KIO 193/22 WYROK dnia 8 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 193/22 

WYROK 

z dnia 8 lutego 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

   Klaudia Kwadrans  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Catermed 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego: Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy)

poniesioną przez zamawiającego tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych 

zero  groszy) 

poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  opłaty  skarbowej  od 

pełnomocnictwa oraz kwotę 181 zł 00 gr (sto osiemdziesiąt jeden złotych zero 

groszy)  poniesion

ą  przez  zamawiającego  tytułem  dojazdu  na  posiedzenie 

i 

rozprawę; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  798  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  siedemset  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy) 

poniesion

ą przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty 

skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze zm.)  na  niniejszy  wyrok -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 193/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Szpital  Dziecięcy  Polanki  im.  Macieja  Płażyńskiego  w  Gdańsku  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego na usługi społeczne - usługi w zakresie żywienia pacjentów szpitala, w 

trybie  podstawowym  z  fakultatywnymi  negocjacjami. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w dniu 19 stycznia 2022 r. 

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 

I. W dniu 24 stycznia 2022 r. wykonawca 

Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Łodzi wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności 

zamawiającego  polegającej  na  ukształtowaniu  treści  projektowanych  postanowień  umowy, 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  („SWZ”)  oraz  Opisu  Przedmiot  Zamówienia  („OPZ”) 

stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 436 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2021 r. poz. 1

129, ze zm.) [dalej jako „ustawa Pzp”] w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

w 

zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej jako „KC”) w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. 

z 

art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 KC oraz art. 5 KC poprzez wykorzystanie pozycji dominującej 

organizatora  przetargu  i uprzywilejowanie  pozycji  z

amawiającego  wobec wykonawcy, 

polegające  na  zastrzeżeniu  w  projekcie  umowy  rażąco  wygórowanego  limitu  kar 

umownych obciążających wykonawcę;  

2.  art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) KC 

przez określenie 

minimalnego  progu  wykonania  umowy  w  wysokości  60%,  co  jest  wartością  rażąco 

zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji 

organizatora  przetargu  przez  narzucenie  wykonawcom  skrajnie  niekorzystnych 

warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem 

instytucji  minimalnej  wartości  zamówienia  oraz  wobec  nieokreślenia  jakichkolwiek 

warunków zmiany umowy;   

3.  art.  281  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przez  określenie  w  pkt  16  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia  stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ zastrzeżenia sobie możliwości prawa 

do  żądania  zmiany  jadłospisu  bez  podania  przyczyny  z  dnia  na  dzień,  co  powoduje 

uprzywilejowanie  pozycji  z

amawiającego  wobec  wykonawcy,  a  także  możliwość 

jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia w trakcie trwania umowy;   

4.  art. 246 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy 

Pzp 

poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, do czego 

z

amawiający nie był uprawniony wobec nieokreślenia w opisie przedmiotu zamówienia 

wymagań  jakościowych  odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych  elementów 

składających się na przedmiot zamówienia.   

5.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353(1)  KC 

w  zw.  z  rozdziałem  6a  §  12a 

Rozporządzenia  Ministra  Zdrowia  z  dnia  30  marca  2020  roku  (Dz.U.2021.2398) 

w sprawie 

ogłoszenia  na  obszarze  Rzeczypospolitej  Polskiej  stanu  epidemii  poprzez 

określenie w § 7 załącznika nr 4 do SWZ - wzorze umowy zobowiązania wykonawcy do 

złożenia  oświadczenia  w  terminie  7  dni  od  zawarcia  umowy  o  posiadaniu  unijnego 

cyfrowego  zaświadczenia  w  rozumieniu  art.  2  pkt  2  rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  2021/953  z  dnia  14  czerwca  2021  r.  w  sprawie  ram 

wydawania, weryfikowania i uznawania interoperacyjnych zaświadczeń o szczepieniu, 

o  wyniku  testu  i  o  powrocie  do  zdrowia  w  związku  z  COVID-19  (unijne  cyfrowe 

zaświadczenie  COVID)  przez  wszystkie  osoby  skierowane  przez  niego  do  realizacji 

