KIO 170/22 WYROK dnia 3 lutego 2022 roku

Sygn. akt: KIO  170/22 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:              

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  stycznia  2022  r.  przez  wykonawcę  CONTROL 

PROCESS  S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Obrońców  Modlina  16,  30-733 

Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  OPEC  GRUDZIĄDZ  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  Specyfikacji 

warunków zamówienia przez usunięcie: 

ppkt  16  w  pkt  3 

Opis  przedmiotu  zamówienia  -  dotyczącego  obowiązkowego 

wyko

nania przez wykonawcę wskazanego w nim zakresu zamówienia; 

postanowienia 

wskazującego  na  konieczność  eksploatowania  instalacji  po  jej 

odbiorze  przez  inwestora  zgodnie  z  założeniami  projektowymi  przez  wskazany 

minimalny  okres,  zawartego  pkt  5  Warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz 

podstawy wykluczenia

, część A ppkt 4: 

w uwadze dotyczącej instalacji referencyjnych, o których mowa w ppkt 1) a, b i 

c,  

w zakresie opisu wymagań dotyczących ekspertów;  

2. ......................................................................................................................................... Ko

sztami 

postępowania  obciąża  zamawiającego  OPEC  GRUDZIĄDZ  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, i: 

2.1.zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

.2.zasądza  od  zamawiającego:  OPEC  GRUDZIĄDZ  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego: CONTROL 

PROCESS S

półka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 23 895 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem 

zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w 

wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i zwrotu 

kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w wysokości 

295 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (teks  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejszy  wyrok    -   

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 170/22 

U z a s a d n i e n i e 

OPEC  GRUDZIĄDZ  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Grudziądzu  (dalej:  Zamawiający”) 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy 

z 11 września 2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla 

zadania  inwestycyjnego  pn.  „Rozwój  wysokosprawnej  kogeneracji  poprzez  budowę 

biomasowej  jednostki  kotłowej  w  Elektrociepłowni  Łąkowa  w  Grudziądzu”  numer 

referencyjny:  PN/01/22.    Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  10  stycznia  2022 

roku  w  Dziennik

u  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem:  2022/S  006-012693.  W  tej 

samej  dacie  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej  Specyfikację  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SWZ”). 

Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca CONTROL PROCESS S.A. (dalej: 

„Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  121  pkt  1  Pzp 

poprzez  nadmierne  i  nieuzasadnione  zastrzeżenie  obowiązku 

osobiste

go wykonania przez wykonawcę części zamówienia,  

2)  art.  112  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  116  Pzp 

poprzez  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości Wykonawcy.  

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  

nakazanie Zamawiającemu:  

I. 

usunięcie z SWZ pkt 3 ppkt 16 o treści:  

„16. Zamawiający zgodnie z art. 60 i art. 121 Ustawy PZP zastrzega obowiązek osobistego 

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj.: wykonania dokumentacji projektowej 

dotyczącej  kotła,  wykonania  kotła,  układu  podawania  paliwa  do  kotła  wraz  z 

magazynem.”  

lub nadanie mu brzmienia  

„16.   Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania w żadnym zakresie.”  

II. 

usunięcie z SWZ:  

(pkt  5.,  część  A,  ppkt  4)  zapisu:  „Uwaga:  Każda  z  instalacji  referencyjnych,  o  których 

mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana 

po jej odbiorze przez inwestora 

– zgodnie z założeniami projektowymi – przez minimum 2 

lata.”,  

w 

zakresie  opisu  wymagań  dot.  ekspertów  zapisu:  „*powinna  uzyskać  pozwolenie  na 

użytkowanie  i  być  eksploatowana  –  zgodnie  z  założeniami  projektowymi  –  przez 

minimum 2 lata.”  

W  uzasadnieniu  Odwołujący  przywołał  art.  121  Pzp  i  zaznaczył,  że  prawo 

Zamawiającego  do  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  zamówienia  prowadzi  do 

ograniczenia  uprawnień  i  swobody  wykonawców,  w  zakresie  prawa  do  polegania  na 

zasobach  podmiotów  trzecich  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  określonego  w  art.  118  Pzp.  Skutkuje  również 

graniczeniem  swobody  Wykonawcy  w  zakresie  zlecania  podwykonawstwa,  co  stanowi 

zasadę  systemu  zamówień  publicznych  określoną  w  art.  462  ust.  1  Pzp.  W  konsekwencji, 

zastrzeżenie  osobistego  wykonania,  jako  odstępstwo  od  wskazanych  wyżej  zasad  - 

dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów 

trzecich  - 

powinno  być  stosowane  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach,  a  także 

interpretowane możliwie wąsko.  

Zdaniem  O

dwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  w  sposób 

nieuzasadniony  i  całkowicie  nieracjonalny  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania. 

Postawiony  warunek  w  szczególności  uniemożliwia  zlecenie  w  zakresie  dokumentacji 

projektowej  dotyczącej  kotła,  wykonania  kotła,  układu  podawania  paliwa  do  kotła  wraz  z 

magazynem  innym  podmiotom,  w  tym  np.  ich  producentom,  czy  autoryzowanym 

przedstawicielom producenta. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, 

gdyż  tego  typu  prace,  tj.  projektowanie,  wykonanie,  montaż,  rozruch  zazwyczaj  wykonują 

firmy,  które  są  jednocześnie  dostawcami  instalacji  i  urządzeń  technologicznych,  albowiem 

daje  to  rękojmię  należytego  wykonania  prac  w  tym  zakresie,  jako  że  zostają  one 

zrealizowane  przez  podmiot  wysoce  profesjonalny  i  wyspecjalizowany  w  tej  materii. 

P

rzedmiotem  zamówienia  jest  kompleksowe  zadanie  polegające  na  zaprojektowaniu  i 

wybudowaniu  obiektu  budowlanego.  Takie  zadania  realizowane  są  zwykle  w  formule 

generalnego wykonawstwa, gdzie Generalny Wykonawc

a angażuje podmioty specjalistyczne 

do  fragmentów  zadania  odpowiadających  ich  specjalizacjom.  Tym  samym  oczekiwanie 

Zamawiającego  osobistego  wykonania  prac  w  zakresie  wskazanym  w  Ogłoszeniu  o 

zamówieniu oraz SWZ jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie 

podnosi  ja

kości  realizacji  zamówienia,  a  tym  samym  nie  wpływa  korzystnie  na  celowość  i 

rzetelności  wydatkowania  środków  publicznych.    Zastrzeżenie  osobistego  wykonania  tego 

zakresu  w  praktyce  prowadzi  do  przymusowego  udziału  dostawcy  takich  urządzeń  jako 

konsorcjanta,  co  z  jednej  strony  jest  niekorzystne  dla  uczciwej  konkurencji  -  dostawca 

będący  konsorcjantem  jednego  z  oferentów  nie może  zaoferować  swoich  urządzeń  i  usług 

jako 

podwykonawca 

innemu 

oferentowi, 

z 

drugiej 

zaś 

ogranicza 

udział 

producentów/dostawców,  albowiem  większość  tego  rodzaju  przedsiębiorców  nie  jest 

zainteresowana  udziałem  jako  konsorcjant  w  realizacji  zamówienia  o  wielomilionowej 

wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład 

którego  w  większości  wchodzą  prace  ich  nie  dotyczące.  Producenci  kotłów  zwykle  nie  są 

firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego 

wykonawstwa.  Dodatkowo  producentami  kotłów  w  tej  technologii  (opalane  biomasą)  są 

głównie  podmioty  zagraniczne,  które  z  powodów  o  charakterze  biznesowym  (takich  jak: 

prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane zapisy umowne, restrykcyjne 

zapisy  o  karach  umownych,  podległość  prawu  polskiemu  i  sądom  powszechnym)  nie 

ucze

stniczą  w  postępowaniach  publicznych.  Powyższe  wskazuje,  że  zastrzeżenie 

osobistego  wykonania 

ogranicza konkurencję w postępowaniu,  co  skutkować musi również 

podwyższeniem  cen  składanych  ofert  w  porównaniu  do  sytuacji  braku  przedmiotowego 

zastrzeżenia  –  także  i  z  tej  przyczyny,  dokonanie  rzeczonego  zastrzeżenia  nie  jest 

racjonalne i uzasadnione.  

O

dwołujący  powołując  się  na  przywołane  orzecznictwo,  z  zaznaczeniem  jego 

aktualności,  w  tym  na  wyrok  Izby  z  27  maja  2019  r.  KIO  867/19:  „Przysługujące 

Zamawiającemu  na  podstawie    art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  uprawnienie  do  ograniczenia 

swobody  wykonawcy  w  zakresie  wyboru  części  zamówienia  jaka  zostanie  powierzona 

podwykonawcom  nie  może  prowadzić  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

nieuzasadnionego  ograniczenia  w

ykonawcom  dostępu  do  zamówienia.  Stąd  konieczność 

ścisłej  interpretacji  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  -  kluczowa  część  przedmiotu  zamówienia  w 

rozumieniu  tego  przepisu  nie  oznacza  głównego  elementu  (zakresu)  zadania,  tylko  część, 

którą  musi  osobiście  wykonać  wybrany  wykonawca,  jako  podmiot,  który  dysponuje 

określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego 

elementu. Zazwyczaj oznacza to wykonanie zadania o charakterze twórczym, artystycznym 

(np.  mural)  lub  wymagającego  ponadprzeciętnej  wiedzy  specjalistycznej.  Konieczność 

realizacji  prac  budowlanych,  nawet  o  bardzo  złożonym  charakterze,  nie  daje  podstawy  do 

ograniczenia  dostępu  podwykonawców  do  udziału  w  realizacji  zamówienia.”,  stwierdził,  że 

objęte zastrzeżeniem osobistego wykonania prace nie są pracami o takim charakterze, jaki 

może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. 

