KIO 179/22 POSTANOWIENIE dnia 3 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 179/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Aneta Mlącka 

       Protokolant: 

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  3  lutego  2022  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  stycznia  2022  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Konsorcjum:  Thales  Polska  Sp.  z  o.o.,  Thales 

Deutschland  GmbH,  ul.  gen.  J.  Zajączka  9,  01-518  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74, 

03-734 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy:  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Modelarska  12,  40-142  Katowice 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 179/22 po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.  um

orzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje 

zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Thales Polska 

Sp.  z o.o., Thales Deutschland 

GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa 

kwoty 18 000 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 

90% uiszczonego 

wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prze

wodniczący: 

………………………………  

Członkowie:   

………………………………  

………………………………  

Sygn. akt: KIO 179/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zaprojektowanie  i  zabudowa 

systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 – 10 Prace na linii 

kolejowej  nr  8,  odcinek  Warka

–Radom  (LOT  C,  D,  E)”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  16  lipca  2021  r.  pod  nr 

2021/S 136-363036.  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Thales Polska Sp. 

z o.o., Thales Deutschland GmbH 

z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie wnieśli w dniu 

21 stycznia 2022 r. odwołanie wobec:  

1)  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Bombardier  Transportation  (ZWUS) 

Polska  sp.  z  o.o.  (dalej  jako  „Bombardier”)  pomimo,  iż  Bombardier  podlegał  wykluczeniu  z 

p

ostępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd;  

2) zaniechania 

wezwania Bombardier do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej 

oferty w zakresie 

załączonego do niej „Wykazu Personelu na potrzeby kryterium oceny ofert 

zgodnie  z  pkt.  20.8.3”  w  celu  ustalenia  rzeczywistego  doświadczenia  osoby  proponowanej 

na  stanowisko  kierownika  budowy,  zdobytego  przez  nią  przy  realizacji  inwestycji 

wymienionych w Wykazie;  

błędnej oceny oferty wykonawcy Bombardier w zakresie poza cenowego kryterium 

oceny „Doświadczenie personelu Wykonawcy”;  

4)  bezpodstawnego  zaproszenia 

wykonawców  do  aukcji  elektronicznej,  pomimo,  iż 

nie zaistniały podstawy do jej przeprowadzenia.  

Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2021r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej Pzp:  

1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez zaniechanie 

wykluczenia  Bombardier  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten  przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie, co 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu 

w  zakresie  oceny  ofert  w  kryterium  d

oświadczenie,  a  w  konsekwencji  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  jego  oferty  Bombardier,  pomimo,  że  została  ona  złożona  przez  wykonawcę 

podlegające wykluczeniu z postępowania;  

2)  art.  223  ust.  1  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  zażądania  od  Bombardier  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie w 

odniesieniu  do  rzeczywistego  doświadczenia  zdobytego  przy  realizacji  inwestycji 

wymienionych w ty

m dokumencie, co uniemożliwiło dokonanie prawidłowego badania oferty 

tego wykonawcy i jej oceny w zakresie kryterium d

oświadczenie;  

3) art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 

i 2 Pzp, 

poprzez błędną ocenę oferty Bombardier polegającą na przyznaniu jej 10 punktów w 

kryterium d

oświadczenie, w sytuacji, gdy:  

a.  wykonawca  ten  nie  wykazał  realnego  dysponowania  osobą  wskazaną  w 

Wykazie (z uwagi na jej obecne zaangażowanie w inne inwestycje będące w trakcie 

realizacji) na potrzeby wykonania udzielanego zamówienia;  

b.  podane  w  Wykazie  doświadczenie  osoby  proponowanej  na  stanowisku 

kierownika budowy obejmuje równolegle realizowane inwestycje, w rezultacie czego 

nie jest wiadome, w jakim okresie wykonywał powierzone mu obowiązki przy każdej 

z równolegle trwających inwestycji;  

–  co  powinno  skutkować  nieprzyznaniem  ofercie  Bombardier  jakichkolwiek  punktów  w 

ramach  kryterium  d

oświadczenie  lub  względnie  przyznaniem  jedynie  5  punktów,  a  co  tym 

samym  miało  wpływ  na  ranking  wykonawców  ustalony  w  treści  zaproszenia  do  aukcji,  na 

przebieg postąpień w trakcie aukcji, a docelowo również na jej wynik i pozycję Odwołującego 

w klasyfikacji ofert;  

4)  art.  227  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  Pzp,  poprzez 

niezasadne  zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej  Odwołującego  i  Bombardier  oraz  jej 

przeprowadzenie przy uwz

ględnieniu w bieżącej klasyfikacji ofert błędnej liczby 10 punktów 

przyznanych ofercie Bombardier w kryterium d

oświadczenie, podczas gdy:  

a.  w  rezultacie  zaistnienia  podstaw  do  wykluczenia  Bombardier  z 

p

ostępowania,  a  tym  samym  i  odrzucenia  jego  oferty,  w  postępowaniu  pozostała 

tylko  jedna  niepodlegająca  odrzuceniu  oferta,  tj.  oferta  Thales,  którą  należało 

wybrać jako najkorzystniejszą bez przeprowadzania aukcji, lub ewentualnie  

b.  Zamawiający  powinien  był  przed  zaproszeniem  wykonawców  do  aukcji  co 

najmni

ej  wezwać  Bombardier  do  udzielenia  wyjaśnień  odnośnie  doświadczenia 

osoby wskazanej w Wykazie i na tej podstawie ustalić prawidłową liczbę punktów w 

ramach  kryterium  d

oświadczenie,  uwzględniając  ją  w  klasyfikacji  ofert  przed  i  po 

zakończeniu aukcji, czego zaniechał.  

