KIO 159/22 POSTANOWIENIE dnia 26 stycznia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 159/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 stycznia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  26  stycznia  2022  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

19 stycznia  2022 

r.  przez  wykonawcę  Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Pruszkowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Białostockie 

Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy 

Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankoweg

o  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Strabag 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

kwoty 10 000 

zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem 

wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust

.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 159/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Białostockie  Centrum  Onkologii  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie 

w 

Białymstoku  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w trybie 

podstawowym  na  roboty  budo

wlane  związane  z  modernizacją  i  przebudową  budynku  nr  5 

w 

Białostockim  Centrum  Onkologii  (nr  referencyjny:  DZP.261.3.2022).  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z dnia  14  stycznia 

r.  pod  numerem  2022/BZP  00020563/01.  Do  ww.  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych,  o których  mowa  w art.  3  ustawy 

Pzp.   

W  dniu  19  stycznia  2022  r.  wykonawca  Strabag 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec 

treści specyfikacji warunków zamówienia opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 

14 stycznia 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 

  k.c.  w  zw.  z  art.  647  k.c.  i  art.  651  k.c.  poprzez  niezasadne  i  bezpodstawne 

przerzucenie na  wykonawcę odpowiedzialności  (m.in.  w  § 2 ust.  11,12,13,  14  pkt  2,3,4 

wzoru  umowy), 

w  tym  za  dokumentacje  projektową  oraz  wady  i  nieścisłości  tej 

dokumentacji projektowej 

poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, 

które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 

k.

c.  Wykonawca ma  z momentem  podpisania umowy  oświadczyć,  że nie będzie wnosił 

żadnych  roszczeń  w  stosunku  do  przekazanej  mu  dokumentacji  projektowej  oraz  że 

otrzymał  wszelkie  niezbędne  informacje,  co  jest  niemożliwe  do  ustalenia  w  momencie 

zawarcia  umowy.  Umowa  próbuje  przerzucić  na  wykonawcę  ryzyko  wyceny  wszelkich 

niezbędnych  prac  i  zakresu,  nawet  takiego  jaki  nie  jest  w  stanie  przewidzieć 

profes

jonalny  wykonawca  robót.  Dodatkowo  w  §  3  ust  4  Zamawiający  w  sposób 

niebudzący  wątpliwości  a  całkowicie  spęczony  z  zasadami  kształtowania  umów 

przerzuca na Wykonawcę ryzyko wynikające z okoliczności niedających się przewidzieć 

na etapie sporządzania oferty.  

2.  art.  437  ust  1  pkt  4,  art.  447  ust  1,  art.  465  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  16  pkt  3  ustawy  Pzp 

w 

zakresie w jakim Zamawiający:  

a) 

uzależnia  dokonanie  płatności  wynagrodzenia  na  rzecz  wykonawcy  (wystawienia 

faktury  VAT)  od  prz

edstawienia  oświadczenia  podwykonawcy  lub  dalszego 

podwykonawcy co do wysokości i terminu płatności wszelkich nieuregulowanych oraz 

niewymagalnych zobowiązań wykonawcy (§ 4 ust 10),  

b) 

wstrzymuje  płatności  wynagrodzenia  na  rzecz  wykonawcy  w  momencie 

nieprzed

łożenia 

wymaganych 

oświadczeń 

podwykonawców 

lub 

dalszych 

podwykonawców (§ 4 ust 11),  

c) 

warunkuje płatność na rzecz wykonawcy od dołączenia do każdej faktury końcowego 

oświadczenia podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia za wykonane przez niego 

roboty zgodni

e z wzorem stanowiącym Załącznik nr … do umowy, 

d) 

wskazuje,  że  rozliczenie  końcowe  przedmiotu  umowy  musi  zawierać  pisemne 

oświadczenia końcowe podwykonawców, podpisane przez osoby uprawnione do ich 

reprezentacji,  stwierdzające,  że  rozliczenie  obejmuje  pełny  zakres  zrealizowanych 

przez nich ro

bót budowlanych, usług lub dostaw (§ 4 ust 18),  

e) 

ustanawia  warunkiem  zapłaty  przez  Zamawiającego  części  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia  za  odebrane  roboty  budowlane  (…)uprzednie  przedłożenie 

pisemnego  oświadczenia  (przejściowego  lub  końcowego)  podwykonawcy  (§  4  ust 

podczas  gdy  ww.  przepisy  ustawy  Pzp 

wymagają  złożenia  dowodów  potwierdzających 

zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia  rozumianych  także  jako  każdy  inny  dokument, 

faktura,  oświadczenie  itd.  i  nie  wymagają  dla  swej  skuteczności  łącznego  składania 

oświadczenia  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy.  Jednocześnie  nadmierne 

i 

niezgodne  z  ustawą  jest  żądanie  złożenia  oświadczenia  o  wierzytelnościach 

niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga jedynie przedstawienia do

wodów zapłaty 

wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy.  