Są  to  prace,  które  może  wykonać  każdy  profesjonalny  wykonawca  będący  specjalistą  w 

swojej 

dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami 

poz

ytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia.  

W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się 

projektowaniem  i  budową  kotłów  będzie  konieczne  w  toku  realizacji  zamówienia,  gdyż, 

we

dług  jego  wiedzy,  żaden  z  obecnych  na  polskim  rynku  generalnych  wykonawców 

budownictwa  przemysłowego  nie  dysponuje  samodzielnie  zasobami  umożliwiającymi 

realizację  zakresu  wskazanego  przez  Zamawiającego,  jako  zastrzeżony  do  osobistego 

wykonania.  Tym  samym  w  aktualnym  brzmieniu  dokumentacji  kluczowym  elementem  dla 

pozyskania  zamówienia  nie  będzie  przygotowanie  konkurencyjnej  oferty,  a  pozyskanie  do 

współpracy  w  charakterze  konsorcjanta  podmiotu,  który  zaprojektuje  i  wykona  kocioł.  Taka 

sytuacja  w  żaden  sposób  nie  zmienia  sytuacji  Zamawiającego  w  stosunku  do 

dostawy/montażu kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca 

odpowiada  jak  za  własne.  Zdaniem  Odwołującego  powodem,  dla  którego  taki  zapis  o 

z

astrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazł się w dokumentacji postępowania jest zamiar 

nieuzasadnionego  ograniczenia  konkurencji  i  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której  złożona 

zostanie  jedna  oferta,  w  której  konsorcjantem  będzie  podmiot,  który  zaprojektuje  i  wykona 

kocioł,  a  realna  konkurencja  pomiędzy  wykonawcami  zostanie  sprowadzona  do  tego, 

któremu  z  oferentów  uda  się  pozyskać  taki  podmiot  do  współpracy  w  charakterze 

konsorcjanta.  

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  postawił  w  ramach  warunków 

ud

ziału wymóg, aby instalacja referencyjna (zarówno dla Wykonawcy, jak i ekspertów) była 

eksploatowana  po  jej  odbiorze  przez  inwestora 

–  zgodnie  z  założeniami  projektowymi  – 

przez  minimum  2  lata 

i  stwierdził,  że  taki  zapis  zrywa  związek  wymogów  referencyjnych  z 

Wykonawcą, gdyż uzależnia go od podmiotu trzeciego (inwestora instalacji referencyjnej), na 

który  nie  ma  on  żadnego  wpływu.  W  istocie  bowiem  po  dokonaniu  odbioru  i  przekazaniu 

instalacji inwestorowi, Wykonawca nie może ingerować w to, czy Inwestor ją eksploatuje i jak 

ją  eksploatuje,  w  tym,  czy  robi  to  zgodnie  z  założeniami  projektowymi.  Przykładem  na  tę 

okoliczność może być głośna sprawa Bloku węglowego Ostrołęka C, który w zamierzeniach 

projektowych miał być opalany węglem, natomiast z uwagi m.in. na politykę klimatyczną Unii 

Europejskiej  ro

zpoczętą  budowę  zakończono.  W  sytuacji  gdyby  nastąpiło  to  np.  już  po 

oddaniu  do  eksploatacji,  a  przed  zakończeniem  okresu  2  lat,  o  których  mowa  w  SWZ, 

doświadczenie  personelu  nabyte  podczas  realizacji  stałoby  się  bezprzedmiotowe. 

Dodatkową  istotną  okolicznością  jest  fakt  braku  możliwości  pozyskania  dokumentu 

potwierdzającego,  że  instalacja  była  eksploatowana  po  jej  odbiorze  przez  inwestora  – 

zgodnie  z  założeniami  projektowymi  –  przez  minimum  2  lata.  Wykonawca  nie  ma  bowiem 

żadnych  instrumentów  prawnych  aby  uzyskać  od  inwestora  informację  czy  tym  bardziej 

dokument potwierdzający okoliczność eksploatacji instalacji w sposób zgodny z założeniami 

projektowymi po dokonaniu odbioru.   

Pismem  z  1  lutego  2022  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

w

niósł  o  jego  oddalenie.  W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  odnośnie  pierwszego  z 

zarzutów  Zamawiający  podał  m.in.,  że  każdorazowe  zastrzeżenie  przez  zamawiającego 

obowiązku  osobistego  wykonania  zamówienia  części  zamówienia  na  podstawie  art.  121 

ustawy  Pzp  b

ędzie  w  pewien  sposób  ograniczać  możliwość  skorzystania  z  zasobów 

podmiotów trzecich oraz z podwykonawców. Ustawodawca dostrzegając taką ewentualność i 

jej  skutki  zdecydował  się  na  nadanie  zamawiającym  takiego  uprawnienia  -  w  świetle 

powyższego  przepis ten  ze  swojego  założenia zakłada ograniczenie  konkurencyjności  oraz 

ingeruje  w  zakładany  przez  wykonawcę  sposób  realizacji  zamówienia.  Zdaniem 

Zamawiającego  Odwołujący  w  tym  zakresie  nie  kwestionuje  działań  Zamawiającego,  ale 

wchodzi w polemikę z zasadnością uregulowań rangi ustawowej. Zamawiający stwierdził, że 

nie  naruszył  w  żaden  sposób  dyspozycji  wynikającej  z  art.  121  Pzp.  Przepis  ten  statuuje 

uprawnienie  po  stronie  Zamawiającego  do  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  (w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia 

kluczowy zakres prac obejmuje wykonanie projektu i roboty polegające na  budowie kotła, a 

więc  Zamawiający  prawidłowo  zastrzegł  zakres  osobistego  wykonawstwa).  Skorzystanie  z 

tego  uprawnienia  nie  jest  uwarunkowan

e  koniecznością  zbadania  jego  wpływu  na 

konkurencję  w  postępowaniu  czy  też  podejmowania  przez  Zamawiającego  jakichkolwiek 

dodatkowych  działań  zmierzających  do  zniwelowania  skutków  poczynionego  zastrzeżenia. 

Odwołanie przysługuje od czynności lub zaniechania czynności zamawiającego niezgodnej z 

przepisami 

ustawy  Pzp,  do  której  był  zobowiązany.  W  sytuacji,  w  której  ustawa  Pzp  nie 

nakładała  na  Zamawiającego  żadnych  obowiązków  do  wykonania  określonych  czynności 

(albo  zaniechania  czynności)  statuując  jedynie  uprawnienie  do  ograniczenia  zakresu 

podwykonawstwa, 

to brak jest prawnej możliwości zarzucenia Zamawiającemu, że naruszył 

dyspozycję  art.  121  Pzp.  Twierdzenia  Odwołującego,  że:  "zastrzeżenie  osobistego 

wykonania,  jako  odstępstwo  od  wskazanych  wyżej  zasad  -  dopuszczalności 

podwykonawstwa  oraz  dopuszczalności  korzystania  z  zasobów  podmiotów  trzecich  - 

powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane 

możliwie  wąsko”  nie  wynika  ani  z  przepisów  ustawy  Pzp  ani  z  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Powyższe argumenty stanowią jedynie własną interpretację przepisów ustawy 

dokonaną  przez  Odwołującego.  Nadto  Odwołujący  nie  sformułował  zarzutu  naruszenia  art. 

16  pkt  1    Pzp,  który  określa  zakres  działań  Zamawiającego  związany  z  zapewnieniem 

konkurencyjności  w  postępowaniu,  i  który  mógłby  stanowić  ewentualną  postawę  do 

formułowania żądania zmiany SWZ, jako ograniczającą dostęp wykonawców do zamówienia. 

Zdaniem  zamawiającego  z  uwagi  na  art.  555  Pzp  przedmiot  oceny  Izby  winien  oscylować 

wyłącznie wokół rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 121 ustawy Pzp i wszelkie 

kwestie  związane  z  ograniczeniem  konkurencji  w  postępowaniu  nie  powinny  stanowić 

przedmiotu oceny, 

gdyż wykraczają one poza dyspozycję tego przepisu. 