jakich

kolwiek obowiązków wynikających z umowy u  zamawiającego, bądź wykazania 

okoliczności  uzasadniających  odstąpienie  od  obowiązku  posiadania  takiego 

zaświadczenia przez daną osobę ze wskazaniem terminu 7 dni od dnia przedstawienia 

przez  za

mawiającego  żądania  w  formie  wiadomości  e-mail  oraz  wskazaniem,  że 

niewykonanie przez w

ykonawcę powyższych obowiązków uprawnia zamawiającego do 

odstąpienia od umowy w terminie 30 dni, czym naruszył zasadę swobody umów oraz 

rozporządzenie  Ministra  Zdrowia  z  dnia  22  grudnia  2021  roku  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  ogłoszenia  na  obszarze  Rzeczypospolitej  Polskiej  stanu 

epidemii  (Dz.U.  2021  poz.  2398),  co  w  efe

kcie  świadczy  o  nadużyciu  przez 

z

amawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  przetargu  przez  narzucenie 

wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy niezgodnych z obowiązującym 

prawem.  

6.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353(1)  KC 

w  zw.  z  art.  483  §  1  KC  poprzez 

wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i  uprzywilejowanie  pozycji 

z

amawiającego wobec wykonawcy poprzez umieszczenie w pkt 33 lit. b) załącznika nr 2 

do SWZ - 

Opisie Przedmiotu Zamówienia, postanowienia polegającego na możliwości 

naliczenia w

ykonawcy punktów karnych pomimo wykonania przez niego zobowiązania 

w sposób prawidłowy. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji: 

-  w  zakresie  zarzutu  nr 1

: zmianę treści § 4 ust. 5 Załącznika nr 4 do SWZ  – wzoru umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego na: „5. Łączna wysokość zastrzeżonych kar umownych nie 

przekroczy 20% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2."; 

-  w  zakresie  zarzutu  nr  2:  w  Rozdziale  III  pkt  4  SWZ 

zmianę  wartości  „50%”  na  „80%”  oraz 

"40%" na "20%" oraz określenie precyzyjnych warunków zmiany umowy;   

- w zakresie zarzutu nr 3

: wykreślenie treści pkt 16 załącznika nr 2 do SWZ - Opisu Przedmiotu 

Zamówienia, ewentualnie zmianę na: "Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania zmiany 

jadłospisu bez podania przyczyny z minimum 14-dniowym wyprzedzeniem";  

- w zakresie zarzutu nr 4: zmian

ę z :"Kryteria cena – waga 100%" na:  

"1.  Przy  wyborze  najkorzy

stniejszej  oferty  zamawiający  kierował  się  będzie  następującymi 

kryteriami i ich wagami:  

Cena (C) - 60%  

Zaświadczenia o uzyskaniu licencji gotowego posiłku (L) -40%  

Oferty będą oceniane według ww. kryteriów, w następujący sposób:  

Oferty  będą  oceniane  w  odniesieniu  do  najkorzystniejszych  danych  przedstawionych  przez 

Wykonawców odpowiednio w zakresie kryterium, w następujący sposób:  

1) Kryterium cena  

– 60%: Oferta z najniższą ceną brutto otrzyma maksymalną ilość punktów, a 

pozostałym  ofertom  zostanie  przypisana  odpowiednio  mniejsza  liczba  punktów,  zgodnie  ze 

wzorem: 

Oferta o najniższej cenie brutto   

C = (------------------------------------------   x 100 pkt) x waga kryterium tj. 60 %               

              Cena brutto oferty badanej   

gdzie: C - 

wartość punktowa badanej oferty  

2) Kryterium (L) posiadanie licencji gotowego posiłku – 40%  

Ocena  jakości  dotyczyć  będzie  posiadania  przez  Wykonawcę:  zaświadczenia  wydanego  od 

roku  2019  wzwyż  przez  akredytowane  laboratorium  żywnościowe  o  uzyskaniu  licencji 

gotowego  posiłku,  potwierdzającego  jakość  gotowego  wyrobu  przygotowanego  w  ramach 

danej diety szpitalnej (1 dieta= 1 zaświadczenie).  

Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. zasady:  

8 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 40 pkt  

6 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 20 pkt  

3 zaświadczenia dotyczące różnych diet - 10 pkt  

mniej niż 3 zaświadczenia - 0 pkt  

Ocena  na  podstawie  dołączonych  do  oferty  zaświadczeń  wydanych  przez  akredytowane 

laboratorium żywnościowe.  

