony  prawnej 

wywodzi  skutki  prawne

,  czyli  na  odwołującym.  Jeśli  chodzi  o  wezwanie,  którego  podstawą 

jest  art.  224  ust.  1  lub  2,  konsekwencj

ą  niezłożenia  wyjaśnień  lub  złożenia  wyjaśnień 

niewyst

arczających będzie odrzucenie oferty jako  zawierającej rażąco niską cenę lub koszt 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  (art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp),  natomiast  w  przypadku 

wniesienia odwołania ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na 

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego 

lub  na 

zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego (art. 537 Pzp). Po drugie ustalenie skutkujące uznaniem, że do 

wykonawcy  Adamietz  nie 

zostało  skierowane  wezwanie  dotyczące  żądania  wyjaśnień  w 

zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu

,  lub  ich  istotnych  części  składowych  w  gruncie  rzeczy 

unieważniło  argumentację  podniesioną  w  odwołaniu.  Odwołujący  w  odwołaniu  założył,  że 

wezwanie 

z dnia 27 maja 2022 r. należało potraktować jako wezwanie o którym mowa w art. 

224 Pzp ze wszystkimi jego konsekwencjami. 

Założenie odwołującego okazało się chybione 

w 

związku  z  tym  cała  argumentacja  podniesiona  w  odwołaniu  nie  zasługiwała  na 

uwzględnienie.  

Od

wołujący dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie przygotował stanowisko 

odnoszące  się  do  powstałej  sytuacji  i  okoliczności  odpowiedniej  kwalifikacji  prawnej 

wezwania  z  dnia  27  maja  2022  r. 

(na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  odwołujący 

złożył  pismo  procesowe,  w  którym  odniósł  się  do  stanowiska  zawartego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie).  W  ocenie  składu  orzekającego  znaczną  część  argumentacji  zawartej  w  piśmie 

p

rocesowym  odwołującego  złożonym  na  posiedzeniu  niejawnym  należało  uznać  za 

spóźnioną  i  wykraczającą  poza  treść  odwołania.  Przede  wszystkim  Izba  pominęła 

argumentację  odnoszącą  się  do  kosztorysów  wykonawcy  Adamietz  dotyczących  branży 

sanitarnej  i  elektrycznej.  Argumentacja  zawarta 

w  odwołaniu  odnosiła  się  wyłącznie  do 

kosztorysu 

branży  drogowej,  zatem  nawiązywanie  do  innych  kosztorysów  po  wniesionym 

odwołaniu  było  niedopuszczalne,  ponieważ  wykraczało  poza teść  odwołania.  Ponadto Izba 

nie  rozpoznała  zarzutu  oraz  pominęła  argumentację  odnoszącą  się  do  kwestii  czynu 

nieuczciwej  konkurencji.  W 

uzasadnieniu  odwołania  co  prawda  został  raz  wymieniony  art. 

226 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże  próżno było szukać w odwołaniu jakiegokolwiek stanowiska 

czy  też  wyjaśnienia  odnoszącego  się  do  konieczności  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Adamietz j

ako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący dopiero w piśmie 

złożonym na posiedzeniu przedstawił stanowisko w ramach powyższej kwestii. Tym samym 

Izb

a  mając  na  uwadze  dyspozycję  zawartą  w  art.  555  Pzp  uznała  powyżej  przedstawione 

okoliczności i zarzuty za spóźnione.  

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego odnoszące się do 

zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie.  Odwołujący  nie  przekonał 

Izby, że wyjaśnienia wykonawcy Adamietz powinny wywołać wątpliwości co do rażąco niskiej 

ceny  lu

b  kosztu,  lub  ich  części  składowych.  W  ocenie  składu  orzekającego  wyjaśnienia 

złożone  przez  wykonawcę  w  dniu  31  maja  2022  r.  były  adekwatne  do  treści  wezwania  i 

wystarczające  dla  uznania,  że  cena  oferty  wykonawcy  nie  była  rażąco  niska.  Dodatkowo 

należało  wskazać,  że  odwołujący  nie  sformułował  zarzutu  niezgodności  treści  oferty 

wykonawcy  Adamietz  z  warunkami  zamówienia  przez  co  Izba  mogła  złożone  przez  tego 

wykonawcę  wyjaśnienia,  ocenić  wyłącznie  w  kontekście  postanowionego  zarzutu 

odnoszącego  się  do  rażąco  niskiej  ceny  i  w  tym  kontekście  nie  dopatrzyła  się  naruszeń. 