W  ocenie  Zamawiaj

ącego  stanowisko  Odwołującego  świadczy  o  nieznajomości 

przedmiotu  zamówienia  oraz  dodatkowo  przesądza  o  niezasadności  stawianych 

Zamawiającemu zarzutów. Przedmiotem zamówienia nie jest budowa standardowej instalacji 

dotyczącej spalania biomasy, ale dotyczy rozwiązania, które pod względem skomplikowania, 

zakresu oraz zakładanych rozwiązań technologicznych, nie było nigdy wcześniej realizowane 

w  Polsce.  Odwołujący  automatycznie  i  bezrefleksyjnie  przyjmuje,  że  realizacja  zamówienia 

będzie  "typowym"  przedsięwzięciem,  dla  którego  forma  generalnego  wykonawstwa  będzie 

optymalnym rozwiązaniem. Z odwołania nie sposób uzyskać wiedzę czy Odwołujący w ogóle 

przeanalizował  czy  przedmiot  zamówienia  jest  możliwy  do  realizacji  w  tej  formule. 

Przytoczone  w  odwołaniu  argumenty  ogólnie  odnoszą  się  do  inwestycji  wykonywanych  w 

formule pod klucz, a nie do zakresu przedmiotowego zamówienia. 

Zam

awiający  stwierdził,  że  jedynie  bezpośrednie  zaangażowanie  doświadczonych 

podmiotów,  bez  rozdrabniania  zakresu  prac  związanych  z  budową  kotła,  daje  gwarancję 

należytego  wykonania  zamówienia.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  poza  koniecznością 

wyłonienia wykonawcy, który  jest  w  stanie należycie wykonać zamówienie,  istnieje  również 

potrzeba  znalezienia  takiego  partnera,  którego  doświadczenie  oraz  wiedza  pozwolą  na 

ukończenie  zamówienia  w  terminie  oraz  uzyskanie  osiągnięcia  tzw.  parametrów 

gwarantowanych.  Zapewn

ienie  powyższych  warunków  jest  dla  Zamawiającego  kluczowe  z 

punktu  widzenia  zawartej  z 

NFOŠG  umowy  o  dofinansowanie.  Ograniczenie  zakresu 

p

odwykonawstwa  zgodnie  z  założeniami  Zamawiającego  ma  na  celu  wyeliminowanie  z 

postępowania  wykonawców,  którzy  nie  posiadają  wystarczającego  doświadczenia  (albo 

żadnego) w wykonaniu tego rodzaju zamówień, i wykonawcy, którzy będą bazować jedynie 

na zasobach 

podmiotów trzecich. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego rodzaju 

sytuacja  jest  powszechnym  zjawiskiem.  Niejednokrotnie  udział  takich  podmiotów  ma 

charakter  formalny  i  symboliczny.  Zamawiający  nie  może  dopuścić  do  sytuacji,  w  której 

wykonawca  będzie  nabywał  wiedzę  co  do  sposobu  wykonywania  zamówienia  dopiero 

realizując przedmiotowe zamówienie. Z uwagi na skutki braku wystarczających kompetencji 

wykonawcy (utrata dofinansowania, dodatkowe kary z uwagi na niedotrzymanie parametr

ów 

gwarantowanych)  Zam

awiający  nie  może  podzielić  zapatrywań  Odwołującego  w  tym 

zakresie. 

Okoliczność,  iż  Odwołujący  funkcjonuje  jako  wykonawca  bazujący  na  zasobach 

innych podmiotów, który podzleca większość zamówień podwykonawcom nie świadczy ani o 

tym,  że  Zamawiający  ogranicza  konkurencję  w  postępowaniu,  jak  również,  że  określony 

warunek  jest  nadmiarowy. 

Nie  bez  znaczenia  pozostaje  również  fakt,  że  pomimo  dużego 

zainteresowania  wykonawców  zamówieniem  (o  czym  świadczy  ilość  zadawanych  pytań  do 

SWZ) żaden z nich nie zdecydował się na przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Odwołującego. Sam fakt, że dany podmiot nie może wziąć udziału w postępowaniu z 

uwagi  na  stawiane  przez  Zamawiającego  wymagania  (albo  wymagania  te  powodują 

utrudnienia  po  stronie  wykonawcy)  nie  po

woduje,  że  Zamawiającemu  można  zarzucić 

naruszenie przepisów ustawy. Dodatkowo zaangażowanie do wykonania kluczowych części 

zamówienia przez podwykonawców zawsze wiąże się z ryzykiem związanym z (i) konfliktem 

na  linii  wykonawca  -  pod

wykonawca  (odstąpieniem  od  umowy  o  podwykonawstwo),  (ii) 

zmianą  podwykonawcy  (a  więc  i  technologii)  w  trakcie  wykonania  zamówienia,  (iii) 

rozproszeniem  odpowiedzialności  za  zdarzenia  kontraktowe  wpływające  na  proces 

inwestycyjny  etc.  Zamawiający  nie  posiada  instrumentów  natury  prawnej,  jak  i  faktycznej, 

aby  kontrolować  lub  wpływać  na  koordynację  i  sposób  alokacji  podwykonawców  przez 

wykonawcę  na  etapie  realizacji  inwestycji.  Wszystkie  te  okoliczności  wpływają  zarówno  na 

terminowość wykonywania prac, jak i jakość - zatem celowym wydaje się, aby najistotniejszy 

zakres  prac,  determinujący  możliwość  osiągnięcia  kamieni  milowych,  był  wykonywany 

bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na podstawie umowy o zamówienie publiczne 

ma  możliwość  bieżącej  weryfikacji  działań  podejmowanych  przez  wykonawcę  oraz 

pod

ejmowanie  działań  prewencyjnych,  które  zmniejszą  ryzyko  niedochowania  założeń 

umownych.  W  świetle  powyższego  określony  przez  Zamawiającego  wymóg  jest  w  pełni 

uzasadniony. 

Określone  wymaganie,  nawet  jeśli  ogranicza  dostęp  wykonawców  do 

uzyskania  zamówienia,  mieści  się  w  tzw.  obiektywnym  i  uzasadnionym  interesie 

Zamawiającego. Nie powinien on być utożsamiany z  próbą ograniczenia rynku w udziale w 

postępowaniu, ale jako wyraz przezorności oraz ostrożności Zamawiającego. Jak wskazuje 

się  w  orzecznictwie  KIO:  "Zamawiający  określając  poziom  zdolności  wykonawcy  do 

wykonania  zamówienia  przy  ustalaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  ma  prawo  i 

obowiązek  zapewnić  sobie  wybór  wykonawcy,  który  zdolny  jest  świadczyć  usługi  i  na 

wysokim poziomie, o wysokiej j

akości. Ma zatem prawo żądać, aby wykonawca dysponował 

odpowiednio  przeszkolonym  i  sprawnym  zespołem,  który  zapewni  prawidłowe  wykonanie 

zamawianych  usług.  Tylko  taki  bowiem  wykonawca  daje  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia.  Konieczność  wskazania  jednej  osoby,  która  zna  dany  sprzęt  i  przeszła 

przeszkolenie u producenta tego sprzętu nie można uznać za wymaganie nadmierne.  (KIO 

Dalej 

Zamawiający  wskazał,  że  żaden  z  dostawców  urządzeń  nie  kwestionował 

przedmioto

wego  zapisu,  jak  również  nie  podnosił,  że  nie  ma  możliwości  sprzedaży  swoich 

produktów z uwagi na określone w SWZ uwarunkowania. Odwołujący nie wskazuje również 

jacy  producenci  /  dostawcy  nie  wyrażają  woli  udziału  w  postępowaniu  jako  wykonawca. 

Niejednokro

tnie  zamawiający  w  ramach  zamówienia  z  wolnej  ręki  udzielają  producentom 

zamówień  na  świadczenie  usług  gwarancyjnych  /  serwisowych  lub  wymiany  urządzeń  po 

upływie  umownego  okresu  gwarancji.  Producenci  bez  żadnych  przeszkód  zawierają  z 

zamawiającym  tego  rodzaju  umowy  bez  angażowania  wykonawcy  robót  budowlanych.  W 

świetle  powyższego  trudno  uznać,  że  przedstawiana  przez  Odwołującego  niechęć 

producentów do udziału w zamówieniu w ramach konsorcjum oraz konieczność zawarcia z 

zamawiającym  bezpośredniej  umowy  stanowi  miarodajny  argument  przemawiający  za 

uwzględnieniem  odwołania.  Co  do  solidarności  odpowiedzialności  członków  konsorcjum  to 

wskazania  wymaga,  że  podmioty  wspólnie  ubiegające  się  o  udzielenie  zamówienia 

odpowiadają  solidarnie  jednie  w  stosunkach  z  Zamawiającym.  Wewnętrzny  zakres 

odpowiedzialności  będzie  regulować  umowa  konsorcjalna,  która  może  limitować  zakres 

odpowiedzialności  poszczególnych  konsorcjantów.  Nadto  Odwołujący  potwierdza,  że 

określony przez Zamawiającego wymóg w równym stopniu dotyka wszystkich wykonawców 

potencj

alnie  zainteresowanych  wykonaniem  zamówienia,  co  wskazuje,  że  określony  przez 

Zamawiającego  warunek  nie  preferuje  i  nie  stawia  w  lepszej  sytuacji  określonej  kategorii 

podmiotów. W tym zakresie trudno zarzucać Zamawiającemu, że nie prowadzi postępowania 

zgo

dnie z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. 

Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że warunek 

udziału  w  postępowaniu  wypełnia  dyspozycję  art.  112  oraz  art.  116  Pzp.  Wymóg  jest 

proporcjonalny  oraz  adekwatn

y  do  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  zgodnie  z  założeniami 

Zamawiającego wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia będzie obowiązany do 

uru

chomienia  instalacji,  a  następnie  w  okresie  jej  eksploatacji  -  do  świadczenia  usług 

gwarancyjnych  i  serwisowych.  Udzia

ł  wykonawcy  przy  realizacji  inwestycji  nie  kończy  się 

zatem  w  momencie  podpisania  protokołu  odbioru,  ale  trwa  nadal  aż  do  upływu  terminu 

o

kreślonego w umowie. W tym zakresie określony przez Zamawiającego warunek udziału w 

postępowaniu  jest  zarówno  proporcjonalny,  jak  i  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia.  W 

ocenie  Zamawiającego  doświadczenie  w  wykonaniu  instalacji,  która  została  wybudowana, 

a

le której eksploatacja nigdy nie została rozpoczęta wydaje się być irrelewantne dla potrzeb 

Zamawiającego  i  nie  daje  gwarancji,  że  wykonawca  należycie  wykona  zamówienie.  W 

ramach  przedmiotowego  zamówienia  kwestia  posiadania  doświadczenia  w  realizacji 

insta

lacji, która została oddana do użytkowania i była eksploatowana przez inwestora jest o 

tyle  istotna,  że  dokumentacja  przetargowa  zakłada,  że  wykonawca  będzie  ponosił 

odpowiedzialność  za  niedotrzymanie tzw.  parametrów  gwarantowanych  instalacji  w  okresie 

kor

zystania z niej przez Zamawiającego. Parametry te będą oceniane na etapie eksploatacji 

instalacji,  a  ich  nieosiągnięcie  będzie  pociągać  za  sobą  daleko  idące  skutki  dla 

Zamawiającego  (utrata  dofinansowania,  kary  nałożone  przez  NFOŚiG),  a  w  konsekwencji 

również dla wykonawcy (kary  umowne,  odpowiedzialność  odszkodowawcza regresowa). W 

świetle  powyższego  Zamawiający  posiada  uprawnienie  do  żądania  wykazania  się 

doświadczeniem  w  tym  zakresie.  Dopiero  na  etapie  korzystania  z  wybudowanej  instalacji 

inwestor  jest  w 

stanie  potwierdzić,  czy  została  ona  wykonana  prawidłowo  (i  umożliwia 

osiągnięcie  zakładanych  parametrów),  w  świetle  powyższego  nie  ma  możliwości 

potwierdzenia, że wykonawca zrealizował wszystkie założenia projektowe. Na etapie odbioru 

końcowego, w tym także na etapie rozruchu, brak jest możliwości identyfikacji ewentualnych 

nieprawidłowości,  które  uniemożliwiają  pełne  korzystanie  z  przedmiotu  zamówienia. 

Przywołany  w  odwołaniu  przykład  budowy  bloku  węglowego  Ostrołęka  C  pozostaje  bez 

znaczenia w sprawie - t

en projekt nie spełnia wymagań referencyjnych (nie dotyczy instalacji 

opalanej  słomą).  Dodatkowo zgodnie z  postanowieniami SWZ  wykonawca jest  obowiązany 

wykonać  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  przepisami  prawa  aktualnymi  na  dzień 

projektowania  oraz  wykonywa

nia  robót  budowlanych.  W  przypadku  budowy  bloku 

węglowego  w  Ostrołęce  kwestia  związane  z  koniecznością  zmiany  technologii  wykonania 

zamówienia  nie  wynikała  ze  zmiany  przepisów  prawa  w  trakcie  realizacji  inwestycji 

(obostrzenia prawne były znane temu inwestorowi przed zawarciem umowy z wykonawcą), 

ale z  innych  czynników o podłożu  politycznym  i finansowym.  Argumentacja  w tym  zakresie 

pozostaje bez znaczenia w sprawie, gdyż na ten moment dla tej inwestycji nie ukończono w 

ogóle robót budowlanych, tak dla bloku węglowego, jak i gazowego. W świetle powyższego 

w  ocenie  Zamawiającego  brak  jest  przesłanek  przemawiających  za  podzieleniem 

przytaczanej przez Odwołującego argumentacji. 

Następnie  Zamawiający  podał,  że  wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom 

Odwołującego  oraz  dążąc  do  zwiększenia  liczby  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu  31  stycznia  2022  r.  przekazał  do  Dziennika  Urzędowego  UE  ogłoszenie  o 

zmianie  ogłoszenia,  zawierające  zmianę  pkt  5,  część  A  ppkt  4,  na  co  załączył  do  pisma 

dowód w postaci ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie, w następujący sposób: 

• 

Było: 

„Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać 

pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora — zgodnie 

z założeniami projektowymi — przez minimum 2 lata.  

- w zakresie opisu wymaga

ń dot. ekspertów zapisu „* powinna uzyskać pozwolenie na 

użytkowanie i być eksploatowana — zgodnie z założeniami projektowymi — przez minimum 

2 lata. 

• 

Jest: 

„Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać 

pozwole

nie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora - zgodnie z 

założeniami projektowymi - przez minimum 6 miesięcy.  

w  zakresie  opisu  wymagań  dot.  ekspertów  zapisu  powinna  uzyskać  pozwolenie  na 

użytkowanie i być eksploatowana - zgodnie z założeniami projektowymi - przez minimum 6 

miesięcy. 

W  ocenie 

Zamawiającego  dokonana  w  powyższym  zakresie  zmiana  czyni  zadość 

formułowanym  przez  Odwołującego  postulatom  oraz  jednocześnie  chroni  interes 

Zamawiającego,  który  dąży  do  wyłonienia  wykonawcy,  który  posiada  wiedzę  oraz 

doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. 

Odw

ołujący  w  piśmie  z  2  lutego  2022  r.  podtrzymał  zarzuty  odwołania.  Do  pisma 

załączył  oświadczenia  podmiotów  z  branży  kotłowej  tj.  HoSt  Bio-Energy  Installations  oraz 

SUGIMAT  i 

wskazał  na  ich  zainteresowanie  udziałem  w  realizacji  zamówienia  będącego 

przedmiotem  postępowania,  jednak  wyłącznie  na  zasadach  komercyjnych,  jako 

podwykonawców. Odwołujący wskazał, że usunięcie obowiązku osobistego wykonania, przy 

zachowan

iu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  wpłynie  na  obniżenie  poziomu 

profesjonalizmu 

w  zakresie  obejmującym  wykonanie  dokumentacji  projektowej  dotyczącej 

kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie 

w  tym zakresie 

z podwykonawcy będzie się wiązało z koniecznością wykazania przez tego 

podwykonawcę  posiadania  doświadczenia  wynikającego  z  brzmienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu - wynika to z art. 117 ust. 3 Pzp.  

Następnie Odwołujący podał, że duże publiczne podmioty z branży energetycznej w 

postępowaniach dotyczących podobnego zakresu – budowy/rozbudowy elektrociepłowni nie 

stosują zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Tytułem przykładu wskazał: 

Tauron  Ciepło  sp.  z  o.o.  -  Budowa  kotłowni  szczytowo-rezerwowej  w  Tauron  Ciepło  sp.  z 

o.o.,  Zakład  Wytwarzania  Bielsko-Biała  Elektrociepłownia  Bielsko-Północ  EC-2  w  formule 

zaprojektuj  i  wybuduj  pod  klucz,  numer  referencyjny  2020/TC/TC/02254/L,  publikacja: 

2020/S  249-622269; 

PGE  Energia  Ciepła  SA  -  Realizacja  „pod  klucz”  kotłowni  rezerwowo-

szczytowej  (KRS  II)  dla  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  Oddział  Wybrzeże  -  Elektrociepłownia  w 

Gdyni  ,  numer  referencyjny:  POST/PEC/PEC/ZCI/01837/2020  publikacja:  2020/S  252-

PGE  Energia  Ciepła  S.A.  -  Zaprojektowanie  i  budowa  instalacji  kotłów  wodnych 

gazowo-olejowych  w  PGE  EC  S.A. 

Odział  Elektrociepłownia  w  Lublinie  Wrotków,  numer 

referencyjny:  POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020,  publikacja:  2021/S  040-100805;  PGE 

Energia Ciepła S.A. - Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt dla PGE EC S.A. Oddział 

Elektrociepłowni  w  Kielcach,  numer  referencyjny  POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021, 

publikacja: 2021/S 041-103485; Gmina Daszyna - 

‘’Budowa Elektrociepłowni opalanej słomą 

Daszyna’’,  numer  referencyjny:  PPI.271.3.2021,  publikacja:  2021/S  181-467684;  PGE 

Energia  Ciepła  S.A.  -  Budowa  źródła  kogeneracyjnego  na  paliwo  gazowe  o  mocy  min.  50 

MWe opartego o silniki gazowe oraz źródła ciepłowniczego rezerwowo-szczytowego w PGE 

EC  S.A. 

Oddział  Elektrociepłownia  w  Bydgoszczy,  publikacja:  2021/S  235-619825  i 

stwierdził, że standardem rynkowym jest brak zastrzeżenia osobistego wykonania w zakresie 

branży kotłowej. 