Licencja gotowego posiłku jest potwierdzeniem jakości całodziennego zestawu żywieniowego.  

W  ramach  danej  diety  szpitalnej  (w  próbce  z  całego  zestawu  żywieniowego)  stwierdza  się 

zgodność  badanych parametrów z wartościami deklarowanymi w przygotowanym jadłospisie.  

Wartości odżywcze i energetyczne  badane są  zgodnie z określonymi normami, metodami oraz 

rozporządzeniami  m.in.  wartość  energetyczna  zgodnie  z  rozporządzeniem  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  1169/2011  z  dnia  25  października  2011  roku,    węglowodany 

zgodnie  z  rozporządzeniem  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  1169/2011  z  dnia 

października 2011 roku, białka zgodnie z PB-116 wyd. III z dn. 11.08.2020, tłuszcze zgodnie 

z normą PN-A82100:1985.  

Na  podstawie  badanych  parametrów  akredytowane  laboratorium  stwierdza,  czy  dana  firma 

przeszła  pomyślnie proces weryfikacji jakości  posiłków,  czyli  czy  badany  zestaw  żywieniowy 

potwierdza,  że  został  przygotowany  zgodnie  z  deklarowaną  recepturą  i  wartościami 

odżywczymi i energetycznymi.";  

- w zakresie zarzutu nr 5

: wykreślenie § 7 ust. 1-3 załącznika nr 4 do SWZ - wzoru umowy; 

- w zakresie zarzutu nr 6

: zmianę treści pkt 33 lit b) załącznika nr 2 do SWZ - Opisu Przedmiotu 

Zamówienia na: "b) zbyt mała ilość porcji - 1 pkt,". 

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 

Zarzut nr 1: 

Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 4 do SWZ – wzorze umowy w sprawie zamówienia 

publicznego z

amawiający zawarł postanowienie § 4 ust. 5 w brzmieniu następującym:  

5.  „Łączna  wysokość  zastrzeżonych  kar  umownych  nie  przekroczy  40%  wartości 

wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2."  

Zdaniem  odwołującego  łączna  wysokość  kar  umownych  w  wysokości  40%  wartości 

wynagrodzenia jest rażąco wygórowana. Tak zastrzeżona kara umowna prowadzić będzie do 

pozbawienia wykonawcy należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę, co narusza zasadę 

odpłatności  zamówień  publicznych.  Postanowienie  umowne  jest  niezależne  od  tego,  czy 

zamówienie w danym miesiącu zostanie wykonane w znacznej części prawidłowo. 

Zarzut nr 2: 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Rozdziale  III  pkt  4  SWZ  zamawiający  określił  minimalny  próg 

wy

konania umowy w wysokości 60% wartości umowy. Pozostałe 40% całkowitej ceny zawartej 

w ofercie wybranego wykonawcy z

amawiający wykorzysta w razie zaistnienia takiej potrzeby. 

W ocenie odwołującego przepis art. 433 pkt 4 Pzp nie daje zamawiającemu nieograniczonej 

swobody  w  określeniu  minimalnego  progu  wykonania  umowy.  Narzucenie  tak  skrajnie 

niekorzystnych warunków zamówienia przez zamawiającego w postaci określenia minimalnego 

progu  wykonania  umowy  w  wysokości  60  %  wartości  umowy  i  ograniczenie  w  ten  sposób 

roszczeń  wykonawcy  wobec  zamawiającego  jest  przejawem  nadużycia  przez  niego  pozycji 

gospodarza  postępowania.  Ogranicza  to  krąg  wykonawców,  którzy  mogą  wziąć  udział 

w 

postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może 

sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać 

doświadczenie,  którym  będzie  mógł  się  wykazać  przy  ubieganiu  się  o  kolejne  zamówienie. 

Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie 

odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania 

usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu 

itp.,  zaś  nagłe  ograniczenia  wykonywania  usługi  powodują  niekiedy  konieczność  zwolnień 

pracowników,  i  to  w  trybie  ekonomicznym,  za  co,  zgodnie  z  ustawą  o  zwolnieniach 

ekonomicznych,  należne  im  są  odprawy  (art.  8  ustawy  o  szczególnych  zasadach 

rozwiązywania  z  pracownikami  stosunków  pracy  z  przyczyn  niedotyczących  pracowników). 

