KIO 180/22 Postanowienie dnia 7 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 180/22 

Postanowienie 

z dnia 7 lutego 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Andrzej Niwicki 

Protokolant:           

Marta Słoma   

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 lutego 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  stycznia  2022  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  SIMA  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w 

Słupsku,  A.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  TECH-BUD 

Prz

edsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe  A.  K.,  Swochowo  oraz  Przedsiębiorstwo 

Instalacji  i  Konstrukcji  INSTALEX  M.  Z. 

Sp.  j.  z  siedzibą  w  Słupsku  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku  

przy  udzi

ale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia    POLEKO 

BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M. A. i R. A. działający w ramach 

spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R. A. i M. A. 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i   zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

2.1.  zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę    3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika strony.  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………………….. 

 Sygn. akt KIO 180/22                                    Uzasadnienie 

Zamawiający: Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest    Budowa  Muzeum  Archeologii 

Podwodnej  i  Rybołówstwa  Bałtyckiego  w  Łebie-  etap  II,  znak  sprawy  ZP/27-6/PN/2021, 

Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2021/S 148-392851 

Odwołujący  :  Konsorcjum  firm  wskazane  w  sentencji  orzeczenia,  wniósł  odwołanie  od 

czynności  Zamawiającego  w  postaci  wyboru  w  dniu  12  stycznia  2022  roku  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  oferty  Konsorcjum  firm 

–  przystępującego  do  postępowania  po  stronie 

zamawiającego.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

 I. art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c   w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 

ust.  1  i  art.  126  ust.  1  ustawy  PZP  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  POLEKO  do 

uzup

ełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  odniesieniu  do  osoby  skierowanej  do 

realizacji  zamówienia  dla  stanowiska  kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  oraz  w 

odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia dla stanowiska kierownika robót 

elektrycznych i energetycznych, pomimo, że skierowana przez Konsorcjum POLEKO osoba 

nie spełnia warunków określonych w SWZ. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i 

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum POLEKO. 

P

ismem  z  27  października  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum SIMA. Od powyższej czynności 8 listopada 

2021 r. Konsorcjum POLEKO wniosło odwołanie. Do postępowania przystąpiło Konsorcjum 

SIMA. 17 li

stopada 2021 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie,  przystępujący SIMA wniósł 

sprzeciw

. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 3 grudnia 2021 r., w sprawie KIO 3300/21 

w części umorzyła postępowanie, w części uwzględniła zarzuty i nakazała odrzucenie oferty 

Konsorcjum  SIMA,  a  w  pozostałym  zakresie  odwołanie  oddaliła.  Wskutek  wyroku  dnia  6 

grudnia  2021  r.  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Następnie  uzasadnienie  wyroku  zostało  doręczone  Konsorcjum  SIMA  w  dniu  30  grudnia 

2021 r., a więc termin na wniesienie odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie upływał 

Konsorcjum  SIMA  w  dniu  13  stycznia  2022  r. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  12  stycznia  2022  r.,  a  więc  jeszcze  przed  upływem  terminu  dla 

Ko

nsorcjum  SIMA  na  wniesienie  odwołania  do  sądu  powszechnego.  Termin  na  wniesienie 

odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego przez Zamawiającego upływał w 

dniu 24 stycznia 2022 roku.  

Odwołujący  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  albowiem  w  pierwotnym  postępowaniu 

jego  oferta  wybrana  jako  najkorzyst

niejsza.  W  takiej  sytuacji  uznać  należy,  w  przypadku 

odrzucenia ofer

ty POLEKO, za względu na fakt, iż w postępowaniu nie ma złożonych innych 

ofert  będzie  ono  podlegało  unieważnienie,  a  tym  samym  Konsorcjum  SIMA  będzie  miało 

możliwość  ponownie  przystąpić  do  postępowania  przetargowego,  jeśli  Zamawiający  je 

ogłosi.  Tym  samym  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  PZP 

przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POLEKO i w konsekwen

cji wybór tej oferty 

jako najkorzystniejszej,  Odwołujący ponosi szkodę, gdyż nie ma możliwości wzięcia udziału 

w  przetargu  prowadzonym  zgodnie  z  przepisami.  Podkreślić  w  tym  kontekście  należy 

również stanowisko linii orzeczniczej. W wyroku z 27.12.2017 KIO 2509/17, wskazano, że „(.. 