W zakresie zarzutu zawartego pkt 2 odwołania Odwołujący wskazał na art. 116 Pzp i 

stwierdził,  że  eksploatacja  instalacji  przez  właściciela  leży  całkowicie  poza  zakresem 

działalności  wykonawcy  i  nie  sposób  uznać,  że  wykonawca  w  jakikolwiek  sposób  nabywa 

kwalifikacje  zawodowe  czy  doświadczenie    poprzez  to,  że  właściciel  w  prawidłowy  sposób 

eksploatuje wykonan

ą przez niego instalację. 

Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz złożone w sprawie dowody, w tym załączone do złożonego przez Odwołującego pisma.  

Izba  dołączyła  do  akt  sprawy  złożony  na  rozprawie  przez  Odwołującego  dowód  w 

postaci 

wydruku ze strony internetowej dotyczący rynku smartfonów, jednak z uwagi na to, 

że  nie  zostało  wykazane,  aby  informacje  w  nim  zawarte  były  miarodajne  dla  rynku  kotłów 

opalanych słomą, uznała go za nieprzydatny dla rozpoznania odwołania.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

na 

rozprawie 

odwołanie,                        

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

st

anowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  N

ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. 

Wykazując  swoje  uprawnienie  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  czynności  Zamawiającego  polegające  na  określeniu 

obowiązku  osobistego  wykonania  oraz  wymogu  eksploatacji  instalacji  po  odbiorze 

uniemożliwiają  w  sposób  skuteczny  Odwołującemu  udział  w  postępowaniu,  a  tym  samym 

uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa 

w  art.  505  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  jest  zainteresowany  złożeniem  oferty  w  postępowaniu  i 

po

zyskaniem  zamówienia,  jednak,  kwestionowane  w  odwołaniu  postanowienia  SWZ  to 

uniemożliwiają. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę  ubiegać 

się o zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. 

Następnie Izba ustaliła, co następuje:  

Stosownie do 1.1.2. P Programu Funkcjonalno-

Użytkowego zawierającego Założenia 

wyjściowe: (…)  Inwestycję należy zrealizować na terenie istniejącej Elektrociepłowni OPEC-

INEKO  Sp.  z  o.o.  województwo  kujawsko-pomorskie.  Numery  działek  ewidencyjnych:  ul. 

Budowlanych  7,  dz.  nr  geod.  8/2,  8/6, 

9/2, 9/6, 10/2, 10/6, 11/2, 12/4 i 12/6 obręb nr 0085, 

085, jednostka ewidencyjna 04621_1, M. Grudziądz, Miasto Grudziądz, gmina M. Grudziądz, 

powiat M. Grudziądz, woj. kujawsko-pomorskie. 

Wykonawca  w  ramach  zamówienia  pozyska  wszelkie  niezbędne  uzgodnienia,  pozwolenia, 

zgody  i  decyzje  administracyjne  potwierdzające  zgodność  zamierzenia  budowlanego  z 

wymaganiami wynikającymi z oddzielnych przepisów, m.in.: 

Dokumenty  potwierdzające  zgodność  zamierzenia  budowlanego  z  wymaganiami 

wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Oświadczenie  Zamawiającego  stwierdzające  jego  prawo  do  dysponowania 

nieruchomością na cele budowlane. 

Przepisy  prawne  i  normy  związane  z  projektowaniem  i  wykonaniem  zamierzenia 

budowlanego. 

4.  Inne  posiadane  informacje  i  dokument

y  niezbędne  do  zaprojektowania  robót 

budowlanych, w szczególności: 

a. 

kopię mapy zasadniczej, 

b.  badania geotechniczne na etapie projektowania Instalacji, 

c. 

inwentaryzację zieleni, 

d. 

dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane 

raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska (wg. projektu budowlanego), 

e. 

pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości (wg. projektu budowlanego), 

f. 

inwentaryzację  lub  dokumentację  obiektów  budowlanych,  jeżeli  podlegają  one 

przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie 

architektury,  konstrukcji,  instalacji  i  urządzeń  technologicznych,  a  także  wskazania 

Zamawiającego  dotyczące  zachowania  urządzeń  naziemnych  i  podziemnych  oraz 

obiekt

ów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek, 

g. 

porozumienia,  zgody  lub  pozwolenia  oraz  warunki  techniczne  i  realizacyjne  związane  z 

przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, 

gazowyc

h,  energetycznych  i  teletechnicznych  oraz  dróg  samochodowych  (wg  projektu 

budowlanego) 

– jeśli takie wystąpią, 

h. 

dodatkowe  wytyczne  inwestorskie  i  uwarunkowania  związane  z  budową  i  jej 

przeprowadzeniem. 

Wykonawca Inwestycji zobowiązany będzie w ramach Kontraktu do wykonania, jako element 

dokumentacji  wykonawczej,  poniższych  opracowań  i  analiz  oraz  przedstawienia  ich 

Zamawiającemu do akceptacji: 

1.  Opracowania zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zmiany Decyzji Pozwolenie 

na B

udowę. 

2.  Nowej dokumentacji geotechnicznej. 

Analizy 

podłączenia 

nowej 

Instalacji 

Biomasowej 

do 

istniejącego 

układu 

technologicznego, które zapewni jej funkcjonowanie: 

a. 

jako jedynego źródła ciepła, pozwalającego na pracę tylko tego układu przy wyłączonych 

istniejących kotłach, 

b. 

pracującej jednocześnie z istniejącą Elektrociepłownią.  

Analizy  zagrożeń  i  zdolności  operacyjnych  procesu  technologicznego  w  wyniku 

wprowadzenia do układu Elektrociepłowni nowej Instalacji Biomasowej. 

Stosownie  do  rozdziału  3  pkt  16  SWZ:  Zamawiający  zgodnie  z  art.  60  i  art.  121 

Ustawy  PZP  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

zadań,  tj.:  wykonania  dokumentacji  projektowej  dotyczącej  kotła,  wykonania  kotła,  układu 

podawania paliwa do kotła wraz z magazynem.  

Zgodnie  z 

rozdziałem  5,  A  -  Warunki  udziału  w  postępowaniu  pkt  4.  W  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej: 

Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że  

a) 

wykonał  minimum  1  (jedną)  usługę  polegającą  na  wykonaniu  kompleksowej 

dokume

ntacji  projektowej  obejmującej  wszystkie  branże  dla  budowy  (w  rozumieniu 

ustawy  Prawo  budowlane)  kompletnej  instalacji  dla  kotła  parowego  rusztowego 

opalanego biomasą o mocy znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW.    

b) 

w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie,    zrealizował    minimum  1 

(jedną)  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowalne) instalacji wytwarzającej ciepło o mocy znamionowej nie mniejszej niż 12 MW 

i  łącznej  wartości  robót  co  najmniej  20  000  000  PLN*  (słownie:  dwadzieścia  milionów 

złotych) netto. 

c)  w  okresie  ostatnic

h  15  (piętnastu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie,  zrealizował  minimum  1 

(jedną)  robotę  polegającą  na  dostawie,  montażu  i  rozruchu  kompletnej  instalacji 

wytwarzającej  ciepło  z  kotłem  parowym,  lub  wodnym,  opalanym  słomą  luźną  o  mocy 

znamionowej  nie mniejszej niż 12 MW.  

Uwaga: Każda z instalacji referencyjnych, o których mowa w pkt a), b), c) powinna uzyskać 

pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana po jej odbiorze przez inwestora – zgodnie z 

założeniami projektowymi – przez minimum 2 lata. 

(…) 

2)   Wymagane  jest  wyka

zanie  przez  Wykonawcę,  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował 

osobami,  które  będą  skierowane  do  realizacji  zamówienia,  posiadającymi  kwalifikacje 

zawodowe,  doświadczenie  i  wykształcenie  odpowiednie  do  pełnionej  funkcji 

(specjalności).  Wykonawca  musi  wykazać,  iż  dysponuje  lub  będzie  dysponował 

personelem składającym się z: 

a) 

kierownika robót branży sanitarnej: 

•  posiadającego  uprawnienia  zawodowe  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez 

ograniczeń  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych, 

wodociągowych i kanalizacyjnych; 

•  posiadającego  minimum  5  (pięć)  lat  doświadczenia  na  stanowisku  kierownika  robót  w 

branży instalacji i urządzeń cieplnych; 

b) 

kierownika robót budowlanych: 

•  posiadającego  uprawnienia  zawodowe  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez 

ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej;  

•  posiadającego  minimum  5  (pięć)  lat  doświadczenia  na  stanowisku  kierownika  robót  w 

branży konstrukcyjno-budowlanej; 

c) 

kierownika robót branży elektrycznej i AKPiA:  

•  posiadającego  uprawnienia  zawodowe  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez 

ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

elektrycznych i elektroenergetycznych;  

•  posiadającego  minimum  5  (pięć)  lat  doświadczenia  na  stanowisku  kierownika  robót  w 

branży instalacji elektrycznych i AKPiA; 

•  posiadającego  doświadczenie  w  realizacji  co  najmniej  1  (jednego)  przedsięwzięcia 

związanego z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) instalacji* wytwarzającej 

ciepło o mocy znamionowej kotła  nie mniejszej niż 12 MW. 