Jeżeli po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu znacznym, okaże się, że 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  osiągnąć  efektu  skali  i  otrzymuje  wynagrodzenie  po  cenach 

niższych  od  takich,  jakie  zaoferowałby,  gdyby  jeszcze  przed  złożeniem  ofert  zamawiający 

zmniejszył  przedmiot  zamówienia.  W  dodatku,  wykonawca  ponosi  tzw.  koszty  alternatywne, 

czyli  koszty  „utraconych  szans”,  gdyż  poprzez  fluktuacje  wielkości  przedmiotu  zamówienia 

zobowiązany jest  utrzymać w  gotowości  –  w  rezerwie  –  określoną ilość personelu, sprzętu i 

asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to 

zasoby  mógłby  wykorzystać  do  świadczenia  usług  w  innym  miejscu,  pozostawione  zaś  w 

gotowości  generują  tylko  koszty,  zaś  sprzęt  dodatkowo  ulega  utracie  wartości.  Zdaniem 

odwołującego,  wobec  braku  określenia  precyzyjnych  podstaw  zmiany  zakresu  świadczenia 

wykonawcy, jedynie z 

zastrzeżeniem, że zobowiązuje się do wykorzystania 40% ceny w razie 

zaistnienia takiej potrzeby, określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 60%, 

stanowi  nadużycie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  przez  zamawiającego  przez 

skonstruowanie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego.  

Zarzut nr 3: 

Odwołujący  wskazał,  że  w  pkt  16  załącznika  nr  2  do  SWZ  -  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

zamawiający zastrzegł sobie prawo do żądania zmiany jadłospisu bez podania przyczyny.   

W 

ocenie odwołującego takie zastrzeżenie powoduje uprzywilejowanie pozycji zamawiającego 

wobec wykonawcy, a także możliwość jednostronnej zmiany przedmiotu zamówienia w każdym 

czasie.  

Powyższe  uprawnienie  zamawiającego  może  w  konsekwencji  prowadzić  do  powstania  

znacznych  kosztów  po  stronie  wykonawcy  w  sytuacji,  gdyby  zamawiający  nadużywał  tego 

uprawnienia np. po ustaleniu jadłospisu i przeliczeniu kosztów jego sporządzenia zamawiający 

żądałby znaczących zmian w jego treści. 

Zarzut nr 4: 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  Rozdziale  XV  SWZ  jako  kryterium  oceny  ofert 

ustanowił cenę (waga 100 %).   

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  był  zobowiązany  do  zastosowania  pozacenowego 

kryterium  o  wadze  co  najmniej  40%. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  jest  jednostką 

sektora finansów publicznych, tj. samorządową osobą prawną utworzoną na podstawie ustawy 

z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jednolity: Dz.U. z 2020 r. poz. 920) 

w celu realizacji określonego w art. 4 pkt 2) ww. ustawy zadania publicznego polegającego na 

zapewnieniu  ochrony  zdrowia  mieszkańcom  Powiatu  Ostródzkiego.  Zamawiający  w  celu 

realizacji  celu publicznego  dysponuje środkami publicznymi. Gospodarne działanie wymaga, 

aby  wybierać  oferty  najkorzystniejsze.  Ofertą  najkorzystniejszą  nie  jest  oferta  zawierająca 

najniższą  cenę,  ale  taka,  która  zawiera  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny.  Wobec 

powyższego  konieczne  było  określenie  przez  zamawiającego  kryterium  jakościowego.  Tym 

samym  z

amawiający  nie  był  uprawniony  –  stosownie  do  art.  246  pkt  1  ustawy  Pzp  –  do 

określenia  kryterium  ceny  jako  jedynego  kryterium  oceny  ofert.  Zamawiający  nie  określił 

w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  jakościowych  odnoszących  się  do  co  najmniej 

głównych  elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  nie  wskazał 

norm jakościowych dla produktów spożywczych, z których mają być sporządzane posiłki.  