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w 

całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp:  

unieważnienia  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej  przez  Zamawiającego  w  dniu 

20 grudnia 2021 r.  

unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 14 

grudnia 2021 r.;  

3.  wykluczenia Bombardier z p

ostępowania i odrzucenia jego oferty;  

4.  dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji;  

względnie – w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 3 – o nakazanie Zamawiającemu 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  pominięciem  doświadczenia  osoby 

proponowanej  przez  Bombardier  na  stanowisko  kierownika  budowy,  ocenianego  w  ramach 

kryterium d

oświadczenie, i ponowne przeprowadzenie aukcji z uwzględnieniem poprawionej 

punktacji  przyznanej  Bombardierowi  w  ramach  kryterium  pn. 

„Doświadczenie  personelu 

Wykonawcy”.  

Ponadto, 

Odwołujący wniósł o:  

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego 

odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;  

2.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych 

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest  jednym  z  dwóch  wykonawców,  którzy  złożyli  w 

p

ostępowaniu  oferty  i  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia.  Odwołujący  jest  wykonawcą 

niepodlegającym wykluczeniu z postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę 

i  która  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny 

ofert.  Jednak

że,  wskutek  błędnego  zaniechania  wykluczenia  Bombardier  z  postępowania  i 

odrzucenia jego oferty, został on wraz z Odwołującym zaproszony do aukcji elektronicznej, w 

wyniku  której  oferta  Bombardier  uplasowała  się  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert. 

Tymcz

asem,  gdyby  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Bombardier,  oferta  Odwołującego  jako 

jedyna  skutecznie  złożona  w  postępowaniu  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza  bez 

przeprowadzania aukcji. 

Pismem z dnia 2 lutego 2022 r., 

przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  tym  dniu,  tj. 

przed  otwarciem  rozprawy  w  sprawie  odwoławczej,  Odwołujący  złożył  na 

podstawie  art.  255  pkt  3  Pzp  wniosek  o 

umorzenie  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie  art.  568  pkt  2  Pzp  oraz  zwrot 

wpisu  od  odwołania  na  rachunek  Odwołującego, 

wz

ględnie,  w  przypadku  niedostrzeżenia  podstaw  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  zgodnie  z  pkt  1,  Odwołujący  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w 

całości na podstawie art. 520 ust. 1 Pzp, wnosząc o zwrot wpisu od odwołania na rachunek 

wskazany w pkt 3.  

Odwołujący  w  uzasadnieniu  złożonych  powyższych  wniosków  wskazał,  że  w  dniu  2 

lutego  2022 

r.  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  o  unieważnieniu  postępowania  z 

uwagi  na  to,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia 

tej  kwoty,  tj.  na  podstawie  art.  255  pkt  3  Pzp. Wobec  tego, 

zdaniem Odwołującego, należy 

uznać,  że  dalsze  postępowanie  odwoławcze  stało  się  zbędne,  bowiem  dotyczy  zarzutów 

odwołania  na  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  podjęte  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  które  już  po  złożeniu  odwołania  zostało  unieważnione,  co 

uzasadnia  jego  umorzenie  na  podstawie  art.  568  pkt  2  Pzp 

i zwrot na rzecz Odwołującego 

wpisu od odwołania w pełnej wysokości. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  568  ust.  2  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia,  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  

W  niniejszej  sprawie,  w  ocenie  Izby, 

nie  wstąpiła  przesłanka  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego,  jako  takiego,  którego  dalsze  prowadzenie  jest  zbędne  lub 

niedopuszczalne. Z punktu widzenia procesowego, 

czynność Zamawiającego z dnia 2 lutego 

2022  r.    polegająca  na  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

nie  jest  ostateczna

,  gdyż  nie  upłynął  jeszcze  ustawowy  termin  na  wniesienie  odwołania 

wobec  tej  czynności.  W  tych  okolicznościach  stanowisko  Odwołującego  o  zbędności 

dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego jest wynikiem subiektywnej oceny przez 

Odwołującego jego aktualnej sytuacji w postępowaniu, która nie wyczerpuje przesłanek z art. 

568 ust. 2 Pzp.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w 

niniejszej sprawie, 

działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). 

Izba tym samym uwzględniła oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania w całości i 

wniosek o unieważnienie postępowania na tej podstawie. 

Na  podstawie  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U.  poz.  2437),  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  stanowiącej  90%  uiszczonego  przez 

Odwołującego wpisu od odwołania.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:   

………………………………  

………………………………