d)  technologa: 

•  posiadającego doświadczenie w pełnieniu funkcji technologa przy realizacji co najmniej 1 

(jednego)  przedsięwzięcia  związanego  z  budową  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane)  instalacji*  wytwarzającej  ciepło  w  kotle  opalanym  słomą  luźną  o  mocy 

znamionowej kotła nie mniejszej niż 12 MW. 

e)  kierownika budowy: 

•  posiadającego minimum 7 (siedem) lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy 

w rozumieniu ustawy Prawo budowlane; 

•  posiadającego  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  w  minimum  2 

(dwóch)  robotach  budowlanych  dotyczących  budowy  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane) ciepłowni lub elektrociepłowni. 

f)  koordynatora 

–  przedstawiciela  Wykonawcy,  reprezentującego  Wykonawcę  na  budowie 

na podstawie stosownyc

h pełnomocnictw: 

•  posiadającego  minimum  5  (pięć)  lat  doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji  związanych  z 

zarządzaniem  lub  koordynacją  projektów,  w  tym  przynajmniej  1  (jednej)  inwestycji 

związanej z budową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)  instalacji* wytwarzającej 

ciepło. 

g) 

projektanta branży sanitarnej: 

•  posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci, 

instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i 

kanalizacyjnych; 

•  posiadającego doświadczenie w opracowaniu w branży sanitarnej co najmniej 1 (jednej) 

dokumentacji  projektowej  (projekt  budowlany  i  wykonawczy),  na  podstawie  której 

zrealizowano  przedsięwzięcie  związane  z  budową  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane)  instalacji* wytwarzającej ciepło.    

h) 

projektanta branży elektrycznej i AKPiA: 

•  posiadającego uprawnienia zawodowe do projektowania bez ograniczeń w zakresie sieci, 

instalacji i 

urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 

•  posiadającego  doświadczenie  w  opracowaniu  w  branży  elektrycznej  co  najmniej  1 

(jednej) dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), na podstawie której 

zrealizowano  przedsięwzięcie  związane  z  budową  (w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane)  instalacji* wytwarzającej ciepło.    

i) 

projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej: 

•  posiadającego  uprawnienia zawodowe do  projektowania bez  ograniczeń w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej. 

Zamawiający  dopuszcza  łączenie  funkcji,  o  której  mowa  w  ppkt  f)  z  funkcjami,  o  których 

mowa w ppkt a) 

– e). W pozostałym zakresie Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji. 

* powinna uzyskać pozwolenie na użytkowanie i być eksploatowana – zgodnie z założeniami 

projektowymi 

– przez minimum 2 lata. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad  zarzut  naruszenia  art.  art.  121  pkt  1  Pzp  poprzez  nadmierne  i  nieuzasadnione 

zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia  

Jak  wynika  ze  stanowiska  zaprezentowanego  przez  Zamawiającego,  zarówno  w 

odpowiedzi na odwołanie jak też na rozprawie, interpretuje on przepis art. 121 ust. 1 Pzp z 

pominięciem  zasad  obowiązujących  na  gruncie  zamówień  publicznych,  uznając,  że  skoro 

przepis ten przewiduje określoną w nim możliwość, to jest to wystarczające do skorzystania 

z  niej,  bez  konieczności  wykazania  kluczowego  charakteru  zadań  zastrzeżonych  do 

osobistego wykonania, czy 

zbadania wpływu takiej decyzji na konkurencję w postępowaniu.  

Zamawiający  uznaje,  że  brak  jest  prawnej  możliwości  zarzucenia  mu  naruszenia  art.  121 

Pzp,  a  twierdzenia  Odwo

łującego,  że  przepis  ten  przewiduje  odstępstwo  od  zasad 

obowiązujących  na  gruncie  Pzp  i  powinien  być  interpretowany  możliwie  wąsko,  stanowią 

jedynie własną interpretację przepisów ustawy dokonaną przez Odwołującego, która nie jest 

poparta  przepisami  Pzp,  ani  orzecznictwem  Izby. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  w 

tym zakresie nie kwestionuje działań Zamawiającego, ale wchodzi w polemikę z zasadnością 

uregulowań rangi ustawowej. 

W ocenie Izby 

nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem Zamawiającego. 

Z

auważenia wymaga, że zgodnie z art. 462 ust. 1 Pzp: Wykonawca może powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Zwrócenia  uwagi  w  tym  zakresie  wymaga 

również przepis art. 118 ust. 1 i 2  Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postepowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w 

odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  (…)  podmiotów  udostepniających  zasoby,  niezależnie  od 

charakteru  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  2.  W  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Z  przepisów 

tych 

wynika,  że  decyzja,  co  do  ewentualnego  posłużenia  się  podwykonawcą  lub 

podwykonawcami,  należy  do  wykonawcy.  Zamawiający  co  do  zasady  nie  może  pozbawiać 

wykonawcy takiej możliwości. 

Z kolei w 

myśl art. 121 pkt 1 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących   zamówień  na  roboty 

budowlane  lub  usługi.  Przepis  ten  dopuszcza  możliwość  ograniczenia  podwykonawstwa,  a 

więc odstępstwo od ww. regulacji, ale jedynie w odniesieniu do kluczowych zadań. Nie jest 

więc  tak,  jak  wynika  ze  stanowiska  Zamawiającego,  że  wyłączenie  określonego  zakresu 

zamówienia  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  nie  wiąże  się  z  żadnymi 

ograniczeniami i zależy wyłącznie od dowolnego uznania Zamawiającego. 

Przepis  art.  121  pkt  1  Pzp 

nie  zawiera  definicji  kluczowego  zadania.  Należy  zatem 

przyjąć, że ocena w tym zakresie uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego, przy 

uwzględnieniu,  że    chodzi  w  szczególności  o  świadczenia,  które  mają  być  zlecone 

wykonawcy  z  uwagi  na  jego  szczególne  kwalifikacje,  umiejętności,  środki  zarządzania 

jakością  (zob.  art.  121,  t.2.  [w:]  Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz  pod  redakcją  H. 

Nowaka M. Winiarza). 

Zamawiający,  chcąc  wprowadzić  ograniczenie  swobody  wykonawcy,  co  do  wyboru 

części  zamówienia,  jaka  zostanie  powierzona  podwykonawcom,  w  tym  posłużenia  się 

zasobami  podmiotu  trzeciego, 

mając  na  uwadze  zasadę  prowadzenia  postępowania  z 

zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  niedoprowadzania  do  nieuzasadnionego 

ograniczenia  wykonawcom  dostępu  do  zamówienia,  powinien  mieć  na  uwadze,  że    jest  to 

wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z 

tym  Zamawiający  powinien  wykazać,  że  w  okolicznościach  danego  stanu  faktycznego 

występuje  pełne  uzasadnienie  dla  jego  wprowadzenia.  (…)  zgodnie  z  zasadą  exceptiones 

non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 ww. ustawy nie 

może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie 

obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o 

uznaniu  części  danego  zamówienia  za  kluczowe  może  wpływać  na  konkurencję  na  rynku, 

powinna  zatem  następować  wyłącznie  w  sytuacjach,  które  można  uzasadnić  w  obiektywny 

sposób.  Zamawiający  nie  może  bowiem  stawiać  wymagań  ponad  swe  obiektywnie 

uzasadnione potrzeby.(por. wyrok Izby z 7 maja 2021 r.  sygn. akt KIO 1381/21). 

Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, zaprezentowanym w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  że  z  uwagi  na  to,  że  Odwołujący  nie  sformułował  zarzutu 

naruszenia  art.  16  pkt  1  Pzp,  który  określa  zakres  działań  Zamawiającego  związany  z 

zapewnieniem  konkurencyjności  w  postępowaniu,  i  który  mógłby  jego  zdaniem  stanowić 

ewentualn

ą  podstawę  do  formułowania  zmiany  SWZ,  jako  ograniczającą  dostęp 

wykonawców do zamówienia, to „przedmiot oceny Izby winien oscylować, wyłączenie wokół 

rzekomego    naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  121  ustawy  Pzp  i  wszelkie  kwestie 

związane  z  ograniczeniem  konkurencji  w  postępowaniu  nie  powinny  stanowić  przedmiotu 

oceny, gdyż wykraczają one poza dyspozycje tego przepisu”. 

Po  pierwsze,  wbrew  temu  co  wynika  ze  stanowiska 

Zamawiający,  przepis  art.  121 

Pzp 

nie  może  być  interpretowany  w  oderwaniu  od  treści  całej  ustawy  Pzp,  w  tym  z 

pominięciem  obowiązujących  na  jej  gruncie  zasad.  Po  drugie,  jakkolwiek  w  petitum 

odwołania  nie  ma  wymienionego  przepisu  art.  16  pkt  1  Pzp,  określającego  jedne  z 

podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  tj.,  że  zasadę  przygotowania  i 

przeprowadzenia  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  to 

jednak  w  treści  uzasadnienia  omawianego  zarzutu  kilkakrotnie  została  przedstawiona 

argumentacja  wskazująca  na  nieuzasadnione  ograniczenie  przez  Zamawiającego 

konkurencji w postępowaniu na skutek wprowadzenia zakwestionowanego zastrzeżenia.  