3.  art.  16  pkt  1,  2  i  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  647  k.c.  poprzez  przyznanie 

Zamawiającemu w  § 13  wzoru  Umowy możliwości  odmowy  odbioru  przedmiotu  umowy 

w 

sytuacji  wystąpienia  wad  i  usterek,  możliwości  wstrzymania  płatności  wynagrodzenia 

w sy

tuacji  stwierdzenia  wad  i  usterek  w  sytuacji  gdy  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa  uprawnienie  inwestora  (zamawiającego)  do  odmowy  odbioru 

końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w 

przypadku  zgłoszenia  gotowości  do  odbioru  przedmiotu  umowy  o  roboty  budowlanej  z 

wadami  nieistotnymi  inwestor  (zamawiający)  zobowiązany  jest  dokonać  odbioru 

końcowego.  Zgodnie  z  art.  647  k.c.  inwestor  (Zamawiający)  ma  obowiązek  dokonania 

odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy 

obarczony  jest  wadami  istotnymi.  W 

przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych  inwestor 

(Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie 

mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie.  

4.  art. 453 ust. w zw. z art. 450 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w 

§16 ust. 4, § 4 ust. 6 i ust. 8 wzoru umowy, że:  

(i)  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  (70%)  zostanie  zwrócone  po 

bezusterkowym  odbiorze  końcowym,  podczas  gdy  zabezpieczenie  powinno  zostać 

zwrócone  po  wykonaniu  zamówienia  i  uznania  przez  zamawiającego  za  należycie 

wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady 

nieistotne;  

(ii) Podstawą do wystawienia faktury końcowej jest protokół podpisany bez zastrzeżeń, tj. 

wstrzymanie  zapłaty  Wykonawcy  do  czasu  usunięcia  ew.  wad  i  usterek  odbiorowych, 

a 

tym  samym  ma  stanowić  w  istocie  zabezpieczenie  należytego  wykonania  Umowy  co 

narusza dopuszczalne formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 ustawy Pzp. 

5.  art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. 

i art. 491 § 1 k.c. poprzez 

nadużycie  przez  Zamawiającego  uprawnienia  wynikającego  ze  swobody  kształtowania 

warunków  umowy  poprzez  przyznanie  Zamawiającemu  w  §  20  ust.  1  lit.  c)  e)  i  f) 

możliwości  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku  stwierdzenia  przez  Zamawiającego,  że 

Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z warunkami umowy, nie realizuje robót zgodnie 

z  HRF  oraz  zaniechał  realizacji  kontraktu,  bądź  przerwał  realizację  robót  przez  okres 

dłuższy niż 7 dni kalendarzowych z pominięciem uprzedniego wezwania Wykonawcy do 

zaprzestania  naruszeń  jak  i  wskazaniem  terminów  zbyt  krótkich  niezasadnie 

uprawniających jednostronnie Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Dodatkowo w § 

13  ust.  27  lit.  b)  ppkt  2 i  c)  wzoru  umowy  Zamawiający  dopuszcza  się  nadużycia  praw 

podmiotowych  w 

postaci  daleko  idących  sankcji  jak  wypowiedzenie  umowy  i  łączenie 

niewspółmiernych sankcji.  

6.  art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ust

awy Pzp w związku z art. 353

k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu 

na  zastrzeżenie  w  §  14  ust.  2  wzoru  umowy  górnego  limitu  kar  umownych 

przekraczającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od 

Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia.  

7.  art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmianę wysokości 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych 

z 

realizacją  zamówienia  w  przypadku,  gdy  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  została  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12 

miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i 

pozorne z u

wagi na ich ograniczenie do wartości zamówienia jeszcze nie wykonanej jak i 

do poziomu 10 % wartości podwykonawstwa.  

8.  art. 99 ust 1, art. 103 ust 2 i ust 3, w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na 

sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  Zamawiającego 

a w 

konsekwencji  w  sposób  uniemożliwiający  złożenie  porównywalnych  ofert  i 

utrudniający uczciwą konkurencję tj. przerzucenie obowiązków których zgodnie z prawem 

nie jest w 

stanie uczynić wykonawca podczas realizacji Umowy jak uzyskanie pozwoleń 

z 

Państwowej  Agencji  Atomistyki,  nieokreślenie  parametrów  dostarczanego  sprzętu 

medycznego w postaci tomografu przez co brak wystarczających danych do wykonania 

ochrony radiologicznej.  

art. 16 pkt 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353

 k.c. i art. 647 k.c. w zakresie 

w 

jakim  Zamawiający  wymaga  od  wykonawców  złożenia  od  Wykonawcy  obiektywnie 

niemożliwego  do  zrealizowania  oświadczenia,  gdyż  nie  jest  możliwym  żeby  wszystkie 

osoby  uczestniczące  w  wykonaniu  Przedmiotu  Umowy  posiadały  uprawnienia 

pozw

alające  na  wykonanie  robót  budowlanych,  a  także  stosowne  uprawnienia 

budowlane i wpisy na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, co narusza 

za

sadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.  