Ponadto 

skład  orzekający  zwrócił  uwagę,  że  cena  ofertowa  podana  przez  wykonawcę 

Adamietz 

była  niższa  od  ceny  oferty  odwołującego  o  około 0,21%.  Powyższe świadczyło  o 

tym, iż cenę ofertową wykonawcy Adamietz trudno było uznać za ceną niewiarygodną, czy 

też oderwaną od realiów rynkowych, gdyż nie odbiegała znacząco od cen rynkowych za tego 

typu zamówienia. Mając wśród ofert złożonych w postępowaniu dwie, których ceny znacząco 

od  siebie  nie  odbiega

ły, zamawiający miał podstawy do stwierdzenia, że oferta wykonawcy 

Adamietz nie nosi znamion 

rażącą niskiej.  

Dodatkowo 

w  treści  SWZ  zamawiający  dopuścił  oferowanie  materiałów  i  rozwiązań 

równoważnych  pod  warunkiem,  że  zagwarantują  one  realizację  robót  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  zapewnią  uzyskanie  parametrów  nie  gorszych  od 

założonych.  Nie  można  było  wykluczyć,  że  wykonawca  Adamietz  w  zakresie 

kwestionowanych  pozycji  kosztorysu  dla 

branży  drogowej  zaoferował  rozwiązanie 

alternatywne

,  które  było  równoważne  w  rozumieniu  postanowień  SWZ.  Odwołujący  nie 

wykazał  okoliczności  przeciwnej,  ponieważ  jego  argumentacja  w  tym  zakresie  miała 

charakter 

gołosłowny.  Jedyny  dowód  złożony  w  tym  zakresie  przez  odwołującego  tj. 

opracowany  przez  niego 

kosztorys  dotyczący  wartości  przesiewania  ziemi  urodzajnej  nie 

mógł przekonać Izby o słuszności argumentacji odwołującego, ponieważ nie można było go 

powiązać  z  okolicznościami  realizacji  zamówienia,  ani  potwierdzić  słuszności  założeń 

przyjętych przy wyliczeniu kwoty wynikającej z tego dokumentu.  

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. 

z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp. 

Jeśli  chodzi  o  zarzut  naruszenia  art.  128  ust.  1  Pzp  Izba  przyjęła  za  własną 

argumentacje zamawiającego, który stwierdził, że przedłożonym wykazie osób, wykonawca 

Adamietz 

wskazał  osoby  do  realizacji  zamówienia,  przyporządkowując  każdej  z  osób  w 

kolumnie  4  wykazu  zakres  wykonywanych  czynności  z  określeniem  branży,  natomiast  w 

kolumnie  3  wykazu  wskaza

ł,  że  osoby  posiadają  uprawnienia  o  konkretnym  numerze  i  w 

zakresie „bez ograniczeń". Z żadnego punktu wykazu nie wynikało, aby wykonawca wskazał, 

że  osoby  kierowane  do  realizacji  zamówienia  nie  posiadały  uprawnień,  jakich  zamawiający 

oczek

iwał.  Wskazanie  konkretnej  branży,  w  zakresie  czynności  wykonywanych  przy 

realizacji z

amówienia, z informacjami że osoby posiadają uprawnienia „bez ograniczeń” było 

wystarczającą  przesłanką  do  uznania,  że  wykonawca  spełnił  warunek  udziału  w 

postępowaniu i wykazał w sposób należyty posiadany zasób osób. Uprawnienia budowlane 

mogą  być  udzielane  do  projektowania  lub  kierowania  robotami  budowlanymi,  w 

ograniczonym  zakresie  lub  bez  ograniczeń.  W  uprawnieniach  budowlanych  należy  określić 

specjalność i ewentualną specjalizację technicznobudowlaną oraz zakres prac projektowych 

lub  robót  budowlanych  objętych  danym  uprawnieniem.  Skoro  dana  osoba  posiada 

„uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń” a w zakresie 

jej czynności mieści się kierowanie robotami określonej specjalizacji, to zamawiający nie miał 

podstaw do kwestionowania 

prawidłowości posiadanych przez tę osobę uprawnień. Ponadto 

należało podkreślić, że w SWZ zamawiający dopuścił jako podmiotowy środek dowodowy w 

zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

zawodowej  jedynie  wykaz  osób  z  informacją  o  posiadanych  uprawnieniach.  Wykaz  taki 

został  złożony  i  tym  samym  nie  było  konieczności  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

wykazu  osób  lub  jakichkolwiek  dokumentów  z  nim  związanych.  Tym  samym  Izba  oddaliła 

przedmiotowy zarzut.  

W konsekwencji nie mo

gły znaleźć potwierdzenia także zarzuty naruszenia art. 16 pkt 

1  Pzp  w  zw.  z  art.  239  Pzp

.  W  wyniku  oddalenia  wskazanych  powyżej  zarzutów  Izba  nie 

dopatrzyła się naruszeń dotyczących art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, szczególnie, że 

należało je potraktować jako zarzuty wynikowe dla zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. 

Przedmiotow

y zarzut podzielił, zatem los zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania.  

W  zwi

ązku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orze

kła jak w sentencji. 

O  kosztach  post

ępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mini

strów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

po

stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na  poczet 

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. 

Przewodnicz

ący:      …………………………….