Dla  wykazania  prowadzenia  postępowania  z  zastosowaniem  ww.  zasad 

obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, Zamawiający powinien przedstawić pełne 

i  przekonujące  uzasadnienie  dla  zastosowania  przewidzianego  w  art.  121  ust.  1  Pzp 

wyłączenia  spod  podwykonawstwa  ww.  części  zamówienia.  Postępowanie  przed  Izbą  jest 

kontradyktoryjne.  Stosownie  d

o  art.  534  Pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne,  co  wiąże  się  z  rozkładem  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  wskazuje  na  potrzebę  aktywności  dowodowej,  przy  czym  chodzi  o  dowody 

zarówno  na  poparcie  swoich  twierdzeń,  jak  też  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej.  (art. 

535 Pzp).   

W  ocenie  Izby 

Zamawiający  nie  wykazał,  że  wyłączony  przez  niego  do  osobistego 

wykonania  zakres 

zamówienia  stanowi  kluczowe  zadanie  w  ramach  zamówienia,  w 

rozumieniu  przepisu  art.  121  ust.  1  Pzp. 

Nie  zostało  wykazane,  aby  SWZ  zawierała 

uzasadnienie  dla  uznania  wyłączonego  spod  podwykonawstwa  zakresu  zamówienia  za 

usprawiedliwiony okolicznościami danego zamówienia oraz uwarunkowaniami rynku. Także 

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  też  na  rozprawie,  Zamawiający  nie  przedstawił  takiego 

uzasadnienia. 

Ogólnikowe  stwierdzenia,  w  tym,  że  określone  wymaganie,  nawet  jeśli 

ogranicza dostęp  wykonawców  do  uzyskania  zamówienia,  mieści  się w tzw.  obiektywnym  i 

uzasadnionym  interesie  Zamawiającego,  bez  wykazania  o  jaki  interes  Zamawiającego 

chodzi,  a  jedynie  przywołanie  fragmentu  orzeczenia  Izby  odnoszącego  się  do  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  nie  może  być  uznane  za  wykazanie  zasadności  wprowadzonego 

ograniczenia. 

W  analizowanym  zakresie  spór  nie  dotyczy  bowiem  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  lecz  wyłączenia  przez  Zamawiającego  określonego  zakresu  spod 

podwykonawstwa.  

Również  twierdzenie  Zamawiającego:  „Zamawiający  kategorycznie  nie zgadza  się z 

optyką Odwołującego wskazując, że jedynie bezpośrednie zaangażowanie doświadczonych 

podmiotów,  bez  rozdrabniania  prac  związanych  z  budową  kotła  daje  gwarancję  należytego 

wykonan

ia  zamówienia.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  poza  koniecznością  wyłonienia 

wykonawcy,  który  jest  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie,  istnieje  również  potrzeba 

znalezienia  takiego  partnera,  którego  doświadczenie  oraz  wiedza  pozwolą  na  ukończenie 

zamówienia  w  terminie  oraz  uzyskanie  osiągnięcia  tzw.  parametrów  gwarantowanych. 

Z

apewnienie  powyższych  warunków  jest  dla  Zamawiającego  kluczowe  z  punktu  widzenia 

zawartej z NFOŚG umowy o dofinansowanie”  nie stanowi wykazania, że wyłączony zakres 

nie  może  być  wykonany  przez  podwykonawcę.  Nie  jest  bowiem  wiadomo  dlaczego, 

zwa

żywszy  na  przedmiot  zamówienia,  wykonanie  zastrzeżonego  zakresu  zamówienia  np. 

przez  konsorcjanta

,  którego rola  i  odpowiedzialność  polegałaby  według umowy  konsorcjum 

(na co wskazuje Zamawiający) jedynie na jego wykonaniu, miałoby gwarantować osiągnięcie 

pa

rametrów  gwarantowanych,  ale  już  wykonanie  tego  samego  zakresu  przez 

podwykonawcę,  np.  przez  uznanego  specjalistę  w  tej  dziedzinie,  już  by  nie  dawało  takiej 

gwarancji.  

Nie  jest  sporne,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  szereg  innych  zadań  z  wielu 

różnych  branż.  Zamawiający,  nie  wykazał,  że  projektanci  i  wykonawcy  kotła,  układu 

podawania  paliwa  do  kotła  wraz  z  magazynem  są  zainteresowani  wykonywaniem  innych 

robót budowlanych objętych zamówieniem. Podniesiona przez Zamawiającego okoliczność, 

że takie podmioty, nie przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

nie  musi  oznaczać,  że  są  oni  zainteresowani  udziałem  w  postępowaniu,  jako  jego 

wykonawcy. 

Odwołujący  natomiast  wykazał,  że  wykonawcy  takich  robót  są  zainteresowani 

udziałem  w  postępowaniu,  ale  jako  podwykonawcy,  co  potwierdził  złożonymi  dowodami  w 

postaci oświadczeń załączonych do ww. pisma z 2 lutego 2022 r. np. HoS, w którym zostało 

stwierdzone,  że  jako  podmiot  zajmujący  się  projektowaniem,  dostawą  i  montażem  kotłów 

posiada  w  tym  zakresie  odpowi

ednie  kompetencje  i  wieloletnie  doświadczenie  i  jest 

zainteresowany udziałem w postępowaniu jako podwykonawca, ale nie jest zainteresowany 

samodzielnym składaniem oferty. 

Jak  wynika  ze  stanowiska  Odwołującego,  z  uwagi  na  to,  że    wykonanie  robót  z 

branży  energetycznej  odbywa  się  w  systemie  generalnego  wykonawstwa,  który  zapewnia 

udział  wielu  specjalistycznych  podmiotów,  które  specjalizują  się  w  znacznie  węższych 

zakresach  i  nie  wzięliby  udziału  w  postępowaniu  samodzielnie,  inni  zamawiający  z  branży 

energetycznej  takiego  ograniczenia  nie  stos

ują.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  twierdzenia 

Odwołującego  w  tym  zakresie,  poparte  złożonym  przez  niego  ww.  wykazem  innych 

postępowań  prowadzonych  np.  przez  PGE  Energia  Ciepła  S.A.,  nie  odpowiadają 

rzecz

ywistości,  jak  też,  że  nie  mają  zastosowania  w  analizowanym  postępowaniu.  Nie 

przedstawił  kontrargumentów,  dla  stanowiska  Odwołującego,  że  wyłączony  spod 

podwykonawstwa  zakres  zamówienia,  obejmuje  prace,  które  może  wykonać  każdy 

profesjonalny  wykonawca  będący  specjalistą  w  swojej  dziedzinie,  a  zaangażowanie 

podwykonawców  będących  specjalistycznymi  podmiotami  pozytywnie  wpłynie  na  jakość 

realizacji zamówienia.  

W ocenie Izby 

nie zostało wykazane, aby przy założeniu prawidłowego sporządzenia 

SWZ, w tym 

opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a następnie 

wyłonienia  wykonawcy  dającego  rękojmię  jego  należytego  wykonania,  nie  było  możliwe 

wykonanie przedmiotowego 

zamówienia publicznego inaczej jak tylko przez zabezpieczenie 

osobistego 

udziału wykonawcy przy realizacji wskazanego zakresu zamówienia. Ogólnikowe 

twierdzenia 

Zamawiającego, nie osadzone w realiach analizowanego postępowania, w tym, 

że  jego  działanie  ma  na  celu  wyeliminowanie  z  postępowania  wykonawców,  którzy  nie 

posiadają  wystarczającego  doświadczenia  w  wykonaniu  tego  rodzaju  zamówień  i  będą 

bazować jedynie na zasobach podmiotów trzecich,  z uwagi na to, że z jego doświadczenia 

wynika, 

że niejednokrotnie udział  podmiotów trzecich ma charakter formalny i symboliczny, 

więc  nie  może  dopuścić  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  będzie  nabywał  wiedzę  co  do 

sposobu  wykonywania  zamówienia  dopiero  realizując  przedmiotowe  zamówienie,  nie 

stanowi takiego wykazania. Jak sam bowiem 

wskazał w odpowiedzi na odwołanie przedmiot 

zamówienia  dotyczy  rozwiązania,  które  pod  względem  skomplikowania,  zakresu  oraz 

zakładanych  rozwiązań  technologicznych,  nie  było  nigdy  wcześniej  realizowane  w  Polsce. 

Natomiast, jak 

wskazał Odwołujący, producentami kotłów w technologii opalania biomasą są 

głównie  podmioty  zagraniczne,  które  np.  z  powodu  prowadzenia  postępowania  w  języku 

polskim,  nienegocjowanych  umów  czy  restrykcyjnych  kar  umownych,  nie  uczestniczą  w 

postępowaniach  publicznych.  Nie  jest  zatem  wiadomo,  o  jakie  doświadczenia 

Zamawiającemu  chodzi,  z  jakich  postępowań  zaczerpnięte.  Nadto  takie  twierdzenie 

wskazuje 

na  brak  uwzględnienia  przepisów  ustawy  dających  podstawę  do  wyeliminowania 

zjawiska,  jakiego  się  obawia  w  analizowanym  postępowaniu.  Pzp  zawiera  przepisy 

stanowiące  dla  Zamawiającego  podstawę  do  weryfikacji  zdolności  technicznych 

podwykonawców, jak też wyraźnie wskazuje, że powierzenie wykonania części zamówienia 

podwykonawcom  nie  zwalnia  wykonawcy  z  odpowiedzial

ności  za  należyte  wykonanie 

zamówienia (art. 462 ust. 8 Pzp). 