wykonawca  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  może  ponieść  szkodę  skutkiem 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia 

od

wołania byłoby unieważnienie postępowania. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 

(odwołującym  się  do  wcześniejszego  orzeczenia  wydanego  w  sprawie  C-100/12)  Trybunał 

Sprawiedliwości  UE  wyraził  pogląd,  że  wykonawcy  są  uprawieni  do  wnoszenia  środków 

ochrony 

prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być 

unieważnienia postępowania.  Trybunał  uznał,  że  wówczas  wykonawcy mogą ubiegać  się  o 

zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć 

udzia

ł i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza się do 

utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony przedmiot, przy przyjęciu, 

że  uzyskanie  tego  zamówienia  w  tym  postępowaniu,  którego  dotyczy  odwołanie,  ma 

char

akter wtórny”. Z kolei TS w wyr. z I l .5.2017 r. (Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie 

Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  SA,  C-131/16,  Legalis)  wskazał,  że  pojęcie  „dane 

zamówienie”,  które  użyte  było  w  ZamPublU04,  może  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia 

nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak też należy je odczytywać 

na  gruncie  ZamPublU,  z  tym 

jednak  zastrzeżeniem,  że  pojęcia  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  nie  należy  interpretować  jako  bezwzględnego  prawa  określonego  podmiotu  do 

kwestionowania  działań  lub  zaniechań  zamawiającego  (w  szczególności  żądania 

unieważnienia postępowania) w sytuacji, gdy podmiot ten utracił status wykonawcy z uwagi 

na  skuteczne  (ostateczne)  wykluczenie  z  postępowania  lub  odrzucenie  jego  oferty.  Jak 

podkr

eślił TS w motywie 33 wyr. z 21.12.2016 r. (Technische Gebăudebetreuung i Caverion 

Ósterreich v. Universităt flir Bodenkultur Wien, C-355/15, Legalis), art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy 

Rady 89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby 

oferentowi  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decy

zji  instytucji  zamawiającej  z 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono  dostępu  do 

umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  oferent  i 

wybrany  oferent,  a  zdaniem  wykluczoneg

o  oferenta  oferta  wybranego  oferenta  również 

powinna była zostać odrzucona”.  

Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – konsorcjum 

Poleko. 

Wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot, który utracił status 

wykonawcy. 

Wskazał na poparcie wniosku okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu i podkreślił, że 

wyrok  KIO  3300/21 

nie  został  zaskarżony  przez  Konsorcjum  SIMA  skargą  do  Sądu 

Zamówień  Publicznych.    6  grudnia  2021  roku  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej w dniu 27 października 2021 roku.   

Ponowna  ocena  ofert  doprowadziła  do  wyboru  oferty  Konsorcjum  Poleko,  o  czym 

poinformowano  dnia  12  st

ycznia  2022  roku.  Od  tej  czynności  Zamawiającego  odwołanie 

wniesione zostało wniesione przez Konsorcjum Sima w niniejszej sprawie.   

Zamknięty  katalog  przesłanek,  których  stwierdzenie  uzasadnia  odrzucenie  odwołania, 

zawarto  w  artykule  528  pzp.  Jedną  z  nich,  w  punkcie  2,  jest  wniesienie  odwołania  przez 

podmiot nieuprawniony.   

Przesłanka  ta  czyni  koniecznym  sięgnięcie  do  przepisów  ogólnych,  działu  poświęconego 

środkom  ochrony  prawnej,  gdzie określono  katalog  przesłanek  warunkujących  skorzystanie 

ze środków ochrony prawnej, przewidzianych prawem zamówień publicznych. I tak, art. 505 

ust.  1  pzp  stanowi,  że  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.    Status 

podmiotu  nieuprawnionego  jest  przesłanką  formalnoprawną,  której  niespełnienie  winno 

skutkować  odrzuceniem  odwołania  postanowieniem.  Odmiennie  w  kontekście  pozostałych 

dwóch – są to materialnoprawne przesłanki, podlegające merytorycznemu rozpoznaniu.   