Zarzut nr 5: 

Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 4 do SWZ – wzorze umowy w sprawie zamówienia 

publicznego zamawia

jący przewidział postanowienie § 7 w brzmieniu następującym:  

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  złożenia  oświadczenia  w  terminie  7  dni  od  zawarcia 

umowy  o  posiadaniu  unijnego  cyfrowego  zaświadczenia  w  rozumieniu  art.  2  pkt  2 

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/953 z dnia 14 czerwca 2021 r. 

w  sprawie  ram  wydawania,  weryfikowania  i  uznawania  interoperacyjnych  zaświadczeń 

o 

szczepieniu,  o  wyniku  testu  i  o  powrocie  do  zdrowia  w  związku  z  COVID-19  (unijne 

cyfrowe  zaświadczenie  COVID)  przez  wszystkie  osoby  skierowane  przez  niego  do 

realizacji  jakich

kolwiek  obowiązków  wynikających  z  umowy  u  Zamawiającego,  bądź 

wykazania  okoliczności  uzasadniających  odstąpienie  od  obowiązku  posiadania  takiego 

zaświadczenia przez daną osobę.  

Wykonawca złoży oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, również w terminie 7 dni od dnia 

przedstawienia przez Zamawiającego żądania w formie wiadomości e-mail.  

Niewykonanie  przez  Wykonawcę  obowiązków  wskazanych  w  ust.  1  i  2  uprawnia 

Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy  w  terminie  30  dni  od  upływu  terminu  na  ich 

wykonanie."  

Odwołujący powołał się na regulację zawartą w Rozdziale 6a § 12a Rozporządzenia Ministra 

Zdrowia  z  dnia  20  marca  2020  roku    w 

sprawie  ogłoszenia  na  obszarze  Rzeczypospolitej 

Polskiej stanu epidemii (Dz.U.2021.2398). 

Odwołujący  stwierdził,  że  zastrzeżenie  przez  zamawiającego  obowiązku  legitymowania  się 

przez  wszystkich  pracowników  dopuszczonych  do  wykonywania  przez  wykonawcę  usług 

skierowanych  przez  niego  do  realizacji  jakiekolwiek  obowiązków  wynikających  z  umowy 

u z

amawiającego  jest  nadmierne,  a  także  znacznie  wykracza  poza  dyspozycję  ww. 

rozporządzenia.  Obowiązek  zastrzeżony  przez  zamawiającego  dotyczy  wszystkich  kategorii 

osób,  które  będą  pracować  przy  wykonaniu  ww.  usług  a  więc:  kucharzy,  kierowców, 

kierowników,  pomocy  kuchennej  etc.,  którzy  nie  będą  wykonywać  swoich  czynności 

w 

podmiotach wykonujących działalność leczniczą.  

Zarzut nr 6: 

Odwołujący wskazał, że w pkt 33 lit b) załącznika nr 2 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia 

z

amawiający  zastrzegł,  że:  "Na  podstawie  wypełnionej  Karty  kontroli  dostaw  posiłków 

z

amawiający  będzie  mógł  naliczać  wykonawcy  punkty  karne  za  odstępstwa  od  wymagań 

z

amawiającego  w  następującej  wysokości:  (…)  b)  zbyt  mała  ilość  porcji  –  1  pkt  (pomimo 

obowiązku dowiezienia brakujących porcji),"  

W 

ocenie odwołującego takie zastrzeżenie naliczenia punktów karnych za zbyt małą ilość porcji 

(pomimo obowiązku dowiezienia brakujących porcji), będzie prowadzić do karania wykonawcy 

nawet  w  przypadku  wykonania  zobowiązania  tj.  dowiezienia  brakujących  porcji.  Odwołujący 

powołał się na przepis art. 483 § 1 KC i stwierdził, że niewątpliwie w sytuacji dowiezienia przez 

ewentualnego  w

ykonawcę  brakujących  porcji  nie  będzie  tutaj  do  czynienia  z  sytuacją 

nienależytego wykonania zobowiązania, a tym bardziej niewykonania zobowiązania.   

II. Pismem wniesionym w dniu 4 lutego 2022 r. 

zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.  

Dodatkowe  stanowisko  w  sprawie  zamawiający  przedstawił  w  piśmie  wniesionym  w  dniu 

7 lutego 2022 r.  