10. art. 16 pkt 1, art. 462 ust. 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

 k.c. i art. 647 

k.c. w zakresie, 

w jakim Zamawiający nakłada na Wykonawcę obiektywnie niemożliwy do 

wykonania  obowiązek  przedłożenia  Zamawiającemu  jeszcze  przed  rozpoczęciem 

wykonywania  Przedmiotu  umowy  listy  wszystkich  podwyko

nawców  oraz  innych  osób 

uczestniczących  w  wykonywaniu  Przedmiotu  umowy,  co  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez:  

i. 

wyeliminowanie 

odpowiedzialności  za  zakres  umowy  i  prace,  których  z  należytą 

starannością  nie  dało  się  przewidzieć  na  etapie  składania  oferty  jak  i  zawierania 

umowy, jak i za wady i nieprawidłowości dokumentacji projektowej w tym przewidzenie 

możliwości zgłaszania przeszkód przez wykonawcę robót zgodnie z art. 651 k.c.;  

ii. 

wskazanie,  że  warunkiem  odbioru  przedmiotu  umowy  jak  i  zapłaty  wykonawcy 

wynagrodzenia  lub  wystawienia  faktury  VAT  będzie  złożenie  dowodów  zapłaty 

wymagalnego 

wynagr

odzenia 

należnego 

podwykonawcom 

lub 

dalszym 

podwykonawcom  bez  równoległego  bądź  łącznego  żądania  oświadczenia 

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie;  

iii. 

odstąpienie  od  wymogów  składania  pisemnego  przejściowego  oświadczenia 

wszystkich podwykona

wców oraz dalszych podwykonawców wystawione nie wcześniej 

niż  w  dniu  wystawienia  faktury  przez  Wykonawcę  w  terminach  i  wysokościach 

wszelkich nieuregulowanych, w tym 

także niewymagalnych zobowiązań Wykonawcy z 

tytułu  realizacji  Przedmiotu  Umowy  gdyż  takie  zobowiązanie  jest  nadmierne  i  nie 

wynika z 

przepisów ustawy Pzp; 

iv. 

wyeliminowanie 

możliwości 

odbiorów 

warunkowych 

poprzez 

zobligowanie 

Zamawiającego do dokonania odbioru w przypadku braku wad istotnych;  

v. 

wyeliminowanie  możliwości  wystawienia  faktury  VAT  i  rozliczenia  wykonanej  umowy 

wyłącznie  od  podpisania  bezusterkowych  protokołów  odbioru  (końcowego  jak 

i 

częściowych lub dotyczących robót ulegających zakryciu - tj. wystawianych w trakcie 

realizacji umowy). Jak tez uznanie że momentem wykonania umowy lub dniem odbioru 

końcowego  jest  podpisanie  protokołu  odbioru  końcowego  robót  budowlanych  bez 

usterek; 

vi. 

zmianę  zapisów  dot.  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  przesłanek 

odstąpienia  od  umowy,  zasad  odpowiedzialności  wykonawcy,  limitu  kar  umownych 

według propozycji wskazanych w pkt od F do I poniżej; 

vii. 

ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej; 

viii. 

zmianę postanowienia § 2 ust. 16 pkt 2 projektu umowy według propozycji wskazanej 

poniżej; 

ix. 

zmianę postanowień § 2 ust. 16 projektu umowy pkt 10) według propozycji wskazanej 

poniżej.  

Ponadto 

Odwołujący w celu wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień, 

mając  na  uwadze,  że  gospodarzem  postępowania  jest  Zamawiający,  przedstawił  w  treści 

odwołania  propozycje  projektowanych  postanowień  umowy  oraz  OPZ  w  odniesieniu  do 

wskazanych zarzutów i żądań.  

Izba 

stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego  zgłoszonego  przez  wykonawcę  Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w 

Warszawie  i  dopuściła  tego  wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym. 

Ponadto  Izba 

ustaliła,  iż  w  terminie  wskazanym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

postępowania  odwoławczego  nie  zgłosił  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  żaden 

wykonawca.  

Zamawiający  w piśmie z  dnia  25  stycznia 2022 r.  oświadczył,  iż  uwzględnił  w  całości 

zarzuty przedstawione w 

odwołaniu oraz poinformował, iż w dniu 25 stycznia 2022 r. podjął 

czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj. zmienił zapisy SWZ.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego 

przepisu 

w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w terminie  żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka 

sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił 

zarzuty  odwołania,  natomiast  po  jego  stronie  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  do 

postępowania  odwoławczego  żaden  wykonawca,  co  wyczerpuje  dyspozycję  ww.  przepisu  i 

obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp 

umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  zgodnie  z  art.  568  pkt  3 

ustawy Pzp.  

O  kosztach  po

stępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp oraz  

§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………….………