Kwestia  braku  legitymacji  do  wniesienia  odwołania,  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej  była  przedmiotem  analizy  zarówno  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  i  Sądu 

Okręgowego w Warszawie, oceniana w kontekście „nowego” prawa zamówień publicznych. 

Stanowisko  jest  jednolite 

–  prawomocne  odrzucenie  oferty  danego  podmiotu,  skutkuje 

ostateczną  utratą  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu,  z  czym  wiąże  się  również  utrata 

prawa  do  kwestionowania  odrzucenia  swojej  oferty,  z  uwagi  na  wyczerpanie  drogi 

zaskarżenia, ale także podważania dalszych czynności w postępowaniu. Odwołujący nie jest 

zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie pzp „innym podmiotem”.  Uzupełniająco, 

w postanowieniu tym przywołano liczne orzeczenia, wskazujące na utrwalony pogląd Izby w 

tej  m

aterii    Odwołujący  zdaje  się  dostrzegać  tę  kwestię  –  utraty  statusu  wykonawcy  – 

próbując enigmatycznie ukryć to pod pozorem poinformowania o powtórnym wyborze oferty 

najkorzystniejszej  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  skargi  na  wyrok  KIO  (sic!).  

fragment odwołania SIMA – s. 4   

Powyższe  twierdzenia  są  bezprzedmiotowe,  a  dość  zastanawiająca  relacja  terminów  nie 

wpływa na okoliczność, że upływ terminu do wniesienia skargi, poskutkował prawomocnym 

odrzuceniem  oferty  Konsorcjum  Sima,  a  w  efekcie  utratą  przez  Konsorcjum  statusu 

„wykonawcy”.  Odwołujący  nie  zakwestionował  swojego  odrzucenia,  termin  na  wniesienie 

skargi  minął.  Izba  za  podstawę  decyzji  bierze  aktualny  stan  rzeczy,  czego  nie  można 

konwalidować,  tak  jakby  to  chciał  Odwołujący,  poprzez  przyjęcie  jakiegoś  konkretnego 

„wycinka czasu”.   

W 

przedmiotowej  sprawie  termin  na  wniesienie  skargi  do  Sądu  Zamówień  Publicznych  – 

stosownie  do  twier

dzeń  Odwołującego  -  upłynął  dnia  13  stycznia  2022  roku,  z  którego  to 

środka ochrony prawnej Odwołujący nie skorzystał.   

/…/  definicja  wykonawcy  ujednolica  pojęcie  uczestnika  postępowania  na  każdym  etapie 

postępowania.  (…)  definicja  wykonawcy  jest  zatem  dynamiczna  i  będzie  zmieniała  się  w 

zależności  od  etapu,  na  jakim  postępowanie  się  znajduje.      W  konsekwencji,  krąg 

wykonawców  ulega  zawężeniu  wraz  z  kolejnymi  etapami  postępowania.    Podmioty 

wykluczone z postępowania nie mieszczą się w nowym  – w relacji do poprzedniego prawa 

zamówień publicznych – elemencie definicyjnym pojęcia „wykonawcy” -  (…) która oferuje na 

rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług. Jak wskazał Sąd – tym samym z uwagi na brzmienie ww. przepisu jest to 

opis  „wykonawcy”  początkowego etapu  postępowania,  który  co  do  zasady ma  zdolność  do 

bycia  uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Logicznie  nie 

sposób  przyjąć,  że  ten  element  definicji  obejmuje  podmioty,  których  oferta  została 

prawomocnie  odrzucona  (…).  Podmioty  te  bowiem  po  pierwsze  są  wyłączone  w  sposób 

negatywny  z  tej  części  definicji  wykonawcy,  ponieważ  nie  złożyły  skutecznej  oferty  (oferta 

została odrzucona) i po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  (…)  Jeżeli  odwołujący  nie  ma  statusu  wykonawcy, 

ponieważ  został  prawomocnie  wyeliminowany  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, to nie ma uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej.  Wnioski składu 

orzekającego  zostały  również  poparte  orzecznictwem  TSUE.    Jak  wykazano  wyżej, 