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Zarzut nr 1: 

Zarzut  nie  podlegał  uwzględnieniu,  gdyż  jego  zasadność  nie  została  przez  odwołującego 

w 

żaden sposób wykazana. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  łączna  wysokość  kar  umownych  w  wysokości  40%  wartości 

wynagrodzenia jest rażąco wygórowana. 

Za niezrozumiałą należy uznać argumentację, że zastrzeżona kara umowna prowadzić będzie 

do pozbawienia wykonawcy należnego wynagrodzenia za wykonaną usługę, skoro istota kary 

umowny  sprowadza  się  do  konieczności  zapłaty  przez  wykonawcę  określonej  sumy  jako 

naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

niepieniężnego (art. 483 § 1 KC). 

Odwołujący  w  ogóle  nie  wyjaśnił,  na  czym  w  jego  ocenie  polega  naruszenie  przez 

zamawiającego przepisów art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

353(1) KC 

w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 KC oraz art. 5 KC. 

Zarzut nr 2: 

Zarzut  nie  podlegał  uwzględnieniu,  gdyż  jego  zasadność  nie  została  przez  odwołującego 

w 

żaden sposób wykazana. 

Z przepisu art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest uprawniony do ograniczenia 

zakresu zamówienia, pod warunkiem wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia 

stron. 

Zamawiający zastosował się do ww. przepisu. Natomiast odwołujący uzasadniając ww. zarzut 

ograniczył  się  do  przedstawienia  wysoce  ogólnych  twierdzeń,  z  których nic  konkretnego  dla 

niniejszej  sprawy  nie  wynika. 

Z  pewnością  nie  wynika  z  nich,  że  określenie  przez 

zamawiającego  minimalnego  progu  wykonania  umowy  na  poziomie  60%  wartości  umowy 

narusza przywołane przez odwołującego przepisy.

Gdyby ustawodawca uznał, że konieczne 

jest ustalenie minimalnego zakresu wykonania umowy 

dla wszystkich zamówień udzielanych 

w 

trybie ustawy Pzp, to odpowiednie regulacje zostałyby w tejże ustawie

zawarte

. W związku 

z 

tym,  że  kwestia  ta  nie  została  uregulowana,  wykonawca  zarzucający  zamawiającemu 

ustalenie  minimalnego  zakresu  świadczenia  stron  na  zbyt  niskim  poziomie  obowiązany  jest 

przedstawić argumentację i dowody odnoszące się do konkretnego postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie odwołujący tego nie uczynił. 

Zarzut nr 3: 

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający poinformował, że w dniu 26 stycznia 2022 r. dokonał 

zmiany SWZ, w ramach której dokonał m.in. zmiany Załącznika nr 2 do SWZ — OPZ poprzez 

zmian

ę  pkt  16,  któremu  nadał  brzmienie  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  żądania 

zmiany  jadłospisu  bez  podania  przyczyny,  przy  czym  żądanie  zmiany  musi  być  przez 

Zamawiającego zgłoszone Wykonawcy z 5-cio dniowym wyprzedzeniem.” 

Podtrzymany 

przez  odwołującego  zarzut  został  przez  Izbę  rozpoznany  wobec  tego,  że 

dokonana przez zamawiającego zmiana SWZ nie skutkowała całkowitym wygaśnięciem sporu 

pomiędzy stronami. 

Izba  uznała,  że  zarzut  nie  podlega  uwzględnieniu,  gdyż  jego  zasadność  nie  została  przez 

odwołującego  w  żaden  sposób  wykazana.  Uzasadniając  ww.  zarzut  ograniczył  się  do 

przedstawienia kilku 

ogólnych twierdzeń, z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie 

wynika.  Tymczasem  jak  wynika  z 

odpowiedzi  na  odwołanie,  przewidzenie  ww.  uprawnienia 

zamawiającego  wynika  z  jego  uzasadnionej  potrzeby.  Jak  bowiem  wyjaśnił  zamawiający: 

„mimo zaprojektowanego przez dietetyka szpitalnego jadłospisu, wśród pacjentów zdarzają się 

alergie, które wymagają podjęcia niezbędnych działań i usunięcia alergenów lub potencjalnych 

alergenów z dostarczanych posiłków”. 