Z  tych  względów  Izba  uznała  za  zasadne  stanowisko  Odwołującego  i  nakazała 

usuni

ęcie ww. postanowienia SWZ. 

Ad zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp 

poprzez określenie warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób,  którego  spełnienie  leży  poza  zakresem  możliwości 

Wykonawcy.  

Zgodnie z art 112 ust. 1 Pzp:  

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu 

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności. 

Stosownie do art. 116 Pzp 

1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej 

zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych 

przez  wy

konawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  na 

odpowiednim  poziomie  jakości.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać,  aby 

wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie 

dostępności  dla  osób  niepełnosprawnych,  oraz  systemów  lub  norm  zarządzania 

środowiskowego,  wskazanych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w 

dokumentach  zamówienia.  2.  Oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową,  zamawiający 

może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada  wymaganych 

zdolności,  jeżeli  posiadanie  przez  wykonawcę  sprzecznych  interesów,  w  szczególności 

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. 

Powyższe  wskazuje,  że  Zamawiający  przy  określaniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu  powinien  mieć  na  uwadze  wskazane  w  tych  przepisach  wytyczne,  w  tym 

winien określić warunki na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, wyrażając 

je  jako  minimalne 

poziomy  zdolności,  tj.  takie  bez  których  wykonawca  nie  będzie  w  stanie 

wykonać  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Służą  one  bowiem  ocenie 

zdolności  wykonawcy do  należytego  wykonania  zamówienia.  Jednocześnie  Zamawiający 

winien mieć na uwadze potrzebę nieograniczania w sposób nieuzasadniony konkurencji.  Na 

opis  w  powyższym  zakresie  ma  zatem  wpływ  przedmiot  zamówienia,  w  tym  jego  rodzaj, 

sposób wykonania, stopnień skomplikowania. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  i  co  wynika  z  ww.  ustaleń,  w  ramach  warunków  udziału 

Zamawiający  postawił  wymóg,  aby  instalacja  referencyjna  (zarówno  dla  Wykonawcy,  jak  i 

ekspertów)  była  eksploatowana  po  jej  odbiorze  przez  inwestora  –  zgodnie  z  założeniami 

projektowymi 

–  przez  minimum  2  lata,  który  to  okres  został  następnie  skrócony  przez 

Zamawiającego do 6 miesięcy, co wynika z odpowiedzi na odwołanie. 

Na  wstępie  zauważenia  wymaga,  że  dokonana  przez  Zamawiającego,  już  po 

wniesieniu  rozpatrywanego  odwołania,  zmiana  SWZ,  polegająca  na  skróceniu  okresu 

eksploatacji instalacji przez inwestora 

z 2 lat do 6 miesięcy, nie wpływa na istotę zarzutu, tj., 

że wykonawca nie ma wpływu na czas i sposób eksploatowania instalacji przez inwestora po 

jej wykonaniu przez wykonawcę i  odbiorze przez inwestora, a zatem warunek  nie powinien 

odnosić  się  do  tego  okresu.  W  związku  z  tym  odwołanie  w  tym  zakresie  podlega 

rozpoznaniu.  

Zgodzi

ć się należy z Odwołującym, że postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby 

referencyjna  instalacja 

była  eksploatowana  przez  inwestora  przez  wskazany  okres  czasu, 

wskazuje  na  zerwanie 

związku  tego  warunku  z  wykonawcą,  bowiem  uzależnia    możliwość 

wykazania się wykonaniem takiej instalacji nie tylko od tego, że została należycie wykonana i 

odebrana  przez  inwestora 

(co  może  być  potwierdzone  nie  tylko  referencjami,  ale  też  np. 

protokołem  odbioru  przedmiotu zamówienia),  ale też dodatkowo od tego  czy,  a jeśli  tak, to 

jak  długo  inwestor  ją  eksploatował,  nadto  czy  czynił  to  prawidłowo,  zgodnie  z  założeniami 

projektowymi,  a  zatem  od  okoliczności,  na  które  wykonawca  nie  ma  wpływu.  Ponadto,  jak 

zauważył  Odwołujący,  czemu  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  wykonawca  nie  ma  żadnych 

instrumentów  prawnych  aby  uzyskać  od  inwestora  informację,  tym  bardziej  dokument 

potwierdzający  okoliczność  eksploatacji  instalacji  po  odbiorze  w  sposób  zgodny  z 

założeniami projektowymi.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiona  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie, 

wskazująca  na  to,  że  proporcjonalność  i  adekwatność  do  przedmiotu  zamówienia  tego 

warunku  Zamawiający  upatruje  w  tym,  że  wykonawcę  będą  obciążały  także  obowiązki 

wynikające  z  gwarancji,  nie  uzasadnia  tak  postawionego  warunku.    Wykonywanie 

obowiązków  z  tytułu  rękojmi  czy  gwarancji,  następuje  już  po  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia i jego przejęciu przez inwestora, a zatem po uznaniu przez niego, że przedmiot 

zamówienia został wykonany należycie i w związku z tym kwalifikuje się do odbioru.  

Nie  można  także  uznać  za  wykazane,  że  dopiero  na  etapie  korzystania  z 

wybudowanej  instalacji  inwestor jest  w  stanie potwierdzić, że została wykonana należycie i 

umożliwia osiągnięcie zakładanych parametrów, bowiem zdaniem Zamawiającego, na etapie 

odbioru  końcowego,  w  tym  także  na  etapie  rozruchu,  brak  jest  możliwości  identyfikacji 

nieprawidłowości,  które  uniemożliwiają  pełne  korzystanie  z  przedmiotu  zamówienia.  Takie 

stanowisko 

Zamawiającego przeczy bowiem celowi, jakiemu służy odbiór końcowy instalacji 

po  jej  wykonaniu  przez  wykonawcę,  który  następuje  po  wykonaniu  wszystkich  obowiązków 

wynikających  z  umowy.  Trudno  zakładać,  że  inwestorzy  dokonują  odbioru  końcowego  bez 

sprawdzenia, czy przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową.  

Zauważenia  przy  tym  wymaga,  że  jak  wynika  z  pkt  1.2.6  Rozruch,  Próby  Końcowe 

odbiór  przez  Inwestora  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego,  stanowiącego  załącznik  do 

SWZ  w  anal

izowanym  postępowaniu,  do  obowiązków  wykonawcy  należy  m.in. 

przeprowadzenie na swój koszt rozruchu instalacji, wykonania wszystkich niezbędnych prób, 

w  tym  prób  końcowych  i  pomiarów  gwarancyjnych.  Uruchomieniu  i  próbom  winny  być 

poddane wszystkie instalacj

e i urządzenia dostarczone w ramach kontraktu. Wykonawca jest 

zobowiązany do wykonania wszystkich zobowiązań koniecznych do odbioru i przejęcia robót 

związanych  z  realizacją  inwestycji  oraz  przekazaniem  instalacji  do  eksploatacji  i 

użytkowania.  W  związku  z  tym  sytuacji,  gdy  Zamawiający  zamierza  odebrać  przedmiot 

umowy,  który  odpowiada  postawionym  przez  niego  wymaganiom,  trudno  przyjąć  za 

znajdującą  uzasadnienie  ogólnikową  argumentację  wskakującą,  że  nie  jest  możliwe  przed 

odbiorem  zidentyfikowanie  nieprawid

łowości  uniemożliwiających  pełne  korzystanie  z 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  wykazał  zasadności  takich twierdzeń,  chociaż  to 

na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. 

Z  tych  względów  zarzut  dotyczący  wymaganego  okresu  eksploatowania  przez 

inw

estora referencyjnej instalacji potwierdził się.  

Odwołujący  nie  kwestionuje  wymogu,  aby  referencyjna  instalacja  uzyskała 

pozwolenie na użytkowanie, a jedynie w żądaniu domaga się skreślenia całych postanowień. 

W  związku  z  tym  Izba  nakazała  dokonanie  zmiany  SWZ  wyłącznie  w  zakresie  przedmiotu 

zaskarżenia  tj.  usunięcie  zapisów  wskazujących  na  wymagany  okres  eksploatowania 

referencyjnej  instalacji  przez  inwestora

,  pozostawiając  wymóg  dotyczący  pozyskania 

pozwolenia na użytkowanie. 

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykon

awców.  W  analizowanej  sprawie  zostało  stwierdzone 

zarzucane  przez 

Odwołującego  naruszenie  przepisów  Pzp,  które  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  553  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

analizowanej  Izba  uwzględniła  odwołanie.  W  związku  z  tym  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które 

składał  się  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  związane  z 

dojazdem  na  wyznaczone posiedzenie  i rozprawę oraz  uzasadnione  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonych rachunków. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia 

Prezesa  Rady  M

inistrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    ………………….………..