Konsorcjum  Sima  nie  jest  podmiotem  legitymowanym  do  wniesienia  odwołania.  Stosownie 

do  art.  553  pzp 

– O oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu  Izba orzeka w wyroku. W 

pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje  postanowienie.  Puentując,  brak  właściwego  statusu 

przez  podmiot  wnoszący  odwołanie,  czyni  to  odwołanie  formalnie  niedopuszczalnym  i 

podlegającym odrzuceniu. Ziszczenie się przesłanek do odrzucenia odwołania powoduje, że 

orzeczenie  takie  ma  pierwszeństwo  przed  oddaleniem  odwołania  z  przyczyn  braku 

legitymacji  materialnoprawnej 

(SO  w  Warszawie  XXIII  Wydział  Gospodarczy  Odwoławczy  i 

Zamówień Publicznych 18 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21).  

Za

mawiający wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym, wskazał na art. 528 

pkt 2 pzp, tj. 

wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony.   

Wskazał,  że  całościowo,  legitymacja  do  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  składa  się  z 

trzech  elementów:  1)  status  wykonawcy,  uczestnika  konkursu  lub  innego  podmiotu;  2) 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  (zarówno  interes  aktualny  jak  i 

„przeszły”) oraz 3) poniesienie lub możliwość poniesienia szkody, w wyniku naruszenia przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Relewantna  dla  omawianej  sprawy  jest  pierwsza  z  tych 

okoliczności, tak też sygnalizacyjnie wskazać należy na kryterium rozróżniające pierwszą od 

pozostałych  przesłanek,  a  mianowicie  status  podmiotu  nieuprawnionego  jest  przesłanką 

form

alnoprawną,  której  niespełnienie  winno  skutkować  odrzuceniem  odwołania 

postanowieniem.  Odmiennie  w  kontekście  pozostałych  dwóch  –  są  to  materialnoprawne 

przesłanki,  podlegające  merytorycznemu  rozpoznaniu.    Prawomocne  odrzucenie  oferty 

podmiotu, skutkuje os

tateczną utratą statusu wykonawcy w postępowaniu, z czym wiąże się 

również utrata prawa do kwestionowania odrzucenia swojej oferty, z uwagi na wyczerpanie 

drogi  zaskarżenia,  ale  także  podważania  dalszych  czynności  w  postępowaniu.  Odwołujący 

nie  jest  zatem 

ani  „wykonawcą”  ani  określonym  w  ustawie  pzp  „innym  podmiotem”.  

Uzupełniająco, w postanowieniu tym przywołano liczne orzeczenia, wskazujące na utrwalony 

pogląd Izby w tej materii. 

Odwołujący nie zakwestionował swojego odrzucenia, termin na wniesienie skargi minął. Izba 

za podstawę decyzji bierze aktualny stan rzeczy, czego nie można konwalidować, tak jakby 

to chciał Odwołujący, poprzez przyjęcie jakiegoś konkretnego „wycinka czasu”.   

Można  stwierdzić,  krąg  wykonawców  ulega  zawężeniu  wraz  z  kolejnymi  etapami 

postępowania.    Nadto,  wyjaśniono  również,  że  podmioty  wykluczone  z  postępowania  nie 

mieszczą  się  w  nowym  –  w  relacji  do  poprzedniego  prawa  zamówień  publicznych  – 

elemencie definicyjnym pojęcia „wykonawcy” -  (…) która oferuje na rynku wykonanie robót 

budowlanych  l

ub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług.  Jak 

wskazał  Sąd  –  tym  samym  z  uwagi  na  brzmienie  ww.  przepisu  jest  to  opis  „wykonawcy” 

początkowego etapu postępowania, który co do zasady ma zdolność do bycia uczestnikiem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Logicznie  nie  sposób  przyjąć,  że  ten 

element  definicji  obejmuje  podmioty,  których  oferta  została  prawomocnie  odrzucona  (…). 

Podmioty  te  bowiem  po  pierwsze  są  wyłączone  w  sposób  negatywny  z  tej  części  definicji 

wykonawcy, pon

ieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona) i po drugie nie 

są  potencjalnie  zdolne  do  uczestnictwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  (…)  Jeżeli  odwołujący  nie  ma  statusu  wykonawcy,  ponieważ  został 

prawomocnie  wyeliminow

any  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  nie 

ma  uprawnienia  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.    Wnioski  składu  orzekającego 

zostały również poparte orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.   