Zarzut nr 4: 

Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zgodnie z przepisem art. 246 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający publiczni, o których mowa w art. 4 

pkt 1 i 2, 

oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo 

jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Natomiast zgodnie z przepisem art. 246 ust. 2 

ustawy Pzp z

amawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą 

zastosować  kryterium  ceny  jako  jedyne  kryterium  oceny  ofert  albo  jako  kryterium  o  wadze 

przekraczającej  60%, jeżeli  określą w  opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe 

o

dnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. 

Jak natomiast wynika z wyjaśnień przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie zamawiający 

nie zalicza się do zamawiających publicznych, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – 

jest  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  której  jedynym  wspólnikiem  posiadającym 

wszystkie  udziały  jest  Województwo  Pomorskie.  Odwołujący  nie  przedstawił  przeciwnej 

argumentacji.  

Zarzut nr 5: 

Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Jak  wynika  z  ugruntowanego  orzecznictwa  Izby  dopuszczalne  jest 

ustanowienie  wymagań 

skutkujących ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, o ile jest to uzasadnione potrzebami 

zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do 

zaskarżonego postanowienia projektu umowy. Jak bowiem wynika ze stale rozpowszechnianej 

wiedzy naukowej szczepienia przeciwko COVID -

19 są najskuteczniejszym sposobem ochrony 

przed 

tą chorobą. Na jej ciężki przebieg narażone są między innymi osoby cierpiące także na 

inne  schorzenia

,  o  obniżonej  odporności.  Mając  zatem  na  uwadze,  że  zamawiający  jest 

szpitalem, przewidzenie wymogu zawartego 

§ 7 projektu umowy Izba uznała za uzasadnione 

jego potrzebami. J

ak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „nie budzi wątpliwości, 

że istnieje ogromne ryzyko, że niezaszczepione osoby, które przygotowują, pakują, przewożą 

i 

dostarczają  posiłki,  a  więc ich  bezpośrednio dotykają,  mogą  zarazić  pacjentów,  dla których 

przeznaczone  są  posiłki,  albowiem  wirus  SARS-CoV-2  przenosi  się  drogą  kropelkową. 

Nadmienić  przy  tym  należy,  że  posiłki  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  mają  być 

dostarczane  m.  in.  pacjentom  szpitala,  a  więc  dzieciom  o  obniżonej  odporności,  które  są 

sz

czególnie narażone na zakażenie.” Ponadto jak wskazano w załączonej do odpowiedzi na 

odwołanie opinii lekarskiej z dnia 31 stycznia 2022 r.: „Pacjenci Szpitala Dziecięcego im. M. 

Płażyńskiego  w  Gdańsku  to  przede  wszystkim  chorzy  z  ostrymi  infekcjami,  bardzo  często 

wirusowymi,  i  w  związku  z  tym  są  w  stanie  obniżonej  odporności  i  bardzo  łatwo  mogą 

w 

kontakcie z czynnikiem zakaźnym ulec kolejnemu zakażeniu, co stanowi zagrożenie dla ich 

życia.  (…)  Udowodniono,  że  wirus  Sars  Cov-2  może  na  powierzchni  zachować  swoją 

zakaźność co najmniej kilkanaście godzin, a więc pracownik przygotowujący posiłek i zakażony 

tym wirusem stanowi realne zagrożenie dla pacjentów naszego Szpitala.” Na zakończenie Izba 

wskazuje,  że  życie  i  zdrowie  ludzkie  to  wartości  najwyższe,  nie  dające  się  porównać 

z 

ekonomicznymi interesami wykonawców.  

Zarzut nr 6: 

Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba  nie  podziela  stanowisk

a  odwołującego,  że  dostarczenie  zbyt  małej  ilości  porcji  na 

umówioną  godzinę  nie  stanowi  nienależytego  wykonanie  zobowiązania  przez  wykonawcę. 

Wykonawca  realizujący  zamówienie  obowiązany  jest  nie  tylko  dostarczyć  posiłki 

zamawiającemu,  ale  również  spełnić  to  świadczenie  w  określonym  czasie.  Niewątpliwie 

w 

przypadku osób chorych, w tym w szczególności dzieci, podawanie posiłków o ustalonych 

porach ma istotne znaczenie. 

Należy przypomnieć, że celem kary umownej jest między innymi 

zdyscyplinowanie wykonawcy do 

należytego wykonania zobowiązania.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 555 ustawy Pzp). 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...