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołanie,  na  podstawie  art.  528  pkt  2  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zmianami)  podlega  

odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron. 

Dnia 

6  grudnia  2021  r.  zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

która była dokonana dnia 27 października 2021 r., a następnie zaskarżona do Prezesa KIO 

ze skutkiem w postaci wyroku KIO z dnia 3 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3300/21. Nas

tępnie 

w  wyniku  ponownej  oceny  ofert  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  konsorcjum  POLEKO 

dnia 12 stycznia 2022 r. 

Odwołanie na tę czynność wyboru wniosło konsorcjum SIMA. 

Termin  do  wniesienia  skargi  na  wyrok  KIO  3300/21  upłynął  dnia  13  stycznia  2022    r.,  co 

zdaniem  przystępującego  poskutkowało  prawomocnym  odrzuceniem  oferty  konsorcjum 

SIMA, a w efekcie utratą przez to konsorcjum statusu „wykonawcy”. 

Jak  ustalono  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  dnia  12  stycznia  2022  r.  

jednocześnie  z  czynnością  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zamawiający  odrzucił  ofertę 

odwołującego. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie od pierwszej z tych czynności 

tj.  wyboru  oferty,  natomiast  nie  podjął  żadnych  czynności  wobec  odrzucenia  oferty  przez 

niego złożonej.   

S

kład  orzekający  nie  podziela  stanowiska  przystępującego,  iż  z  upływem  terminu  na 

wniesienie  skargi  na  wyrok  KIO  3300/21  nastąpiło  prawomocne  odrzucenie  oferty 

konsorcjum  KIO,  a  w  efekcie  utrata  przez  to  konsorcjum  statusu  wykonawcy.  Przypomnieć 

należy,  ze  Izba  nie  wykonuje  czynności  bezpośrednio  w  stosunku  do  wykonawców,  tj.  na 

przykład  nie  odrzuca  oferty,  nie  wyklucza  wykonawcy,  lecz  stwierdzając  uchybienia  po 

stronie  zamawiającego  nakazuje  mu  określone  zachowanie.  Taka  sytuacja  miała  miejsce 

również w postępowaniu o zamówienie będącym przedmiotem rozpoznania. Izba w wyroku 

KIO 3300/21 między innymi nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum SIMA, a 

czynność  tak  nakazaną  wykonał  zamawiający  dnia  12  stycznia  2022  r.  Ocena  statusu 

wykonawcy  winna  być  dokonana  nie  na  podstawie  treści  powołanego  wyroku,  lecz  na 

podstawie czynności zamawiającego. W konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, które 

stało się ostatecznie skuteczne wobec braku zaskarżenia tej czynności,  spowodowało utratę 

przez  wykonawcę  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  ustawy  pzp,  który 

wprawdzie  składając  ofertę  ubiegał  się  o  uzyskanie  zamówienia,  wobec  późniejszego  nie 

zanegowania  odrzucenia  oferty,  status  wykonawcy  utracił  na  tym  etapie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia.  

W k

onsekwencji uzasadnione stało się stwierdzenie, że wobec utraty statusu wykonawcy stał 

się podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy pzp. W następstwie tego 

ustalenia  uzasadnione  jest  stwierdzenie,  że  zaistniała  przesłanka  odrzucenia  odwołania  na 

podstawie przepisu ustawy wskazanego w zdaniu poprzednim.  

Powyższe  rozstrzygnięcie  nie  stoi  w  sprzeczności  z  tezami  orzecznictwa,  w  tym 

powoływanymi przez odwołującego, o interesie w uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę, 

który  dąży  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  zamiarem 

uczestnictwa  w  postępowaniu  kolejnym,  co  wiąże  się  z  oceną  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  w  rozumieniu  art.  505  ustawy  pzp.  W  każdym  jednak  wypadku  przesłanką 

pozytywną  spełnienia  wymogu  skutecznego  wniesienia  odwołania  jest  ocena,  czy  podmiot 

działający w postępowaniu odwoławczym jest wykonawcą w rozumieniu ustawy pzp.  

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………….………..